018-133/2020 Center za ravnanje z odpadki Dolenjske in Bele krajine, d. o. o., javno podjetje

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata ter Tadeje Pušnar in dr. Mateje Škabar kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izgradnja objekta za mehansko in biološko obdelavo komunalnih odpadkov, s tehnološko opremo, zunanjo ureditvijo in komunalno infrastrukturo, v Novem mestu« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj VGP Drava, d. o. o., Žnidaričevo nabrežje 11, Ptuj (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o. p., d. o. o., Ljubljana (v nadaljevanju: pooblaščenka), zoper ravnanje pooblaščenega naročnika Center za ravnanje z odpadki Dolenjske in Bele krajine, d. o. o., javno podjetje, Kettejev drevored 3, Novo mesto (v nadaljevanju: naročnik), ki izvaja postopek javnega naročanja za naročnike Mestna občina Novo mesto, Občina Dolenjske Toplice, Občina Mirna Peč, Občina Škocjan, Občina Žužemberk, Občina Straža, Občina Šmarješke Toplice, Občina Črnomelj, Občina Metlika in Občina Semič, 21. 9. 2020

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila po konkurenčnem dialogu (objava 13. 5. 2019 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003014/2019-B01, in 14. 5. 2019 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2019/S 092-221224) po priznanju sposobnosti (dokument »Sklep o priznanju sposobnosti« št. 06-061/3-19 z dne 18. 7. 2019) in izvedbi dialoga tri gospodarske subjekte, med drugim vlagatelja, povabil (dokument »Navodilo za izdelavo končne pisne ponudbe«, junij 2020), da predložijo končne ponudbe za eno izmed dveh tehničnih rešitev.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 24. 7. 2020 in predlagal, da se razveljavi zahtevo za tehnološko rešitev 1, ki je določena v tehničnih specifikacijah, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
- je naročnik na nekatera vprašanja odgovoril (šele) z odgovori z dne 14. 7. 2020 in 15. 7. 2020, pri čemer ni niti objavil vprašanj, na katere je odgovoril, na nekatera vprašanja pa ni odgovoril (npr. vprašanje pod zaporedno številko 7), »s čimer je naročnik kršil določbe ZJN-3, ki od naročnikov zahtevajo, da podajo pojasnila razpisne dokumentacije / povabila k oddaji ponudbe in v okviru tega odgovorijo na vprašanja«,
- je v tehničnih specifikacijah, ki so del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, določil dve tehnološki rešitvi, ki sta si medsebojno neprimerljivi in neenakovredni, pri čemer tehnološka rešitev 1 ne omogoča produciranja končnih odpadkov, ki bi bili skladni s podzakonsko določenimi parametri za odlaganju odpadkov na odlagališču nenevarnih odpadkov,
- tehnološka rešitev 1 »ne omogoča biostabilizacije biološke frakcije, ki je predpogoj za to, da se odpadek, pretvori oz. predela v obliko (frakcijo), ki izpolnjuje predpisane mejne kriterije (podrobneje definirane v Uredbi o odlagališčih odpadkov« (Uradni list RS, št. 20/2014 s sprem.; v nadaljevanju: Uredba OP) »za francije, primerne in pripravljene za končno odlaganje odpadkov na odlagališču nenevarnih odpadkov«
- tehnološka rešitev 1 »predvideva le postopek biosušenja, ki sam po sebi ne zagotavlja potrebne biostabilizacije«, tehnološka rešitev 2 pa »predvideva in zagotavlja dodatno fazo biološke obdelave odpadkov, ki omogoča končno stabilizacijo biološke frakcije, kot to zahteva veljavna zakonodaja«,
- tehnološka rešitev 1 je neustrezna in neskladna z veljavnimi predpisi, ponudnikom pa onemogoča oddajo medsebojno primerljivih, konkurenčnih ponudb, s čimer je podana kršitev temeljnih načel iz 5., 6. in 7. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3),
- je naročnik zavezan spoštovati (pod)zakonske predpise, zahteve iz njih pa je dolžan povzemati v tehnične specifikacije, »saj gre v konkretnem primeru določanja parametrov za kogentne norme, ki zadevajo in varujejo širši (javni) interes«,
- je naročnik v določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila povzel zahteve, določene v veljavnih predpisih, ki so tako postale njen sestavni del, nanje je naročnik v celoti vezan in »jih je (bi jih bil) dolžan upoštevati«,
- je ravnal v nasprotju z Uredbo OP in lastnimi zahtevami, saj je v tehnične specifikacije povzel tehnološko rešitev, ki ne ustreza tem zahtevam,
- tehnične specifikacije v delu, ki se nanaša na tehnološko rešitev 1, ne ustrezajo podzakonsko predpisanim zahtevam, zato »kot take ne morejo biti odraz resničnih in zakonitih potreb naročnika, posledično pa ponudnikom onemogočajo oddajo dopustne ponudbe, prav tako pa ponudniki ne morejo medsebojno konkurirati, saj ni mogoče konkurirati z nedopustno ponudbo, sestavljeno na temelju tehnološke rešitve, ki ni skladna z veljavnimi predpisi (op. zadevna rešitev sama po sebi ni protipravna, glede na potrebe naročnika – to je odlaganje odpadkov na odlagališču nenevarnih odpadkov – pa postane protipravna),v kolikor je (bi bil) končni cilj zadevne rešitve odlagati neustrezno obdelane odpadke na odlagališču, za katerega niso ustrezno obdelani)«.

