018-147/2020 Univerza v Ljubljani, Biotehniška fakulteta
Številka: 018-147/2020-5Datum sprejema: 16. 10. 2020
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu dr. Mateje Škabar kot predsednice senata ter Tadeje Pušnar in Nine Velkavrh kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Fizično in tehnično varovanje na UL, Biotehniški fakulteti za obdobje štirih let ter vzdrževanje varnostnih naprav in sistemov« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Varovanje Galekom, d. o. o., Podjetniško naselje Kočevje 1, Kočevje (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o. p., d. o. o., Ljubljana, zoper ravnanje naročnika Univerza v Ljubljani, Biotehniška fakulteta, Jamnikarjeva ulica 101, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 16. 10. 2020
odločila:
1. Zahtevek za revizijo se zavrne.
2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 5. 5. 2020 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN002779/2020-B01, in 6. 5. 2020 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2020/S 088-210384) z dokumentom »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 401-1/2020-16 z dne 16. 6. 2020, ki je bil objavljen 17. 6. 2020 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN002779/2020-ODL01, obvestil sodelujoča ponudnika, da je izbral ponudbo, ki je bila konkurenčna vlagateljevi, za vlagateljevo ponudbo pa je ugotovil, da ni dopustna v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3). Vlagatelj je zoper to odločitev vložil zahtevek za revizijo z dne 29. 6. 2020, ki ga je naročnik s sklepom z dne 9. 7. 2020 zavrnil, Državna revizijska komisija pa mu je s sklepom št. 018-109/2020-7 z dne 17. 8. 2020 ugodila in razveljavila to naročnikovo odločitev. Naročnik je po prejemu sklepa št. 018-109/2020-7 z dne 17. 8. 2020 z dokumentom »Odločitev o oddaji javnega naročila št. 401-1/2020-16« št. 401-1/2020-25 z dne 27. 8. 2020, ki je bil objavljen 27. 8. 2020 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN002779/2020-ODL02, obvestil sodelujoča ponudnika, da zavrne obe ponudbi in ne odda javnega naročila.
Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 7. 9. 2020 in predlagal, da se razveljavi odločitev, da se javno naročilo ne odda, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da je naročnik nezakonito zavrnil obe ponudbi, saj vsebina pogoja ni enaka vsebini merila, zato je razlog, s katerim je naročnik utemeljil odločitev, da ne odda javnega naročila, naveden le formalno oziroma je navidezen in neobstoječ, naročnikovo ravnanje pa pomeni kršitev 5. in 7. člena ZJN-3, pa tudi drugega odstavka 67. člena ZJN-3, ker je po poteku roka za prejem ponudb tolmačil zahteve iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila na način, ki to iz njih ne izhaja.
Naročnik je s sklepom št. 401-1/2020-29, ki ga je sprejel 17. 9. 2020 in datiral na 18. 9. 2020, zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je navedel, da je kot enega izmed pogojev in meril določil enako zahtevo o razpolaganju z licenco za varnostno-nadzorni center, kar predstavlja kršitev 7., 9. in 84. člena ZJN-3 ter ne zagotavlja enake obravnave ponudnikov.
Naročnik je kot prilogo dopisu št. 401-1/2020-30 z dne 17. 9. 2020 in elektronskemu sporočilu z dne 22. 9. 2020 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.
Vlagatelj se je z vlogo z dne 24. 9. 2020 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja ter zakaj pogoj in merilo, pa tudi uporabljena standarda, niso enaki, pri čemer je s sklicevanjem na sodbo Sodišča Evropske unije v zadevi Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA proti Nersant – Associação Empresarial da Região de Santarém, Núcleo Inicial – Formação e Consultoria Lda, C-01/13 z dne 26. 3. 2015, ECLI:EU:C:2015:204 navedel, da »a simili ad simile, ob upoštevanju točke a) drugega odstavka 84. člena ZJN-3, tako ne more biti dvoma, da lahko naročnik v okviru meril, pod pogojem, da v okviru slednjih poskrbi za nadgradnjo zahteve, določene za ugotavljanje sposobnosti, veljavno določi zahtevo, ki jo hkrati določi tudi kot pogoj za sodelovanje, za kar, iz razlogov navedenih predhodno, v konkretnem primeru nedvomno gre«. Vlagatelj je priglasil povrnitev nadaljnjih stroškov.
