018-135/2020 Dars, d.d.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, ter dr. Mateje Škabar in Andraža Žvana, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Svetovalne in inženirske storitve za izgradnjo nove poslovne stavbe DARS«, začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj PROJEKT d.d. NOVA GORICA, Kidričeva ulica 9A, Nova Gorica (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 7. 9. 2020

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 13. 12. 2019 sprejel sklep o pričetku postopka oddaje javnega naročila. Obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 15. 4. 2020, pod št. objave JN002395/2020-B01, dne 16. 4. 2020 pa tudi v Dopolnilu k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2020/S 075-178396.

Naročnik je na portalu javnih naročil (pod št. objave JN002395/2020-ODL01) dne 9. 7. 2020 objavil »Odločitev o oddaji javnega naročila«, s katero je naročilo oddal konzorciju ponudnikov AXIS, d.o.o., Ljubljana, in PROCTOR d.o.o., Šmarje-Sap (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), in za katerega je navedel, da je predložil ekonomsko najugodnejšo ponudbo – pri tem je razvidna ponudbena cena obeh ponudb ter število točk po obeh merilih, s katerimi je naročnik ocenjeval ponudbi.

Vlagatelj (kot en od partnerjev v skupni ponudbi s ponudnikoma ELEA iC d.o.o. in DRI upravljanje investicij, d.o.o.) je dne 21. 7. 2020 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila in povrnitev priglašenih stroškov pravnega varstva. Izhajajoč iz tega, da je bilo merilo za izbiro ekonomsko najugodnejše ponudbe sestavljeno iz merila ponudbena cena (50 točk) in merila funkcionalnost SPO (50 točk), vlagatelj zatrjuje, da iz odločitve o oddaji javnega naročila ni razbrati podrobnejše opredelitve in utemeljitve ocene obeh prejetih ponudb zlasti po drugem navedenem merilu, zaradi česar naj odločitev ne bi dosegala zakonsko zahtevane ravni obrazložitve in utemeljitve ocene ponudb v tem delu. Vlagatelj je prepričan, da ponujeni produkt izbranega ponudnika ne izpolnjuje vseh za merilo relevantnih funkcionalnosti – predlaga, naj navedeno pregleda in potrdi neodvisen strokovnjak. Izpostavlja napake pri ocenjevanju njegove (tj. vlagateljeve) ponudbe oz. napake v tabeli, ki je bila izpolnjena s strani predstavnikov naročnika na predstavitvi funkcionalnosti SPO, ter ni obrazložena in pojasnjena v »Zapisnik[u] predstavitve in ocenitve meril funkcionalnosti SPO« z dne 5. 6. 2020, ki ga je vlagatelj pridobil šele po tem, ko je zahteval vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in ostalo dokumentacijo. Meni, da je bil neenakopravno obravnavan, saj se pri vodenju zapisnika in izpolnjevanju tabele 12.2. za izbranega ponudnika niso pojavile nobene nedoslednosti in pomanjkljivosti. Vlagatelj kot problematično navaja še, da je v postopku ocenjevanja ponudb po merilu (po vsej verjetnosti pa tudi pri pripravi razpisne dokumentacije) sodelovala oseba, glede katere izpostavlja dvom v nepristransko in enakopravno obravnavo obeh ponudnikov; ta oseba naj bi se namreč skupaj z zakonitim zastopnikom in prokuristom izbranega ponudnika pojavljala kot soavtor strokovnih člankov in pisanj. Kolizije interesov po oceni vlagatelja ni mogoče preprečiti drugače kot z izločitvijo ponudbe izbranega ponudnika. Končno vlagatelj še meni, da bi moral naročnik izbranega ponudnika izključiti iz postopka oddaje javnega naročila tudi iz razloga, ker ta ponudnik svoje ponudbe ni dopolnil v skladu s pozivom naročnika na predložitev dokazila o tem, da bo za izvedbo naročila imel na voljo kader (osebo) M., zaposleno pri podizvajalcu H.

Izbrani ponudnik se je o zahtevku za revizijo izjasnil z vlogo z dne 30. 7. 2020. Utemeljuje in pojasnjuje razloge, zaradi katerih naj bi bil zahtevek za revizijo neutemeljen.