Naročnik je s sklepom št. 06-061/1/2020 z dne 10. 8. 2020 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je navedel, da:
- je pravočasno odgovoril na vsa vprašanja, ki so prispela do roka za prejem vprašanj, na prepozno prejeta vprašanja pa ni dolžan odgovoriti,
- je bilo vprašanje št. 7 postavljeno 9. 7. 2020, kar je po poteku roka za prejem vprašanj (24. 6. 2020), po vsebini pa ni bilo vprašanje, temveč le vlagateljevo stališče,
- sta obe tehnološki rešitvi po lastnostih tehnično ustrezni, primerljivi in po zahtevanih funkcionalnostih enakovredni, zato gospodarski subjekti niso obravnavani neenakopravno,
- ni mogoče posegati v njegovo avtonomijo določanja potreb in njihovega zadovoljenja, vlagateljeva stališča pa so pavšalna in nedokazana,
- ni opisal posamezne tehnične rešitve, temveč je oblikoval funkcionalne tehnične zahteve,
- mu enajsti odstavek 42. člena ZJN-3 dopušča, da nadaljuje dialog, dokler ne najde ene ali več rešitev, zato je napačno vlagateljevo stališče, da bi moral naročnik med dialogom izbrati le eno rešitev,
- vlagatelj za svoje trditve o tehnološki rešitvi 1 ni predložil nobenih dokazov in niti ni predlagal izvedbe dokazov, s kateri bi bilo mogoče preveriti navedbe,
- obe tehnološki rešitvi predvidevata stabilizacijo biološke frakcije,
- »pravilna« obdelava odpadkov je vezana na fazo izvajanja pogodbe in torej obligacijsko razmerje, v katerem bo naročnik imel možnost zoper izbranega ponudnika uporabiti ustrezne obligacijskopravne sankcije,
- ni razumno, da bi moral naročnik predpise povzemati v tehnične specifikacije,
- imajo gospodarski subjekti in torej tudi vlagatelj avtonomno pravico in možnost izbora med tehnološkima rešitvama 1 in 2,
- če vlagatelj meni, da je tehnološka rešitev 1 cenejša oziroma je z njo bolj konkurenčen glede na merila, lahko odda ponudbo za tehnološko rešitev 1,
- dejstvo, da morebiti obstaja drug gospodarski subjekt, ki je sposoben oddati ponudbo po nižji ceni kot vlagatelj, ali dejstvo, da vlagatelj ni sposoben oddati ponudbe za eno izmed tehnoloških rešitev, ga v ničemer ne postavlja v položaj, ko bi bilo mogoče govoriti o neenakopravni obravnavi ponudnikov in kršitvi načela zagotavljanja konkurence.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 06-061/1/2020 z dne 13. 8. 2020 Državni revizijski komisiji poslal zahtevek za revizijo in del dokumentacije.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 17. 8. 2020 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja. Vlagatelj je priglasil povrnitev nadaljnjih stroškov. Vlagatelj je med drugim navedel, da:
- je naročnik s tem, ko je na portalu S-Procurement odgovarjal na vprašanja, postavljena po 24. 6. 2020, konkludentno podaljšal rok za oddajo vprašanj,
- je vprašanje št. 7 strukturiral kot očitek, na katerega bi moral naročnik odgovoriti skladno s četrtim odstavkom 61. člena ZJN-3, ne pa ga kršiti,
- tehnološka rešitev 1 ne omogoča biostabilizacije biološke frakcije,
- naročnik s tehnološko rešitvijo 1 »ni predvidel procesa naknadne obdelave z dozorevanjem izhodne faze (biostabilizacije), proizvedene v prvi stopnji biološke obdelave z biosušenjem, za razliko od tehnološke rešitve št. 2 (TR-2), v kateri je proces dodatnega, naknadnega dozorevanja (biostabilizacije), ki je tehnično gledano, nujni ukrep za doseganje podzakonskih kriterijev za (dopustno) odlaganje odpadkov, predviden«,
- je za zatrjevana dejstva naročnika seznanil že med dialogom, ko sta mu bili predstavljeni obe tehnični rešitvi s tehničnega (strokovnega) vidika, skupaj s prednostmi in slabostmi, ki jih je naročnik povzel tudi v tehničnem delu dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, »ki je kot taka sama zase dokaz (s katerim naročnik že razpolaga) in zanj tudi niso bila sporna«,
- »razlike med obema postopkoma so iz tehničnih specifikacij jasno razvidne, naročniku znane, prav tako pa so ta dejstva tudi javno dostopna (za naročnikovo stroko pravzaprav splošno znana), saj so postopki opisani v več (znanstvenih) delih (npr. […]), do katerih lahko naročnik dostopa brezplačno in se tudi prepriča o relevantnih dejstvih«,
- ne glede na navedeno je zaprosil strokovnjaka s tega področja, osebo [A], za pripravo strokovnega mnenja glede razlik med postopkoma biosušenja in biostabilizacije ter nezmožnosti biosušenja producirati odpadke, primerne za odlaganje na odlagališčih nenevarnih odpadkov, skladno z Uredbo OP,
- »zaradi izjemno kratkih (časovnih) rokov« »mnenja še ni uspel pridobiti, zato ga bo predložil v najkrajšem možnem času (skupaj s prevodom)«,
- so vse karakteristike obeh postopkov dokazljive tudi s primerljivo tehnološko prakso v Sloveniji, »ki je naročniku nedvomno poznana oziroma mu mora biti poznana« (RCERO Celje in KOCEROD),
- termina stabilizacija in biostabilizacija nista sopomenki in pomenita različna postopka,
- s tehnološko rešitvijo 1 je podana kršitev temeljnih načel iz 5., 6. in 7. člena ZJN-3,
- naročniku ni očital, da je izbral dve rešitvi, temveč je opozarjal, da naročnik sprejme dopustno, s predpisi skladno in tehnično ustrezno rešitev,
- tehnološka rešitev 1 niti glede na odgovore, objavljene 30. 6. 2020 in 14. 7. 2020 na portalu S-Procurement, ne predvideva stabilizacijo biološke frakcije,
- je naročnik zahtevo za dodatno biostabilizacijo navedel le za tehnološko rešitev 2,
- se vsi naročnikovi odgovori, objavljeni na portalu S-Procurement, nanašajo na tehnološki proces biostabilizacije in ne biosušenja,
- ni utemeljena naročnikova navedba, da naj bi bila za obe tehnološki rešitvi potrebna enaka količina odpadkov,
- tehnološka rešitev 1 ni izvedljiva, saj zanjo manjka zahteva po kapaciteti za dodatnih 8.600 ton/leto na delu biološke obdelave,
- naročnikova navedba o biosušenju/stabilizaciji v zaprtih tunelih ne pomeni več implementacije tehnološke rešitve 1, pač pa se s tem že prehaja v tehnološko rešitev 2, pri čemer biosušenja in biostabilizacije ni možno voditi hkrati, pač pa se postopek biostabilizacije lahko izvede le naknadno po izvedenem postopku biosušenja, kot je to predvideno v tehnološki rešitvi 2, ne pa tudi v tehnološki rešitvi 1,
- se odgovora, objavljena 30. 6. 2020 in 14. 7. 2020 na portalu S-Procurement, lahko nanašata kvečjemu na tehnološko rešitev 2, ne pa tudi tehnološko rešitev 1,
- če je naročnik mislil, da se pri tehnološki rešitvi 1 poleg postopka biosušenja izvede tudi postopek biostabilizacije, potem ni več mogoče govoriti o tehnološki rešitvi 1, »pač pa ta konvertira v« tehnološko rešitev 2, kar pomeni, da si tehnološki rešitvi nista enakovredni, zato ponudniki ne morejo oddati medsebojno primerljivih, konkurenčnih ponudb, naročniku pa je onemogočeno, da prejme primerljive končne ponudbe, ki bi jih lahko medsebojno enakopravno obravnaval,
- ustreznost tehnološke rešitve je vezana tudi na fazo pred sklenitvijo pogodbe,
- ni mogoče »konkurirati z nedopustno ponudbo, sestavljeno na temelju rešitve, ki ni skladna z veljavnimi predpisi«.
Vlagatelj je predložil članek v angleškem jeziku.

Vlagatelj je z vlogo z dne 20. 8. 2020 posredoval strokovno mnenje in prevod, kar je »napovedal« v vlogi z dne 17. 8. 2020.

Naročnik je Državni revizijski komisiji poslal vlogo št. 06-061/1/2020 z dne 24. 8. 2020 in navedel, da je »ob upoštevanju 25. člena ZPVPJN« »treba kot prepozne zavreči vse nove navedbe, dejstva in predlagane dokaze, ki jih vlagatelj navaja v dokumentu Opredelitev do navedb naročnika z dne 17.8.2020«, kar »še posebej velja za predloge novih dokazov, kot so navedeni v zadnjem odstavku na strani 8. dokumenta Opredelitev do navedb naročnika z dne 17.8.2020, kot tudi celotno izvajanje vlagatelja pod točko c) dokumenta Opredelitev do navedb naročnika z dne 17.8.2020«. Naročnik je še navedel, da podaljševanje rokov določa 74. člen ZJN-3, ki konkludentnega podaljševanja rokov ne določa.