Državna revizijska komisija pred (vsebinsko, meritorno) obravnavo zahtevka za revizijo pojasnjuje, da ZJN-3 določa pravila o postopkih javnega naročanja, ki jih izvedejo naročniki v zvezi z javnimi naročili in projektnimi natečaji (prvi odstavek 1. člena ZJN-3), ZPVPJN pa ureja pravno varstvo, med drugim tudi ponudnikov v postopkih oddaje javnih naročil in organe pravnega varstva (prvi odstavek 1. člena ZPVPJN). Odločitev o izbiri določene ponudbe in torej o oddaji javnega naročila ali odločitev o zavrnitvi vseh ponudb sta odločitvi, ki ju ureja ZJN-3, in ju sprejme lahko le naročnik v postopku javnega naročanja (gl. drugi in tretji oziroma peti odstavek 90. člena ZJN-3), ne pa Državna revizijska komisija kot organ pravnega varstva (prvi odstavek 60. člena ZPVPJN), ki ima v postopku pravnega varstva kasatorična pooblastila oziroma lahko ugotovi utemeljenost zahtevka za revizijo (gl. prvi in drugi odstavek 39. člena ZPVPJN). ZJN-3 nima določb, ki bi omogočale Državni revizijski komisiji sprejem bodisi odločitve o oddaji javnega naročila in torej o izbiri določene ponudbe bodisi odločitve o zavrnitvi vseh ponudb. Čeprav mora Državna revizijska komisija skladno z drugo povedjo iz tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN dati naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka javnega naročanja v delu, ki je bil razveljavljen, niti ti napotki ne pomenijo naložitve sprejema odločitve o oddaji javnega naročila in torej o izbiri določene ponudbe ali odločitve o zavrnitvi vseh ponudb. Državna revizijska komisija zato opozarja, da napotek, ki ga je na podlagi druge povedi iz tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN dala naročniku v sklepu št. 018-109/2020-7 z dne 17. 8. 2020, od njega ne zahteva, da bi moral oddati javno naročilo in torej sprejeti odločitev o izbiri določene (morebiti celo vlagateljeve) ponudbe, temveč, kot je tudi razvidno iz prve povedi iz napotka iz sklepa št. 018-109/2020-7 z dne 17. 8. 2020, ki se sklicuje na drugi in peti odstavek 90. člena ZJN-3, ki sta dve različni pravni podlagi možnih odločitev v postopku oddaje javnega naročila, je na naročniku odločitev, ali bo javno naročilo bodisi oddal bodisi ne (četudi bi prejel samo dopustne ponudbe v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3). Tega zaključka ne spremeni niti zadnja poved iz napotka iz sklepa št. 018-109/2020-7 z dne 17. 8. 2020, saj četudi bi bila dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila notranje konsistentna tako, da bi naročnik lahko že v tem postopku oddaje javnega naročila izbral najugodnejšo ponudbo, mu to ne bi preprečevalo, da zavrne obe prejeti ponudbi, saj bi imel za sprejem take odločitve podlago v petem odstavku 90. člena ZJN-3. Iz sklepa št. 018-109/2020-7 z dne 17. 8. 2020 (izreka, obrazložitve, napotka) tako ne izhaja, da je Državna revizijska komisija naložila naročniku, da izbere ponudbo, zato niti ne izhaja, da mu je naložila, da izbere vlagateljevo ponudbo, ne izhaja pa niti, da mu je naložila, da mora zavrniti obe ponudbi. Katerakoli izmed teh odločitev je torej le naročnikova avtonomna in samostojna voljna odločitev, pri čemer je pomembno, da jo naročnik sprejme upoštevajoč določbe ZJN-3, ki se nanašajo na sprejem take odločitve. Ena izmed določb je 7. člen ZJN-3, ki ureja načelo enakopravne obravnave ponudnikov.
Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi razlogov, navedenih v nadaljevanju, odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa.