Naročnik je z dokumentom »Odločitev« z dne 12. 8. 2020 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. Meni, da je bila obrazložitev odločitve o oddaji naročila ustrezna, vlagatelj pa je prejel tudi »Zapisnik predstavitve in ocenitve meril funkcionalnosti SPO«, iz katerega je mogoče razbrati, glede katerih funkcionalnosti so bile dodeljene točke in glede katerih ne – z vsem tem je bilo vlagatelju omogočeno učinkovito pravno varstvo. Poudarja, da je vlagatelj že v ponudbi navedel, da štirih (za sporno merilo relevantnih) funkcionalnosti njegova informacijska rešitev ne omogoča, posledično pa za te funkcionalnosti ne more prejeti točk oz. je lahko za merilo funkcionalnosti prejel največ 46 točk; tudi če bi v okviru tega merila prejel vseh 50 možnih točk, to ne bi spremenilo vrstnega reda ponudb (zaradi nižje vrednosti ponudbe izbranega ponudnika). Navedbe vlagatelja o neustreznem ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika po spornem merilu naročnik označuje za pavšalne in nepodprte z dokazi. V nadaljevanju obširno pojasnjuje, da je oseba A., s katero je bila sklenjena pogodba, sodelovala pri pripravi ocenjevalnih kriterijev in pri oblikovanju zahtev SPO (vendar pri tem ni imela končne oz. odločujoče besede), pri ocenjevanju ponudbe (bila je namreč imenovan v komisijo za ocenitev meril) in pri izdelavi poročila o prejetih ponudbah. Poudarja, da je v zvezi s sodelovanjem osebe A. postopek vodil transparentno in upošteval določila (zlasti 91. člena) Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3); navedbe vlagatelja o povezavi te osebe z zakonitim zastopnikom in prokuristom izbranega ponudnika (pri čemer vlagatelj niti ni opredelil, za katerega od partnerjev izbranega ponudnika oz. za katere osebe zatrjuje obstoj povezave s soavtorstvom člankov) označuje za pavšalne in neizkazane. Naročnik meni, da tudi sicer soavtorstvo strokovnih člankov in pisanj ni povezava, ki bi vplivala na objektivno in nepristransko opravljanje nalog v okviru predmetnega naročila – v postopku so navsezadnje sodelovale še štiri druge osebe, ki so imele na izvedbo postopka bistveno večji vpliv. Sklicujoč se na navedbe izbranega ponudnika naročnik pristavlja, da A. nikoli ni imel poslovnega odnosa s podjetjem Axis d.o.o., prav nasprotno pa velja za podjetje Elea iC d.o.o. kot partnerja v vlagateljevi ponudbi, ki je v preteklosti z A. sodeloval na mnogih projektih, kot na primer »Vzhodna cev predora Karavanke« in »Hitra cesta Jagodje–Lucija«, trenutno pa s tem podjetjem sodeluje na projektu 3. razvojna os. Izrecno naročnik še poudarja, da je preverjanje informacijske rešitve vlagatelja (in partnerjev) potekalo tako, da je bil ponudnik za vsako točko (le) vprašan, ali je možno funkcionalnost zagotavljati s ponujeno programsko opremo, ni pa bil predstavljen dejanski proces na preteklih in tekočih projektih (kot je to storil izbrani ponudnik); iz navedenega naj tako ne bi izhajalo, da je bil vlagatelj obravnavan strožje. Naročnik končno pojasnjuje še razloge, zaradi katerih je lahko iz vsebine po pozivu pridobljene podizvajalske pogodbe med partnerjem izbranega ponudnika in podizvajalcem H. razbral zavezo podizvajalca, da bo za izvedbo naročila na voljo oseba M. (ki je tudi zakoniti zastopnik podizvajalca in podpisnik te pogodbe).

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne z vlogo z dne 13. 8. 2020 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Državna revizijska komisija je dne 25. 8. 2020 prejela vlagateljevo vlogo »Opredelitev do navedb naročnika […]« z dne 24. 8. 2020.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

ZPVPJN v šestem odstavku 29. člena določa, da se lahko vlagatelj treh delovnih dneh od prejema odločitve iz prve ali druge alineje prvega odstavka 28. člena tega zakona opredeli do navedb naročnika v tej odločitvi, vendar ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku; vlagatelj posreduje opredelitev iz tega odstavka Državni revizijski komisiji in naročniku.

Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je naročnik vlagatelju odločitev o zavrnitvi vlagateljevega zahtevka za revizijo vročil dne 18. 8. 2020 (torek), vlagatelj pa je vlogo, v kateri se je opredelil do navedb naročnika, Državni revizijski komisiji poslal priporočeno po pošti 24. 8. 2020 (ponedeljek).

V skladu s pravili o računanju rokov iz drugega odstavka 111. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), ki se skladno s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja, uporabljajo v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku, je začel rok za opredelitev vlagatelja do navedb naročnika teči dne 19. 8. 2020 (sreda), iztekel pa se je 21. 8. 2020 (petek). Ob upoštevanju drugega odstavka 112. člena ZPP, ki določa, da če se pošlje vloga po pošti priporočeno ali brzojavno, se šteje dan oddaje na pošto za dan izročitve sodišču, na katero je naslovljena, je vlagatelj Državni revizijski komisiji prvo pripravljalno vlogo izročil 24. 8. 2020 (ponedeljek), torej po izteku roka iz šestega odstavka 29. člena ZPVPJN (po preteku treh delovnih dni). Ker je bila vloga vložena prepozno, Državna revizijska komisija navedb v njej ni upoštevala.





I. Obrazloženost odločitve in ocenjevanje ponudb

Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej izpostavlja napake pri ocenjevanju ponudb in problematiko nezadostne obrazloženosti izpodbijane odločitve.