Naročnik je 26. 8. 2020 in 8. 9. 2020 po elektronski pošti posredoval Državni revizijski komisiji še del dokumentacije.

Iz podpisane vročilnice, ki jo je naročnik posredoval Državni revizijski komisiji kot prilogo elektronskemu sporočilu z dne 26. 8. 2020, je razvidno, da je pooblaščenka 25. 8. 2020 prejela vlogo št. 06-061/1/2020 z dne 24. 8. 2020. Državna revizijska komisija do sprejema odločitve o zahtevku za revizijo ni prejela morebitne vlagateljeve vloge, s katero bi se vlagatelj izrekel o navedbah iz vloge št. 06-061/1/2020 z dne 24. 8. 2020.

Iz posredovane dokumentacije (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN) je razvidno, da je naročnik 27. 7. 2020 (datum, odtisnjen na prvi strani zahtevka za revizijo) (po pošti) prejel zahtevek za revizijo, kar je tudi dan, do katerega je moral prejeti ponudbe skladno z informacijo iz točke G iz dokumenta z dne 14. 7. 2020 (»do ponedeljka, 27. julija. 2020, do 12:00«).

Zahtevek za revizijo mora vsebovati obvezne sestavine iz prvega odstavka 15. člena ZPVPJN. Vlagatelj mora v zahtevku za revizijo skladno z drugim odstavkom 15. člena ZPVPJN navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo. Če zahtevek za revizijo ne vsebuje očitanih kršitev ter dejstev in dokazov, s katerimi se kršitve dokazujejo, v ZPVPJN ni podlage, da bi bil vlagatelj upravičen, da ga naročnik ali Državna revizijska komisija pozoveta, da dopolni zahtevek za revizijo s temi sestavinami, saj v ZPVPJN obstaja podlaga za pozivanje na dopolnitev zahtevka za revizijo le s sestavinami iz prvega odstavka 15. člena ZPVPJN (gl. četrti odstavek 26. člena ZPVPJN in četrti odstavek 31. člena ZPVPJN). Za obravnavani primer ni relevantna možnost iz petega odstavka 31. člena ZPVPJN, skladno s katero vlagatelj lahko dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, saj je ta možnost uporabljiva le v primeru ugotovitve kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo, do kršitve pravice vpogleda v dokumentacijo pa v obravnavanem primeru niti ni moglo priti, saj je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo še pred potekom roka za prejem ponudb, pri čemer se zahtevek za revizijo sicer tudi ne nanaša na odločitve, kot izhajajo iz dokumenta »Sklep o priznanju sposobnosti« št. 06-061/3-19 z dne 18. 7. 2019.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz zahtevka za revizijo razvidno, da vsebuje očitane kršitve. Vlagatelj je navedel tudi posamezna dejstva, s katerimi utemeljuje očitane kršitve, predlagal pa je tudi nekatere dokaze. Zahtevek za revizijo torej vsebuje tudi sestavine iz drugega odstavka 15. člena ZPVPJN. Ali bi vlagatelj lahko uspel z zahtevkom za revizijo že oziroma zgolj na podlagi sestavin iz drugega odstavka 15. člena ZPVPJN, ki jih vsebuje zahtevek za revizijo, ni vprašanje postopkovne (procesne) obravnave zahtevka za revizijo, temveč njegove vsebinske (meritorne) obravnave.

Če zahtevek za revizijo izpolnjuje (postopkovne, procesne) predpostavke iz prvega odstavka 26. člena ZPVPJN, med katerimi sta tudi njegova pravočasna vložitev (prva alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN) in vsebovanje vseh obveznih sestavin iz 15. člena ZPVPJN (druga alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN), ga naročnik sprejme v (vsebinsko, meritorno) obravnavo (drugi odstavek 28. člena ZPVPJN) in o njem odloči skladno s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN. Naročnik je sprejel zahtevek za revizijo v obravnavo in ga s sklepom št. 06-061/1/2020 z dne 10. 8. 2020 zavrnil (prva alinea iz prvega odstavka 28. člena ZPVPJN), pri čemer je navedel razloge, zakaj se je tako odločil. Iz vloge z dne 17. 8. 2020 je razvidno, da je vlagatelj navedel, da je sklep št. 06-061/1/2020 z dne 10. 8. 2020 prejel 12. 8. 2020. Vlagatelj se je torej seznanil s tem, kako je naročnik odločil o zahtevku za revizijo in zakaj je tako odločil o njem.

Skladno s prvo povedjo iz šestega odstavka 29. člena ZPVPJN se vlagatelj lahko v treh delovnih dneh od prejema odločitve iz prve (pa tudi druge) alinee prvega odstavka 28. člena ZPVPJN opredeli do navedb naročnika v tej odločitvi, vendar ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. Vlagatelj se je z vlogo z dne 17. 8. 2020 opredelil do navedb iz sklepa št. 06-061/1/2020 z dne 10. 8. 2020, pri čemer je predložil še dokazilo – članek »MSW Bio-Drying And Bio-Stabilization: An Experimental Comparison« (v angleškem jeziku), na posamezna dokazila pa se je skliceval tudi v sami vlogi. Vlagatelj je predložil dokazilo (strokovno mnenje in prevod) tudi k vlogi z dne 20. 8. 2020.

Naročnik je v vlogi št. 06-061/1/2020 z dne 24. 8. 2020 navedel, da je treba »ob upoštevanju 25. člena ZPVPJN« »kot prepozne zavreči vse nove navedbe, dejstva in predlagane dokaze, ki jih vlagatelj navaja v dokumentu Opredelitev do navedb naročnika z dne 17.8.2020«. Čeprav se naročnik v vlogi št. 06-061/1/2020 z dne 24. 8. 2020 ni izrekel o vlogi z dne 20. 8. 2020 oziroma dokazilu, ki je bilo predloženo, je mogoče sklepati, da bi zastopal enako stališče, kot ga je v vlogi št. 06-061/1/2020 z dne 24. 8. 2020.

Ker Državna revizijska komisija s posredovano dokumentacijo ni prejela tudi dokazila o vročitvi sklepa št. 06-061/1/2020 z dne 10. 8. 2020 pooblaščenki, je kot datum njegove vročitve upoštevala 12. 8. 2020, ki je datum, na katerega se je vlagatelj izrecno skliceval v vlogi z dne 17. 8. 2020. Upoštevajoč pravila o štetju rokov iz petega odstavka 1. člena ZPVPJN, ki določa kateri dnevi so delovni, in drugega odstavka 111. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, ki glede na dejansko stanje za konkreten primer sporoča, da se v štetje roka ne všteje 12. 8. 2020 (dan, ko vlagatelj zatrjuje prejem sklepa št. 06-061/1/2020 z dne 10. 8. 2020), se je vlagatelj smel v smislu prve povedi iz šestega odstavka 29. člena ZPVPJN do 17. 8. 2020 opredeliti do navedb iz sklepa št. 06-061/1/2020 z dne 10. 8. 2020. Vlagatelj je vlogo z dne 17. 8. 2020 na isti dan, kot jo je sestavil, vložil po pošti priporočeno (razvidno iz poštne nalepke, nalepljene na ovojnici), zato je glede na pravila o pravočasnosti vlog iz drugega odstavka 112. člena ZPP glede na prvi odstavek 112. člena ZPP, oboje v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, vlogo z dne 17. 8. 2020 vložil zadnji dan roka iz prve povedi iz šestega odstavka 29. člena ZPVPJN. To pa hkrati pomeni, da je vlogo z dne 20. 8. 2020, ki jo je 20. 8. 2020 vložil po pošti priporočeno (razvidno iz poštne nalepke, nalepljene na ovojnici), vložil po poteku roka iz prve povedi iz šestega odstavka 29. člena ZPVPJN.