Naročnik je po prejemu sklepa št. 018-109/2020-7 z dne 17. 8. 2020, s katerim je Državna revizijska komisija ugodila zahtevku za revizijo z dne 29. 6. 2020, ki ga je vložil vlagatelj, in razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila, kot je izhajala iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 401-1/2020-16 z dne 16. 6. 2020, sprejel novo odločitev, skladno s katero je zavrnil obe ponudbi in ni oddal javnega naročila (gl. dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila št. 401-1/2020-16« št. 401-1/2020-25 z dne 27. 8. 2020). Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo tudi zoper novo odločitev v postopku oddaje javnega naročila in navedel, da je tudi nova odločitev nezakonita, saj je naročnik zavrnil obe ponudbi na podlagi razloga, ki ga je navedel le formalno in navidezno, čemur je naročnik nasprotoval.
Naročnik glede na prvo poved iz petega odstavka 90. člena ZJN-3 lahko zavrne vse ponudbe, četudi bi bila med njimi katera dopustna v smislu 29. točke drugega odstavka 2. člena ZJN-3. Pri tem so v petem odstavku 90. člena ZJN-3 določena nekatera ravnanja naročnika (npr. obveščanje ponudnikov in objava na portalu javnih naročil), za katera pa vlagatelj ni navedel, da bi jih naročnik opustil ali da jih ni storil na način, ki ga določa peti odstavek 90. člena ZJN-3. Naročnik mora tudi pri sprejemu odločitve o zavrnitvi vseh ponudb ravnati v skladu z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3), ki je temeljno načelo, ki ga je treba upoštevati že upoštevajoč prvi odstavek 3. člena ZJN-3, kršitev načela iz 7. člena ZJN-3 pa je vlagatelj tudi izrecno uveljavljal (zahtevek za revizijo, str. 6).
Naročnik je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določil:
- pogoj za sodelovanje in dokazila (točke 3.4.1):
»Ponudnik mora imeti veljavno licenco za upravljanje z varnostno-nadzornim centrom (VNC), ki jo izda Ministrstvo za notranje zadeve, v skladu z ZZasV-1), ali pogodbo o zagotavljanju uporabe varnostno-nadzornega centra ter veljavno licenco njegovega lastnika za upravljanje z varnostno nadzornim centrom. V primeru nepredvidenih dogodkov oziroma prekinitvi delovanja VNC mora ponudnik upoštevati veljavni standard SIST EN 50518 za delovanje nadzornih in sprejemnih centrov za alarme.
Dokazilo: Ponudnik izpolni ESPD obrazec (Del IV.A "Ustreznost", področje: "Za naročila storitev: potrebna določena dovoljenja") in predloži kopijo veljavnega certifikata o licenci za upravljanje z VNC, oziroma fotokopijo pogodbe, sklenjene z imetnikom licence za upravljanje z VNC.
Naročnik bo za namene oddaje tega javnega naročila pridobil podatke o veljavni licenci za upravljanje z VNC, ki jo izda Ministrstvo za notranje zadeve, v skladu z ZZasV-1 iz evidence, ki jo v ta namen vodi Ministrstvo za notranje zadeve in je objavljena na uradni spletni strani Ministrstva za notranje zadeve.
Ponudnik mora zagotavljati standarde, ki so obvezni na področju zasebnega varovanja v skladu z Odredbo o določitvi standardov, ki so obvezni na področju zasebnega varovanja (Uradni list RS, št. 24/12).«,
in
- merilo C2 – Ponudnik ima lasten varnostno-nadzorni center (pridobljena licenca za upravljanje z varnostno-nadzornim centrom (točka 4, podtočka b; eno izmed štirih meril):
»- 0 točk = če ponudnik nima lastnega glavnega in/ali nadomestnega varnostno-nadzornega centra
- 10 točk = če ima ponudnik lasten glavni in nadomestni varnostno-nadzorni center
Izvajalec oz. glavni izvajalec v primeru skupne ponudbe mora imeti za opravljanje pogodbenih del veljavno licenco za upravljanje z varnostno nadzornim centrom (glavnim) in licenco za upravljanje z nadomestnim varnostno nadzornim centrom (v primeru izpada glavnega), skladno s točko 8.4 standarda SIST BS 5979:2005 in z Zakonom o zasebnem varovanju. V kolikor ima ponudnik ali skupina ponudnikov za storitve upravljanja z varnostno nadzornim centrom (glavnim in/ali nadomestnim) drugega imetnika licence, se ta v ponudbi obravnava kot najemodajalec ali podizvajalec. Ponudnik mora predložiti licence za glavni in nadomestni varnostno nadzorni center ter, v primeru drugih imetnikov licenc, tudi pogodbe o najemu varnostno nadzornih centrov. Ponudnik mora predložiti tudi potrdilo strokovnega nadzora (MNZ ali Zbornica za razvoj zasebnega varovanja) o ureditvi in delovanju varnostno nadzornega centra v skladu s standardom SIST BS 5979:2005. Licence morajo biti veljavne za celotno obdobje izvajanja storitev varovanja. V kolikor se ponudniku veljavnost obstoječih licenc izteče v obdobju med 1. 7. 2020 in 30. 6. 2024, mora ponudnik priložiti tudi izjavo o tem, da bo na ustrezno ministrstvo podal vlogo za pridobitev novih licenc in v primeru sklenjene pogodbe nove veljavne licence predložil naročniku še pred iztekom veljavnosti obstoječih).