V dokumentaciji v zvezi z oddaji javnega naročila je naročnik v dokumentu »POGLAVJE 1 NAVODILA PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDBE« merila določil v točki »11.2 Merilo za ocenitev ponudbe«:

»Merilo za izbiro ponudbe je ekonomsko najugodnejša ponudba. Ekonomsko najugodnejšo ponudbo se izbere na podlagi točkovanja po merilih kot sledi:
− Ponudbena cena (brez DDV) – največje možno število točk 50 - TČ1
− Funkcionalnosti SPO – največje možno število točk 50 – TČ2

[…]

Funkcionalnosti SPO (TČ2)
Posebna komisija, ki jo bo imenoval naročnik, bo preverila funkcionalnosti SPO-ja na podlagi predstavitve ponudnika. Komisija bo preverjala posamezne sklope funkcionalnosti. Komisija bo sestavljena iz lihega števila članov. Kriteriji po posameznih sklopih in podroben opis zahtevanih funkcionalnosti za posamezni sklop so navedeni v točki 11.2. teh navodil ponudnikom in v poglavju 6 – Sposobnost.

[…]

Ponudnik funkcionalnosti označi v tabeli »11.2. – merilo funkcionalnosti SPO« v poglavju 6 – Sposobnost (z oznako »DA« ali »NE«) in v tabeli na zahtevanih mestih opisno navede referenčne projekte, na katerih je zahtevane funkcionalnosti že izvajal in/ali orodje, s katerim to omogoča.
Vsi ponudniki, ki bodo oddali ponudbe, ki ne bodo presegale najvišjo dopustno vrednost ponudbe določeno v točki 4.1 teh navodil in ki bodo predložili ustrezno garancijo za resnost ponudbe, bodo povabljeni na sestanek, na katerem bodo predstavili funkcionalnosti, ki jih bodo v tabeli »11.2. – merilo funkcionalnosti SPO« označili z »DA«. Naročnik bo z vsakim ponudnikom posebej izvedel sestanek. Naročnik bo ponudnike najkasneje 5 dni pred predvidenim sestankom pisno obvestil o datumu, uri in lokaciji sestanka.

TČ2i = število točk za zagotavljanje funkcionalnosti, ki jih je pridobil posamezni ponudnik
Skupno število doseženih točk se izračuna kot sledi: TČi = TČ1i + TČ2i
TČi = Skupno število točk za posameznega ponudnika

V primeru, da dva ali več ponudnika/ov dosežeta/jo enako najvišje skupno število točk, bo izbrana ponudba ponudnika, ki je ponudil najnižjo ponudbeno vrednost. V primeru, da je pri ponudnikih z enakim najvišjim številom točk enaka tudi ponudbena vrednost, bo o najugodnejši ponudbi odločil javni žreb. Žreb bo vodila strokovna komisja naročnika v prisotnosti ponudnikov, ki so oddali pravočasno ponudbo in se bodo odzvali vabilu naročnika, da prisostvujejo žrebu.«

Načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) zahteva, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem javnem postopku, kar se (upoštevaje vrednosti iz 22. člena ZJN-3) zagotavlja z objavami javnih naročil v Uradnem listu Evropske unije in na portalu javnih naročil. Navedeno načelo se nanaša na postopek oddaje javnega naročila kot celoto in znotraj le-tega zlasti na objave javnih naročil, dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, postopek odpiranja ponudb in dokumentacijo v zvezi z ocenjevanjem in pregledovanjem ponudb. Konkretizirano je tudi v tretjem odstavku 90. člena ZJN-3, ki določa, da mora odločitev o oddaji naročila vsebovati:
- razloge za zavrnitev ponudbe vsakega neuspešnega ponudnika, ki ni bil izbran, in v primeru iz sedmega, osmega in devetega odstavka 68. člena ZJN-3 tudi razloge za odločitev o neenakovrednosti oziroma da gradnje, blago ali storitve ne izpolnjujejo zahtev v zvezi z delovanjem ali funkcionalnostjo,
- značilnosti in prednosti izbrane ponudbe ter ime uspešnega ponudnika ali podpisnikov okvirnega sporazuma,
- razloge za zavrnitev prijave vsakega neuspešnega kandidata k sodelovanju,
- v primeru izvedbe pogajanj ali dialoga, kratek opis poteka pogajanj in dialoga s ponudniki.

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, morajo odločitev o oddaji naročila spremljati ustrezne informacije ponudnikom (ugotovitve in razloge zanjo), ki so bistvenega pomena pri uveljavljanju pravnega varstva v revizijskem postopku, med drugim tudi povzetek ustreznih razlogov za zavrnitev ponudb neuspešnih ponudnikov. Obrazložitev odločitve o oddaji naročila mora vsebovati jasne in nedvoumne razloge naročnika do te mere, da se ponudniki lahko seznanijo z utemeljitvijo odločitve, da lahko zaščitijo svoje pravice in preverijo, ali je odločitev o oddaji naročila zakonita ali ne. Pri tem sicer ni nujno, da bi bila obrazložitev odločitve o oddaji naročila vseobsežna, torej takšna, da bi zajemala prav vse podrobnosti posameznih razlogov, ki so naročnika vodili pri sprejemu odločitve o oddaji naročila. Vendar pa morajo biti v povezavi z odločitvijo jasno in nedvoumno navedena glavna pravna in dejanska dejstva. Ponudnik lahko namreč zgolj na osnovi obrazložitve oceni, ali so bile v postopku oddaje javnega naročila kršene njegove pravice ter ali bo za zaščito svojih interesov vložil zahtevek za revizijo. Ali je povzetek ustreznih razlogov v odločitvi o oddaji naročila zadosten, je potrebno presojati v vsakem konkretnem primeru posebej, in sicer glede na kontekst sprejetja odločitve o oddaji naročila ter celoto pravnih pravil, ki urejajo področje javnega naročanja, ter glede na konkretna ravnanja naročnika pred in po izdaji odločitve o oddaji naročila.