Čeprav je treba zavreči nepravočasen zahtevek za revizijo (tretji odstavek 26. člena ZPVPJN v povezavi s prvo alineo prvega odstavka 26. člena ZPVPJN oziroma tretji odstavek 31. člena ZPVPJN v povezavi s prvo alineo prvega odstavka 31. člena ZPVPJN), se naročnik v vlogi št. 06-061/1/2020 z dne 24. 8. 2020 neutemeljeno sklicuje na 25. člen ZPVPJN za obravnavo vlog z dne 17. 8. 2020 in 20. 8. 2020. Člen 25 ZPVPJN namreč v vseh odstavkih, razen v tretjem, ureja roke za vložitev zahtevka za revizijo, v tretjem odstavku pa prekluzijo navajanja kršitev v zahtevku za revizijo. Iz 25. člena ZPVPJN je tako razvidno, da ureja samo vprašanja v zvezi z zahtevkom za revizijo, ne pa tudi vlogami, kot sta vlogi z dne 17. 8. 2020 in 20. 8. 2020. Hkrati je treba dodati, da je zavrženje (tretji odstavek 26. člena ZPVPJN v povezavi s prvo alineo prvega odstavka 26. člena ZPVPJN oziroma tretji odstavek 31. člena ZPVPJN v povezavi s prvo alineo prvega odstavka 31. člena ZPVPJN) procesna odločitev, vezana na prepozno vložitev zahtevka za revizijo, ne pa tudi na prepozno navajanje dejstev in dokazov. Vprašanja v zvezi z vlogama z dne 17. 8. 2020 in 20. 8. 2020 ter njunih vsebin (dejstva in dokazi) je treba razreševati (najprej) na podlagi ureditve iz prve povedi iz šestega odstavka 29. člena ZPVPJN. Vendar Državna revizijska komisija opozarja, da podrobnejša obravnava takih vprašanj v obravnavanem primeru, kot bo pojasnila v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa, ni ključna za sprejem odločitve o zahtevku za revizijo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi razlogov, navedenih v nadaljevanju, odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zvezi z javnim naročilom, ki ga naročnik oddaja po postopku konkurenčnega dialoga (točka c prvega odstavka 39. člena ZJN-3 in 42. člen ZJN-3), pred trenutkom, kot ga je naročnik določil v točki G iz dokumenta z dne 14. 7. 2020, do katerega je moral prejeti ponudbe, vložil zahtevek za revizijo in navedel, da je naročnik kršil pravila o posredovanju informacij in izvedbe konkurenčnega dialoga, čemur je naročnik nasprotoval.

Čeprav je vlagatelj kršitev pravil o posredovanju informacij uveljavljal v tistem delu zahtevka za revizijo, v katerem je utemeljeval izpolnitev (postopkovne, procesne) predpostavke iz prve alinee prvega odstavka 26. člena ZPVPJN (torej pravočasno vložitev zahtevka za revizijo), ki je enaka tisti iz prve alinee prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, na katero mora paziti Državna revizijska komisija pri preizkusu zahtevka za revizijo, to ne spremeni tega, da je vlagatelj naročniku očital kršitev ZJN-3 in da je tak očitek treba upoštevati v smislu ene izmed sestavin zahtevka za revizijo iz drugega odstavka 15. člena ZPVPJN (tj. kot navedbo očitane kršitve), zato ga je treba v primeru sprejema zahtevka za revizijo v (vsebinsko, meritorno) obravnavo tudi (vsebinsko, meritorno) obravnavati.

Vlagatelj je v zvezi s posredovanjem informacij navedel več različnih naročnikovih ravnanj, ki jih šteje za kršitev ZJN-3. Vlagatelj je tako navedel, da:
- je naročnik na nekatera vprašanja, ki jih je postavil vlagatelj, odgovoril šele med odgovori z dne 14. 7. 2020 in 15. 7. 2020,
- ni bilo objavljeno vprašanje, na katerega je naročnik odgovoril,
- naročnik ni odgovoril na nekatera vprašanja, ki jih je postavil vlagatelj,
- naročnik ni odgovoril na »npr.« vprašanje št. 7, ki ga je postavil vlagatelj.

Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je vlagatelj priznal, da je naročnik posredoval dodatne informacije, čemur pritrjuje Državna revizijska komisija po vpogledu v posredovano dokumentacijo (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN), saj je med njo našla bodisi samostojne dokumente bodisi sporočila, ki vsebujejo določene informacije, ki jih je naročnik zagotavljal med postopkom javnega naročanja, vendar je vlagatelj tudi navedel, da naročnik ni v polnosti izpolnil obveznosti posredovanja informacij.

Naročnik je pripravil dokument »Navodilo za izdelavo končne pisne ponudbe«, junij 2020, v katerem je med drugim določil:
»Zahteve za dodatna pojasnila
Kandidat lahko zahteve za dodatna pojasnila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila posreduje naročniku preko funkcionalnosti "Pojasnila" v informacijskem sistemu "S-Procurement" dostopnem preko spletnega naslova http://www.s-procurement.si/, pri objavi predmetnega javnega naročila.
Zahteve za dodatna pojasnila je treba posredovati najkasneje do roka določenega v informacijskem sistemu "S-Procurement", ki je določen za sredo, 24. 6. 2020, do 10:00, Naročnik bo na prejete zahteve za pojasnila odgovoril v okviru funkcionalnosti "Pojasnila" informacijskega sistema "S-Procurement"«