Skupna ponudba
V primeru skupne ponudbe prejme takšna ponudba 10 točk samo v primeru, da ima veljavno licenco in upravlja z lastnim glavnim ter nadomestnim varnostno nadzornim centrom vodilni partner v skupni ponudbi.
Ponudba ponudnika s podizvajalcem oz. najemodajalcem
V kolikor ima ponudnik ali skupina ponudnikov za storitve upravljanja z glavnim in nadomestnim varnostno nadzornim centrom drugega imetnika licence, se ta v ponudbi obravnava kot podizvajalec ali najemodajalec, zaradi česar se takšnemu ponudniku ali skupini ponudnikov prizna nič točk.
[…]«
Iz prvega odstavka točke 3.4.1. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je razvidno, da je naročnik določil »pogoj« (prva poved), ki ga ponudniki lahko izpolnijo na alternativen način, saj jim je omogočil, da bodisi sami razpolagajo z licenco za upravljanje z varnostno-nadzornim centrom bodisi z licenco za upravljanje z varnostno-nadzornim centrom razpolaga druga oseba, s katero ima ponudnik sklenjeno pogodbo o zagotavljanju uporabe varnostno-nadzornega centra. Iz prve povedi iz prvega odstavka točke 3.4.1. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je tako razvidno, da je naročnik določil, da bo ponudnik (lahko) izpolnil pogoj, čeprav nima lastnega varnostno-nadzornega centra. Naročnik se je v drugi povedi iz prvega odstavka točke 3.4.1. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila skliceval na standard SIST EN 50518, in sicer tako, da ga »mora ponudnik upoštevati« »v primeru nepredvidenih dogodkov oziroma prekinitvi delovanja VNC«, kar je zahteva, ki je relevantna v izvedbeni fazi. Iz druge povedi iz prvega odstavka točke 3.4.1. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, kot je Državna revizijska komisija ugotovila že v zadevi št. 018-109/2020, ne izhaja nobena zahteva za razpolaganje s kakšnim dokazilom in še manj zahteva za predložitev kakšnih dokazil (že) v ponudbi.
Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali bi bilo treba pogoj za sodelovanje iz točke 3.4.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila šteti za pogoj, ki se nanaša na tehnično sposobnost (točka c prvega odstavka 76. člena ZJN-3), kot je označen v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (naslov točke 3.4.1: Tehnični pogoji oziroma sposobnost), ali za pogoj, ki se nanaša na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti (točka a prvega odstavka 76. člena ZJN-3), kot je uveljavljal naročnik v sklepu z dne 9. 7. 2020, ker naj bi to izhajalo iz zadeve št. 018-109/2018, saj je tema obema pravnima kvalifikacijama pogoja skupno to, da pomenita kvalifikacijo pogojev za sodelovanje (76. člen ZJN-3), ne pa razlogov za izključitev (75. člen ZJN-3). Pogoji za sodelovanje (kot sicer tudi razlogi za izključitev) se nanašajo na sposobnost gospodarskega subjekta oziroma ponudnika (gl. podnaslov iz točke 2.4.2 ZJN-3, ki obsega člene 75–81: Ugotavljanje sposobnosti).