Iz izpodbijane odločitve izhaja, da je bila ponudba izbranega ponudnika po merilu »Funkcionalnosti SPO« ocenjena z vsemi 50 možnimi točkami, iz česar je mogoče ugotoviti, da je naročnik štel, da izbrani ponudnik zagotavlja vse funkcionalnosti v okviru tega merila. Vlagatelj je že v sami ponudbi (tj. v izpolnjenem obrazcu »12.2. – merilo funkcionalnosti SPO«) navedel, da zagotavlja (le) 46 od 50 funkcionalnosti – številčno enako pa mu jih je naročnik tudi priznal, kot to izhaja iz izpodbijane odločitve, saj je vlagateljevo ponudbo ocenil s 46 točkami. Izpodbijana odločitev resda ni vsebovala natančnega pregleda razdelitve točk oz. opredelitve do (ne)izpolnjevanja vsake od 50 funkcionalnosti iz obeh prejetih ponudb, vendar pa je bil vlagatelj še pred vložitvijo zahtevka za revizijo seznanjen z dokumentom »Zapisnik predstavitve in ocenitve meril funkcionalnosti SPO«, iz katerega je razvidno, za katere funkcionalnosti vlagatelju niso bile dodeljene točke. Glede na vse navedeno tako po oceni Državne revizijske komisije ni mogoče ugotoviti, da vlagatelj ne bi bil seznanjen z zadostnimi razlogi za uveljavljanje pravnega varstva ali da bi bila obrazložitev pripravljena v nasprotju z določbo tretjega odstavka 90. člena ZJN-3 in s tem pomanjkljiva do te mere, da bi bilo potrebno izpodbijano odločitev zaradi tega razveljaviti.

Upoštevaje navedbe v zapisniku namreč vlagatelj nadalje očita naročniku tudi napake pri ocenjevanju ponudb oz. pri sestavi »Zapisnik[a] predstavitve in ocenitve meril funkcionalnosti SPO«. V delu, ki se nanaša na ocenjevanje ponudbe izbranega ponudnika, vlagatelj tako navaja, da je prepričan, da ponujeni produkt izbranega ponudnika ne izpolnjuje vseh funkcionalnosti iz tabele 12.2., kar naj bi po pregledu potrdil neodvisen strokovnjak.

Državna revizijska komisija je že večkrat zapisala (prim. npr. odločitve št. 018-009/2017, 018-061/2016, 018-108/2015), da je zahtevek za revizijo namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju (pravno relevantnih) dejstev in predlaganju (pravno relevantnih) dokazov. Ker ZPVPJN v drugem odstavku 15. člena določa le, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo, je potrebno zahteve v zvezi z zatrjevanjem kršitev in dejstev ter njihovega dokazovanja poiskati v ZPP, katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja. Razpravno načelo, določeno v 7. členu ZPP, od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, in predlagajo dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo. Skladno z 212. členom ZPP mora vsaka stranka navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opira svoj zahtevek ali s katerimi izpodbija navedbe in dokaze nasprotnika. Iz navedenih določb ZPP izhaja ti. trditveno-dokazno breme, ki pomeni dolžnost tožnika, da jasno, določno in konkretno navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek (trditveno breme) in zanje predlaga dokaze, ki naj resničnost zatrjevanih dejstev potrdijo (dokazno breme). Da bi torej vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel mora kršitev zatrjevati tako, da jasno, določno in konkretizirano navede vsa dejstva, ki kažejo na določeno nezakonitost, ter predlagati dokaze, ki bodo ta dejstva dokazala. Povedano drugače, vlagateljeva dolžnost je, da v zahtevku za revizijo najprej določno navede pravno pomembna dejstva (trditveno breme) in predlaga dokaze z namenom, da ta dejstva potrdijo (dokazno breme).

V obravnavanem primeru gre ugotoviti, da vlagatelj trditvenega bremena v zahtevku za revizijo ni zmogel. Vlagatelj namreč očita kršitev pri ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika, pri čemer pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni presegel ravni pavšalnega zatrjevanja – vlagatelj namreč zgolj izraža svoje prepričanje, da izbrani ponudnik ne zagotavlja vseh za sporno merilo relevantnih funkcionalnosti, pri čemer pa niti ne opredeli, katere funkcionalnosti naj ne bi bile zagotovljene, navedel pa ni niti konkretnega dejanskega stanja (tj. konkretnih dejstev), na podlagi katerih bi utemeljeval svoje prepričanje. V zahtevku za revizijo je vlagatelj sicer kot dokaz predlagal, naj »[…] izpolnjevanje navedenega pogoja pregleda in potrdi neodvisen strokovnjak«, vendar pa gre poudariti, da zaradi načela povezanosti trditvenega in dokaznega bremena manjkajoče trditvene podlage ne more nadomestiti izvedba dokaza s pridobitvijo strokovnega mnenja. Izvedba dokazov namreč služi dokazovanju zatrjevanih (konkretnih in določnih) pravno relevantnih dejstev, ne pa dopolnjevanju pomanjkljive trditvene podlage.

Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni izkazal, da je naročnik v nasprotju z ZJN-3 in lastno dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ponudbo izbranega ponudnika napačno ocenil po merilih.

V delu, ki se nanaša na ocenjevanje vlagateljeve ponudbe, pa Državna revizijska komisija kot ključno ponovno izpostavlja, da je vlagatelj že v ponudbi navedel, da zagotavlja (le) 46 od 50 funkcionalnosti ponujene informacijske rešitve, za 4 funkcionalnosti pa je navedel, da jih ne zagotavlja. Ob upoštevanju navedenega ter določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, skladno s katero je naročnik določil, da bo na sestanku preverjal (zgolj) tiste funkcionalnosti, ki jih bodo ponudniki v tabeli 11.2. označili z »DA«, Državna revizijska komisija ne more ugotoviti, da bi naročnik ravnal v nasprotju z vnaprej določenimi merili in pravili v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila s tem, ko je vlagateljevo ponudbo po tem merilu ocenil s 46 točkami (ne pa z več točkami).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo izpostavlja še, da je naročnik »Zapisnik predstavitve in ocenitve meril funkcionalnosti SPO« glede njegove ponudbe izpolnil pomanjkljivo in napačno s tem ko:
- za lastnost »izvajanje obračuna izvedenih del v uporabniške okolju "fat client"« sploh ni navedel, ali jo vlagatelj zagotavlja ali ne, čeprav je bilo v ponudbi navedeno, da zagotavlja to funkcionalnost;
- je za funkcionalnost »obračun izvedenih del "web" okolju informacijskega sistema« popolnoma neobrazloženo ocenil, da je vlagatelj ne zagotavlja (vlagatelj je prepričan, da zahtevano funkcionalnost SPO zagotavlja);
- je za lastnost »terminsko planiranje v spletnem okolju informacijskega sistema« navedel, da jo vlagatelj zagotavlja, čeprav je bilo v ponudbi označeno, da te funkcionalnosti vlagatelj ne zagotavlja.

Ob upoštevanju že predstavljenih izhodišč (tj. zlasti ugotovitve, da vlagatelj ni izkazal napak pri ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika, ter ugotovitve, da je bila vlagateljeve ponudba v okviru spornega merila ocenjena s 46 točkami in torej skladno s tem, kar vlagatelj navajal v ponudbi v tabeli 12.2.) ter ob upoštevanju, da vlagatelj niti ne zatrjuje, da bi moral naročnik njegovo ponudbo v okviru spornega merila oceniti z več kot 46 točkami (za kar, kot že pojasnjeno, niti ni podlage), Državna revizijska komisija ugotavlja, da morebitne napake v »Zapisnik[u] predstavitve in ocenitve meril funkcionalnosti SPO« v okoliščinah konkretnega primera ne vplivajo na oddajo javnega naročila (prim. 16.a člen ZPVPJN in 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija pristavlja, da tudi v primeru, če bi naročnik vlagateljevo ponudbo po spornem merilu ocenil z vsemi 50 možnimi točkami, bi se ta ponudba še vedno uvrstila na drugo mesto, saj je bila ponudba izbranega ponudnika cenovno ugodnejša in zato po merilu »Ponudbena cena (brez DDV)« ustrezno ocenjena s 50 točkami, dražja vlagateljeva ponudba pa z 48 točkami.


II. Nasprotje interesov

Vlagatelj s sklicevanjem na obstoj konflikta interesov zatrjuje kršitev 91. člena ZJN-3, pri čemer v bistvu meni, da bi za zakonito in nepristransko izvedbo javnega naročila naročnik moral razveljaviti odločitev o oddaji naročila ter izločiti ponudbo izbranega ponudnika.