Iz posredovane dokumentacije (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN) je razvidno, da je naročnik v dokumentu »Navodilo za izdelavo končne pisne ponudbe«, junij 2020, določil, da mora ponudbe prejeti do ponedeljka, 6. 7. 2020, do 12. ure (podatki pod naslovom »Rok za prejem končne ponudbe«), nato pa je te podatke pisno spremenil, in sicer najprej kot »do torka, 21. julija 2020, do 12:00« (odgovor C iz dokumenta z dne 30. 6. 2020), nato pa kot »do ponedeljka, 27. julija 2020, do 12:00« (odgovor G iz dokumenta z dne 14. 7. 2020). Čeprav je naročnik z odgovoroma iz dokumentov z dne 30. 6. 2020 in 14. 7. 2020 pisno spremenil podatke pod naslovom »Rok za prejem končne ponudbe« iz dokumenta »Navodilo za izdelavo končne pisne ponudbe«, junij 2020, ne dokumenta z dne 30. 6. 2020 in 14. 7. 2020 ne kakšen drug dokument ne vsebujejo podatkov, da je naročnik pisno spremenil tudi podatke »sred[a], 24. 6. 2020, do 10:00« iz drugega odstavka pod naslovom »Zahteve za dodatna pojasnila« iz dokumenta »Navodilo za izdelavo končne pisne ponudbe«, junij 2020. Vsebinsko enako izhaja iz vloge z dne 17. 8. 2020 (str. 3–4), saj vlagatelj ni navedel, da je naročnik podatke »sred[a], 24. 6. 2020, do 10:00« iz drugega odstavka pod naslovom »Zahteve za dodatna pojasnila« iz dokumenta »Navodilo za izdelavo končne pisne ponudbe«, junij 2020, pisno spremenil in da je to razvidno iz nekega konkretnega dokumenta, temveč je vlagatelj navedel, da je podatke »sred[a], 24. 6. 2020, do 10:00« iz drugega odstavka pod naslovom »Zahteve za dodatna pojasnila« iz dokumenta »Navodilo za izdelavo končne pisne ponudbe«, junij 2020, spremenil konkludentno, ker so gospodarski subjekti tudi po 24. 6. 2020 lahko na portalu S-Procurement zastavljali vprašanja, naročnik pa je nanje, čeprav po vlagateljevem stališču ne na vsa, odgovarjal.

Vlagatelj se je v vlogi z dne 17. 8. 2020 (str. 3–4) skliceval na prvo poved iz četrtega odstavka 61. člena ZJN-3, v kateri je določeno, da če naročnik pravočasno prejme zahtevo, mora vsem gospodarskim subjektom, ki sodelujejo v postopku javnega naročanja, najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb zagotoviti dodatne informacije v zvezi s specifikacijami in vse dodatne dokumente. Čeprav se Državna revizijska komisija strinja z vlagateljem, da je v prvi povedi iz četrtega odstavka 61. člena ZJN-3 uporabljena beseda »zahteva«, tolmačenje te besede ni neodvisno od besede »pravočasno«, poleg tega pa ni mogoče spregledati, da je iz nadaljevanja prve povedi iz četrtega odstavka 61. člena ZJN-3 razvidno, da je zagotavljanje dodatnih informacij povezano z rokom šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb, hkrati pa je treba besedo »pravočasno« povezati z vprašanjem določanja rokov (gl. tretji, četrti in peti odstavek 74. člena ZJN-3).

Čeprav Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju (zahtevek za revizijo, str. 6), da je naročnik odgovarjal na vprašanja in s tem posredoval določene informacije z dokumenti z dne 14. 7. 2020 in 15. 7. 2020, to ne spremeni tega, da trenutka, do katerega je določil, da mora prejeti vprašanja, ni nikoli spremenil pisno, in ta rok (tj. »sred[a], 24. 6. 2020, do 10:00« iz drugega odstavka pod naslovom »Zahteve za dodatna pojasnila« iz dokumenta »Navodilo za izdelavo končne pisne ponudbe«, junij 2020) je bil torej tudi v trenutku, ko je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, določen enako. Dejstvo, da je bilo mogoče prek portala S-Procurement tudi po 10. uri 24. 6. 2020 zastavljati vprašanja, ne spremeni predhodne ugotovitve, pač pa to dejstvo vpliva na to, da se ugotovi, ali je bilo vprašanje zastavljeno pravočasno ali ne ter ali in kako to lahko vpliva na naročnikova ravnanja, tudi v zvezi z upoštevanjem ali določanjem rokov (četrti odstavek 61. člena ZJN-3 ter tretji, četrti in peti odstavek 74. člena ZJN-3).

Vlagatelj je sicer navedel, da je naročnik »na nekatera vlagateljeva vprašanja odgovoril (šele) v okviru odgovorov z dne 14.07.2020 ter z dne 15.07.2020« (zahtevek za revizijo, str. 6), vendar iz tega ni mogoče ugotoviti še nobene kršitve. Ker je iz odgovora G iz dokumenta z dne 14. 7. 2020 razvidno, da je naročnik določil, da mora ponudbe prejeti »do ponedeljka, 27. julija 2020, do 12:00«, med 14. 7. 2020 in 27. 7. 2020 pa je več kot šest dni, ugotavljanje, ali so bila vprašanja, na katera je naročnik odgovoril, pravočasna, ni bistveno ne zaradi prve povedi iz četrtega odstavka 61. člena ZJN-3, ki ureja naročnikovo ravnanje, ki se mora zgoditi »najkasneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb«, ne zaradi točke a tretjega odstavka 74. člena ZJN-3, ki podaljšanje roka za prejem ponudb veže na naročnikovo ravnanje, ki se nanaša na opustitev »najpozneje šest dni pred iztekom roka za prejem ponudb«, ne zaradi točke b tretjega odstavka 74. člena ZJN-3, ki podaljšanje roka za prejem ponudb veže na naročnikovo ravnanje, ki se je zgodilo »pozneje kot šest dni pred iztekom roka za prejem ponudb«, ne petega odstavka 74. člena ZJN-3, saj v primeru nepravočasnosti vprašanj ni treba podaljšati roka za prejem ponudb, v primeru pravočasnosti vprašanj pa je relevantna točka a tretjega odstavka 74. člena ZJN-3, ki ne bi bila uporabljiva za konkreten primer, ker ne bi bila izpolnjena zahteva za »najpozneje šest dni pred iztekom roka za prejem ponudb«. Vlagatelj sicer tudi ni navedel nič, iz česar bi bilo mogoče razbrati, da dokument z dne 14. 7. 2020 ni bil dostopen več kot šest dni pred 10. uro 27. 7. 2020 in torej da datuma 14. 7. 2020 ni mogoče upoštevati pri reševanju zadeve.

Vlagatelj je tudi navedel, da naročnik »niti ni objavil vprašanja, na katerega podaja odgovor« (zahtevek za revizijo, str. 6), vendar neodvisno od tega, ali bi bilo treba ZJN-3 tolmačiti tako, da bi naročnik moral navesti tudi vprašanje, iz zahtevka za revizijo izhaja, da se je vlagatelj skliceval na to, da je on bil tisti gospodarski subjekt, ki je zastavljal vprašanja, zato odsotnost vprašanj ni vplivala na vlagateljevo seznanjenost z vprašanji. Da pa ne bi bilo jasno, na katere podatke iz dokumenta »Navodilo za izdelavo končne pisne ponudbe«, junij 2020, ali drugih dokumentov v zvezi z oddajo javnega naročila bi se nanašali odgovori, vlagatelj niti ni uveljavljal. To potrjuje že vlagateljeva navedba (zahtevek za revizijo, str. 6), da naročnik ni odgovoril na vprašanje št. 7. Vlagatelj je torej iz podanih odgovorov lahko razbral vsebino, saj sicer ne bi mogel zatrjevati, da na nekaj konkretnega naročnik ni odgovoril.