Iz merila C2 je razvidno, da naročnik ocenjuje dejstvo, ali ima ponudnik lasten (glavni in nadomestni) varnostno-nadzorni center, ki se ugotavlja na podlagi imetništva veljavne licence za upravljanje z (glavnim in nadomestnim) varnostno-nadzornim centrom. Vsebinsko enako je uveljavljal tudi vlagatelj (zahtevek za revizijo, str. 5–6).
Čeprav Državna revizijska komisija sprejema vlagateljevo stališče (zahtevek za revizijo, str. 6), da »pri pogoju je zahteva oblikovana alternativno (zahteva se lasten ali najeti VNC), pri merilu pa nealternativno (zahteva se izključno lasten VNC)«, pa to ne more biti odločilno, saj ni mogoče spregledati, da se pogoj iz prvega odstavka točke 3.4.1. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in merilo C2 prekrivata v imetništvu lastnega varnostno-nadzornega centra in licence za tak varnostno-nadzorni center, kar je dejansko uveljavljal tudi vlagatelj (zahtevek za revizijo, str. 6). Pogoj iz prvega odstavka točke 3.4.1. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in merilo C2 se v izpostavljenem delu torej vsebinsko ne razlikujeta. Naročnik z merilom C2, kakor je sicer opisano, v izpostavljenem delu ocenjuje ponudnika, kako je sposoben (glede na pravni položaj razpolaganja z varnostno-nadzornim centrom in licenco), ne pa ponudbe. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da ob teh izhodiščih ni neutemeljeno naročnikovo stališče, da je »enako zahtevo določil kot pogoj (torej kot element za priznanje usposobljenosti) in kot merilo za izbor« (dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila št. 401-1/2020-16« št. 401-1/2020-25 z dne 27. 8. 2020, str. 3), na čemer je naročnik vztrajal tudi v sklepu št. 401-1/2020-29, ki ga je sprejel 17. 9. 2020 in datiral na 18. 9. 2020. Tega zaključka ne more spremeniti to, kot je pravilno navedel vlagatelj (zahtevek za revizijo, str. 6), da je naročnik v pogoju iz prvega odstavka točke 3.4.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil tudi element, ki se razlikuje od elementa iz merila C2 (tj. dopuščena je tudi alternativa razpolaganja z varnostno-nadzornim centrom in licenco, ki pa ne zagotavlja točk ponudbi), saj to ne spremeni tega, da merilo C2 ocenjuje sposobnost ponudnika (glede na pravni položaj razpolaganja z varnostno-nadzornim centrom in licenco), ne pa ponudbe.
Državna revizijska komisija se ne strinja z vlagateljevim izhodiščem (vloga z dne 24. 9. 2020, str. 3), da je merilo C2 oblikovano kot »"nadgradnja" zahteve, določene v okviru pogoja za sodelovanje«. Merilo mora biti namreč usmerjeno v ocenjevanje ponudbe, česar merilo C2 ne zagotavlja, saj z njim naročnik ocenjuje sposobnost ponudnika glede na njegov pravni položaj razpolaganja z varnostno-nadzornim centrom in licenco. Slednje ugotovitve ne spremenita ne vlagateljevo sklicevanje (vloga z dne 24. 9. 2020, str. 3) na »praks[o] javnih naročnikov«, saj morebitna praksa, ki je vlagatelj sicer niti ni dokazoval, če ni skladna z ZJN-3, ne more biti relevantna za potrjevanje zakonitosti nekega stališča, pri čemer vlagatelj niti ni navedel, da bi rešitve iz take prakse potrdila Državna revizijska komisija kot skladne z ZJN-3, ne vlagateljevo opozorilo (vloga z dne 24. 9. 2020, str. 3) na sodbo Sodišča Evropske unije v zadevi Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA proti Nersant – Associação Empresarial da Região de Santarém, Núcleo Inicial – Formação e Consultoria Lda, C-01/13 z dne 26. 3. 2015, ECLI:EU:C:2015:204. Sodišče Evropske unije je v izpostavljeni sodbi tolmačilo člen 53(1)(a) Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. 3. 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L št. 134 z dne 30. 4. 2004, str. 114; v nadaljevanju: Direktiva 2004/18/ES): »Za oddajo naročila storitev intelektualne narave, in sicer izobraževanja in svetovanja, člen 53(1)(a) Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev ne nasprotuje temu, da naročnik določi merilo, ki omogoča oceno kakovosti skupin, ki so jih ponudniki konkretno predlagali za izvedbo tega naročila, in v okviru katerega se upošteva sestava skupine ter izkušnje in življenjepisi njenih članov.