Preprečevanje nasprotja interesov ZJN-3 ureja v 91. členu, ki v prvem odstavku določa, da mora naročnik zagotoviti učinkovito preprečevanje, odkrivanje in odpravljanje nasprotij interesov pri izvajanju postopkov javnega naročanja, da se prepreči kakršno koli izkrivljanje konkurence in zagotovi enakopravna obravnava vseh gospodarskih subjektov. Nasprotje interesov glede na tretji odstavek 91. člena ZJN-3 obsega položaje, ko je oseba, ki vodi postopek javnega naročanja, ki sodeluje pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ali njenih delov ali ki na kateri koli stopnji odloča v postopku javnega naročanja, neposredno ali posredno povezana z izbranim ponudnikom na način, da lahko ta povezava oziroma njen zasebni, finančni ali ekonomski interes vpliva na objektivno in nepristransko opravljanje nalog v zvezi z javnim naročilom ali vzbuja dvom o njeni objektivnosti in nepristranskosti. Glede na četrti odstavek 91. člena ZJN-3 se šteje, da neposredna ali posredna povezava s ponudnikom obstaja, če je oseba v zakonski zvezi, zunajzakonski skupnosti, registrirani istospolni partnerski skupnosti, skupnem gospodinjstvu, krvnem sorodstvu v ravni vrsti, krvnem sorodstvu v stranski vrsti do vštetega tretjega kolena, sorodstvu po svaštvu do vštetega drugega kolena, posvojitelj, posvojenec, rejnik, rejenec, v zasebnem poslovnem ali delovnopravnem razmerju s ponudnikom, njegovim družbenikom z več kot pet odstotnim lastniškim deležem, zakonitim zastopnikom ali prokuristom. Da bi naročnik pridobil podatke o morebitnih povezavah, drugi odstavek 91. člena ZJN-3 od osebe, ki vodi postopek javnega naročanja, zahteva, da mora vse osebe, ki so sodelovale pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ali njenih delov ali na kateri koli stopnji odločale v postopku javnega naročanja, pred sprejetjem odločitve o oddaji javnega naročila pisno obvestiti o tem, kateremu ponudniku se javno naročilo oddaja. V vseh primerih, ko obstajajo neposredne ali posredne povezave navedenih oseb s ponudnikom, morajo te osebe v skladu s tretjim odstavkom 91. člena ZJN-3 takoj, ko je glede na okoliščine mogoče, vendar najpozneje pred oddajo javnega naročila, predstojnika oziroma naročnika, za katerega opravljajo dela oziroma na drug način sodelujejo v postopku javnega naročanja, o tem pisno obvestiti in ravnati v skladu z njegovimi navodili, predstojnik naročnika pa mora zagotoviti, da se naloge opravijo zakonito in nepristransko.

Citirane določbe 91. člena ZJN-3 povzemajo 24. člen Direktive 2014/24/EU, ki določa, da morajo države članice zagotoviti, naročniki pa sprejeti ustrezne ukrepe za učinkovito preprečevanje, odkrivanje in odpravljanje nasprotja interesov pri izvajanju postopkov javnega naročanja, da se prepreči kakršno koli izkrivljanje konkurence in zagotovi enaka obravnava vseh gospodarskih subjektov. Glede na Direktivo 2014/24/EU nasprotje interesov zajema vsaj vsak položaj, ko imajo uslužbenci naročnika ali izvajalca storitev javnega naročanja, delujočega v imenu naročnika, ki sodelujejo pri izvajanju postopka javnega naročanja ali lahko vplivajo na rezultate tega postopka, neposreden ali posreden finančni, ekonomski ali drug osebni interes, za katerega bi se lahko štelo, da vpliva na njihovo nepristranskost in neodvisnost v postopku javnega naročanja. Namen, ki ga Direktiva 2014/24/EU zasleduje z določbo 24. člena, je, da naročniki uporabijo vsa sredstva, ki jih imajo po nacionalnem pravu na voljo za preprečevanje izkrivljanja konkurence pri izvajanju postopkov javnega naročanja, ki izvira iz nasprotja interesov. To, glede na 16. točko preambule Direktive 2014/24/EU, vključuje postopke za njegovo preprečevanje, odkrivanje in odpravljanje.

Iz navedenih določb ZJN-3 izhaja, da je preprečevanje, odkrivanje in odpravljanje nasprotja interesov dolžnost naročnika in da se s tem zagotavlja enakopravna obravnava ponudnikov in preprečuje izkrivljanje konkurence, kar je tudi temeljni princip in namen postopkov javnega naročanja. Naročnik mora zagotoviti, da z ravnanji, določenimi v 91. členu ZJN-3 (obveščanje oseb, pridobivanje izjav in pridobivanje podatkov od izbranega ponudnika), pridobi vse relevantne podatke o posrednih ali neposrednih povezavah med osebami, ki vodijo postopek oz. sodelujejo pri pripravi razpisne dokumentacije (in ki so zaposlene bodisi pri naročniku bodisi pri zunanjem partnerju), in ponudniki ali z njimi povezanimi osebami. Če pri tem ugotovi, da obstajajo povezave, ki bi lahko pripeljale do nasprotja interesov, je dolžan preveriti, ali so glede na konkretne okoliščine povezave takšne, da bi lahko pripeljale do neenakopravne obravnave in izkrivljanja konkurence, pri čemer mora izvesti vse možne ukrepe, da do tega ne bi prišlo.

V obravnavanem primeru vlagatelj naročniku ne očita, da morebiti ne bi ravnal v skladu z drugim odstavkom 91. člena ZJN-3 – Državna revizijska komisija pristavlja, da je bil A. pred sprejetjem odločitve o oddaji javnega naročila pisno obveščen, da je pripravljen predlog za oddajo javnega naročila izbranemu ponudniku. Glede na to pa je v obravnavani zadevi sporno zlasti to, da A. naročnika ni obvestil o (domnevni) povezavi z izbranim ponudnikom, posledično pa tudi oddaja javnega naročila izbranemu ponudniku, ki bi po oceni vlagatelja moral biti izločen.