Vlagatelj pa je tudi navedel, da »na nekatera vprašanja vlagatelja, naročnik niti ni odgovoril« (zahtevek za revizijo, str. 6), pri čemer je konkretiziral le vprašanje št. 7 in se skliceval na opombo 1 (zahtevek za revizijo, str. 5). Ker je vlagatelj v zahtevku za revizijo (str. 6 in opomba 1, str. 5) konkretno navedel le vprašanje št. 7, na katerega naj naročnik ne bi odgovoril, se je Državna revizijska komisija omejila le na to vprašanje za ugotavljanje, ali je podana očitana kršitev, da naročnik ni odgovoril na vsa vprašanja.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da opomba št. 1 na str. 5 zahtevka za revizijo kot vprašanje št. 7 označuje dve besedili, in sicer:
- besedilo, označeno kot vprašanje št. 7 (oziroma »VPR 7«), ki je razvidno iz priponke, ki je bila pripeta k sporočilu z dne 9. 7. 2020:
»Naročnik navaja dve možni tehnološki rešitvi in sicer Tehnološka rešitev 1 in Tehnološka rešitev 2. Naročnika opominjamo, da opisan tehnološki postopek, ki izhaja iz Tehnološka rešitev 1 ne more izpolnjevati zastavljenih ciljev naročnika v delu zagotavljanja ustreznih mejnih vrednosti frakcije za odlaganje po izvedenem biosušenju. Tehnološki postopek biosušenja v nobenem primeru ne more zagotoviti teh parametrov in je opisana Tehnološka rešitev 1 zavajajoča za ponudnika, saj ne predstavlja nobene tehnološke opcijske rešitve. Naročnika pozivamo, da iz Tehničnih specifikacij umakne predmetno Tehnično rešitev 1.«
in
- besedilo, ki je razvidno iz priponke, ki je bila pripeta k sporočilu z dne 10. 7. 2020:
»Naročnik izvaja konkurenčni dialog. Predmetni postopek je tro fazni postopek, v katerem mora naročnik pred oddajo končnih ponudb sprejeti tehnično rešitev. Skladno z enajstim odstavkom 42. člena ZJN-3 velja, da naročnik nadaljuje dialog, dokler ne najde ene ali več rešitev, ki lahko izpolnijo njegove potrebe. Ko naročnik zaključi dialog in o tem obvesti udeležence, ki so sodelovali v zadnji stopnji dialoga, vsakega od njih povabi, da predloži končno ponudbo na podlagi sprejete rešitve, ki je bila predstavljena in podrobneje opredeljene med dialogom.
V konkretnem primeru naročnik krši ZJN-3, saj pred povabilom k oddaji končne ponudbe ni obvestil udeležencev o sprejeti rešitvi. V konkretnem primeru sta namreč možni dve tehnični rešitvi, kar ni ustrezno in ne omogoča ponudnikom oddajo končne ponudbe, ki bi bile medsebojno primerljive. Nadalje naročnik k oddaji končne ponudbe vabi ponudnike, pri čemer pa sta tehnični rešitvi drugačni, kot sta bili v dialogu.
Naročnika pozivamo, da konkurenčni dialog izvaja zakonito in da sprejme eno tehnično rešitev, ki jo podrobneje predstavi in opredeli in o sprejemu le-te obvesti vse tri kandidate, po njenem sprejemu in pravnomočnosti sprejete rešitve pa k oddaji ponudbe povabi vse tri kandidate.«

Državna revizijska komisija najprej opozarja, da je iz prve povedi iz četrtega odstavka 61. člena ZJN-3 ob hkratnem upoštevanju tretjega, četrtega in petega odstavka 74. člena ZJN-3, ki se nanašajo na določanje rokov za prejem ponudb, razvidno, da je pridobivanje dodatnih informacij povezano s pridobivanjem informacij za potrebe priprave ponudb. Iz zahtevka za revizijo ni razvidno, da bi vlagatelj uveljavljal, da sta besedilo, označeno kot vprašanje št. 7 (oziroma »VPR 7«), ki je razvidno iz priponke, ki je bila pripeta k sporočilu z dne 9. 7. 2020, in besedilo, ki je razvidno iz priponke, ki je bila pripeta k sporočilu z dne 10. 7. 2020, taka, da bi bila usmerjena v pridobivanje informacij za potrebe priprave ponudb. Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz besedila, označenega kot vprašanje št. 7 (oziroma »VPR 7«), ki je razvidno iz priponke, ki je bila pripeta k sporočilu z dne 9. 7. 2020, izhaja, da je vlagatelju jasno, da je naročnik omogočil predložitev ponudbe za eno izmed dveh tehnoloških rešitev, vendar se ni strinjal s tem, da je omogočil predložitev ponudbe tudi za tehnološko rešitev 1, zato je naročnika pozval, da umakne (torej črta) to tehnološko rešitev. Besedilo, označeno kot vprašanje št. 7 (oziroma »VPR 7«), ki je razvidno iz priponke, ki je bila pripeta k sporočilu z dne 9. 7. 2020, torej po vsebini pomeni vlagateljevo nestrinjanje z naročnikovo zahtevo. Tudi besedilo, ki je razvidno iz priponke, ki je bila pripeta k sporočilu z dne 10. 7. 2020, po vsebini pomeni vlagateljevo nestrinjanje z naročnikovimi ravnanji v postopku javnega naročanja, saj je vlagatelj pojasnil, zakaj šteje, da naročnik vodi postopek javnega naročanja v nasprotju z ZJN-3. Iz nobenega od teh besedil tako ni razvidno, da bi vlagatelj naročnika pozival na take informacije, ki bi mu služile pri pripravi ponudbe, temveč je vsebina teh besedil primerljiva temu, kar vlagatelj (v smislu ZPVPJN) vključi v zahtevek za revizijo. Upoštevajoč navedena izhodišča tudi ni nerazumno naročnikovo stališče (sklep št. 06-061/1/2020 z dne 10. 8. 2020, str. 2), da »"vprašanje" št. 7, podano dne 9. 7. 2020,« »po vsebini ne predstavlja vprašanja, temveč zgolj stališče vlagatelja«. Dejstvo je, da je vlagatelj stališče, da je naročnik nezakonito določil dve tehnološki rešitvi, uveljavljal v zahtevku za revizijo. Vlagatelj je v vlogi z dne 17. 8. 2020 (str. 3–4) sicer uveljavljal, da bi moral naročnik odgovoriti tudi na »vprašanje št. 7«, vendar neodvisno od vprašanja pravočasnosti se Državna revizijska komisija ne more strinjati, da je naročnik dolžan odgovoriti »na kakršnokoli vlagateljevo (ponudnikovo) zahtevo«, pač pa na tiste, s katerimi gospodarski subjekti pridobivajo informacije za potrebe priprave ponudb (prim. z zadevo št. 018-197/2019), saj je za zahteve, ki so usmerjene v očitek o nezakonitosti, predvidena možnost vlagatelju, da vloži zahtevek za revizijo, naročnik pa o njem odloči.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, da je zahtevek za revizijo utemeljen v delu, ki se nanaša na očitke o posredovanju informacij gospodarskim subjektom.

Vlagatelj je v nadaljevanju zahtevka za revizijo (str. 7–12) uveljavljal, da je naročnik kršil prvo poved iz enajstega odstavka 42. člena ZJN-3 ter temeljna načela iz 5., 6. in 7. člena ZJN-3, ker je omogočil, da gospodarski subjekti predložijo ponudbo tudi za tehnološko rešitev 1, ki naj ne bi mogla izpolniti naročnikovih potreb, zato predložene ponudbe za tehnološko rešitev 1 ne bodo dopustne v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3.