« Iz izreka in točk 29, 31, 33, 34 in 35 te sodbe je razvidno, da je Sodišče Evropske unije sprejelo to tolmačenje, ker je upoštevalo kakovost kot merilo, pri čemer je »kakovost izvedbe javnega naročila« »lahko odločilno odvisna od poklicnih odlik oseb, zadolženih za izvedbo tega naročila, te odlike pa sestavljajo njihove poklicne izkušnje in izobrazba« (točka 31). To, kar je Sodišče Evropske unije sprejelo stališče v izpostavljeni sodbi, je po prenehanju veljavnosti Direktive 2004/18/ES uredil člen 67(2)(1)(b) Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (UL L št. 94 z dne 28. 3. 2014, str. 65; v nadaljevanju: Direktiva 2014/24/EU), ureditev iz člena 67(2)(1)(b) Direktive 2014/24/EU pa je v Sloveniji implementirana v točki b drugega odstavka 84. člena ZJN-3.
Res je sicer, da lahko naročnik skladno s prvo povedjo iz desetega odstavka 76. člena ZJN-3 kot pogoj za sodelovanje določi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške vire in torej kadre, kar enako določa člen (58)(4)(prvi pododstavek) Direktive 2014/24/EU, vendar je treba upoštevati, da so v točki b drugega odstavka 84. člena ZJN-3 in členu 67(2)(1)(b) Direktive 2014/24/EU organiziranost, usposobljenost in izkušenost osebja, ki se lahko upoštevajo kot merilo, vezani na osebje, ki bo izvedlo javno naročilo, pri čemer mora biti izpolnjen pogoj, da lahko kakovost osebja bistveno vpliva na raven izvedbe javnega naročila. Tako iz točke b drugega odstavka 84. člena ZJN-3 kot člena 67(2)(1)(b) Direktive 2014/24/EU je razvidno, da se organiziranost, usposobljenost in izkušenost osebja, ki se lahko upošteva kot merilo, upošteva pri določanju ekonomsko najugodnejše ponudbe. Ekonomsko najugodnejša ponudba se namreč, kot to določata prva poved iz drugega odstavka 84. člena ZJN-3 in vsebinsko enako prva poved iz člena 67(2)(1)(b) Direktive 2014/24/EU, določi na podlagi cene ali stroškov, ob uporabi pristopa stroškovne učinkovitosti, na primer z izračunom stroškov v življenjski dobi, kot ga določa ZJN-3, in lahko zajema tudi najboljše razmerje med ceno in kakovostjo, ocenjeno na podlagi meril, ki se nanašajo na kakovost ter okoljske ali socialne vidike, povezane s predmetom javnega naročila. Eno izmed teh meril, ki se nanaša na kakovost, je primeroma našteto ravno v točki b drugega odstavka 84. člena ZJN-3 in členu 67(2)(1)(b) Direktive 2014/24/EU.
Čeprav naročnik oddaja javno naročilo storitev (točka II.1.3 objav), kar je bila tudi vrsta javnega naročila iz sodbe Sodišča Evropske unije v zadevi Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA proti Nersant – Associação Empresarial da Região de Santarém, Núcleo Inicial – Formação e Consultoria Lda, C-01/13 z dne 26. 3. 2015, ECLI:EU:C:2015:204, pa je ne glede na to, da storitve, ki jih nabavlja naročnik, niso storitve intelektualne narave, kot so bile storitve iz izpostavljene sodbe, očitno, da se ne prvi odstavek točke 3.4.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne merilo C2 ne nanašata na nekaj, kar bi bilo povezano s človeškimi viri in torej kadrom. Pravna podlaga iz točke b drugega odstavka 84. člena ZJN-3, ki omogoča ocenjevanje ponudb tudi v zvezi z nečim, kar je povezano s človeškimi viri in torej kadrom, tako ni tista, ki bi pripomogla k vlagateljevemu uspehu z zahtevkom za revizijo. Državna revizijska komisija dodaja, da k takemu uspehu ne pripomore niti vlagateljevo sklicevanje (vloga z dne 24. 9. 2020, str. 3) na točko a drugega odstavka 84. člena ZJN-3, saj glede na to, kako je naročnik določil merilo C2, to ni usmerjeno v ocenjevanje ponudbe (zaradi kakovosti, ki je eden izmed elementov, ki so določeni v točki a drugega odstavka 84. člena ZJN-3), temveč v sposobnost ponudnika glede na njegov pravni položaj razpolaganja z varnostno-nadzornim centrom in licenco.