Vlagatelj niti ne zatrjuje, da bi bila oseba A., ki je sodelovala v postopku oddaje javnega naročila na strani naročnika, z izbranim ponudnikom povezana na način iz četrtega odstavka 91. člena ZJN-3 (torej na način, skladno s katerim bi se štelo, da obstaja neposredna ali posredna povezava s ponudnikom iz tretjega odstavka 91. člena ZJN-3); svoje prepričanje o povezanosti izbranega ponudnika in osebo A. namreč utemeljuje zgolj z navedbo o tem, da naj bi ta oseba po javno dostopnih informacijah v preteklosti sodelovala z zakonitim zastopnikom izbranega ponudnika in prokuristom – te osebe naj bi se pojavljale kot soavtorji najrazličnejših strokovnih člankov in pisanj. Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku v tem, da iz nekonrektiziranih navedb vlagatelja niti ni mogoče razbrati, z zakonitim zastopnikom in prokuristom katerega od obeh partnerjev v skupnem nastopu, ki jima je bilo javno naročilo oddano, naj bi oseba A. že predhodno sodelovala. Navedenega ni mogoče ugotoviti niti iz sklicevanja na soavtorstvo člankov in drugih pisanj, saj vlagatelj teh navedb ni izkazal; v zahtevku za revizijo namreč zgolj pavšalno napotuje na »enostavno poimensko iskanje po brskalniku google« oz. po drugi strani navaja spletni naslov z arhivom Gradbenega vestnika za leto 2018, brez sklica na določen članek ali vsaj določeno izdajo oz. številko. Glede na to, da vlagatelj svojega trditvenega in dokaznega bremena v tem smislu ni izpolnil, Državna revizijska komisija navedbam vlagatelja o podanem konfliktu interesov in s tem povezanimi naročnikovimi kršitvami ZJN-3 ni mogla slediti.

Ne glede na navedeno Državna revizijska komisija še dodaja, da zgolj (v tem primeru sicer neizkazano) preteklo soavtorstvo člankov ob odsotnosti kakršnihkoli konkretnejših navedb o domnevni povezanosti ali interesih vpletenih še ne izkazuje samo po sebi takšne (stopnje) povezanosti A. z izbranim ponudnikom, ki bi nakazovalo na kršitev (tretjega odstavka) 91. člena ZJN-3, prav tako pa tudi ne še razloga za izločitev ponudbe določenega ponudnika. Navedeno stališče je še toliko bolj utemeljeno v primeru, kot je obravnavani, kjer je (kot je mogoče razbrati iz prepričljivih pojasnil naročnika) neodvisnih strokovnjakov za strokovno področje SPO in BIM v Sloveniji malo, pa še ti pogosto strokovno sodelujejo med seboj – izbrani ponudnik in naročnik tako celo opozarjata, da je oseba A. še celo v večji meri povezana z vlagateljem oz. z njegovim partnerjem v skupni ponudbi, s katerim oseba A. tudi poslovno sodeluje.

Vlagatelj sicer v zahtevku za revizijo ne navaja določno, kako naj bi se zatrjevani konflikt interesov izražal v postopku oddaje predmetnega javnega naročila. V kolikor pa vlagatelj smiselno preostale revizijske očitke glede ocenjevanja ponudb in dopolnitve ponudbe izbranega ponudnika uveljavlja skozi obstoj problematike konflikta interesov (tj. v smislu, da je konflikt interesov rezultiral v neenakopravni obravnavi ponudnikov itd.), pa Državna revizijska komisija pojasnjuje, da – kot je oz. še bo pojasnjeno v obrazložitvi tega sklepa – ni mogla pritrditi vlagateljevim revizijskim očitkom glede nezakoniti odločitve o oddaji javnega naročila izbranemu ponudniku zaradi teh (drugih) očitanih kršitev.


III. Dopolnitev ponudbe

Vlagatelj v zahtevku za revizijo še zatrjuje, da bi moral naročnik izbranega ponudnika izključiti iz postopka oddaje javnega naročila zaradi neustrezne dopolnitve ponudbe, ker naj izbrani ponudnik ne bi izkazal, da bo imel na voljo kader (osebo B.) za izvedbo naročila.

V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:
‒ ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
‒ ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

Naročnik mora v skladu z drugim odstavkom 89. člena ZJN-3 pred oddajo javnega naročila preveriti obstoj in vsebino podatkov oziroma drugih navedb iz ponudbe ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo. Če ob tem ugotovi, da so informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti gospodarski subjekti, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, lahko naročnik v skladu s petim odstavkom 89. člena ZJN-3 zahteva, da gospodarski subjekti v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Naročnik od gospodarskega subjekta zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije se lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, mogoče objektivno preveriti. Če gospodarski subjekt ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, mora naročnik gospodarski subjekt izključiti.

Skladno s točko e) v poglavju »5.2 Pogoji za sodelovanje« dokumenta »POGLAVJE 1 NAVODILA PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDBE« morajo ponudniki razpolagati s tehničnim osebjem oz. strokovnimi kadri, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila in so odgovorni za izvedbo razpisanih del, med drugim tudi za področje »Gradbeni nadzor – strojne instalacije in oprema« (za ta kader je bilo zahtevan »Vpis v imenik IZS pooblaščenih inženirjev z aktivnim poklicnim nazivom, z vsaj 10 letnimi delovnimi izkušnjami«) – za vsako od več navedenih strokovnih področij so morali ponudniki na obrazcu »5.2 (e)« imenovati drugega strokovnjaka.

V istem poglavju dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je bilo navedeno še:

»Gospodarski subjekt lahko v skladu z 81. členom ZJN-3 za posamezno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na vzpostavljeno pravno razmerje. V takem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo imel na voljo kadre, potrebne za izvedbo naročila. Kot dokazilo na primer šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen. Naročnik bo preveril ali subjekti, katerih zmogljivosti namerava gospodarski subjekt uporabiti, izpolnjujejo ustrezne pogoje za sodelovanje in ali zanje obstajajo razlogi za izključitev. Subjekt, katerega zmogljivosti ponudnik uporablja glede pogojev v zvezi s kadrovsko usposobljenostjo, mora biti v ponudbi priglašen kot podizvajalec, razen če nastopa kot partner v skupni ponudbi.«

Med strankama ni sporno dejstvo, da se je izbrani ponudnik v zvezi z zagotavljanjem kadra za področje »Gradbeni nadzor – strojne instalacije in oprema« skliceval na kader (osebo M.) podizvajalca H. Pregled spisa potrjuje, da je naročnik na izbranega ponudnika dne 9. 6. 2020 naslovil poziv, s katerim je izbranega ponudnika pozval na dopolnitev ponudbe »[…] z dogovorom, s podizvajalcem H[…], iz katerega bo razvidno, da bo kader M.[…] na voljo za izvedbo javnega naročila«. Izbrani ponudnik je v zahtevanem roku naročniku posredoval »PODIZVAJALSKO POGODBO […]«, ki sta jo dne 18. 5. 2020 sklenila partner v skupni ponudbi izbranega ponudnika PROCTOR d.o.o. in podizvajalec H. Iz pogodbe med drugim izhaja, da:
- podizvajalec H. prevzema v delo svetovalne in inženirske storitve za izgradnjo nove poslovne stavbe DARS, in sicer strokovni nadzor nad izvedbo strojnih instalacij in opreme;
- bo za navedeno na razpolago ustrezen kader ves čas gradnje;
- je namen poslovnega sodelovanja združitev referenc, potrebnih za predložitev ponudbe javnemu naročniku in ustreznih virov pogodbenih strank za kakovostno ter učinkovito izvedbo predmetnega javnega naročila;
- je na strani podizvajalca kontaktna oseba M. (sicer direktor te družbe), ki bo na podizvajalčevi strani skrbel za koordinacijo in nemoteno izvajanje pogodbenih obveznosti.

Med strankama je torej sporno vprašanje, ali je bila dopolnitev ponudbe ustrezna – vlagatelj neustreznost predložene podizvajalske pogodbe glede na zahtevo iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in s tem povezanim pozivom naročnika na dopolnitev ponudbe utemeljuje s tem, da je s pogodbo sicer zagotovljen ustrezen kader, ni pa razvidno (določeno), da bo na voljo prav M.

V okoliščinah konkretnega dejanskega stanja, kjer je v ponudbi izbranega ponudnika kot strokovni kader za področje gradbenega nadzora v zvezi s strojnimi instalacijami in opremo naveden M. kot kader podizvajalca H., v podizvajalski pogodbi pa je kot namen pogodbenih strank (med drugim) izrecno izpostavljena združitev ustreznih virov za izvedbo javnega naročila, Državna revizijska komisija v revizijskih navedbah ne more najti podlage za ugotovitev, da se podizvajalska pogodba ne bi nanašala na kader (osebo) M., kot gre razumeti vlagatelja; vlagatelj niti ne zatrjuje, da bi podizvajalec H. morebiti razpolagal še z morebitnimi drugimi kadri za pokrivanje področja gradbenega nadzora za strojne instalacije in opremo. V tem smislu vlagatelju ni mogoče pritrditi v tem, da naj po pozivu naročnika predloženo dokazilo ne bi bilo ustrezno glede na poziv naročnika. Upoštevaje navedeno ni mogoče ugotoviti, da je naročnik ravnal v nasprotju z določili dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila oz. v nasprotju z ZJN-3 s tem, ko izbranega ponudnika po prejemu dopolnitve ponudbe ni izključil iz postopka oddaje javnega naročila.

Ker vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, je Državna revizijska komisija na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo uveljavljal povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija v skladu z določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN njegovo zahtevo za povračilo stroškov postopka pravnega varstva zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 7. 9. 2020

Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
– PROJEKT d.d. NOVA GORICA, Kidričeva ulica 9A, 5000 Nova Gorica,
– DARS d.d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje,
– AXIS, d.o.o. Tehnološki park 19, 1000 Ljubljana,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
– v spis zadeve, tu.

Natisni stran