Naročnik je v petem odstavku točke A dokumenta »Navodilo za izdelavo končne pisne ponudbe«, junij 2020 (str. 2), določil:
»Projekt in zahteve naročnika so podrobno opredeljene v dokumentu "Dopolnitve in tehnične specifikacije ter opisi za investicijo MBO, junij 2020", (t.i. Tehnične specifikacije in opisi), ki je priloga tega povabila. Ponudniki oddajo ponudbo samo za eno tehnično rešitev, in sicer za tisto, ki jo zagovarjajo in je za naročnika najugodnejša.«

Iz vpogleda v dokument »Dopolnitve in tehnične specifikacije ter opisi za investicijo MBO«, junij 2020, je razvidno, da je naročnik opisal dve tehnološki rešitvi, ki ju je označil kot 1 in 2. Da naročniku sicer ni treba zaključiti dialoga tako, da bi se smel odločiti le za eno rešitev, izhaja že iz prve povedi iz enajstega odstavka 42. člena ZJN-3, saj ta naročniku omogoča, da izvaja konkurenčni dialog, dokler ne najde ene ali več rešitev, ki lahko izpolnijo njegove potrebe. To potrjuje tudi druga poved iz enajstega odstavka 42. člena ZJN-3, ki ureja nadaljnji položaj v postopku javnega naročanja in naročniku nalaga, da povabi določene gospodarske subjekte, da predložijo končno ponudbo na podlagi sprejete rešitve ali rešitev.

Neodvisno od tega, ali bi bilo treba potrditi vlagateljevo stališče (zahtevek za revizijo, str. 11), da naročnik ni v tehničnih specifikacijah povzemal parametrov za odlaganje odpadkov na odlagališče komunalnih odpadkov, ki so določeni v Uredbi OP, je treba upoštevati, da je naročnik upravičen določiti tehnične specifikacije na kakršenkoli način, ki je skladen z 68. členom ZJN-3, pri čemer iz 68. člena ZJN-3 ne izhaja, da bi smel naročnik določiti tehnične specifikacije le na način, kot ga je uveljavljal vlagatelj.

Iz druge povedi iz petega odstavka točke A dokumenta »Navodilo za izdelavo končne pisne ponudbe«, junij 2020, je razvidno, da se gospodarski subjekti lahko odločijo za predložitev ponudbe, v kateri upoštevajo bodisi tehnološko rešitev 1 bodisi tehnološko rešitev 2.

Državna revizijska komisija najprej pojasnjuje, da je skladno s prvim odstavkom 60. člena ZPVPJN poseben, neodvisen in samostojen državni organ, ki odloča o zakonitosti oddaje javnih naročil v vseh stopnjah postopka javnega naročanja. Državna revizijska komisija zagotavlja pravno varstvo tudi pri podelitvi nekaterih koncesij in sklepanju nekaterih javno-zasebnih partnerstev, odloča pa tudi kot prekrškovni organ zaradi kršitev predpisov, za katere je pristojna. Vendar pristojnost Državne revizijske komisije ne seže tudi na ugotavljanje, ali naročnik krši zakonodajo s katerega drugega področja, kot so področja, za katera je pristojna. Državna revizijska komisija zato ne more ugotavljati, ali (je) naročnik krši(l) Uredbo OP (gl. zahtevek za revizijo, str. 12).

Državna revizijska komisija tudi opozarja, da vlagatelj ni eden izmed zagovornikov javnega interesa (gl. drugi odstavek 6. člena ZPVPJN), zato ni upravičen subjekt za vložitev zahtevka za revizijo v bran javnemu interesu.

Vlagatelj je obsežno utemeljeval zahtevek za revizijo v smeri, da tehnološka rešitev 1 ne more izpolniti naročnikovih potreb, vendar je treba upoštevati, da je subjekt, ki določa naročnikove potrebe, le naročnik in vanje ne moreta poseči ne vlagatelj ne Državna revizijska komisija. Pravila javnega naročanja določajo, kako naj naročnik nabavi blago, storitev ali gradnje, ne določajo pa, kaj naj nabavi. V obravnavani zadevi je tako razvidno, da je naročnik določil, da lahko gospodarski subjekti ponudijo bodisi tehnološko rešitev 1 bodisi tehnološko rešitev 2, saj je štel, da obe lahko izpolnita njegove potrebe. Vlagatelj niti ni navedel, da naročnik ne bi razkril podatkov o tehnološki rešitvi 1, niti ni navedel, da bi naročnik le od vlagatelja zahteval kaj drugače ali več, če bi se vlagatelj odločil ponuditi tehnološko rešitev 1, niti ni navedel, da mu naročnik ni omogočil ponuditi tehnološke rešitve 1. Vlagatelj ima tako enake možnosti kot drugi gospodarski subjekti, da tudi sam ponudi tehnološko rešitev 1, in sicer upoštevajoč podatke in tehnične specifikacije, ki jih je naročnik zagotovil vsem gospodarskim subjektom enako. V tem smislu vlagatelj ni v slabšem položaju kot drugi gospodarski subjekti in lahko na enakih osnovah kot drugi gospodarski subjekti konkurira v postopku javnega naročanja. Odločitev o tem, katero izmed tehnoloških rešitev bi ponudil naročniku, ostaja na vlagatelju in naročnik vlagatelju ne vsiljuje, da mora ponuditi bodisi tehnološko rešitev 1 bodisi tehnološko rešitev 2, temveč mu, tako kot drugim gospodarskim subjektom, omogoča, da se sam odloči za to izbiro. Upoštevajoč ta izhodišča zato niso utemeljeni vlagateljevi očitki o kršitvi 5., 6. in 7. člena ZJN-3. Na ta zaključek tudi ne vpliva vlagateljevo utemeljevanje, da bi bil v slabšem položaju, ker bi ponudil tehnološko rešitev 2, pri čemer naj bi bila ta dražja od tehnološke rešitve 1, saj ostaja tudi v tem primeru tudi za vlagatelja enako izhodišče, da je naročnik omogočil gospodarskim subjektom, da ponudijo bodisi tehnološko rešitev 1 bodisi tehnološko rešitev 2, ker je štel, da obe lahko izpolnita njegove potrebe. Kolikor bi bilo sicer mogoče te obsežne vlagateljeve navedbe razumeti v smislu, da je naročnik morebiti v zmoti, kaj je tisto, kar mu omogoča izpolnitev njegovih potreb, bi vlagatelj s tem odpiral vprašanje, kaj naj naročnik nabavi, ne pa tega, kako naj to nabavi. Iz zahtevka za revizijo sicer tudi ni razvidno, da bi vlagatelj morebiti uveljavljal kršitev 8. člena ZJN-3 in zahtevek za revizijo utemeljeval tako, da bi bile tehnične specifikacije določene nesorazmerno. Vlagateljeve navedbe v zvezi s tehnološko rešitvijo 1 je treba razumeti celo tako, da naročnik s tehničnimi specifikacijami zanjo zahteva premalo in ne preveč. Državna revizijska komisija že na podlagi navedenega ni mogla ugotoviti kršitve prve povedi iz enajstega odstavka 42. člena ZJN-3, in sicer niti, če bi bilo treba vlagateljeve navedbe tolmačiti v smeri, da je naročnik preuranjeno zaključil dialog z gospodarskimi subjekti, saj iz vlagateljih navedb ni mogoče razbrati, da je naročnik določil kakšna pravila, kako ali kako dolgo bo izvajal dialog ali pa da se bo odločil le za eno rešitev, pa teh pravil ni upošteval. Vlagatelj torej ni uveljavljal dejstev, ki bi jih bilo mogoče povezati z desetim odstavkom 42. člena ZJN-3.