Državna revizijska komisija se že glede na predstavljeno za del, ki se nanaša na to, da ima ponudnik lasten (glavni in nadomestni) varnostno-nadzorni center, ki se ugotavlja na podlagi imetništva veljavne licence za upravljanje z (glavnim in nadomestnim) varnostno-nadzornim centrom, strinja z naročnikom (dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila št. 401-1/2020-16« št. 401-1/2020-25 z dne 27. 8. 2020, str. 3), da »s tem, ko bi ponudnik izpolnil pogoj in hkrati tudi merilo, vrednotenje ponudb (po pogoju) ne meri več ekonomske prednosti ponudbe«. Razlog v smislu druge povedi iz petega odstavka 90. člena ZJN-3, zaradi katerega se je naročnik odločil zavrniti obe prejeti ponudbi, tako ni »naveden le formalno oziroma je navidezen, neobstoječ in je dejansko uporabljen z namenom, da se javnega naročila ne odda vlagatelju« (zahtevek za revizijo, str. 2; primerljivo tudi str. 6 in 7), saj izpostavi ključno težavo sedanje dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v spornem delu: merilo C2 ne ocenjuje ponudb, temveč sposobnost ponudnikov. To naročnikovo tolmačenje dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki ga je naročnik navedel v dokumentu »Odločitev o oddaji javnega naročila št. 401-1/2020-16« št. 401-1/2020-25 z dne 27. 8. 2020, ne pomeni spreminjanja ali dopolnjevanja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila po poteku roka za prejem ponudb, saj je imela dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila tak pomen v spornih delih že od njene dostopnosti 5. 5. 2020 (gl. točko I.3 objav), zato naročnik ni kršil prve povedi iz drugega odstavka 65. člena ZJN-3. Naročnik ima torej stvaren, že iz ureditve institutov v ZJN-3 in njihove pravne narave izhajajoč razlog, da zaključi postopek oddaje javnega naročila brez izbire ponudbe, ki enako velja za vlagatelja in konkurenčnega ponudnika. Vlagatelj zaradi tega razloga ni v slabšem položaju kot konkurenčni ponudnik. Naročnik ni oddal javnega naročila niti konkurenčnemu ponudniku in vlagatelj bo, če bo naročnik znova oddajal storitve, kot jih je oddajal v tem postopku oddaje javnega naročila, lahko te pridobil na način in pod pogoji iz novega postopka oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija tako ni mogla ugotoviti kršitve ne 5. ne 7. člena ZJN-3.
Državna revizijska komisija že na podlagi navedenega, ne da bi ji bilo treba obravnavati še nadalje vlagateljevih navedb o standardih, saj te ne bi spremenile izhodišča, da merilo C2 ne ocenjuje ponudb, temveč sposobnost ponudnikov, ugotavlja, da je naročnik zakonito uporabil možnost iz prve povedi iz petega odstavka 90. člena ZJN-3, ko je zavrnil obe prejeti ponudbi, zato je zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Vlagatelj ni uspel z zahtevkom za revizijo, zato je Državna revizijska komisija zavrnila njegovo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.
V Ljubljani, 16. 10. 2020
Predsednica senata:
dr. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
- Univerza v Ljubljani, Biotehniška fakulteta, Jamnikarjeva ulica 101, 1000 Ljubljana,
- Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o. p, d. o. o., Ajdovščina 4, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.
Vložiti:
- v spis zadeve, tu.