Ob takem zaključku Državni revizijski komisiji tudi ni treba razjasnjevati vsebine tehnološke rešitve 1, kar je vlagatelj skušal doseči z navajanjem dejstev in predlaganjem dokazov že v zahtevku za revizijo, nekaterimi pa šele v vlogah z dne 17. 8. 2020 in 20. 8. 2020. V vsakem primeru je treba namreč upoštevati, da bi vlagatelj s temi dejstvi in dokazi utemeljeval nekaj, kar bi bilo treba povezati z vprašanjem, kaj naj naročnik nabavi, ne pa z vprašanjem, kako naj naročnik nabavi. Državna revizijska komisija zato ni ugotavljala, ali bi bilo treba katere izmed navedb in dokazov iz vloge z dne 17. 8. 2020 šteti za nove v smislu prve povedi iz šestega odstavka 29. člena ZPVPJN in v takem primeru ugotavljati, ali je vlagatelj dokazal, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. Ker Državna revizijska komisija tega ni ugotavljala že za dokaze iz vloge z dne 17. 8. 2020, toliko bolj ji ni bilo treba tega ugotavljati v zvezi z dokazom iz vloge z dne 20. 8. 2020, še posebej upoštevaje dejstvo, da je bil dokaz, ki je bil predložen vlogi z dne 20. 8. 2020, predložen kasneje kot v treh delovnih dneh, od kar je vlagatelj prejel sklep št. 06-061/1/2020 z dne 10. 8. 2020. Državni revizijski komisiji zato v zvezi s tem dokazom ni bilo treba niti ugotavljati, ali bi bilo treba uporabiti katero pravilo iz ZPP, če bi bilo treba upoštevati morebitno izhodišče, da tega vprašanja ni mogoče reševati ob uporabi prve povedi iz šestega odstavka 29. člena ZPVPJN, temveč bi se bilo treba opreti na prvi odstavek 13. člena ZPVPJN.

Vlagatelj se je sicer skliceval še na kršitev 29. točke prvega odstavka 2. člena ZPVPJN in torej definicijo dopustne ponudbe, vendar je treba upoštevati vsaj dvoje. Prvič, naročnik ob vložitvi in obravnavi zahtevka za revizijo glede na navedbo iz sklepa št. 06-061/1/2020 z dne 10. 8. 2020 (str. 2), da »je v skladu s prvim odstavkom 17. člena ZPVPJN odločil, da po izteku roka za oddajo ponudb in pred javnim odpiranjem prispelih ponudb, postopek javnega naročila ustavi do pravnomočnosti odločitve o vloženem zahtevku za revizijo«, iz katere izhaja, da je zadržal postopek javnega naročanja v smislu prve povedi iz tretjega odstavka 17. člena ZPVPJN, zaradi česar še ni niti seznanjen z vsebino ponudb(e), zato ni mogoče še ugotavljati, ali je štel katero ponudbo, v kateri bi bila ponujena tehnološka rešitev 1, za dopustno. Že ob teh izhodiščih ni treba v tem trenutku razjasnjevati, ali bi bilo lahko relevantno vprašanje pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila (gl. deveti odstavek 90. člena ZJN-3). Drugič, definicija dopustne ponudbe vključuje tudi element ustrezanja »potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila«, iz postopka pa je razvidno, da je naročnik že v dokumentu »Dopolnitve in tehnične specifikacije ter opisi za investicijo MBO«, junij 2020, določil možnost predložitve ponudbe za tehnološko rešitev 1, ta rešitev pa naj bi bila taka, da lahko izpolni njegove potrebe v smislu prve povedi iz enajstega odstavka 42. člena ZJN-3. Na podlagi navedenega je razvidno, da vlagatelj ne more uspeti s sklicevanjem na 29. točko prvega odstavka 2. člena ZPVPJN, ki poleg vsega ne ureja ravnanja naročnika, temveč določa le definicijo enega izmed pojmov, ki se uporablja v ZJN-3.

Ker je Državna revizijska komisija zaključila, da vlagatelj po (vsebinski, meritorni) obravnavi očitka o kršitvi prve povedi iz enajstega odstavka 42. člena ZJN-3 ni uspel z zahtevkom za revizijo, ni ugotavljala, ali bi bilo treba razumeti, da očitek o kršitvi prve povedi iz enajstega odstavka 42. člena ZJN-3, kolikor presega pravila o izvedbi dialoga in se nanaša na potrebe naročnika, lahko uveljavljajo samo zagovorniki javnega interesa iz drugega odstavka 6. člena ZPVPJN. Če bi bilo mogoče slednje potrditi, potem je toliko bolj očitno, da vlagatelj ne bi mogel uspeti z zahtevkom za revizijo, če bi kot problematične izpostavljal potrebe naročnika.

Državna revizijska komisija dodaja, da se je vlagatelj le v omejenem obsegu skliceval na kršitev 68. člena ZJN-3 (čeprav ne izrecno s sklicevanjem na številko člena), in sicer v zvezi z opustitvijo povzemanja parametrov za odlaganje odpadkov na odlagališče komunalnih odpadkov, ki so določeni v Uredbi OP, v tehnične specifikacije. Četudi bi morebiti morala Državna revizijska komisija vlagateljeve navedbe o kršitvi prve povedi iz enajstega odstavka 42. člena ZJN-3 in opisovanju vsebine tehnološke rešitve 1 razumeti kot uveljavljanje kršitev določanja tehničnih specifikacij iz 68. člena ZJN-3, bi bile take vlagateljeve navedbe (kolikor se sicer ne nanašajo na že odgovorjen očitek o opustitvi povzemanja parametrov za odlaganje odpadkov na odlagališče komunalnih odpadkov, ki so določeni v Uredbi OP, v tehnične specifikacije) le splošne, vsekakor pa bi bilo treba tudi v takem primeru upoštevati izhodišče, da pravila javnega naročanja (in s tem tudi določbe o tehničnih specifikacijah iz 68. člena ZJN-3) ne določajo, kaj naj naročnik nabavi, temveč, kako naj to nabavi. Torej niti obravnava vlagateljevih navedb po pravilih za določanje tehničnih specifikacij iz 68. člena ZJN-3 ne bi pripomogla k vlagateljevemu uspehu v tem delu zahtevka za revizijo.

Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj ni uspel z zahtevkom za revizijo, zato je Državna revizijska komisija zavrnila njegovo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 21. 9. 2020



Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije
























Vročiti:
- Center za ravnanje z odpadki Dolenjske in Bele krajine, d. o. o., javno podjetje, Kettejev drevored 3, 8000 Novo mesto,
- Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o. p., d. o. o., Ajdovščina 4, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran