018-084/2020 2TDK, d.o.o.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sama Červeka, kot predsednika senata, ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Gradnja objektov drugega tira železniške proge – odsek 1: Divača – Črni Kal«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Kolektor CPG, d.o.o., Industrijska cesta 2, Kromberg, Nova Gorica, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika 2TDK, d.o.o., Železna cesta 18, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 1. 9. 2020

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodil tako, da se razveljavi naročnikova odločitev o priznanju sposobnosti:
– kandidatu China State Construction Engineering Corporation Limited, Kitajska,
– skupini kandidatov IC Içtaş Inşaat Sanayi ve Ticaret, A.Ş., Turčija, in Euro-Asfalt, d.o.o., Bosna in Hercegovina,
– skupini kandidatov Gorenjska gradbena družba, d.d., Slovenija, Metrostav, a.s., Slovaška, in CGP, d.d., Slovenija,
– skupini kandidatov YDA Inşaat Sanayi ve Ticaret, A.Ş., Turčija, in Unitek Inşaat Sanayi ve Ticaret, A.Ş., Turčija,
– kandidatu China Railway Group Limited, Kitajska, in
– skupini kandidatov China Gezhouba Group Company Limited, Kitajska, in Ginex International, d.o.o., Slovenija.

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 2.889,51 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

3. Zahteve kandidatov (1) IC Içtaş Inşaat Sanayi ve Ticaret, A.Ş., Turčija, in Euro-Asfalt, d.o.o., Bosna in Hercegovina, (2) Gorenjska gradbena družba, d.d., Slovenija, Metrostav, a.s., Slovaška, in CGP, d.d., Slovenija, (3) YDA Inşaat Sanayi ve Ticaret, A.Ş., Turčija, in Unitek Inşaat Sanayi ve Ticaret, A.Ş., Turčija, (4) China Railway Group Limited, Kitajska, in Strabag AG, Ortenburgerstraße 27 a – 9800 Spittal an der Drau, Strabag AG, Podružnica Ljubljana, Slovenija, za povrnitev stroškov se zavrnejo.

Obrazložitev:

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu, ki ga naročnik oddaja po omejenem postopku, je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 15. 11. 2019, pod št. objave JN008005/2019, in v Uradnem listu EU dne 18. 11. 2019, pod št. objave 2019/S 222-545551.

Naročnik je dne 8. 5. 2020 sprejel in na Portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev o priznanju sposobnosti«, št. JN-10/2019, s katerim je priznal sposobnost za sodelovanje v drugi fazi oddaje javnega naročila desetim kandidatom (oz. skupinam kandidatov), in sicer:
– kandidatu China State Construction Engineering Corporation Limited, Kitajska (v nadaljevanju: kandidat CSCEC),
– skupini kandidatov, v kateri poleg vlagatelja sodelujeta Yapi Merkezi Inşaat ve Sanayi, A.Ş., Turčija, in Ӧzaltin Inşaat Ticaret Ve Sanayi, A.Ş., Turčija,
– kandidatu Cengiz Inşaat Sanayi ve Ticaret, A.Ş., Turčija (v nadaljevanju: kandidat Cengiz),
– kandidatu China Communications Construction Company Limited, Kitajska (v nadaljevanju: kandidat CCCC, Ltd.),
– skupini kandidatov IC Içtaş Inşaat Sanayi ve Ticaret, A.Ş., Turčija, in Euro-Asfalt, d.o.o., Bosna in Hercegovina (v nadaljevanju: kandidat Içtaş/Euro-Asfalt),
– skupini kandidatov Gorenjska gradbena družba, d.d., Slovenija, »Metroslav, a.s., Slovaška« in CGP, d.d., Slovenija (v nadaljevanju: kandidat GGD/Metrostav/CGP),
– skupini kandidatov YDA Inşaat Sanayi ve Ticaret, A.Ş., Turčija, in Unitek Inşaat Sanayi ve Ticaret, A.Ş., Turčija (v nadaljevanju: kandidat YDA/Unitek),
– kandidatu China Railway Group Limited, Kitajska (v nadaljevanju: kandidat CREC),
– skupini kandidatov Strabag AG, Ortenburgerstraße 27 a – 9800 Spittal an der Drau, Strabag AG, Podružnica Ljubljana, Slovenija, Ed Züblin AG, Nemčija, in Gülermak Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş., Turčija (v nadaljevanju: kandidat Strabag/Ed Züblin/Gülermak), in
– skupini kandidatov China Gezhouba Group Company Limited, Kitajska, in Ginex International, d.o.o., Slovenija (v nadaljevanju: kandidat Gezhouba/Ginex).

Naročnik ni priznal sposobnosti za sodelovanje v drugi fazi oddaje javnega naročila petim kandidatom (oz. skupinam kandidatov), in sicer:
– skupini kandidatov China Civil Engineering Construction Corporation, Kitajska, in China Railway 20th Bureau Group Co. Ltd, Kitajska,
– skupini kandidatov Power Construction Corporation of China, Kitajska, in Sinohydro Bureau 7 Co., Ltd, Kitajska,
– skupini kandidatov Impresa Pizzarotti & C.S.P.A., Italija, Acciona Construcció S.A., Španija, in Marko 5 Gradnje, d.o.o., Slovenija,
– skupini kandidatov Swietelsky Tunnelbau GmbH & Co KG, Avstrija, in Swietelsky AG, Avstrija, in
– skupini kandidatov Marti GmbH, Avstrija, Marti Tunnel AG, Švica, in Tucon, a.s., Slovaška.

Vlagatelj je z vlogo z dne 20. 5. 2020 vložil zahtevek za revizijo zoper naročnikovo odločitev o priznanju sposobnosti, v katerem zatrjuje:
– naročnikovo kršitev 35. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3),
– da je naročnik je priznal sposobnost kandidatu, ki ni oddal prijave, medtem ko o statusu prijave skupine kandidatov, ki je oddala prijavo, ni odločil, zato te skupine kandidatov ne sme povabiti v drugo fazo,
– da bi moral naročnik zavrniti prijave kandidatov iz tretjih držav, s katerimi ni sklenjen ustrezen sporazum, opredeljen v 25. členu Direktive 2014/24/EU,
– da prijave ostalih kandidatov s priznano sposobnostjo niso skladne z naročnikovimi zahtevami, zato naročnik ostalim kandidatom (razen njemu) ne bi smel priznati sposobnosti.
Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se razveljavi naročnikova odločitev o priznanju sposobnosti vsem kandidatom s priznano sposobnostjo (razen njemu). Vlagatelj zahteva vpogled v prijave kandidatov in v naročnikovo dokumentacijo in da se mu omogoči dopolnitev zahtevka za revizijo. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva.

Do revizijskih navedb so se opredelili vsi kandidati, in sicer kandidat CSCEC z vlogo z dne 29. 5. 2020, kandidat Cengiz z vlogo z dne 29. 5. 2020, kandidat CCCC, Ltd. z vlogo z dne 29. 5. 2020, kandidat Içtaş/Euro-Asfalt (po odvetnici Nataši Štelcer, Maribor) z vlogo z dne 29. 5. 2020, kandidat GGD/Metrostav/CGP z vlogo z dne 29. 5. 2020, kandidat YDA/Unitek (po Odvetniški pisarni Jereb, d.o.o., Kranj) z vlogo z dne 29. 5. 2020, kandidat CREC z vlogo z dne 29. 5. 2020, kandidat Strabag/Ed Züblin/Gülermak (po Odvetniški pisarni Čeledin, d.o.o., Ljubljana) z vlogo z dne 29. 5. 2020 in kandidat Gezhouba/Ginex z vlogo z dne 28. 5. 2020.

Naročnik je z odločitvijo z dne 10. 6. 2020 zavrnil zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva. Naročnik zavrača očitke o kršitvi pravice do vpogleda in očitke, povezane s pregledom prijav kandidatov s priznano sposobnostjo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 11. 6. 2020 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskih postopkov.

Vlagatelj v vlogi z dne 15. 6. 2020, s katero se je opredelil do naročnikovih navedb, vztraja pri revizijskih navedbah.

Državna revizijska komisija je s Sklepom, št. 018-84/2020-19 z dne 9. 7. 2020, v katerem je najprej presojala utemeljenost revizijskih navedb v zvezi z očitano naročnikovo kršitvijo 35. člena ZJN-3, (1) naložila naročniku, da vlagatelju omogoči vpogled v nekatere podatke iz prijav kandidatov s priznano sposobnostjo, (2) vlagatelju omogočila dopolnitev oz. spremembo zahtevka za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil pri vpogledu, v roku petih delovnih dni po opravljenem vpogledu, ter (3) pridržala odločitev o stroških revizijskega postopka do končne odločitve o zahtevku za revizijo.

Po vpogledu v prijave, ki je bil vlagatelju omogočen dne 15. 7. 2020, je vlagatelj vložil vlogo »Dopolnitev zahtevka za revizijo« z dne 22. 7. 2020, v kateri navaja dodatne naročnikove kršitve pri pregledu prijav kandidatov s priznano sposobnostjo.

Do vlagateljevih navedb v vlogi z dne 22. 7. 2020 so se (pravočasno) opredelili vsi kandidati, in sicer kandidat CSCEC z vlogo z dne 28. 7. 2020, kandidat Cengiz z vlogo z dne 28. 7. 2020, kandidat CCCC, Ltd. z vlogo z dne 7. 8. 2020, kandidat Içtaş/Euro-Asfalt z vlogo z dne 29. 7. 2020, kandidat GGD/Metrostav/CGP z vlogo z dne 29. 7. 2020, kandidat YDA/Unitek z vlogo z dne 28. 7. 2020, kandidat CREC (po pooblaščencu Odvetniki Šelih & partnerji, o.p., d.o.o., Ljubljana) z vlogo z dne 28. 7. 2020, kandidat Strabag/Ed Züblin/Gülermak z vlogo z dne 31. 7. 2020 in kandidat Gezhouba/Ginex z vlogo z dne 28. 7. 2020.

Naročnik v vlogi z dne 30. 7. 2020 zavrača vlagateljeve očitke iz vloge z dne 22. 7. 2020.

Vlagatelj se je do naročnikove vloge opredelil z vlogo z dne 11. 8. 2020, v kateri vztraja pri navedbah v dopolnitvi zahtevka za revizijo.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja, kandidatov in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot je razvidno iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.


Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da naročnik predmetno javno naročilo oddaja po omejenem postopku, ki je dvofazni postopek. V prvi fazi gospodarski subjekti na podlagi objavljenega povabila k sodelovanju oddajo prijavo za sodelovanje, v drugi fazi pa gospodarski subjekti, ki jih na podlagi ocene v prijavi predloženih informacij k temu povabi naročnik, oddajo ponudbe (gl. 41. člen ZJN-3). O navedenem je naročnik zainteresirane gospodarske subjekte tudi izrecno seznanil, saj je v točki 2.2.12 dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila navedel, da bo priznal sposobnost vsem kandidatom, ki bodo predložili pravočasno prijavo za sodelovanje, ki bodo v celoti izpolnjevali vse pogoje za priznanje sposobnosti, zahtevane v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, pri katerih ne bodo obstajali razlogi za izključitev in pri katerih ne bo dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija. Naročnik je še določil, da bodo kandidati, ki jim bo na podlagi prijave za sodelovanje priznana sposobnost, v drugi fazi postopka povabljeni k oddaji ponudbe.

V obravnavanem postopku oddaje javnega naročila je naročnik prejel 15 prijav, po pregledu prijav pa je sposobnost priznal 10 kandidatom (med drugim tudi vlagatelju), medtem ko 5 kandidatom sposobnosti ni priznal. Vlagatelj je zoper odločitev o priznanju sposobnosti vložil zahtevek za revizijo, v katerem naročniku očita kršitve pri pregledu prijav kandidatov s priznano sposobnostjo.

1. Glede priznanja sposobnosti kandidatu, ki ne obstaja

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je naročnik priznal sposobnost skupini gospodarskih subjektov, ki ne obstaja in ki ni oddala prijave, saj je priznal sposobnost skupini gospodarskih subjektov »Gorenjska gradbena družba, d.d., Metroslav, a.s., in CGP, d.d.«. Prijavo je oddala skupina gospodarskih subjektov »Gorenjska gradbena družba, d.d., Metrostav, a.s., in CGP, d.d.«, tej skupini pa naročnik z izpodbijano odločitvijo ni priznal sposobnosti, zato je v nadaljevanju postopka ne sme povabiti k oddaji ponudbe.

Na podlagi vpogleda v odstopljeno spisovno dokumentacijo gre ugotoviti, da je skupno prijavo oddala skupina gospodarskih subjektov, v kateri kot (partnerji) nastopajo (1) družba Gorenjska gradbena družba, d.d., Slovenija, (2) družba Metrostav, a.s., Slovaška, in (3) družba CGP, d.d., Slovenija. Nadalje gre ugotoviti, da je naročnik v izpodbijani odločitvi navedel, da se prizna sposobnost za sodelovanje kandidatu »JV Gorenjska gradbena družba, d.d., družba Metroslav, a.s., in CGP, d.d.«. Državna revizijska komisija sledi navedbam naročnika, da izpostavljeni zapis predstavlja zgolj očitno pomoto, in sicer je naročnik namesto pravilnega naziva sodelujočega partnerja »Metrostav, a.s.« zapisal »Metroslav, a.s.«. Natančneje, naročnik je v nazivu sodelujočega partnerja namesto (pravilne) črke »t« pomotoma zapisal (napačno) črko »l«. Da gre v spornem delu zgolj za napako naročnika pri zapisu naziva partnerja, potrjuje tudi vlagateljevo zatrjevanje, da družba »Metroslav, a.s.« (za razliko od družbe Metrostav, a.s., Slovaška) sploh ne obstaja.

Po presoji Državne revizijske komisije ugotovljena napaka v izpodbijani odločitvi ne vpliva na zakonitost odločitve o priznanju sposobnosti, odprava te napake pa ni potrebna. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da kljub napaki pri zapisu naziva kandidata ne more biti nobenega dvoma, da je naročnik priznal sposobnost skupini gospodarskih subjektov, v kateri kot (partnerji) nastopajo (1) družba Gorenjska gradbena družba, d.d., Slovenija, (2) družba Metrostav, a.s., Slovaška, in (3) družba CGP, d.d., Slovenija, ki je oddala skupno prijavo za sodelovanje. Zavrniti gre zato navedbe vlagatelja, da je naročnik priznal sposobnost skupini gospodarskih subjektov, ki prijave ni predložila, in da naročnik skupini Gorenjska gradbena družba, d.d., Metrostav, a.s., in CGP, d.d. ni priznal sposobnosti (posledično pa je iz tega razloga ne sme povabiti k oddaji ponudbe). Ob takšnem izhodišču pa gre kot neutemeljene zavrniti vlagateljeve očitki o naročnikovi kršitvi četrtega odstavka 41. člena ZJN-3 in drugega odstavka 28. člena Direktive 2014/24.

2. Glede priznanja sposobnosti kandidatom iz tretjih držav

Vlagatelj zatrjuje, da bi naročnik moral, skladno z namenom 25. člena Direktive 2014/24, iz postopka javnega naročanja izločiti kandidate iz tretjih držav oz. kandidate, ki sodelujejo s podizvajalci iz tretji držav, če s tretjo državo ni sklenjen ustrezen sporazum, kot je opredeljen v 25. členu Direktive 2014/24. Naročnik bi zato moral najprej preveriti, ali je s tretjo državo (Kitajsko), iz katere prihajajo kandidati, sklenjen ustrezen sporazum, v kolikor ni, pa tudi, ali imajo subjekti iz držav članic EU v tej tretji državi vsaj deloma zagotovljen dostop do trga javnih naročil oz. ali je zagotovljena dejanska vzajemnost do trga javnih naročil. V kolikor dejanske vzajemnosti ni, bi moral naročnik kandidate iz tretje države izključiti iz postopka.

Državna revizijska komisija ne more pritrditi navedbam vlagatelja, da je naročnik dolžan zavrniti prijave kandidatov, v katerih nastopajo gospodarski subjekti iz tretjih držav, ki nimajo sklenjenega Sporazuma o vladnih naročilih (v nadaljevanju: Sporazum GPA) ali drugega sporazuma oz. subjekte, ki prihajajo iz držav, v katerih ni zagotovljena »vsaj določena stopnja de facto vzajemnosti dostopa do trga javnih naročil«. Pritrditi gre sicer vlagatelju, da iz Sporočila komisije – Smernice o udeležbi ponudnikov in blaga tretje države na trgu javnih naročil EU (UL C 271, z dne 13. 8. 2019; v nadaljevanju Smernice), izhaja, da si EU dejavno prizadeva, da bi bile priložnosti v zvezi z javnimi naročili odprte za evropska podjetja, zato se zavzema za vzajemno odprtje trgov javnih naročil tretjih držav. Vendar pa iz Smernic, ki se nanašajo na razlago in uporabo 25. člena Direktive 2014/24/EU oz. 43. člena Direktive 2014/25/EU, ne izhaja obveznost izključitve gospodarskih subjektov iz tretjih držav, pač pa so ti gospodarski subjekti, kot to navaja tudi vlagatelj, »lahko« izključeni.

Direktiva 2014/24 v 25. členu »Pogoji, povezani s Sporazumom GPA in drugimi mednarodnimi sporazumi« določa, da javni naročniki zagotovijo obravnavo gradenj, blaga, storitev in gospodarskih subjektov iz držav podpisnic navedenih sporazumov, ki ni manj ugodna od obravnave gradenj, blaga, storitev in gospodarskih subjektov Unije, kadar jih zajemajo priloge 1, 2, 4 in 5 ter splošne pripombe k Dodatku I (v zvezi z Evropsko unijo) k Sporazumu GPA ter drugi mednarodni sporazumi, ki zavezujejo Unijo. ZJN-3 (s katerim je bila v pravni red prenesena Direktiva 2014/24) v 11. členu določa, da mora biti pri oddaji javnega naročila, katerega predmet zajema Sporazum GPA ali drug obvezujoč sporazum Evropske unije ali Republike Slovenije, vsem gospodarskim subjektom iz tretjih držav zagotovljena enaka obravnava, kot je zagotovljena gospodarskim subjektom iz držav članic Evropske unije.

Iz izpostavljenih določb izhaja, da je naročnik, če je predmet javnega naročila zajet v Sporazumu GPA (oz. drugem mednarodnem sporazumu), dolžan pri oddaji javnega naročila zagotoviti enakopravno obravnavo gospodarskih subjektov iz držav članic EU in gospodarskih subjektov iz držav podpisnic Sporazuma GPA (oz. drugega mednarodnega sporazuma). Iz citiranih določb, v nasprotju z mnenjem vlagatelja, ne izhaja obveznost naročnika, da gospodarske subjekte, ki prihajajo iz tretjih držav, ki nimajo sporazuma o odprtju trga javnih naročil EU, izključi iz postopka, mu pa te določbe dajejo možnost, da te subjekte izključi. Ali bo naročnik takšno možnost izkoristil, je v avtonomni presoji naročnika, v katero Državna revizijska komisija ne more posegati, saj lahko Državna revizijska komisija naročnikova ravnanja v primeru ugotovljenih kršitev le razveljavi, ne more pa namesto naročnika sprejemati odločitev v postopku oddaje javnega naročila oz. ne more naložiti naročniku, na katerega izmed možnih dopustnih načinov naj ravna. Ker naročnik nima obveznosti izključitve določenih subjektov, posledično priznanje sposobnosti subjektom oz. kandidatom, ki prihajajo iz tretjih držav, ki nimajo sporazuma o odprtju trga javnih naročil EU, ne more predstavljati nezakonitega naročnikovega ravnanja.

V zvezi z vlagateljevim sklicevanjem na Interventni zakon za odpravo ovir pri izvedbi pomembnih investicij za zagon gospodarstva po epidemiji COVID-19 (Uradni list RS, št. 80/20, v nadaljevanju: IZOOPIZG), pa gre še dodati, da je predmet zadevnega postopka pravnega varstva zakonitost naročnikovega ravnanja pri pregledu prejetih prijav oz. odločitev o priznanju sposobnosti, ki jo je naročnik sprejel pred uveljavitvijo tega zakona, ki je začel veljati, tako kot navaja tudi vlagatelj, dne 31. 5. 2020. Že ob upoštevanju navedenega vlagatelj ne more uspeti s sklicevanjem na določbe IZOOPIZG, saj naročniku ni mogoče očitati kršitev, če pri sprejemu izpodbijane odločitve ne upošteva predpisov, ki (v trenutku sprejema izpodbijane odločitve) še sploh niso bili sprejeti.

V obravnavanem primeru pa tudi ne gre spregledati, da je naročnik na Portalu javnih naročil na vprašanje zainteresiranega gospodarskega subjekta »Ali lahko ponudnik, registriran na Kitajskem, odda prijavo za sodelovanje (izpolnjevanje pogojev ni ovira)?« odgovoril »DA« (glej vprašanje in odgovor, objavljena na Portalu javnih naročil dne 9. 12. 2019 ob 8:46 uri). Iz takšnega odgovora (v povezavi z vprašanjem), ki skladno z 67. členom ZJN-3 šteje kot del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, izhaja, da je naročnik dopustil sodelovanje v postopku (vsaj) gospodarskim subjektom, ki prihajajo iz Kitajske oz. iz države, ki ni podpisnica sporazuma GPA ali drugega mednarodnega sporazuma. V obravnavanem primeru bi zato izključitev gospodarskih subjektov iz Kitajske, zgolj iz razloga, ker prihajajo iz tretje države, ki nima sporazuma o odprtju trga javnih naročil EU, predstavljala kršitev drugega odstavka 67. člena ZJN-3, ki določa, da naročnik po poteku roka za prejem ponudb (oz. prijav) ne sme več spreminjati ali dopolnjevati dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Pri tem gre še dodati, da je določbe ZJN-3 (ne glede na uporabo 25. člena Direktive 2014/24 oz. 11. člena ZJN-3) predvidevajo uporabo številnih mehanizmov, ki vlagatelja varujejo pred »stroškovno neodvisnimi cenovnimi politikami (ki so dostikrat tudi subvencionirane s strani njihovih držav)« ponudnikov iz tretjih držav. Določbe ZJN-3 naročniku dajejo možnost izključitve subjektov, ki ne izpolnjujejo veljavnih obveznosti na področju okoljskega, socialnega in delovnega prava, ki so določene v pravu Evropske unije, predpisih, ki veljajo v Republiki Sloveniji, kolektivnih pogodbah ali predpisih mednarodnega okoljskega, socialnega in delovnega prava. Naročnik je v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila vključil izključitveni razlog, določen v točki b) četrtega odstavka 75. člena ZJN-3 (glej točko 3.1.4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila). Poleg tega bo imel naročnik možnost (kljub temu, da v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ni vključil izključitvenega razloga iz a) točke šestega odstavka 75. člena ZJN-3), da skladno s tretjim odstavkom 89. člena ZJN-3 javnega naročila ne odda ponudniku, ki predloži ekonomsko najugodnejšo ponudbo, če bo do izdaje odločitve o javnem naročilu ugotovil, da je ta ponudnik kršil obveznosti okoljskega, delovnega ali socialnega prava. Poleg tega, če bo naročnik v okviru preverjanja neobičajno nizke ponudbe na podlagi 86. člena ZJN-3 ugotovil, da je ponudba neobičajno nizka, ker ni skladna z veljavnimi obveznostmi iz drugega odstavka 3. člena ZJN-3, mora takšno ponudbo, na podlagi četrtega odstavka 86. člena ZJN-3, zavrniti. Prav tako bo naročnik imel možnost, če bo v okviru preverjanja neobičajno nizke ponudbe na podlagi 86. člena ZJN-3 ugotovil, da je ponudba neobičajno nizka zaradi državne pomoči, da ponudbo zavrne, če ponudnik ne bo dokazal, da je pomoč združljiva z notranjim trgom v smislu 107. člena PDEU.

3. Glede priznanja sposobnosti kandidatu China State Construction Engineering Corporation Limited, Kitajska

3.1. Glede imenovane vodje del – za izkop in osnovno podgradnjo predora

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da v prijavi kandidata CSCEC nominirani kader E. Š. v okviru priglašenega referenčnega projekta ni opravljal zahtevane funkcije v času celotne izvedbe referenčnega objekta, posledično pa mu reference ni mogoče priznati. Poleg tega referenčni naročnik Dars, d.d., Celje, v primeru odstopa od pogodbe zaradi neizpolnjevanja pogodbenih obveznosti, ne potrjuje referenčnih potrdil odgovornim vodjem del, da so dela po pogodbi opravili pravilno in pravočasno. Tudi v obravnavanem primeru referenčni naročnik ni potrdil, da je kader dela opravil skladno s pravili stroke, kot je to zahteval naročnik, pač pa (le), da je kader dela na izkopu in osnovni podgradnji predora opravil skladno s pravili stroke, kar je v nasprotju z naročnikovo zahtevo. Četudi bi referenčni naročnik nominiranemu kadru potrdil, da je dela opravil v skladu s pravili stroke, pa v obravnavanem primeru ni izpolnjena zahteva glede dolžine predora, saj je nominirani kader E. Š. pri izgradnji referenčnega objekta sodeloval le določen čas.

V obravnavanem primeru je naročnik, kar med strankama tudi ni sporno, v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določil pogoje za sodelovanje, ki se nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost. Naročnik je v točki 3.2.3.2 (skladno s točko c) osmega odstavka 77. člena ZJN-3 v povezavi s točko f) osmega odstavka 77. člena ZJN-3) zahteval, da kandidati izkažejo usposobljenost z delovno skupino, pri čemer je tudi določil sestavo te delovne skupine. Naročnik je, pod zap. št. 2, zahteval, da kandidati v delovno skupino vključijo dve vodji del – za izkop in osnovno podgradnjo predora, pri čemer je vsak izmed njiju:
»v zadnjih dvajsetih letih pred objavo predmetnega javnega naročila vodil novogradnjo železniškega ali cestnega predora dolžine podzemnega izkopa najmanj 2000 m, in sicer kot kader, ki je izvedel dela, ki v smislu določb GZ pomenijo funkcijo vodje del ali vodjo gradnje oz. v smislu ZGO-1 pomenijo funkcijo odgovornega vodje del ali odgovornega vodje posameznih del ali odgovornega vodje gradbišča (naziv po ZGO-1)«.

Navedeno zahtevo so kandidati izkazovali s predložitvijo izpolnjenega obrazca 3 »Izjava ponudnika o nominiranih kadrih in izpolnjevanju referenčnih zahtev« (v nadaljevanju: obrazec 3), v katerega so kandidati (med drugim) vpisali podatke o imenovanem kadru, naslov referenčnega projekta, kratek opis referenčnega projekta ter vlogo kadra pri referenčnem projektu. Naročnik je nadalje zahteval s strani referenčnih naročnikov potrjena referenčna potrdila; v ta namen je pripravil obrazec 3B »Potrdilo o referenčnem delu za vodjo del – za izkop in osnovno podgradnjo predora«.

Pregled prijave kandidata CSCEC pokaže, kar med strankama tudi ni sporno, da je zadevni kandidat v prijavi kot enega izmed zahtevanih vodij del – za izkop in osnovno podgradnjo predora imenoval osebo E. Š., ki je kader imenovanega podizvajalca NUR TRADE, d.o.o., Ljubljana. Med strankama nadalje ni sporno, da se v prijavi zadevnega kandidata nahaja izpolnjen in potrjen obrazec 3B oz. potrjeno referenčno potrdilo, iz katerega izhaja, da je v okviru referenčnega projekta »Izgradnja dvocevnega predora Markovec« imenovana oseba E. Š. nastopala v vlogi odgovornega vodje del pri novogradnji predora dolžine podzemnega izkopa 4.254,39 m, in sicer v obdobju od dne 4. 1. 2010 do dne 19. 6. 2013.

Najprej gre v zvezi z navedbami vlagatelja, da je referenčni naročnik v okviru referenčnega projekta zaradi insolventnosti izvajalca odstopil od pogodbe in unovčil bančno garancijo za dobro izvedbo del, pojasniti, da se sporno referenčno potrdilo nanaša na kader, ki je sodeloval pri tem referenčnem projektu, in ne na izvajalca oz. gospodarski subjekt. Ravnanj izvajalca, zaradi katerih je referenčni naročnik odstopil od pogodbe in unovčil bančno garancijo, ni mogoče avtomatično pripisati nominiranemu kadru oz. odgovorni vodji del.

Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali je nominirani kader E. Š. nastopal v vlogi odgovornega vodje del v obdobju od dne 25. 9. 2010 do dne 15. 2. 2011 (v tem obdobju naj bi vlogo odgovorne vodje del po navedbah vlagatelja opravljala oseba D. T.), kot tudi ne, kdaj se je referenčni projekt zaključil (po navedbah vlagatelja je bil ta zaključen dne 5. 6. 2015), s tem povezane dokazne predloge vlagatelja in kandidata CSCEC pa je Državna revizijska komisija zavrnila kot nepotrebne. Vlagatelj v zahtevku za revizijo namreč ne zatrjuje, da nominirani kader E. Š. v okviru referenčnega projekta sploh ni (v nobenem časovnem obdobju) nastopal kot odgovorni vodja del; da je nominirani kader v okviru referenčnega projekta sodeloval kot odgovorni vodja del, izhaja tudi iz potrjenega referenčnega potrdila. Tudi če bi bilo v obravnavanem primeru ugotovljeno, da nominirani kader E. Š. ni nastopal v vlogi odgovornega vodje del v celotnem trajanju izvedbe referenčnega projekta, to ne bi predstavljalo pravno odločilnega dejstva, saj za presojo izpolnjevanja sporne zahteve ne more biti ključno, v katerem časovnem obdobju izvedbe spornega referenčnega projekta je E. Š. nastopal v zahtevani vlogi. Pri tem gre še dodati, da v obravnavanem primeru ne more biti ključno, zakaj referenčni naročnik ni želel potrditi referenčnega potrdila osebi D.T., ki naj bi, po navedbah vlagatelja, sodelovala pri izvedbi referenčnega projekta v vlogi odgovornega vodje del v obdobju od dne 25. 9. 2010 do dne 15. 2. 2011.

Vlagatelj nadalje navaja, da sta bili v okviru referenčnega projekta sicer izvedeni dve cevi predora, ena v dolžini 2.144 m, druga v dolžini 2.174 m, vendar pa je nominirani kader E. Š. (zaradi angažmaja drugih odgovornih oseb pri izvedbi referenčnega projekta) sodeloval kot odgovorni vodja del le »določen« čas pri izvedbi ene cevi predora, posledično pa ni izpolnjen referenčni kriteriji glede dolžine predora (podzemni izkop dolžine najmanj 2.000 m). Ugotoviti gre, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, v katerem časovnem obdobju se je izvajala gradnja (oz. izkop) posamezne predorske cevi, posledično pa se izpostavljene navedbe pokažejo zgolj kot vlagateljeve domneve in ugibanja o resničnosti dejstev, navedenih v referenčnem potrdilu. Na podlagi vlagateljevih navedb namreč ni mogoče zaključiti, da bi se v časovnem obdobju, ki vlagatelju ni sporen (tj. od 15. 2. 2011 do 19. 6. 2013), izvedel »delni« podzemni izkop le ene (izmed dveh) predorskih cevi. Vlagatelj sicer predlaga, da Državna revizijska komisija »pozove družbo DARS k posredovanju dokumentacije, ki to potrjuje, saj vlagatelj z njo ne razpolaga«, vendar pa bi bila pridobitev dodatne dokumentacije šele podlaga za zatrjevanje in ugotavljanje časovnega obdobja izkopa posameznih cevi. Namen dokazil (oz. poizvedbe pri referenčnem naročniku) je dokazati oziroma potrditi zatrjevana dejstva (povezava med trditvenim in dokaznim bremenom), ne morejo pa poizvedbe pri referenčnem naročniku nadomestiti vlagateljeve manjkajoče trditvene podlage. Državna revizijska komisija je zato zavrnila dokazni predlog za poizvedbo pri referenčnem naročniku, pri čemer pa gre ponoviti, da se v prijavi zadevnega kandidata že nahaja s strani referenčnega naročnika potrjeno referenčno potrdilo, iz katerega izhaja, da je nominirani kader v okviru referenčnega projekta sodeloval kot odgovorni vodja del pri izvedbi predora v dolžini podzemnega izkopa, ki presega zahtevano dolžino.

Vlagatelj še zatrjuje, da predloženo referenčno potrdilo ne ustreza zahtevam dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, saj iz njega ni razvidna ocena referenčnega naročnika, da je nominirani kader dela, ki jih opravlja odgovorni vodja del, opravil skladno s pravili stroke. Pritrditi gre vlagatelju, da je naročnik v vnaprej pripravljenem obrazcu 3B zahteval, da referenčni naročnik potrdi, da je navedeni strokovni kader »dela opravil skladno s pravili stroke«. Ob upoštevanju, da je referenčni naročnik potrdil, da je nominirani kader E. Š. v okviru referenčnega projekta vodil novogradnjo predora kot odgovorni vodja del, bi moral referenčni naročnik tudi potrditi, da je nominirani kader E. Š. naloge, ki jih opravlja odgovorni vodja del, opravil skladno s pravili stroke. Iz spornega referenčnega potrdila izhaja potrditev referenčnega naročnika, da je nominirani kader »dela na izkopu in osnovni podgradnji predora opravil skladno s pravili stroke«. Ob upoštevanju navedenega pa gre pritrditi navedbam vlagatelja, da iz spornega referenčnega potrdila ne izhaja potrditev referenčnega naročnika, da je nominirani kader vse naloge odgovorne vodje del opravil v skladu s pravili stroke, pač pa, da je določene naloge opravil v skladu s pravili stroke.

Navedenega ne morejo spremeniti naročnikove navedbe. Pritrditi gre sicer naročniku, da je na Portalu javnih naročil (glej vprašanje in odgovor, objavljena dne 9. 12. 2019 ob 08:20 uri) izrecno dopustil, da lahko kandidati predložijo referenčna potrdila na lastnem obrazcu, pri čemer je naročnik zahteval, da v kolikor iz referenčnih potrdil posamezni podatki niso razvidni, mora kandidat poleg referenčnih potrdil predložiti dokazila, ki poleg potrjenega referenčnega dokazila izkazujejo izpolnjevanje zahtev. Vendar pa dopuščena predložitev referenčnih potrdil na lastnih obrazcih, kandidatov ne razbremenjuje obveznosti izkazovanja naročnikove zahteve, da je nominirani kader vse naloge, prevzete v določeni vlogi v referenčnem projektu, opravil v skladu s pravili stroke. Poleg tega pa kandidat CSCEC za osebo E. Š. ni predložil referenčnega potrdila na lastnem obrazcu, pač pa na obrazcu, ki ga je vnaprej predvidel naročnik, s to razliko, da je na spornem predloženem referenčnem obrazcu dodana omejitev glede del, ki jih je oseba E. Š. opravila v skladu s pravili stroke. V zvezi z navedbami naročnika, da je kader E. Š. nominiran za vodjo del – za izkop in osnovno podgradnjo predora, torej za dela, za katera je referenčni naročnik potrdil, da so bila opravljena skladno s pravili stroke, gre poudariti, da je potrebno razlikovati med vlogo, ki jo nominirani kader prevzema v okviru izvedbe predmetnega javnega naročila, in vlogo, ki jo je imel nominirani kader v okviru izvedbe referenčnega projekta. Naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni zahteval imenovanja kadra, ki je v okviru referenčnega projekta skladno s pravili stroke vodil izkop in osnovno podgradnjo predora, ampak je zahteval imenovanje osebe, ki je v okviru referenčnega projekta skladno s pravili stroke opravila vsa naloge, ki jih je opravljala v okviru ene izmed zahtevanih vlog. Tudi če bi lahko sledili smiselnim navedbam naročnika, da je nominirani kader sposoben sodelovati pri izvedbi javnega naročila v funkciji, ki jo prevzema, ker je referenčni naročnik potrdil, da je nominirani kader v skladu s stroko izvedel dela, ki jih kader prevzema pri tem javnem naročilu, gre poudariti, da naročnik po poteku roka za predložitev prijav, skladno z drugim odstavkom 67. člena ZJN-3, ne sme spreminjati zahtev dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Ker iz spornega referenčnega potrdila izhaja, da je nominirani kader E. Š. v okviru priglašenega referenčnega projekta nastopal v vlogi odgovornega vodje del, bi iz referenčnega potrdila (skladno z zahtevo naročnika) morala izhajati potrditev referenčnega naročnika, da je nominirani kader naloge odgovornega vodje del opravil v skladu s pravili stroke. Ker navedeno iz predloženega referenčnega potrdila ne izhaja, gre pritrditi vlagatelju, da naročnik na podlagi spornega referenčnega potrdila ni imel že podlage za zaključek, da je kandidat CSCEC izkazal izpolnjevanje pogoja za sodelovanje, določenega v točki 3.2.3.2.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, in posledično za zaključek, da je prijava kandidata CSCEC skladna z zahtevami naročnika. S tem, ko naročnik pri pregledu prijave kandidata CSCEC ni ravnal v skladu s pravili, ki jih je sam določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je naročnik kršil drugi odstavek 67. člena ZJN-3 in načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3). Državna revizijska komisija je zato na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo v izpostavljenem delu ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev, da kandidatu CSCEC prizna sposobnost za sodelovanje v 2. fazi oddaje javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o priznanju sposobnosti«, št. JN-10/2019, z dne 8. 5. 2020.

Pri tem pa gre še dodati, da ugotovljena pomanjkljivost v prijavi kandidata CSCEC ne narekuje že tudi, da naročnik temu kandidatu sposobnosti ne prizna, saj je izpostavljeno pomanjkljivost v prijavi kandidata CSCEC mogoče dopustno odpraviti na podlagi petega odstavka 89. člena ZJN-3. Poleg tega mora naročnik, ob upoštevanju, da kandidat CSCEC glede pogoja za sodelovanje, določenega v točki 3.2.3.2.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, uporablja zmogljivost (v smislu človeških virov) drugega subjekta, tj. podizvajalca NUR TRADE, d.o.o., Ljubljana, upoštevati tudi drugi odstavek 81. člena ZJN-3.

3.2. ESPD obrazci in vloge subjektov, ki nastopajo v prijavi kandidata CSCEC

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da so predloženi ESPD obrazci v prijavi kandidata CSCEC izpolnjeni v nasprotju z Navodili za izpolnitev obrazca ESPD in da gospodarski subjekti, ki nastopajo v zadevni prijavi, nastopajo v različnih vlogah oz. svojstvih. Zadevna prijava po mnenju vlagatelja tudi ni skladna s točko 3.2.5 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v prijavo kandidata CSCEC ugotavlja, da je v njej predloženih osem ESPD obrazcev in obrazec 1A »Podatki o podizvajalcih«. V obrazcu ESPD subjekta CSCEC je navedeno, da ta subjekt nastopa kot ponudnik (a) točka oddelka A dela II obrazca ESPD) in da poleg njega sodeluje še sedem izrecno navedenih gospodarskih subjektov, pri čemer je pri vsakem gospodarskem subjektu pripis »podizvajalec« (b) točka oddelka A dela II obrazca ESPD). Za vsakega izmed sedmih gospodarskih subjektov, navedenih v b) točki oddelka A dela II obrazca ESPD subjekta CSCEC, je v zadevni prijavi predložen ESPD obrazec, iz vseh obrazcev pa izhaja, da ti gospodarski subjekti nastopajo kot »podizvajalec« (a) točka oddelka A dela II obrazcev ESPD) in da v postopku sodeluje še subjekt CSCEC (b) točka oddelka A dela II obrazca ESPD). Iz obrazca 1A »Podatki o podizvajalcih«, v katerem so kandidati predstavili podizvajalce, s katerimi nameravajo izvesti javno naročilo, je navedenih sedem gospodarskih subjektov, pri čemer gre ugotoviti, da so to subjekti, ki so v obrazcu ESPD subjekta CSCEC izrecno navedeni kot podizvajalci oz. subjekti, za katere iz njihovih ESPD obrazcev izhaja, da nastopajo kot podizvajalci.

Iz izpostavljenih delov zadevne prijave jasno in nedvoumno izhaja, da je gospodarski subjekt CSCEC oddal samostojno prijavo, v kateri nastopa sedem podizvajalcev. Vloge posameznih gospodarskih subjektov, ki sodelujejo v zadevni prijavi, so jasno in nedvoumno opredeljene, gospodarski subjekti pa v zadevni prijavi, v nasprotju z navedbami vlagatelja, ne nastopajo v različnih svojstvih. Državna revizijska komisija namreč ne more pritrditi navedbam vlagatelja, da je gospodarski subjekt CSCEC v ESPD obrazcu kot partnerje navedel gospodarske subjekte, ki v prijavi na drugih mestih nastopajo kot podizvajalci, saj je v tem obrazcu izrecno navedeno, da ti gospodarski subjekti nastopajo kot podizvajalci (b) točka oddelka A dela II obrazca ESPD). V zvezi z navedbami vlagatelja, da je obrazec ESPD gospodarskega subjekta CSCEC izpolnjen v nasprotju z Navodili za izpolnitev obrazca ESPD, gre pritrditi vlagatelju, da je Državna revizijska komisija v zadevi, št. 018-128/2018, zavzela stališče, da je vpis podatkov v tem delu ESPD obrazca (tj. a) in b) točka oddelka A dela II obrazca ESPD) namenjen predstavitvi subjektov, ki so si pri javnem naročilu prirejeni, ne pa podrejeni, torej predstavitvi partnerjev in ne podizvajalcev. Vendar pa samo dejstvo, da je kandidat CSCEC v tem delu izpolnil ESPD obrazec na način, da je predstavil tudi podizvajalce, ne more pripeljati do zaključka o nedopustnosti njegove prijave. Skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3 je pod določenimi pogoji omogočeno popravljanje, dopolnjevanje, spreminjanje oz. pojasnjevanje podatkov v predloženi ponudbi oz. prijavi, vendar pa naročnik, skladno z drugo povedjo petega odstavka 89. člena ZJN-3, zahteva popravo ponudbe oz. prijave le, če določenega dejstva ne more preveriti sam. V obravnavanem primeru pa je naročnik lahko, ob upoštevanju predloženih obrazcev ESPD in obrazca 1A »Podatki o podizvajalcih«, nedvoumno zaključil, da je subjekt CSCEC oddal samostojno prijavo, ostali gospodarski subjekti pa v tej prijavi nastopajo kot podizvajalci, zato poprava prijave kandidata CSCEC v izpostavljenem delu ni potrebna.

Zavrniti gre tudi navedbe vlagatelja, da prijava kandidata CSCEC ni skladna s točko 3.2.5 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročili, v kateri je naročnik določil minimalno vsebino zahtevane izjave o skupnem nastopu v primeru oddaje skupne prijave za sodelovanje. Kandidat CSCEC namreč ni oddal skupne prijave, pač pa samostojno prijavo, v kateri nastopajo podizvajalci, zato izjave o skupnem nastopu tudi ni bil dolžan predložiti.

Državna revizijska komisija zato revizijske očitke, povezane z izpolnitvijo ESPD obrazcev ter nejasnimi vlogami gospodarskih subjektov v prijavi kandidata CSCEC, zavrača kot neutemeljene.

3.3. Izključitveni razlog, določen v točki 3.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila

Vlagatelj zatrjuje, da je bil dne 26. 2. 2020 v nadzorni svet podizvajalca Minervo, d.o.o., Ljubljana, imenovan nov član, za katerega naročnik ni preveril nekaznovanosti. Vlagatelj tudi zatrjuje, da potrdila o nekaznovanosti za gospodarske subjekte, ki nastopajo v prijavi kandidata CSCEC, in potrdila o nekaznovanosti članov upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa teh gospodarskih subjektov, niso bila izdana v časovnem obdobju, ki ga je naročnik opredelil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.

Ugotoviti gre, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila povzel izključitveni razlog, določen v prvem odstavku 75. člena ZJN-3, in sicer je v točki 3.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil, da lahko v predmetnem postopku oddaje javnega naročila sodelujejo le gospodarski subjekti, za katere (med drugim) ne obstaja naslednji razlog za izključitev:
»Gospodarskemu subjektu ali osebi, ki je članica upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa tega gospodarskega subjekta ali ki ima pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, je bila izrečena pravnomočna sodba, ki ima elemente kaznivih dejanj, ki so opredeljena v prvem odstavku 75. člena ZJN-3«.

V zvezi z navedenim izključitvenim razlogom je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila nadalje zapisal:
»Naročnik bo ponudnika izključil iz nadaljnjega postopka izbire, če ugotovi, da za ponudnika ali soponudnike obstajajo navedeni razlogi za izključitev. V primeru, da bodo obstajali razlogi za izključitev podizvajalca, bo naročnik ponudnika pozval na zamenjavo podizvajalca.
Naročnik si pridržuje pravico, da bo v fazi preverjanja prijave za sodelovanje za tuje gospodarske subjekte zahteval predložitev dokazil iz uradnih evidenc v matični državi o neobstoju razlogov za izključitev (točka 1, 2 in 4). Zaželeno pa je, da so ta dokazila predložena že v ponudbi.
[…]
Dokazilo: ESPD obrazec za vsak posamezen gospodarski subjekt.
Naročnik bo kot ustrezna štel dokazila o nekaznovanosti, ki so izdana v obdobju dveh mesecev pred dnevom roka za prejem prijave ali v obdobju dveh mesecev po dnevu roka za prejem prijave«.

Navedeni izključitveni razlog in zahtevana dokazila je naročnik večkrat pojasnjeval tudi na Portalu javnih naročil. Naročnik je na vprašanje, če bo upošteval tako dokazila, ki bodo izdana po datumu oddaje prijave, kot tudi dokazila, ki bodo izdana pred datumom prijave, a ne bodo npr. oddana že hkrati s prijavo (ampak šele po pozivu naročnika), odgovoril, »če v razpisni dokumentaciji ni zahtevana točna starost listin potem mora biti predloženo dokazilo, ki odraža aktualno stanje ne glede na samo starost (npr. listine, ki izkazujejo zahtevan promet, takrat ko so bile izdelane za posamezna obdobja). Kjer je zahtevana listina za določeno obdobje mora izkazovati zahteve za to obdobje, ne glede na starost izdaje […] Naročnik bo upošteval tako listine z datumom pred kot tudi po roku za oddajo prijav, če bodo izkazovale zahtevano vsebino (ali obdobje). Glejte tudi omejitve glede starosti listin v razpisni dokumentaciji, predvsem glede nekaznovanosti in plačanih davkov in prispevkov (pri slednjem zakonodaja zahteva potrdilo na točno določen dan oddaje prijave, kot je navedeno v dokumentaciji)« (vprašanje št. 96 in odgovor, objavljena na Portalu javnih naročil dne 13. 12. 2019 ob 10:25 uri).

Na vprašanje, ali bo kot ustrezno štel izjavo o nekaznovanosti, ki bo vsebovala lasten podpis fizične osebe, na katero se izjava nanaša in potrdilo generalnega direktorja, da je navedena izjava resnična, skupaj z overjenim podpisom generalnega direktorja, je naročnik odgovoril, da mu zakonodaja ne daje diskrecijske pravice, da bi lahko določil, kaj sme zahtevati v zvezi s tem izključitvenim razlogom in »da je zanj ustrezno izkazovanje izpolnjevanja pogoja na zahtevano obdobje (in ne na določen presečni dan), ki je dolgo kar 4 mesece (glej zadnji odstavek točke 3.1 razpisne dokumentacije), v večini držav pa je v takšnem obdobju mogoče pridobiti dokazilo, v kolikor ga država izdaja; le če država ne izdaja takšnega potrdila, je mogoča nadomestna izjava takšne osebe, kot je to predvideno v določilih ZJN-3« (vprašanje št. 146 in odgovor, objavljena na Portalu javnih naročil dne 24. 12. 2019 ob 15:12 uri).

Ob upoštevanju, da je naročnik spremenil rok za predložitev prijav, je na Portalu javnih naročil v okviru odgovora št. 155 (objavljen na Portalu javnih naročil dne 26. 12. 2019 ob 11:55 uri) pojasnil, da »bo kot ustrezno štel starost dokazil pri vseh pogojih (kjer se starost dokazil skladno z RD nanaša na določeno obdobje) glede na prvoten datum oddaje prijav, v kolikor pa je bil predviden rok po roku za oddajo prijav (npr. 2 mesece od roka za oddajo ponudb), pa bo štel kot ustrezen rok od dejanskega roka za oddajo – povedano drugače: obdobje veljavnosti listin za izkazovanje pogoja se razširi tako, da se najstarejši rok šteje za rok od prvotnega roka oddaje, najmlajši rok pa od dejanskega roka oddaje, s čimer je ponudnikom omogočeno, da listin, ki so jih že pridobili, ni potrebno ponovno pridobivati«.

Iz izpostavljenega dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila jasno in nedvoumno izhaja, da je naročnik predvidel, da gospodarski subjekti izključitveni razlog v zvezi z nekaznovanostjo, določen v prvem odstavku 75. člena ZJN-3 oz. v točki 3.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, dokazujejo z dokazilom, ki je izdano v točno določenem obdobju, in sicer v obdobju dveh mesecev pred prvotno določenim rokom za oddajo prijave in dveh mesecev po poteku roka za oddajo prijave. Ob upoštevanju, da je bil prvotno določen rok za oddajo prijav določen na dan 20. 12. 2019 in da je naročnik naknadno ta rok spremenil tako, da je rok za predložitev prijav določil na dan 17. 1. 2020, gre ugotoviti, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določil, da bo kot ustrezna dokazila o neobstoju izključitvenega razloga glede nekaznovanosti štel dokazila, ki bodo izdana v obdobju od dne 20. 10. 2019 do dne 17. 3. 2020. Pri tem Državna revizijska komisija poudarja, da se do zakonitosti takšne zahteve glede na stopnjo postopka oddaje javnega naročila ne opredeljuje, saj glede na stopnjo postopka, tj. po poteku roka za predložitev prijav, lahko Državna revizijska komisija le še preveri, ali prijave izpolnjuje naročnikove zahteve na način, kot je določen v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.

Med strankama je sporno, ali je bil naročnik dolžan preveriti nekaznovanost tudi za fizično osebo, ki je bila, kar med strankama ni sporno, dne 26. 2. 2020, torej po poteku roka za predložitev prijav za sodelovanje, imenovana v nadzorni svet subjekta Minervo, d.o.o., Ljubljana, ki v prijavi kandidata CSCEC nastopa kot podizvajalec. Čeprav naročnik navaja, da za to osebo ni bil dolžan preveriti nekaznovanosti, v nadaljevanju tudi navaja, da je za to osebo pridobil dokazilo o nekaznovanosti.

Pritrditi gre sicer naročniku, da je za presojo obstoja izpostavljenega izključitvenega razloga, skladno z ZJN-3, relevantno stanje na dan poteka roka za predložitev prijav oz. na dan oddaje ponudbe (prim. odločitve Državne revizijske komisije, npr. 018-135/2018). Vendar pa gre ugotoviti, da je naročnik s tem ko je zahteval predložitev dokazil, izdanih v daljšem, točno določenem časovnem obdobju, spremenil presečni dan, relevanten v smislu prvega odstavka 75. člena ZJN-3, kar je naročnik tudi pojasnil na Portalu javnih naročil, ko je navedel, da je »zanj ustrezno izkazovanje izpolnjevanja pogoja na zahtevano obdobje (in ne na določen presečni dan)«. S tem, ko naročnik ni zahteval, da bi se dokazila nanašala na točno določen dan, ampak je zahteval, da so izdana v določenem časovnem obdobju, in ob upoštevanju, da uradne evidence načeloma omogočajo preveritev obstoja nekaznovanosti na dan izdaje dokazila, je naročnik določil drugačen presečni dan (kot izhaja iz določb ZJN-3), in sicer je kot »presečni dan« določil katerikoli dan znotraj obdobja od dne 20. 10. 2019 do dne 17. 3. 2020, posledično pa so pri obstoju tega izključitvenega razloga relevantne osebe, ki so v tem obdobju bile članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa gospodarskega subjekta ali ki so v tem obdobju imele pooblastilo za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem. Pritrditi gre zato vlagatelju, da je glede na določbe dokumentacije zvezi z oddajo javnega naročila za presojo obstoja izključitvenega razloga, določenega v točki 3.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, relevantna tudi oseba, ki je šele po poteku roka za predložitev prijav postala članica nazornega organa gospodarskega subjekta Minervo, d.o.o., Ljubljana.

Na podlagi vpogleda v dokazila, ki jih je naknadno posredoval kandidat CSCEC, gre ugotoviti, da je zadevni kandidat za podizvajalca Minervo, d.o.o., Ljubljana, predložil štiri dokazila o nekaznovanosti (za osebe V. R., V. P., M. T. in I. K.) ter pooblastilo (sporne) osebe P. B. naročniku za pridobitev podatkov iz kazenske evidence fizičnih oseb. Kot je razvidno iz odstopljene spisovne dokumentacije je naročnik na podlagi tega pooblastila (pred sprejemom izpodbijane odločitve) pridobil potrdilo iz kazenske evidence za osebo P. B., zato gre zavrniti vlagateljeve navedbe, da naročnik za osebo P. B. ni preverjal nekaznovanosti.

Vlagatelj tudi zatrjuje, da potrdila o nekaznovanosti za gospodarske subjekte, ki nastopajo v prijavi kandidata CSCEC, in potrdila o nekaznovanosti članov upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa teh gospodarskih subjektov, niso bila izdana v časovnem obdobju, ki ga je naročnik opredelil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Državna revizijska komisija je te revizijske navedbe, ob upoštevanju, da je zahtevek za revizijo namenjen zatrjevanju konkretiziranih kršitev, presojala zgolj glede subjekta, ki ga vlagatelj v zahtevku za revizijo izrecno izpostavlja, tj. subjekt CCCC Second Highway Consultants Co. Ltd., ki v prijavi kandidata CSCEC nastopa kot podizvajalec.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da v prijavi zadevnega kandidata za subjekt CCCC Second Highway Consultants Co. Ltd. niso bila predložena dokazila o nekaznovanosti za osebe, relevantne v smislu 75. člena ZJN-3, pač pa je naročnik na predložitev teh dokazil pozval kandidata CSCEC z dopisom »Poziv na pojasnilo in dopolnitev prijave ter na predložitev dokazil« z dne 4. 2. 2020, v kateremu je naročnik določil tudi rok za njihovo predložitev, ki ga je na podlagi prošnje kandidata CSCEC večkrat podaljšal. Kandidat CSCEC je z dopisom z dne 14. 4. 2020 pravočasno posredoval zahtevana dokazila. V izpostavljenem dopisu je kandidat CSCEC pojasnil, da v obdobju od 5. 2. 2020 do 17. 3. 2020 ni mogel pridobiti dokazil, ki jih izdajajo notarske pisarne, ker so bile notarske pisarne v Wuhanu (Kitajska) zaradi epidemije COVID-19 zaprte, in da je zahtevana dokazila o nekaznovanosti pridobil takoj, ko so postale notarske storitve v Wuhanu postale zopet dosegljive (tj. dne 25. 3. 2020).

Na podlagi vpogleda v predložena dokazila o nekaznovanosti gre ugotoviti, da so sicer neutemeljene navedbe vlagatelja, da so bila dokazila o nekaznovanosti za osebe, relevantne v smislu 75. člena ZJN-3, za podizvajalca CCCC Second Highway Consultants Co. Ltd. izdana dne 7. 4. 2020. Vendar navedeno še ne narekuje zavrnitve zahtevka za revizijo v izpostavljenem delu, saj vlagatelj zatrjuje tudi, da so bila ta dokazila izdana »po dveh mesecih od roka za prejem prijav«, čemur gre pritrditi. Na podlagi vpogleda v sporna dokazila gre namreč ugotoviti, da so bila dokazila o nekaznovanosti za osebe, relevantne v smislu 75. člena ZJN-3, za podizvajalca CCCC Second Highway Consultants Co. Ltd. izdana dne 25. 3. 2020. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da so dokazila o nekaznovanosti izdana v obdobju od dne 20. 10. 2019 do dne 17. 3. 2020, gre pritrditi vlagatelju, da so bila ta dokazila izdana izven (v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila) zahtevanega časovnega obdobja.

Ker sporna dokazila niso bila izdana v obdobju, ki ga je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila izrecno opredelil, takšnih dokazil (glede na naročnikove zahteve) ni mogoče šteti za ustrezna dokazila oz. dokazila, skladna z zahtevami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Navedenega ne morejo spremeniti niti navedbe kandidata CSCEC niti navedbe naročnika. Pritrditi gre sicer navedbam kandidata CSCEC in naročnika, da je naročnik kandidatu CSCEC večkrat podaljšal rok za predložitev zahtevanih dokazil, vendar pa gre poudariti, da je naročnik podaljšal zgolj rok za predložitev dokazil, ki so skladna z zahtevami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ni pa naročnik podaljšal oz. spreminjal obdobja, v katerem so morala biti izdana dokazila. Sprejeti razlago naročnika, da je dopustno sprejeti dokazila, ki so bila izdana v podaljšanem roku za predložitev dokazil, ker v nasprotnem primeru podaljšanje roka za predložitev dokazil ne bi imelo smisla, bi pomenilo, da je naročnik naknadno po poteku roka za predložitev prijav spreminjal dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, česar pa naročnik, skladno z drugim odstavkom 67. člena ZJN-3, ni upravičen storiti, poleg tega bi takšna interpretacija pomenila, da je naročnik določil različna pravila za različne subjekte, kar bi predstavljalo kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3).

Četudi bi bilo mogoče slediti navedbam naročnika in smiselnim navedbam kandidata CSCEC, da gre epidemijo COVID-19 šteti za objektivno nepredvidljivo okoliščino oz. za višjo silo in da posledično kandidat CSCEC zaradi objektivno nepredvidljivih okoliščin oz. zaradi višje sile ni mogel pridobiti dokazil o nekaznovanosti, ki bi bila izdana v zahtevanem časovnem obdobju, pa navedeno naročniku ne daje podlage za odstop od zahtev, določenih v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik je pri pregledu prijav dolžan ravnati strogo v skladu z merili, ki jih je sam določil (glej v tem smislu na primer sodbo z dne 29. 4. 2004, Komisija proti CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, ECLI:EU:C:2004:236, točka 115; sodbo z dne 10. 10. 2013, Manova, C-336/12, ECLI:EU:C:2013:647, točka 40 in sodbo z dne 6. 11. 2014, Cartiera dell’Adda, C-42/13, ECLI:EU:C:2014:2345, točka 42), kar velja tudi za presojo izpolnjevanja konkretne zahteve. Omenjena obveznost naročnika je odraz načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) in načela transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), ki zavezujeta naročnike v postopkih oddaje javnih naročil.

Naročnik tudi ne more uspeti z navedbami, da predložena dokazila po vsebini zajemajo zahtevano obdobje. Naročnik je namreč jasno in nedvoumno določil časovno obdobje, v katerem morajo biti izdana dokazila, sporna dokazila pa niso bila izdana v zahtevanem časovnem obdobju, zato naročnik teh dokazil (upoštevaje dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila) ne more šteti za ustrezna oz. na njihovi podlagi ne more zaključiti o neobstoju izključitvenega razloga.

Glede na navedeno gre pritrditi vlagatelju, da je naročnik presojo (ne)obstoja izključitvenega razloga, določenega v točki 3.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, oprl na dokazila, ki niso skladna z zahtevami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Ker kandidat CSCEC ni predložil z naročnikovimi zahtevami skladnih dokazil za osebe, relevantne v smislu 75. člena ZJN-3, za podizvajalca CCCC Second Highway Consultants Co. Ltd., naročnik ni imel podlage za zaključek, da pri tem podizvajalcu ne obstoji izključitveni razlog. S tem, ko naročnik prijave kandidata CSCEC ni pregledal v skladu z vnaprej določenimi zahtevami v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je naročnik kršil drugi odstavek 67. člena ZJN-3 in načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3). Tudi ugotovljena naročnikova kršitev narekuje razveljavitev naročnikove odločitve o priznanju sposobnosti v delu, ki se nanaša na priznanje sposobnosti kandidatu CSCEC.

Pri tem pa gre še dodati, da ugotovljena pomanjkljivost v prijavi kandidata CSCEC ne narekuje že tudi, da naročnik temu kandidatu sposobnosti ne prizna. Pritrditi gre sicer vlagatelju, da naročnik kandidata CSCEC ne more še enkrat dopustno pozvati na predložitev zahtevanih dokazil, ki bi jih kandidat moral predložiti na podlagi naročnikovega poziva z dne 4. 2. 2020, vendar pa gre opozoriti, da je naročnik dolžan, skladno z drugim odstavkom 81. člena ZJN-3, od kandidata zahtevati zamenjavo subjekta, v zvezi s katerim obstajajo obvezni razlogi za izključitev, kar je naročnik tudi izrecno predvidel v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, ko je navedel, da bo v primeru, da bodo obstajali razlogi za izključitev podizvajalca, »ponudnika« pozval na zamenjavo podizvajalca.

3.4. Pogoj za sodelovanje, določen v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila

Vlagatelj v dopolnitvi zahtevka za revizijo zatrjuje, da kandidat CSCEC s predloženima referenčnima potrdiloma ni izkazal izpolnjevanja referenčne zahteve, in sicer glede kriterija »ostalih predorskih cevi« in glede kriterija preseka.

V obravnavanem primeru je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določil pogoje za sodelovanje, ki se nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost, in sicer je (med drugim) v prvi alineji točke 3.2.3.1 (skladno s točko a) osmega odstavka 77. člena ZJN-3) zahteval:
»Ponudnik mora izkazati, da je v zadnjih desetih letih pred objavo predmetnega javnega naročila uspešno izvedel novogradnjo predorov zgrajenih po novi avstrijski metodi gradnje predorov (The New Austrian Tunnelling Method – NATM) na trasi cestne ali železniške infrastrukture v skupni dolžini predorskih cevi najmanj 10,00 km in izkopne površine prečnega preseka najmanj 70,00 m2, od tega mora biti vsaj ena predorska cev dolžine najmanj 3,00 km, ostale predorske cevi pa dolžine najmanj 1,00 km«.

Kot dokazilo o izpolnjevanju izpostavljenega pogoja za sodelovanje je naročnik zahteval predložitev izpolnjenega vnaprej pripravljenega obrazca 2 »Izjava ponudnika o izpolnjevanju referenčnih zahtev« (v nadaljevanju: obrazec 2) ter s strani referenčnih naročnikov potrjena referenčna potrdila; v ta namen je pripravil obrazec 2A »Potrdilo o referenčnem delu«.

Naročnik je na Portalu javnih naročil na vprašanje zainteresiranega gospodarskega subjekta, ali se lahko referenca za izgradnjo predorov po NATM metodi sešteva iz različnih projektov, odgovoril »ni potrebno, da je bila celotna zahtevana dolžina dosežena v enem projektu. Lahko je sestavljena iz več projektov, pri čemer pa mora biti zadoščeno vsem navedenim zahtevam naročnika« (glej vprašanje in odgovor št. 49, objavljena na Portalu javnih naročil dne 10. 12. 2019 ob 13:01 uri).

Na podlagi vpogleda v prijavo kandidata CSCEC gre ugotoviti, da se je zadevni kandidat v zvezi s citiranim pogojem skliceval na dva referenčna projekta, in sicer na projekt »Projekt novozgrajene potniške železniške proge Shenyang – Dandong (Odsek TJ-3)« ter projekt »Javna dela na novozgrajeni železnici Ruichang-Jiujiang (Odsek RJZQ-1)«, za katera je tudi predložil potrjena referenčna potrdila.

Iz navedb strank je razvidno, da je med njima sporna razlaga izpostavljene referenčne zahteve, v delu, ki se nanaša zapis »ostale predorske cevi pa dolžine najmanj 1,00 km«. Vlagatelj zatrjuje, da je z izpostavljenim zapisom naročnik zahteval, da so vse predorske cevi, izvedene v posameznem referenčnem projektu, dolžine najmanj 1,00 km, medtem ko naročnik na drugi strani zatrjuje, da se zahteva glede predorskih cevi dolžine najmanj 1,00 km nanaša na predorske cevi, ki so upoštevajo pri zahtevani skupni dolžini 10,00 km.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz citirane zahteve jasno in nedvoumno razvidno, da je naročnik zahteval izkazovanje izgradnje predorskih cevi v dolžini najmanj 10,00 km. Pri tem naročnik ni zahteval, da kandidati izkažejo izgradnjo ene predorske cevi v dolžini najmanj 10,00 km, ampak so lahko kandidati kriterij glede zahtevane dolžine predorskih cevi dosegli s seštevanjem dolžin več zgrajenih predorskih cevi. Vendar pa je naročnik glede seštevanja dolžin predorskih cevi postavil omejitev, in sicer, da morajo biti zgrajene predorske cevi dolžine najmanj 1,00 km, razen ene, ki mora biti dolžine najmanj 3,00 km. To pomeni, da so lahko kandidati referenčni kriterij glede zahtevane dolžine najmanj 10,00 km izkazali le s predorskimi cevmi dolžine najmanj 1,00 km (oz. ene najmanj v dolžini 3,00 km) in da predorske cevi dolžine manj kot 1,00 km za presojo izpolnjevanja referenčne zahteve niso relevantne.

Pritrditi gre naročniku, da se zapis »ostale predorske cevi pa dolžine najmanj 1,00 km« nanaša na vprašanje, katere predorske cevi se upoštevajo pri seštevanju skupne dolžine zgrajenih predorskih cevi, in ne na opis referenčnega projekta in tako ne določa, da bo naročnik kot ustrezne štel le referenčne projekte, v okviru katerih so bile vse izvedene predorske cevi dolžine več kot 1,00 km, kot to smiselno zatrjuje vlagatelj. Vlagateljeva interpretacija konkretne referenčne zahteve je tudi v nasprotju z namenom referenc. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, referenca je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je podobno gradnjo ali storitev v preteklosti že večkrat uspešno izvedel ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil podobno blago. Zato je (tudi) skladno z namenom referenc potrebno naročnikov zapis »ostale predorske cevi pa dolžine najmanj 1,00 km« razumeti na način, da predorske cevi dolžine manj kot 1,00 km za presojo izpolnjevanja referenčne zahteve niso relevantne. Ni namreč logično ne razumno in ne smiselno, da bi se priznala sposobnost kandidatu, če je v okviru referenčnega projekta izgradil eno predorsko cev v dolžini več kot 3,00 km in sedem predorskih cevi v dolžini več kot 1,00 km, ne bi pa se mu (več) priznala, če pa bi poleg teh predorskih cevi zgradil še eno dodatno predorsko cev dolžine manj kot 1,00 km.

Ob upoštevanju navedenega gre zavrniti vlagateljeve navedbe, da nobeden izmed referenčnih projektov, na katere se sklicuje kandidat CSCEC, ni skladen z naročnikovimi zahtevami, ker so bile v obeh projektih izvedene tudi predorske cevi, dolžine manj kot 1,00 km. Vlagatelj namreč v tem delu očitke o nezakonitosti naročnikovega ravnanja utemeljuje na (napačni) razlagi referenčne zahteve, ki iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne izhaja. Pri tem pa gre še dodati, da iz potrjenega referenčnega potrdila za projekt »Projekt novozgrajene potniške železniške proge Shenyang – Dandong (Odsek TJ-3)«, ki se nahaja v prijavi kandidata CSCEC, izhaja, da je zadevni kandidat, kot to navaja tudi vlagatelj, zgradil en predor v dolžini več kot 4 km in šest predorov, vsakega v dolžini več kot 2 km, kar presega naročnikovo zahtevo glede skupne zahtevane dolžine zgrajenih predorskih cevi (tj. 10,00 km). Ostalih 27 predorskih cevi, zgrajenih v okviru izpostavljenega referenčnega projekta, pa za presojo izpolnjevanja pogoja za sodelovanje, določenega v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ni relevantnih.

Vlagatelj tudi zatrjuje, da z izpostavljenim referenčnim projektom zadevni kandidat ni izkazal izpolnjevanja referenčne zahteve v delu, ki se nanaša na izkopno površino prečnega preseka. Pritrditi gre vlagatelju, da se naročnikova zahteva glede izkopne površine prečnega preseka nanaša na tiste predorske cevi, ki so relevantne za izkazovanje kriterija skupne dolžine najmanj 10,00 km, kar pomeni, da morajo imeti predorske cevi, katerih dolžina se sešteva, (poleg ustrezne dolžine) tudi izkopno površino prečnega preseka več kot 70m2. Vendar pa gre ugotoviti, da vlagatelj sam zatrjuje, da iz referenčnega potrdila »Projekt novozgrajene potniške železniške proge Shenyang – Dandong (Odsek TJ-3)« izhaja, da je izkopna površina prečnega preseka znašala 139,91m2, kar je potrjeno tudi z vpogledom v sporno referenčno potrdilo. Naročnik na podlagi predstavljenega referenčnega potrdila ni imel razloga za dvom, da se izkopna površina ne nanaša (tudi) na relevantne predorske cevi. Vlagatelj pa tudi ne more zgolj dvomiti v reference in uspeti z nedokazano trditvijo, da »ni izkazano, da znaša takšna izkopna površina prečnega preseka prav na tistih predorih, ki so v skupni dolžini predorskih cevi najmanj 10,00 km«, saj je na vlagatelju trditveno in dokazno breme (drugi odstavek 15. člena ZPVPJN ter 7. in 212. člen Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), v povezavi s 13. členom ZPVPJN), da izkaže vsebinsko neustreznost referenčnega projekta. Izpostavljene vlagateljeve trditve se ob odsotnosti dokazov v tej smeri izkažejo zgolj za ugibanja, ki ne morejo vzbuditi dvoma o pravilnem ravnanju naročnika. Poudariti gre, da je bil vlagatelju omogočen vpogled v nazive referenčnih projektov in referenčnih naročnikov, kot tudi v referenčna potrdila, zato bi lahko (in moral) v dopolnitvi zahtevka za revizijo domnevne nepravilnosti v prijavi kandidata CSCEC konkretizirano zatrjevati, saj bi lahko pridobil ustrezne podatke, in vsaj zatrjeval, da je na določenih predorih izkopna površina prečnega preseka manjša od 70m2.

Ker vlagatelj v okviru dopolnitve zahtevka za revizijo ni izkazal naročnikove kršitve, ko je (že) na podlagi potrjenega referenčnega potrdila za projekt »Projekt novozgrajene potniške železniške proge Shenyang – Dandong (Odsek TJ-3)«, zaključil, da je kandidat CSCEC izkazal izpolnjevanje pogoja za sodelovanje, določenega v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni presojala navedb, da referenčni projekt »Javna dela na novozgrajeni železnici Ruichang-Jiujiang (Odsek RJZQ-1)«, ki ga je zadevni kandidat prav tako priglasil v zvezi s tem pogojem za sodelovanje, ni skladen z naročnikovimi zahtevami. Tudi če bi se namreč vlagateljeve navedbe v izpostavljenem delu izkazale za utemeljene, to na presojo zakonitosti naročnikovega ravnanja pri pregledu prijave kandidata CSCEC v delu, ki se nanaša izpolnjevanje pogoja za sodelovanje, določenega v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ne bi moglo več vplivati.

3.5. Pogoj za sodelovanje, določen v točki 3.2.3.2.5 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila

Vlagatelj v dopolnitvi zahtevka za revizijo zatrjuje, da kandidat CSCEC ni ravnal v skladu z zahtevami naročnika, ker v obrazcu 3D ni navedel objektov, ki so se spremljali v BIM

Najprej gre ugotoviti, da je naročnik v točki 3.2.3.2.5 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da kandidati izkažejo usposobljenost z delovno skupino, v katero vključijo kader BIM Manager, ki je v okviru referenčnega posla nastopal v »Vlogi BIM managerja pri vodenju implementacije BIM pristopa v fazi projektiranja ali v fazi gradnje objekta v BIM okolju (BIM 3D in 4D in 5D) za vsaj eno referenco s področja prometne infrastrukture (cestna ali železniška), katere investicijska vrednost je znašala vsaj 10 mio. evrov brez DDV ali za vsaj eno referenco s področja visokih gradenj, katere investicijska vrednost je znašala vsaj 3,00 mio evrov brez DDV«.

Kot dokazilo o izpolnjevanju izpostavljene zahteve je naročnik zahteval predložitev izpolnjenega obrazca 3 ter s strani referenčnega naročnika potrjeno referenčno potrdilo (v ta namen je pripravil obrazec 3D »Potrdilo o referenčnem delu za kader – BIM Manager«), s katerim je referenčni naročnik potrdil, da je nominirani kader v določeni fazi vodil implementacijo BIM pristopa objekta v BIM okolju s področja prometne infrastrukture (cestna ali železniška infrastruktura) ali visokih gradenj. Naročnik je v okviru referenčnega potrdila predvidel tudi navedbo objektov.

Na podlagi vpogleda v prijavo kandidata CSCEC gre ugotoviti, da kandidat CSCEC glede pogoja za sodelovanje, določenega v točki 3.2.3.2.5 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, uporablja zmogljivost (tj. človeške vire) drugega subjekta, in sicer imenovanega podizvajalca CCCC Second Highway Consultants Co. Ltd. Kandidat CSCEC je namreč v prijavi kot kader – BIM Manager nominiral osebo H. H., ki je zaposlena pri podizvajalcu CCCC Second Highway Consultants Co. Ltd.

Med strankama je torej sporno referenčno potrdilo, ki se nanaša na referenčni posel nominirane osebe H. H., ki je zmogljivost (tj. človeški vir) podizvajalca CCCC Second Highway Consultants Co. Ltd. Državna revizijska komisija je že pojasnila (glej točko 3.3.), da naročnik zaradi neustreznih dokazil o nekaznovanosti ni imel podlage za zaključek, da pri podizvajalcu CCCC Second Highway Consultants Co. Ltd. ne obstoji izključitveni razlog, da naročnik kandidata CSCEC ne more še enkrat dopustno pozvati na predložitev zahtevanih dokazil za tega podizvajalca in da je naročnik dolžan, skladno z drugim odstavkom 81. člena ZJN-3, od kandidata CSCEC zahtevati zamenjavo subjekta, v zvezi s katerim obstajajo obvezni razlogi za izključitev. Zaradi (v primeru, da bo do nje prišlo) zamenjave podizvajalca CCCC Second Highway Consultants Co. Ltd. in njegovih zmogljivosti (tj. kader H. H.), ki jih uporablja kandidat CSCEC, v nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila za izpolnjevanje zahtev, določenih v točki 3.2.3.2.5 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ne bo več ključen sporen obrazec 3D, ki predstavlja referenčno potrdilo za kader H. H.

Ne glede na navedeno pa gre na podlagi vpogleda v sporno referenčno potrdilo za kader H. H. še dodati, da iz njega izhaja, da je referenčni naročnik potrdil, da je nominirani kader H. H. v okviru referenčnega projekta vodil implementacijo BIM pristopa v fazi gradnje objekta v BIM okolju s področja cestne infrastrukture. Naročnik je sicer res v spornem obrazcu predvidel, da kandidati tudi navedejo objekte, ki so se spremljali v BIM, pri čemer v spornem obrazcu objekti izrecno niso navedeni. Vendar pa gre pritrditi naročniku, da je že iz samega naziva referenčnega projekta, tj. »Projekt gradnje ceste od Duyuna do Anshuna v provinci Guizhou z uporabo tehnologije BIM«, razviden podatek o objektu, ki se je spremljal v BIM okolju. Zato zgolj dejstvo, da v razdelku »navedba objektov, ki so se spremljali v BIM« referenčnega potrdila ni naveden zahtevan podatek, ne more pripeljati do zaključka o neustreznem referenčnem potrdilu, saj je zahtevan podatek (ki ga je referenčni naročnik tudi potrdil) razviden iz drugega dela referenčnega potrdila. Ob upoštevanju navedenega gre navedbe vlagatelja, povezane z obrazcem 3D, zavrniti kot neutemeljene.

3.6. Glede »črne liste« Svetovne banke

Vlagatelj v dopolnitvi zahtevka za revizijo navaja, da je bil kandidat CSCEC ob oddaji prijave oz. na dan poteka roka za oddajo prijav uvrščen na t.i. »črno listo« Svetovne banke oz. na seznam ponudnikov, s katerimi se ne sme sodelovati, zato mu naročnik ne bi smel priznati sposobnosti oz. bi ga moral izločiti iz postopka javnega naročanja.

Skladno z drugim odstavkom 15. člena ZJN-3 mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se te kršitve dokazujejo. V postopku pravnega varstva je navajanje novih kršitev, dejstev in predlaganje novih dokazov, ki niso navedena že v zahtevku za revizijo, omejeno. Skladno s šestim odstavkom 29. člena ZPVPJN vlagatelj v vlogi, s katero se v treh delovnih dneh od prejema naročnikove odločitve o zavrnitvi zahtevka za revizijo opredeli do naročnikovih navedb, ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. V postopku pravnega varstva lahko vlagatelj navaja nove kršitve, dejstva in predlaga nove dokaze tudi, če Državna revizijska komisija na podlagi petega odstavka 31. člena ZPVPJN ugotovi utemeljenost vlagateljevih navedb o naročnikovi kršitvi 35. člena ZJN-3 in posledično vlagatelju dovoli vpogled v dokumentacijo ter mu dovoli, da v petih delovnih dneh od dneva vpogleda, dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil pri vpogledu v dokumentacijo. Iz izpostavljene določbe torej izhaja, da je tudi v dopolnitvi oz. spremembi zahtevka za revizijo na podlagi petega odstavka 31. člena ZJN-3 omejeno navajanje novih kršitev, dejstev in predlaganje novih dokazov, in sicer le na navajanje tistih novih kršitev in dejstev, s katerimi se je vlagatelj seznanil na podlagi vpogleda v dokumentacijo. Ne more pa vlagatelj v dopolnitvi oz. spremembi zahtevka za revizijo na podlagi petega odstavka 31. člena ZJN-3 navajati kršitev in dejstev, katerimi se ni seznanil na podlagi vpogleda v dokumentacijo, pač pa je bil z njimi seznanjen že ob vložitvi zahtevka za revizijo.

V obravnavanem primeru je Državna revizijska komisija s Sklepom, št. 018-84/2020-19 z dne 9. 7. 2020, na podlagi utemeljenosti vlagateljevih očitkov o naročnikovi kršitvi 35. člena ZJN-3 naložila naročniku, da vlagatelju omogoči vpogled v nekatere podatke iz prijav kandidatov s priznano sposobnostjo, vlagatelju pa omogočila dopolnitev oz. spremembo zahtevka za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil pri vpogledu. Vlagatelj je torej imel pravico navajanja novih kršitev in dejstev ter predlaganja novih dokazov, s katerimi se je seznanil na podlagi naknadnega vpogleda, ki jo je tudi izkoristil z vložitvijo dopolnitve zahtevka za revizijo oz. v vložitvijo vloge z dne 22. 7. 2020. Vendar pa, kot že navedeno, vlagatelj v tej vlogi ni bil upravičen do navajanja (domnevnih) naročnikovih kršitev ter dejstev, s katerimi je bil seznanjen že ob vložitvi zahtevka za revizijo.

Ugotoviti gre, da vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo ne zatrjuje domnevnih naročnikovih kršitev in dejstev, s katerimi se je seznanil na podlagi vpogleda, omogočenega na podlagi sklepa Državne revizijske komisije, št. 018-84/2020-19 z dne 9. 7. 2020, ampak v utemeljitev (novih) naročnikovih kršitev navaja (nova) dejstva, s katerimi je bil vlagatelj seznanjen že ob vložitvi zahtevka za revizijo. Vlagatelj je bil namreč že ob vložitvi zahtevka za revizijo seznanjen, da je naročnik priznal sposobnost kandidatu CSCEC (oz. da ga ni izključil iz postopka), prav tako bi lahko vlagatelj že do vložitve zahtevka za revizijo preveril, ali je bil kandidat CSCEC ob oddaji prijave oz. na dan poteka roka za oddajo prijav uvrščen na t.i. »črno listo« Svetovne banke. Vlagatelj bi zato lahko oz. moral že v zahtevku za revizijo zatrjevati domnevno naročnikovo kršitev, povezano s priznanjem sposobnosti kandidatu, ki je (domnevno) uvrščen na t.i. »črno listo« Svetovne banke. Zato ob upoštevanju drugega odstavka 15. člena ZPVPJN v povezavi s šestim odstavkom 29. člena ZPVPJN ter v povezavi s petim odstavkom 31. člena ZPVPJN (oz. sklepom Državne revizijske komisije, št. 018-84/2020-19 z dne 9. 7. 2020), navedb vlagatelja, povezanih z (domnevno) uvrstitvijo kandidata CSCEC na »črno listo« Svetovne banke, ni mogoče šteti za pravočasne, posledično pa jih Državna revizijska komisija vsebinsko ni presojala.


4. Glede priznanja sposobnosti kandidatu Cengiz, Turčija

4.1. Pogoj za sodelovanje, določen v točki 3.2.3.2.6 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ter s tem povezana menjava kadra in podizvajalca

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je naročnik kandidata Cengiz nedopustno pozval na zamenjavo kadra in podizvajalca. Naročnik je s pozivom na zamenjavo podizvajalca zadevnega kandidata drugič pozval na dopolnitev prijave v istem delu, in sicer glede zahteve, določene v točki 3.2.3.2.5 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, kar je nedopustno. V dopolnitvi zahtevka za revizijo vlagatelj še zatrjuje, da zadevni kandidat tudi po nedopustni zamenjavi podizvajalca in kadra ne izkazuje izpolnjevanja naročnikovih zahtev glede kadra BIM.

Naročnik je v točki 3.2.3.2.5 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da kandidati v delovno skupino kot kader BIM Manager imenujejo osebo z ustrezno referenco. Kot dokazilo je naročnik zahteval predložitev izpolnjenega obrazca 3 in s strani referenčnega naročnika potrjeno referenčno potrdilo (obrazec 3D).

Med strankama je nesporno, potrjeno pa je tudi z vpogledom v odstopljeno spisovno dokumentacijo:
– kandidat Cengiz v prijavi, predloženi do poteka roka za oddajo prijav, glede pogoja za sodelovanje, določenega v točki 3.2.3.2.5 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, uporablja zmogljivost drugega subjekta, in sicer je priglasil osebo H. C. (in njeno referenco), ki je v prijavi zadevnega kandidata priglašena (tudi) kot podizvajalec,
– naročnik je kandidata Cengiz z dopisom »Poziv na pojasnilo in dopolnitev prijave ter predložitev dokazil« z dne 4. 2. 2020, v posledici ugotovitve, da na predloženem referenčnem potrdilu za kader H. C. niso razvidni vsi zahtevani podatki, pozval (1) k predložitvi potrjene izjave referenčnega naročnika, iz katerega izhaja izpolnjevanje manjkajočih podatkov, ali (2) k predložitvi drugega dokazila, iz katerega bo razvidno izpolnjevanje pogojev, ali (3) k predložitvi referenčnega potrdila za drug referenčni projekt tega istega kadra,
– kandidat Cengiz je na podlagi naročnikovega poziva pravočasno predložil določeno dokumentacijo, vezano na kader H. C. in na že priglašeni referenčni projekt,
– naročnik je kandidata Cengiz z dopisom »Poziv na dopolnitev prijave ter predložitev dokazil« z dne 13. 3. 2020 obvestil, da ni izkazal izpolnjevanja pogoja za sodelovanje, določenega v točki 3.2.3.2.5 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, in ga (ker glede tega pogoja za sodelovanje uporablja zmogljivost drugega subjekta, in sicer imenovanega podizvajalca H. C.) pozval na zamenjavo podizvajalca H. C. z novim podizvajalcem, ki bo izpolnjeval vse zahteve,
– kandidat Cengiz je z dopisom z dne 6. 4. 2020 zamenjal (prvotno imenovanega) podizvajalca, in sicer je namesto podizvajalca H. C. imenoval (fizično osebo) E. O. kot podizvajalca; to osebo je tudi nominiral kot zahtevani kader BIM Manager in zanjo predložil referenčno potrdilo.

Med strankama je najprej sporno, ali je imel naročnik podlago v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila oz. v določbah ZJN-3, da je kandidata Cengiz pozval na zamenjavo kadra in podizvajalca ter takšno zamenjavo tudi sprejel.

Državna revizijska komisija ne more pritrditi navedbam vlagatelja, da je naročnik kandidata Cengiz nedopustno pozval na zamenjavo podizvajalca in (posledično) na zamenjavo nominiranega kadra. Vlagatelj s sklicevanjem na določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne more uspeti že iz razloga, ker dejstva, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila izrecno navedel, da bo ponudnika oz. kandidata pozval na zamenjavo podizvajalca, če bodo pri slednjem obstajali izključitveni razlogi, ne pa tudi, da ga bo pozval na zamenjavo, če podizvajalec ne bo izpolnjeval pogojev za sodelovanje, ni mogoče razlagati na način, da je naročnik izključil dolžnost pozivanja na zamenjavo podizvajalca, če ta ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje.

Zakonitost naročnikovega poziva na zamenjavo podizvajalca je potrebno, ob upoštevanju, da kandidat Cengiz v prijavi, predloženi do poteka roka za predložitev prijav, glede pogoja za sodelovanje, določenega v točki 3.2.3.2.5 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, uporablja zmogljivost drugega subjekta, in sicer podizvajalca H. C., presojati z vidika drugega odstavka 81. člena ZJN-3. V primeru uporabe zmogljivosti drugih subjektov namreč drugi odstavek 81. člena ZJN-3 naročniku nalaga, da preveri, ali subjekti, katerih zmogljivosti namerava uporabiti gospodarski subjekt, izpolnjujejo ustrezne pogoje za sodelovanje in ali zanje obstajajo razlogi za izključitev. Naročnik mora od gospodarskega subjekta zahtevati zamenjavo subjekta, ki ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje ali v zvezi s katerim obstajajo obvezni razlogi za izključitev (druga poved drugega odstavka 81. člena ZJN-3).

Državna revizijska komisija je že v zadevi, št. 018-152/2019, pojasnila, da iz citirane določbe izhaja, da je naročnik pred sprejemom odločitve o oddaji naročila dolžan preveriti, ali subjekti, katerih zmogljivosti namerava uporabiti gospodarski subjekt, izpolnjujejo ustrezne pogoje za sodelovanje in ali zanje obstajajo razlogi za izključitev. Če naročnik pri pregledu ponudbe ugotovi, da subjekt, katerega zmogljivosti uporablja ponudnik, ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje ali da pri njem obstajajo obvezni izključitveni razlogi, naročnik takšne ponudbe ne sme avtomatično označiti za nedopustno in je zavrniti, pač pa mora od ponudnika zahtevati zamenjavo takšnega subjekta. Dolžnost naročnika torej je, da v primeru ugotovitve, da drugi subjekt ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje ali da pri njem obstojijo obvezni izključitveni razlogi, od ponudnika, pred zavrnitvijo njegove ponudbe, zahteva zamenjavo tega subjekta in mu s tem omogoči popravo njegove ponudbe.

Izpostavljeno stališče Državne revizijske komisije je uporabljivo tudi v obravnavni zadevi. Ker je v obravnavanem primeru naročnik ugotovil (kar med strankama ni sporno), da kandidat Cengiz s prvotno nominiranim kadrom in njegovo referenco ni izkazal izpolnjevanja pogoja za sodelovanje, določenega v točki 3.2.3.2.5 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, in ker je zadevni kandidat glede tega pogoja za sodelovanje uporabljal zmogljivost drugega subjekta, in sicer imenovanega podizvajalca (ki je bil istočasno tudi imenovani kader), je bil naročnik dolžan, skladno z drugim odstavkom 81. člena ZJN-3, zadevnega kandidata pozvati na zamenjavo prvotno imenovanega podizvajalca, kar je naročnik tudi storil v okviru spornega poziva z dne 13. 3. 2020. Naročniku pa tudi ni mogoče očitati kršitev, ker je dopustil, da je kandidat Cengiz ob zamenjavi podizvajalca zamenjal tudi imenovani kader, saj bi dopustitev zgolj zamenjave podizvajalca, ne pa tudi kadra, povsem izvotlila drugi odstavek 81. člena ZJN-3. V kolikor je namreč kandidat na podlagi drugega odstavka 81. člena ZJN-3 pozvan na zamenjavo podizvajalca oz. drugega subjekta, je upravičen v prijavi zamenjati tudi zmogljivost (drugega subjekta), ki jo je prvotno uporabil kandidat. Zato je bil kandidat Cengiz ob zamenjavi podizvajalca upravičen v prijavi zamenjati zmogljivost prvotno imenovanega podizvajalca, kar v obravnavanem primeru predstavlja imenovani kader in njegovo referenco.

Navedenega ne more spremeniti vlagateljevo sklicevanje na (številne) odločitve Državne revizijske komisije, ki se nanašajo na uporaba petega odstavka 89. člena ZJN-3. Pritrditi gre sicer vlagatelju, da je Državna revizijska komisija že večkrat zavzela stališče, da peti odstavek 89. člena ZJN-3 ne omogoča naknadnega imenovanja podizvajalca, ker imenovanje podizvajalca predstavlja poslovno odločitev ponudnika, slednja pa ne predstavlja objektivnega dejstva ali podatka, katerega obstoj pred iztekom roka za predložitev prijav, bi bilo mogoče naknadno preveriti. Vendar pa izpostavljeno stališče ni uporabljivo v obravnavani zadevi, ker se nanaša na razlago petega odstavka 89. člena ZJN-3. V obravnavanem primeru pa kandidat Cengiz ni zamenjal podizvajalca na podlagi petega odstavka 89. člena ZJN-3, pač pa podlagi drugega odstavka 81. člena ZJN-3. Čeprav se tako peti odstavek 89. člena ZJN-3 kot drugi odstavek 81. člena ZJN-3 nanašata na popravo ponudb po poteku roka za predložitev ponudb, pa izpostavljeni določbi urejata različne položaje in medsebojno nista povezani. Drugi odstavek 81. člena ZJN-3, za razliko od petega odstavka 89. člena ZJN-3, ne vsebuje zahteve (oz. pogoja za njegovo uporabo) v zvezi z objektivno preverljivostjo elementov ponudbe, ki jih ponudnik spremeni.

Vlagatelj tudi ne more uspeti s sklicevanjem na odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-42/2018, saj v navedeni zadevi ni bilo ugotovljeno, da ponudnik z uporabo zmogljivosti drugih subjektov ni izkazal izpolnjevanja pogojev, pač pa je bilo ugotovljeno, da ponudnik subjekta, katerega zmogljivost je uporabljal in ki bi zaradi narave stvari moral sodelovati v ponudbi bodisi kot podizvajalec bodisi kot partner, v ponudbi ni priglasil niti kot partnerja niti kot podizvajalca (v zvezi s tem glej tudi odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-232/2017). Umanjkanje priglasitve podizvajalca ni primerljivo s situacijo, ko ponudnik z uporabo zmogljivosti drugih subjektov ne izkaže izpolnjevanja pogojev za sodelovanje. Pri tem pa gre še v zvezi z navedbami, da bi stališče o dopustni naknadni nominaciji podizvajalca pomenilo, da so bile »odločitve DKOM v letih 2017, 2018 in 2019« nezakonite, ponoviti, da v obravnavanem primeru ne gre za vprašanje, ali lahko ponudnik oz. kandidat naknadno imenuje podizvajalca, pač pa gre za vprašanje, ali lahko ponudnik oz. kandidat zamenja v prijavi oz. ponudbi že priglašenega podizvajalca, ki ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje.

V zvezi z navedbami vlagatelja, da zamenjava podizvajalca nasprotuje načelu enakopravne obravnave ponudnikov, gre pojasniti, da je že zakonodajalec pretehtal, da v primeru ugotovljenih pomanjkljivosti drugega subjekta oz. podizvajalca (neizpolnjevanje pogojev za sodelovanje in obstoj obveznih izključitvenih pogojev) odgovornosti za te pomanjkljivosti ni mogoče (dokončno) naprtiti ponudniku in da ugotovljene pomanjkljivosti ne povzročijo takojšne zavrnitve njegove ponudbe, temveč le zamenjavo drugega subjekta oz. podizvajalca. Ponudniku je tako potrebno dati možnost, da ponudbo popravi z imenovanjem novega, drugega subjekta oz. podizvajalca (ki bo izpolnjeval pogoje za sodelovanje in pri katerem ne bodo obstajali obvezni izključitveni razlogi).

Vlagatelj tudi zatrjuje, da je naročnik kandidata Cengiz in kandidata Swietelsky Tunnelbau GmbH & Co KG, Avstrija, in Swietelsky AG, Avstrija, neenakopravno obravnaval, saj je prvemu dopustil zamenjavo kadra, medtem ko je prijavo drugega, ki je naknadno zamenjal kader, zavrnil. Čeprav izpostavljena domnevna kršitev naročnika ne vpliva na položaj vlagatelja v predmetnem postopku pravnega varstva, pa Državna revizijska komisija v izogib morebitnim nejasnostim še pojasnjuje, da je položaj v prijavi kandidata Cengiz različen od položaja v prijavi kandidata Swietelsky Tunnelbau GmbH & Co KG, Avstrija, in Swietelsky AG, Avstrija, zaradi česar različno ravnanje naročnika s prijavo kandidata Cengiz (kateremu je naročnik dopustil zamenjavo kadra) in s prijavo kandidata Swietelsky Tunnelbau GmbH & Co KG, Avstrija, in Swietelsky AG, Avstrija, (kateremu naročnik ni dopustil zamenjave kadra) ne more pomeniti kršitve načela enakopravne obravnave. Kandidat Cengiz je glede izpolnjevanja kadrovskih zahtev uporabljal zmogljivost drugega subjekta, zato je glede njegove prijave relevanten drugi odstavek 81. člena ZJN-3, ki naročniku nalaga dolžnost, da od kandidata zahteva zamenjavo drugega subjekta (in njegovih zmogljivosti, tj. kadra) in s tem kandidatu omogoči popravo njegove prijave. Na drugi strani pa je kandidat Swietelsky Tunnelbau GmbH & Co KG, Avstrija, in Swietelsky AG, Avstrija, kadrovske zahteve izkazoval z lastnim kadrom (in torej ni uporabljal zmogljivosti drugega subjekta), posledično pa je bil glede popravka njegove ponudbe lahko relevanten le peti odstavek 89. člen ZJN-3 (naročnik je uporabil možnost, ki mu jo daje peti odstavek 89. člena ZJN-3 in tega kandidata pozval na popravek prijave), medtem ko naročnik ni imel podlage za uporabo drugega odstavka 81. člen ZJN-3, ker ta kandidat ni uporabljal zmogljivosti drugega subjekta.

Neutemeljene so navedbe vlagatelja, da je naročnik kandidata Cengiz s spornim pozivom dvakrat pozval na odpravo iste pomanjkljivosti v prijavi. Pritrditi gre vlagatelju, da se tako naročnikov dopis z dne 4. 2. 2020 kot tudi dopis z dne 13. 3. 2020 nanašata na pomanjkljivost prijave kandidata Cengiz v delu, ki se nanaša na pogoj za sodelovanje, določen v točki 3.2.3.2.5 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Vendar pa gre poudariti, da je naročnik zadevnega kandidata z dopisom z dne 4. 2. 2020 pozval na popravo prijave na podlagi petega odstavka 89. člena ZJN-3, in sicer, da popravi prijavo na način, da za že nominirani kader izkaže ustrezen referenčni posel. Z dopisom z dne 13. 3. 2020 pa je naročnik zadevnega kandidata pozval na zamenjavo podizvajalca na podlagi drugega odstavka 81. člena ZJN-3.

Ob upoštevanju navedenega gre zavrniti revizijske navedbe, da je naročnik kandidata Cengiz nedopustno pozval na zamenjavo kadra in podizvajalca. V nadaljevanju je, ob upoštevanju vlagateljevih navedb v dopolnitvi zahtevka za revizijo, potrebno še presoditi, ali je naročniku mogoče očitati kršitve ZJN-3 pri presoji, da je kandidat Cengiz z zmogljivostjo zamenjanega podizvajalca (tj. njegovim kadrom in referenco) izkazal izpolnjevanje pogoja za sodelovanje, določenega v točki 3.2.3.2.5 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Vlagatelj namreč zatrjuje, da iz prijave zadevnega kandidata izhaja zgolj, da je (naknadno) nominirani kader E. O. v okviru priglašenega referenčnega projekta opravljal dela v BIM aplikaciji znotraj BIM-a, ni pa izkazano, da bi na projektu opravljal vlogo BIM Manager ali da bi to vlogo opravljal pri vodenju implementacije BIM pristopa.

Naročnik je v točki 3.2.3.2.5 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da kandidati izkažejo usposobljenost z delovno skupino, v katero vključijo kader BIM Manager, ki je v okviru referenčnega posla nastopal v vlogi BIM managerja pri vodenju implementacije BIM pristopa v fazi projektiranja ali v fazi gradnje objekta v BIM okolju (BIM 3D in 4D in 5D) za vsaj eno referenco s področja prometne infrastrukture (cestna ali železniška), katere investicijska vrednost je znašala vsaj 10 mio EUR brez DDV ali za vsaj eno referenco s področja visokih gradenj, katere investicijska vrednost je znašala vsaj 3,00 mio EUR brez DDV. Kot dokazilo o izpolnjevanju izpostavljene zahteve je naročnik zahteval predložitev izpolnjenega obrazca 3 ter s strani referenčnega naročnika potrjeno referenčno potrdilo (v ta namen je pripravil obrazec 3D »Potrdilo o referenčnem delu za kader – BIM Manager«).

Ugotoviti gre, da vlagatelj očitke, da iz referenčnega potrdila za osebo E. O. ne izhaja izpolnjevanje naročnikovih zahtev, utemeljuje le na delnem povzemanju referenčnega potrdila. Pritrditi gre sicer vlagatelju, da iz referenčnega potrdila za kader E. O. izhaja, da je ta »opravljal dela v BIM aplikaciji znotraj BIM-a«, vendar pa navedeni zapis vlagatelj iztrga iz celotnega konteksta, saj je referenčni naročnik v tem obrazcu potrdil, da je nominirani kader »v okvirju predmetnega projekta […] kot BIM manager v fazi gradnje stavbe terminala […] opravljal dela v BIM aplikaciji znotraj BIM-a (BIM 3D, 4D in 5D)«. Iz takšnega zapisa pa jasno izhaja, da nominirani kader ni le sodeloval pri referenčnem projektu, pač pa je v okviru referenčnega projekta imel vlogo BIM Manager, kar je bila naročnikova zahteva. V kolikor vlagatelj z navedbami, da ni ključno poimenovanje vloge kadra, temveč vsebina njegovih nalog, zatrjuje, da bi kandidat Cengiz moral v prijavi oz. v referenčnem potrdilu opisati naloge, ki jih je izvedel nominirani kader v okviru referenčnega posla, gre pojasniti, da takšna zahteva iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne izhaja. Poleg tega vlagatelj ne more uspeti že s trditvijo, da ni ključno poimenovanje vloge kadra v referenčnem projektu, pač pa vsebina njegovih nalog, saj je na njem trditveno in dokazno breme (drugi odstavek 15. člena ZPVPJN ter 7. in 212. člen ZPP v povezavi s 13. členom ZPVPJN), da izkaže, da nominirani kader v okviru referenčnega projekta ni nastopal v zahtevani vlogi. Vlagatelju je bil omogočen vpogled v naziv referenčnega projekta in referenčnega naročnika, kot tudi v sporno referenčno potrdilo, zato bi lahko (in moral) v dopolnitvi zahtevka za revizijo konkretizirano navesti, katere naloge je opravljal nominirani kader v referenčnem projektu (in zakaj teh nalog ni mogoče šteti za naloge BIM Managerja) oz. katera oseba je v okviru referenčnega projekta opravljala naloge BIM Managerja. Ob umanjkanju izpostavljene trditvene podlage (in ustreznih dokazov) pa se vlagateljeve navedbe izkažejo zgolj za predvidevanja in domneve, ki jim v postopku pravnega varstva ni mogoče slediti.

Ob upoštevanju navedenega gre očitke, povezane z naročnikovim ravnanjem pri pregledu prijave kandidata Cengiz glede pogoja za sodelovanje, določenega v točki 3.2.3.2.5 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, zavrniti kot neutemeljene.

4.2. ESPD obrazci in vloge subjektov, ki nastopajo v prijavi kandidata Cengiz

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da so predloženi ESPD obrazci v prijavi kandidata Cengiz izpolnjeni v nasprotju z Navodili za izpolnitev obrazca ESPD in da gospodarski subjekti, ki nastopajo v zadevni prijavi, nastopajo v različnih vlogah oz. svojstvih. Zadevna prijava po mnenju vlagatelja tudi ni skladna s točko 3.2.5 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v prijavo kandidata Cengiz (po zamenjavi podizvajalca) ugotavlja, da se v njej nahajata dva ESPD obrazca in obrazec 1A »Podatki o podizvajalcih«. V obrazcu ESPD subjekta Cengiz je navedeno, da ta subjekt nastopa kot ponudnik (a) točka oddelka A dela II obrazca ESPD) in da poleg njega sodeluje še gospodarski subjekt, in sicer E. O., pri katerem je pripis »podizvajalec« (b) točka oddelka A dela II obrazca ESPD). Tudi za subjekt E. O. je predložen ESPD obrazec, v katerem je navedeno, da ta subjekt nastopa kot podizvajalec (a) točka oddelka A dela II obrazca ESPD) in da poleg njega sodeluje še gospodarski subjekt Cengiz kot ponudnik (b) točka oddelka A dela II obrazca ESPD). V obrazcu 1A »Podatki o podizvajalcih«, v katerem so kandidati predstavili podizvajalce, s katerimi nameravajo izvesti javno naročilo, je kot (edini) podizvajalec naveden subjekt E. O.

Iz izpostavljenih delov zadevne prijave jasno in nedvoumno izhaja, da je gospodarski subjekt Cengiz oddal samostojno prijavo, v kateri nastopa en podizvajalec. Vlogi posameznih gospodarskih subjektov, ki sodelujeta v zadevni prijavi, sta jasno in nedvoumno opredeljeni, gospodarska subjekta pa v zadevni prijavi, v nasprotju z navedbami vlagatelja, ne nastopata v različnih svojstvih (tj. kot partnerja in istočasno kot podizvajalca). Državna revizijska komisija ne more pritrditi navedbam vlagatelja, da je gospodarski subjekt Cengiz v ESPD obrazcu kot partnerja navedel gospodarski subjekt, ki v prijavi na drugih mestih nastopa kot podizvajalec, saj je v tem obrazcu izrecno navedeno, da gospodarski subjekti E. O. nastopa kot podizvajalec (b) točka oddelka A dela II obrazca ESPD). V zvezi z navedbami vlagatelja, da je obrazec ESPD izpolnjen v nasprotju z Navodili za izpolnitev obrazca ESPD, gre pritrditi vlagatelju, da je Državna revizijska komisija v zadevi, št. 018-128/2018, zavzela stališče, da je vpis podatkov v tem delu ESPD obrazca (tj. a) in b) točka oddelka A dela II obrazca ESPD) namenjen predstavitvi subjektov, ki so si pri javnem naročilu prirejeni, ne pa podrejeni, torej predstavitvi partnerjev in ne podizvajalcev. Vendar pa samo dejstvo, da je kandidat Cengiz v tem delu izpolnil ESPD obrazec na način, da je predstavil tudi podizvajalca, ne more pripeljati do zaključka o nedopustnosti njegove prijave. Skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3 je pod določenimi pogoji omogočeno popravljanje, dopolnjevanje, spreminjanje oz. pojasnjevanje podatkov v predloženi ponudbi oz. prijavi, vendar pa naročnik, skladno z drugo povedjo petega odstavka 89. člena ZJN-3, zahteva popravo ponudbe oz. prijave le, če določenega dejstva ne more preveriti sam. V obravnavanem primeru pa je naročnik lahko, ob upoštevanju predloženih obrazcev ESPD in obrazca 1A »Podatki o podizvajalcih«, nedvoumno zaključil, da je subjekt Cengiz oddal samostojno prijavo, gospodarski subjekt E. O. pa v tej prijavi nastopa kot podizvajalec, zato poprava prijave kandidata Cengiz v izpostavljenem delu ni potrebna.

Zavrniti gre tudi navedbe vlagatelja, da prijava kandidata Cengiz ni skladna s točko 3.2.5 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v kateri je naročnik določil minimalno vsebino zahtevane izjave o skupnem nastopu v primeru oddaje skupne prijave za sodelovanje. Kandidat Cengiz namreč ni oddal skupne prijave, pač pa samostojno prijavo, v kateri nastopa s podizvajalcem, zato izjave o skupnem nastopu tudi ni bil dolžan predložiti.

Državna revizijska komisija zato revizijske očitke, povezane z izpolnitvijo ESPD obrazcev ter nejasnimi vlogami gospodarskih subjektov v prijavi kandidata Cengiz, zavrača kot neutemeljene.

4.3. Pogoj za sodelovanje, določen v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila

Vlagatelj zatrjuje, da kandidat Cengiz ni izkazal pogoja za sodelovanje, določenega v točki 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v delu, ki se nanaša na zahtevo »ostale predorske cevi dolžine najmanj 1,00 km«.

Državna revizijska komisija je že (v točki 3.4.) pojasnila, da je naročnik v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da kandidati izkažejo novogradnjo predorov, zgrajenih po metodi NATM, na trasi cestne ali železniške infrastrukture v skupni dolžini predorskih cevi najmanj 10,00 km in izkopne površine prečnega preseka najmanj 70,00 m2, od tega mora biti vsaj ena predorska cev dolžine najmanj 3,00 km, ostale predorske cevi pa dolžine najmanj 1,00 km. Prav tako je Državna revizijska komisija že pojasnila, da je iz naročnikove zahteve jasno in nedvoumno razvidno, da je naročnik zahteval izkazovanje izgradnje predorskih cevi v dolžini najmanj 10,00 km in da so lahko kandidati kriterij glede zahtevane dolžine predorskih cevi dosegli s seštevanjem dolžin več zgrajenih predorskih cevi, in sicer s predorskimi cevmi dolžine najmanj 1,00 km, razen ene, ki mora biti dolžine najmanj 3,00 km. Naročnikov zapis »ostale predorske cevi pa dolžine najmanj 1,00 km« se nanaša na vprašanje, katere predorske cevi se upoštevajo pri seštevanju skupne dolžine zgrajenih predorskih cevi, in ne, kot zatrjuje vlagatelj, na opis referenčnega projekta in tako ne določa, da bo naročnik kot ustrezne štel le referenčne projekte, v okviru katerih so bile vse izvedene predorske cevi dolžine več kot 1,00 km. Glede na naročnikovo zahtevo izvedene predorske cevi, dolžine manj kot 1,00 km, za presojo izkazovanja sposobnosti za izvedbo predmetnega javnega naročila niso relevantne.

Ob upoštevanju navedenega gre zavrniti vlagateljeve navedbe, da kandidat Cengiz ni izkazal izpolnjevanja pogoja za sodelovanje, določenega v točki 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, iz razloga, ker so bile v okviru priglašenih referenčnih projektov zgrajene tudi predorske cevi, dolžine manj kot 1 km. Izpostavljene očitke vlagatelj namreč utemeljuje na (napačni) razlagi referenčne zahteve, ki iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne izhaja.

Vlagatelj nadalje še zatrjuje, da je kandidat Cengiz v okviru priglašenih referenčnih poslov, s katerimi izkazuje izpolnjevanje pogoja za sodelovanje, določenega v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, nastopal kot partner, zato se mu lahko od vseh uveljavljanih dolžin predmetov gradnje prizna zgolj delež, v katerem je sodeloval pri izvedbi referenčnega projekta. Vlagatelj sicer izpostavlja tri referenčne projekte, na katere se sklicuje kandidat Cengiz, vendar pa gre ugotoviti, da je zadevni kandidat v izkaz izpolnjevanja pogoja za sodelovanje, določenega v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, navedel dva referenčna projekta, in sicer »Gradbena dela za rehabilitacijski projekt železnice Ankara – Istanbul, odsek Kӧsekӧy – Vezirhan (Sekcija-1)« in »Gradbena dela za rehabilitacijski projekt železnice Ankara – Istanbul, odsek Kӧsekӧy – Vezirhan (Sekcija-2)«, ista dva referenčna projekta, vključno z referenčnim projektom »Gradbena dela za rehabilitacijski projekt železnice Ankara – Sivas« pa je priglasil v izkaz izpolnjevanja pogoja za sodelovanje, določenega v drugi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Da slednje zahteve kandidat Cengiz ne bi izkazal, vlagatelj ne zatrjuje (saj izpostavlja zgolj dolžine predorskih cevi, ne pa tudi dolžine izvedenega spodnjega ustroja železnic), zato je Državna revizijska komisija v nadaljevanju presojala navedbe vlagatelja zgolj v povezavi z referenčnima projektoma, ki ju je zadevni kandidat priglasil v zvezi s pogojem za sodelovanje, določenim v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Med strankama ni sporno (temu tudi ne nasprotuje kandidat Cengiz), da sta projekt »Gradbena dela za rehabilitacijski projekt železnice Ankara – Istanbul, odsek Kӧsekӧy – Vezirhan (Sekcija-1)« in projekt »Gradbena dela za rehabilitacijski projekt železnice Ankara – Istanbul, odsek Kӧsekӧy – Vezirhan (Sekcija-2)« skupaj izvedla subjekt Cengiz (kot partner) in subjekt Içtaş Inşaat Sanayi ve Ticaret, A.Ş., Turčija (kot partner), in sicer vsak v 50% deležu. Vendar pa izpostavljena nesporna dejstva še ne omogočajo upoštevanja v referenčnih projektih zgrajenih predorskih cevi na način, za katerega se zavzema vlagatelj. Vlagatelj namreč zatrjuje, da, ker je vsak partner prevzel 50% izvedbe referenčnih projektov, se vsakemu partnerju prizna zgolj 50% vseh dolžin izvedenih predorov, kar pomeni, da se npr. predorska cev v dolžini 4 km prizna vsakemu partnerju v referenčnem projektu v 50% oz. v polovični dolžini, torej vsakemu 2 km. Ker nobena izvedena predorska cev ni bila v dolžini več kot 6 km, po mnenju vlagatelja kandidat Cengiz ni izkazal izpolnjevanja zahteve glede izvedbe vsaj ene predorske cevi dolžine najmanj 3,00 km.

Ni mogoče slediti navedbam vlagatelja, da bi naročnik lahko kandidatu Cengiz priznal zgolj »50% uveljavljenih vrednosti« oz. »50% uveljavljenih dolžin«. Tudi če sta partnerja v okviru referenčnih poslov prevzela vsak 50% del, to ne more že avtomatično pripeljati do zaključka, da sta dejansko vsa dela izvedla skupaj. Da bi v okviru izpostavljenih referenčnih projektov oba partnerja zgradila vse predorske cevi skupaj, in ne, da sta si partnerja razdelila gradnjo posameznih predorskih cevi, vlagatelj niti ne dokazuje. Posledično pa tudi ni mogoč zaključek, da ni vsak izmed partnerjev zgradil vsaj ene predorske cevi, dolžine najmanj 3 km, saj ne gre spregledati, da so bile v obeh referenčnih projektih skupaj zgrajene štiri predorske cevi, dolžine najmanj 3 km. Poleg tega sta referenčna projekta skupaj izvedla partnerja, in glede na solidarni prevzem odgovornosti v referenčnih projektih, je potrebno referenčna projekta šteti (tudi) kot posel kandidata Cengiz in za njegovo lastno referenco. Naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni zahteval, da se kandidati sklicujejo na referenčne projekte, ki so jih izvedli izključno sami (z lastnim kadrom in zmogljivostmi), prav tako naročnik ni določil, da bo kot ustrezne štel le referenčne projekte, če v prijavi sodelujejo vsi tisti subjekti, ki so skupaj izvedli referenčni projekt, zato je v obravnavanem primeru ključno, da je kandidat Cengiz sodeloval pri izvedbi zahtevanih del. Glede na navedeno in glede na dejstvo, da naročnik ni izrecno zahteval, da morajo kandidati referenčni projekt izvesti izključno sami, gre ugotoviti, da vlagatelj ni uspel izkazati naročnikovih kršitev, ko je na podlagi izpostavljenih referenčnih projektov zaključil, da je kandidat Cengiz izkazal izpolnjevanje pogoja za sodelovanje, določenega v točki 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

5. Glede priznanja sposobnosti kandidatu China Communications Construction Company Limited, Kitajska

5.1. Pogoj za sodelovanje, določen v točki 3.2.2.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila

Vlagatelj zatrjuje, da subjekt RGP, d.o.o., Velenje, ESPD obrazca ni izpolnil skladno z zahtevami naročnika, saj ni izpolnil razdelka, ki se nanaša na druge ekonomske in finančne zahteve, prijava kandidata CCCC, Ltd., pa je posledično nedopustna. Kljub temu, da iz ESPD obrazca ne izhaja izjava subjekta RGP, d.o.o., Velenje, glede (ne)blokiranega transakcijskega računa, ga je naročnik, v nasprotju z 89. členom ZJN-3, pozval na dopolnitev prijave z dokazilom o ekonomski in finančni sposobnosti. Vlagatelj zatrjuje, da ni mogoče preverjati, ali subjekt izpolnjuje pogoj, če ta subjekt ni zatrjeval, da ga izpolnjuje.

Naročnik je v točki 3.2.2.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil pogoj za sodelovanje, ki se nanaša na ekonomski in finančni položaj, in sicer je zahteval, da (vsak) gospodarski subjekt, ki nastopa v prijavi, na dan oddaje prijave za sodelovanje in v zadnjih 270 dneh pred rokom za oddajo prijave za sodelovanje ni imel blokiranega nobenega transakcijskega računa. Glede dokazovanja tega pogoja za sodelovanje je naročil zahteval, da gospodarski subjekti podajo izjavo v točki B dela IV – Druge ekonomske in finančne zahteve ESPD obrazca. Poleg tega je naročnik na Portalu javnih naročil (dne 8. 12. 2019 ob 11:26 uri, glej vprašanje in odgovor št. 27) pojasnil, da glede izkazovanja te zahteve zadošča, če gospodarski subjekt predloži zahtevano dokazilo o neblokadi poslovnega računa (samo) za svojo glavno banko (to je banka, s katero je v tem letu opravil največ prometa), medtem ko za ostale odprte poslovne račune zadošča podpisan ESPD obrazec, ki predstavlja zapriseženo lastno izjavo, da tak gospodarski subjekt izpolnjuje navedeni pogoj.

Med strankama je nesporno, da je kandidat CCCC, Ltd., do poteka roka za prejem prijav za subjekt RGP, d.o.o., Velenje, ki nastopa v zadevni prijavi kot podizvajalec, predložil ESPD obrazcev, v katerem razdelek, ki se nanaša na druge ekonomske in finančne zahteve (del IV, oddelek B), ni izpolnjen. Državna revizijska komisija ne more pritrditi navedbam vlagatelja, da je bil naročnik zaradi izpostavljenega manjkajočega podatka v ESPD obrazcu dolžan prijavo zadevnega kandidata zavrniti. Ob upoštevanju določbe petega in šestega odstavka 89. člena ZJN-3 je namreč pod določenimi pogoji v določenem obsegu možna poprava oz. dopolnitev podatkov v ponudbi oz. prijavi. Naročnik je v obravnavanem primeru kandidatu CCCC, Ltd., v izpostavljenem delu omogočil popravo prijave (in ga istočasno pozval na predložitev dokazil), saj je zadevnega kandidata z dopisom »Poziv na pojasnilo in dopolnitev prijave ter predložitev dokazil« z dne 10. 2. 2020 pozval, da za subjekt RGP, d.o.o., Velenje, predloži (1) izjavo, da ta subjekt na dan oddaje prijave za sodelovanje in v zadnjih 270 dneh pred rokom za oddajo prijave za sodelovanje ni imel blokiranega transakcijskega računa, ter da predloži (2) potrdilo glavne banke, iz katerega izhaja, da ta subjekt na dan oddaje prijave za sodelovanje in v zadnjih 270 dneh pred rokom za oddajo prijave za sodelovanje ni imel blokiranega transakcijskega računa.

Na podlagi tega poziva je kandidat CCCC, Ltd., pravočasno predložil dokument z dne 13. 2. 2020, iz katerega izhaja izjava subjekta RGP, d.o.o., Velenje, da na dan oddaje prijave in v zadnjih 270 dneh pred rokom za oddajo prijave za sodelovanje ni imel blokiranega transakcijskega računa, ter potrdila štirih bank, iz katerih izhaja, da subjekt RGP, d.o.o., Velenje, v relevantnem obdobju (tj. 270 dni pred rokom za oddajo prijave in na dan oddaje prijave) ni imel blokiranih transakcijskih računov. Z naknadno izjavo subjekta RGP, d.o.o., Velenje, zadevni kandidat ni dopolnjeval dela prijave, v katerega skladno s šestim odstavkom 89. člena ZJN-3 načeloma ni dopustno posegati, prav tako pa izpostavljena dopolnitev prijave ne presega okvirjev petega odstavka 89. člena ZJN-3, saj se nanaša na elemente prijave, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave, je mogoče objektivno preveriti. Tudi po poteku roka za prejem prijav je namreč mogoče objektivno preveriti, ali je imel subjekt RGP, d.o.o., Velenje, na dan oddaje prijave in v zadnjih 270 dneh pred rokom za oddajo prijave za sodelovanje blokirane transakcijske račune.

Ker je torej naročnik razpolagal z izjavo subjekta RGP, d.o.o., Velenje, o izpolnjevanju pogoja za sodelovanje, določenega v točki 3.2.2.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, so neutemeljene navedbe vlagatelja v vlogi z dne 15. 6. 2020, da naročnik zgolj domneva o sporni izjavi oz. da je v tem delu oblikoval voljo gospodarskega subjekta, prav tako pa se za rešitev predmetnega sporna izkažejo za nerelevantna vlagateljeva naziranja, da ni mogoče preverjati izpolnjevanja pogoja za sodelovanje, izpolnjevanje katerega gospodarski subjekt ni zatrjeval. Državna revizijska komisija je zato vlagateljeve očitke o nezakonitem ravnanju naročnika pri pregledu prijave kandidata v izpostavljenemu delu (ki jih vlagatelj utemeljuje na napačni predpostavki, da subjekt RGP, d.o.o., Velenje, ni podal zahtevane izjave) zavrnila kot neutemeljene.

5.2. ESPD obrazci in vloge subjektov, ki nastopajo v prijavi kandidata CCCC, Ltd.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da so predloženi ESPD obrazci v prijavi kandidata CCCC, Ltd., izpolnjeni v nasprotju z Navodili za izpolnitev obrazca ESPD in da gospodarski subjekti, ki nastopajo v zadevni prijavi, nastopajo v različnih vlogah oz. svojstvih. Zadevna prijava po mnenju vlagatelja tudi ni skladna s točko 3.2.5 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v prijavo kandidata CCCC, Ltd., ugotavlja, da se v njej nahajajo štirje ESPD obrazci in obrazec 1A »Podatki o podizvajalcih«. V obrazcu ESPD za subjekt CCCC, Ltd., je navedeno, da ta subjekt nastopa kot ponudnik (a) točka oddelka A dela II obrazca ESPD) in da poleg njega sodelujejo še China Road and Bridge Corporation, Rafael, d.o.o., RGP, d.o.o. (b) točka oddelka A dela II obrazca ESPD). Iz ESPD obrazcev za subjekte China Road and Bridge Corporation, Rafael, d.o.o., Sevnica, in RGP, d.o.o., Velenje, izhaja, da je njihova vloga »podizvajalec« (a) točka oddelka A dela II obrazca ESPD). V obrazcu 1A »Podatki o podizvajalcih«, v katerem so kandidati predstavili podizvajalce, s katerimi nameravajo izvesti javno naročilo, so kot podizvajalci navedeni trije subjekti, in sicer China Road and Bridge Corporation, Rafael, d.o.o., Sevnica, in RGP, d.o.o., Velenje.

Na podlagi izpostavljenih delov zadevne prijave jasno izhaja, da je gospodarski subjekt CCCC, Ltd., oddal samostojno prijavo, v kateri nastopajo trije podizvajalci. Ob upoštevanju, da je vpis podatkov v tem delu ESPD obrazca (tj. a) in b) točka oddelka A dela II obrazca ESPD) namenjen predstavitvi subjektov, ki so si pri javnem naročilu prirejeni, ne pa podrejeni, torej predstavitvi partnerjev in ne podizvajalcev (prim. odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-128/2018), bi sicer res iz obrazca ESPD subjekta CCCC, Ltd., izhajalo, da je ta oddal skupno prijavo s subjekti China Road and Bridge Corporation, Rafael, d.o.o., Sevnica, in RGP, d.o.o., Velenje. Vendar pa ob upoštevanju, da je v ESPD obrazcih za slednje subjekte izrecno navedeno, da nastopajo kot podizvajalci, navedeno pa izhaja tudi iz obrazca 1A »Podatki o podizvajalcih«, je povsem nedvoumno, da je kandidat CCCC, Ltd., oddal samostojno prijavo, ostali subjekti pa nastopajo kot podizvajalci. Vloge posameznih gospodarskih subjektov, ki sodelujejo v zadevni prijavi, so jasno in nedvoumno opredeljene, gospodarski subjekti pa v zadevni prijavi, v nasprotju z navedbami vlagatelja, ne nastopajo v različnih svojstvih. V zvezi z navedbami vlagatelja, da je obrazec ESPD subjekta CCCC, Ltd., izpolnjen v nasprotju z Navodili za izpolnitev obrazca ESPD, gre pojasniti, da samo dejstvo, da je zadevni kandidat v b) točki oddelka A dela II obrazca ESPD predstavil tudi podizvajalce, ne more pripeljati do zaključka o nedopustnosti njegove prijave. Skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3 je pod določenimi pogoji omogočeno popravljanje, dopolnjevanje, spreminjanje oz. pojasnjevanje podatkov v predloženi ponudbi oz. prijavi, vendar pa naročnik, skladno z drugo povedjo petega odstavka 89. člena ZJN-3, zahteva popravo ponudbe oz. prijave le, če določenega dejstva ne more preveriti sam. V obravnavanem primeru pa je naročnik lahko, ob upoštevanju predloženih obrazcev ESPD in obrazca 1A »Podatki o podizvajalcih«, nedvoumno zaključil, da je subjekt CCCC, Ltd., oddal samostojno prijavo, ostali gospodarski subjekti pa v tej prijavi nastopajo kot podizvajalci, zato poprava prijave kandidata CCCC, Ltd., v izpostavljenem delu ni potrebna.

Zavrniti gre tudi navedbe vlagatelja, da prijava kandidata CCCC, Ltd., ni skladna s točko 3.2.5 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v kateri je naročnik določil minimalno vsebino zahtevane izjave o skupnem nastopu v primeru oddaje skupne prijave za sodelovanje. Kandidat CCCC, Ltd., namreč ni oddal skupne prijave, pač pa samostojno prijavo, v kateri nastopajo podizvajalci, zato izjave o skupnem nastopu tudi ni bil dolžan predložiti.

Državna revizijska komisija zato revizijske očitke, povezane z izpolnitvijo ESPD obrazcev ter nejasnimi vlogami gospodarskih subjektov v prijavi kandidata CCCC, Ltd., zavrača kot neutemeljene.

5.3. Obrazec 3C

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi zatrjuje, da kandidat CCCC, Ltd., ni predložil obrazca 3C »Potrdilo o referenčnem delu za vodjo del – za strojna dela«, ki po vsebini predstavlja referenčno potrdilo za nominirani kader vodja del – za strojna dela. Izpostavljene revizijske navedbe so protispisne, saj gre na podlagi vpogleda v prijavo zadevnega kandidata ugotoviti, da se v njej nahaja potrjeno referenčno potrdilo za osebo, ki je v prijavi nominirana kot vodja del – za strojna dela. V navedeno se je vlagatelj tudi lahko prepričal, saj mu je naročnik dne 15. 7. 2020 omogočil vpogled v to referenčno potrdilo.

5.4. Pogoj za sodelovanje, določen v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila

Vlagatelj zatrjuje, da iz prijave kandidata CCCC, Ltd., ni razvidno, ali so bile vse v referenčnem projektu zgrajene predorske cevi dolžine najmanj 1,00 km, kot je to zahteval naročnik. Ugotoviti gre, da vlagatelj zatrjuje umanjkanje podatka, ki za presojo izpolnjevanja pogoja za sodelovanje, določenega v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ni relevanten. Državna revizijska komisija je že (v točki 3.4.) pojasnila, da je naročnik v izpostavljeni točki dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da kandidati izkažejo novogradnjo predorov, zgrajenih po metodi NATM, na trasi cestne ali železniške infrastrukture v skupni dolžini predorskih cevi najmanj 10,00 km in izkopne površine prečnega preseka najmanj 70,00 m2, od tega mora biti vsaj ena predorska cev dolžine najmanj 3,00 km, ostale predorske cevi pa dolžine najmanj 1,00 km. Prav tako je Državna revizijska komisija že pojasnila, da je iz te zahteve jasno in nedvoumno razvidno, da je naročnik zahteval izkazovanje izgradnje predorskih cevi v dolžini najmanj 10,00 km in da so lahko kandidati kriterij glede zahtevane dolžine predorskih cevi dosegli s seštevanjem dolžin več zgrajenih predorskih cevi, in sicer s predorskimi cevmi dolžine najmanj 1,00 km, razen ene, ki mora biti dolžine najmanj 3,00 km. Naročnikov zapis »ostale predorske cevi pa dolžine najmanj 1,00 km« se nanaša na vprašanje, katere predorske cevi se upoštevajo pri seštevanju skupne dolžine zgrajenih predorskih cevi, in ne, v nasprotju z mnenjem vlagatelja, na opis referenčnega projekta. Zahteva naročnika tako ne določa, da bo naročnik kot ustrezne štel le referenčne projekte, v okviru katerih so bile vse izvedene predorske cevi dolžine več kot 1,00 km. Glede na naročnikovo zahtevo izvedene predorske cevi, dolžine manj kot 1,00 km, za presojo izkazovanja sposobnosti za izvedbo predmetnega javnega naročila niso relevantne, posledično pa vlagatelj z navedbami, da iz prijave zadevnega kandidata ni razvidno ali so bile vse v referenčnem projektu zgrajene predorske cevi dolžine najmanj 1,00 km, ne more izkazati naročnikovih kršitev pri presoji prijave kandidata CCCC, Ltd., v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje pogoja za sodelovanje, določenega v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

5.5. Referenčni projekt »Preusmeritev KKH na jezeru Barrier, Attaabad, Hunza, Gilgit – Baltistan, Pakistan«

Vlagatelj zatrjuje, da je kandidat CCCC, Ltd., za štiri nominirane kadre priglasil isti referenčni projekt, vendar pa dve osebi na istem projektu nista mogli nastopati kot vodja del za izkop in osnovno podgradnjo predora, saj je to lahko le ena oseba. Ker je kandidat CCCC, Ltd., prijavil dve osebi na istem referenčnem projektu za isto funkcijo, bi moral naročnik preveriti, ali je izpolnjena zahteva, določena v točki 3.2.3.2.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Poleg tega iz reference kadrov izhaja, da je šlo v okviru referenčnega projekta za 5 predorov v »skupni dolžini 7157.969 m«, vendar pa takšno število ne obstaja. Kandidat CCCC, Ltd., zaradi navedbe »neobstoječega« števila ni ravnal s potrebno skrbnostjo. Poleg tega je v zvezi s to referenco navedeno, da je bila dolžina podzemnega izkopa 3.360 m, vendar ni jasno, na kaj se ta navedba nanaša, saj je naročnikova zahteva glasila na en predor dolžine podzemnega izkopa 2.000 m.

Kot že navedeno, naročnik je v točki 3.2.3.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da kandidati imenujejo delovno skupino oz. strokovni kader, ki bo sodeloval pri izvedbi javnega naročila in ki izpolnjuje naročnikove zahteve. Naročnik je tako zahteval, da kandidati (med drugim) imenujejo vodjo gradnje, dve vodji del za izkop in osnovno podgradnjo predora in vodjo del za strojna dela. Naročnik je zahteval, da je vsak izmed nominiranih kadrov sodeloval pri (vsebinsko ustreznem) referenčnem poslu v eni izmed zahtevanih vlog tj. v vlogi vodje del ali vodje gradnje ali odgovornega vodje del ali odgovornega vodje posameznih del (razen imenovanega vodje gradnje; ta v tej vlogi ni mogel nastopati) ali odgovornega vodje gradbišča. Kot dokazilo je naročnik zahteval predložitev izpolnjenega obrazca 3 ter s strani referenčnih naročnikov potrjena referenčna potrdila.

Med strankama je nesporno, potrjeno pa je tudi z vpogledom v prijavo kandidata CCCC, Ltd., da je zadevni kandidat imenoval vodjo gradnje, dve vodji del za izkop in osnovno podgradnjo predora (in sicer osebi L. H. in W. B.) in vodjo del za strojna dela, za te imenovane kadre pa se je skliceval na en referenčni projekt, in sicer »Preusmeritev KKH na jezeru Barrier, Attaabad, Hunza, Gilgit – Baltistan, Pakistan«. Vpogled v razdelek obrazca 3, v katerem so kandidati navedli vlogo »kadra pri referenčnem projektu«, potrjuje navedbe vlagatelja, da naj bi obe nominirani vodji za izkop in osnovno podgradnjo predora v okviru referenčnega projekta nastopali v vlogi vodje del za izkop in osnovno podgradnjo predora. Vendar pa je po presoji Državne revizijske komisije kandidat CCCC, Ltd., v izpostavljenem razdelku obrazca 3 navedel vlogo, ki jo bosta nominirana kadra imela v okviru izvedbe predmetnega javnega naročila, in ne vloge, ki sta jo imela v okviru referenčnega projekta. Zadevni kandidat je namreč že v obrazcu 3, v razdelku, v katerem so kandidati opisali referenčni projekt, navedel, da je bil nominirani L. H. vodja del pri referenčnem projektu, medtem ko je bil W. B. odgovorni vodja gradbišča. Navedeno pa v obravnavani zadevi niti ni ključno, saj gre pritrditi naročniku, da so pri presoji izpolnjevanja spornega pogoja za sodelovanje bistveni podatki, ki izhajajo iz potrjenih referenčnih potrdil. Obrazec 3 predstavlja namreč zgolj lastno izjavo kandidata, medtem ko potrjeno referenčno potrdilo predstavlja izjavo referenčnega naročnika, ki je tudi tisti subjekt, ki pozna vse vidike izvedbe referenčnega projekta. Iz potrjenih referenčnih potrdil za obe nominirani osebi izhaja, da nobena izmed nominiranih vodij del za izkop in osnovno podgradnjo predora v okviru referenčnega projekta ni nastopala v vlogi vodje del za izkop in osnovno podgradnjo predora, pač pa je oseba L. H. nastopala v vlogi vodje del, oseba W. B. pa v vlogi odgovorne vodje gradbišča, kar pa tudi pomeni, da sta nominirani osebi v okviru referenčnega projekta nastopali v različnih vlogah. Posledično razlogi, s katerimi vlagatelj v izpostavljenem delu utemeljuje naročnikove kršitve, niso podani.

Pritrditi gre navedbam vlagatelja, da je v razdelku obrazca 3, v katerem so kandidati opisali referenčni projekt, za obe nominirani osebi za vodjo del za izkop in osnovno podgradnjo predora navedeno, da je bila »dolžina podzemnega izkopa 3.360 m«, pri čemer pa ni izrecno navedeno, da se izpostavljeni podatek nanaša na en predor (zahteva je namreč bila »predor dolžine izkopa najmanj 2.000 m«). Vendar pa Državna revizijska komisija ne more pritrditi navedbam vlagatelja, da »ni jasno, na kaj se ta navedba nanaša«. Iz predloženih referenčnih potrdil za nominirani osebi je razvidno, da je referenčni naročnik potrdil, da sta bili nominirani osebi (v zahtevanih funkcijah) odgovorni za novogradnjo cestnega predora za podzemni tunel dolžine 3.360 m, poleg tega je v referenčnih potrdilih tudi navedeno »predor št. 2 za premestitev […] podzemni izkop dolžine 3.360 m«. Ker podatki, ključni za presojo skladnosti prijave kandidata CCCC, Ltd., z naročnikovimi zahtevami, izhajajo iz predloženih potrjenih referenčnih potrdil, ni mogoče pritrditi vlagatelju, da naročnik ni imel podlage za zaključek, da sta nominirana kadra vodila novogradnjo »predora dolžine podzemnega izkopa najmanj 2.000 m«. V zvezi z navedbami vlagatelja, da izjave volje kandidata, izražene v obrazcu 3, ne more nadomestiti referenčni naročnik in da naročnik ne more ugibati, v katerem delu kandidat uveljavlja izpolnjevanje pogojev gre še pojasniti, da referenčni naročnik ni nadomestil volje kandidata, naročnik pa o njej tudi ne ugiba. Volja kandidata, katero referenco priglasi in s kakšno vsebino, je jasno razvidna že s tem, ko je kandidat (in ne referenčni naročnik) v prijavo priložil potrjeni referenčni potrdili.

V zvezi z navedbami vlagatelja, da številka »7157.969« metrov, navedena v obrazcu 3 in v referenčnem potrdilu za vodjo gradnje, ne obstaja, zadošča že ugotovitev, da je popolnoma jasno, da izpostavljeni zapis pomeni 7.157,969 m, posledično pa gre zavrniti navedbe vlagatelja, da kandidat CCCC, Ltd., v izpostavljenem delu prijave ni izpolnil z zadostno skrbnostjo. Poleg tega pa se izpostavljena navedba nanaša na skupno dolžino petih predorov, ki ni relevantna za presojo izpolnjevanja referenčnih zahtev kadrov, saj je glede reference za vodjo gradnje relevantna vrednost projekta, glede referenc za vodji del za del za izkop in osnovno podgradnjo predora je relevantna dolžina podzemnega izkopa predora, za vodjo del za strojna dela pa je relevantna dolžina posameznega predora, ti podatki pa so razvidni iz predloženih referenčnih potrdil, v kar se je vlagatelj tudi lahko prepričal na podlagi omogočenega vpogleda v sporna referenčna potrdila.

5.6. Pogoj za sodelovanje, določen v točki 3.2.3.2.5 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila

Vlagatelj zatrjuje, da je kandidat CCCC, Ltd., v obrazcu 3 za nominirani kader BIM Manager navedel neverodostojno referenco, ker opis reference predstavlja zgolj slabo prepisan tekst referenčne zahteve z napakami, posledično pa te navedbe niso resnične in ne izkazujejo izpolnjevanja naročnikove referenčne zahteve. Tudi navedba na referenčnem potrdilu predstavlja zgolj besedilo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, vendar pa to ni bistveno, saj je naročnik zahteval predložitev obrazca 3 in referenčnega potrdila, navedbe referenčnega naročnika pa ne morejo nadomestiti navedb kandidata.

Kot že navedeno, naročnik je v točki 3.2.3.2.5 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da kandidati imenujejo kader BIM Manager, ki je v okviru referenčnega posla nastopal v vlogi BIM managerja pri vodenju implementacije BIM pristopa v fazi projektiranja ali v fazi gradnje objekta v BIM okolju (BIM 3D in 4D in 5D) za vsaj eno referenco s področja prometne infrastrukture (cestna ali železniška) ali za vsaj eno referenco s področja visokih gradenj. Kot dokazilo o izpolnjevanju izpostavljene zahteve je naročnik zahteval predložitev izpolnjenega obrazca 3, v katerem so kandidati izpolnili tudi razdelek »krajši opis projekta, iz katerega bo razvidno, ali po vsebini ustreza zahtevam javnega naročila«, ter s strani referenčnega naročnika potrjeno referenčno potrdilo.

Na podlagi vpogleda v prijavo kandidata CCCC, Ltd., gre pritrditi vlagatelju, da je zadevni kandidat za nominirani kader BIM Manager v obrazcu 3 navedel, da je ta vodil implementacijo BIM modela »ter fazo projektiranja in izgradnje objekta« v BIM okolju. Vendar pa četudi iz takšnega opisa izhaja, da je nominirani kader vodil fazo projektiranja in izgradnjo objekta (česar BIM Manager ne počne), je v obravnavani zadevi, v nasprotju z mnenjem vlagatelja, ključno, da je referenčni naročnik potrdil, da je nominirani kader v vlogi BIM Manager vodil izvajanje pristopa BIM »v fazi načrtovanja/gradnje« objekta v okolju BIM. Iz referenčnega potrdila tako ne izhaja, da je nominirani kader vodil fazo projektiranja in izgradnje objekta, pač pa, da je vodil izvajanje pristopa BIM v fazi načrtovanja/gradnje objekta. Pri tem gre v zvezi z navedbami vlagatelja, da referenčno potrdilo »predstavlja le besedilo iz razpisne dokumentacije«, poudariti, da je naročnik vnaprej pripravil obrazce, ki predstavljajo referenčna potrdila. Ni zato mogoče ugotoviti kršitev naročnika, če je bodisi sprejel obrazce, ki jih je vnaprej pripravil sam, bodisi referenčna potrdila na obrazcih kandidatov, ki vsebujejo vse vnaprej zahtevane podatke.

Pritrditi gre sicer vlagatelju, da je naročnik zahteval tako predložitev obrazca 3 (torej da kandidati podajo kratek opis referenčnega projekta) kot tudi predložitev potrjenega referenčnega potrdila. Vendar pa zgolj neustrezen opis referenčnega projekta v obrazcu 3, ki ga je izpolnil kandidat in tako predstavlja (le) izjavo kandidata, ne pomeni že tudi takšne pomanjkljivosti, ki bi narekovala zavrnitev prijave. Ključno je, da podatki za presojo izpolnjevanje spornega pogoja za sodelovanje, izhajajo iz potrjenega referenčnega potrdila, ki je v prijavi predložen, v kar se je lahko vlagatelj na podlagi omogočenega vpogleda tudi prepričal. Pritrditi gre sicer vlagatelju, da kandidat ne more nadomestiti izjave referenčnega naročnika, vendar navedeno v obravnavanem primeru ni relevantno, saj se »pomanjkljivost« nahaja v izjavi kandidata (tj. obrazcu 3) in ne v izjavi referenčnega naročnika (tj. referenčno potrdilo). V zvezi z navedbami vlagatelja, da »referenčni naročnik ne more nadomestiti navedb prijavitelja, torej izjave poslovne volje o tem, katero referenco in s kakšno vsebino prijavitelj uveljavlja«, gre pojasniti, da referenčni naročnik ni nadomestil volje kandidata CCCC, Ltd., saj je njegovo volja, katero referenco priglasi in s kakšno vsebino, jasno razvidna že s tem, ko je kandidat (in ne referenčni naročnik) v prijavo priložil potrjeno referenčno potrdilo. Ob upoštevanju, da je referenčni naročnik tisti, ki pozna vse vidike izvedbe referenčnega projekta, naročniku tudi ni mogoče očitati kršitev, ko je sledil navedbam referenčnega naročnika v potrjenem referenčnem potrdilu in ne navedbam zadevnega kandidata v obrazcu 3. Četudi bi sledili vlagatelju, da je zaradi neustreznega opisa referenčnega projekta v obrazcu 3 (pri čemer ustrezni opis referenčnega projekta izhaja iz potrjenega referenčnega potrdila) v prijavi kandidata CCCC, Ltd., pomanjkljivost, naročniku zadevnega kandidata, skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3, niti ne bi bilo potrebno pozvati na odpravo te (domnevne) pomanjkljivosti, saj naročnik pozove na odpravo napake le, če določenega dejstva ne more preveriti sam. V obravnavanem primeru pa je lahko naročnik pravilni opis referenčnega projekta ugotovil na podlagi predloženega referenčnega potrdila, ki ga je potrdil referenčni naročnik.

Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da vlagatelj ni uspel izkazati kršitev naročnika, ko je pri presoji prijave kandidata CCCC, Ltd., kot relevantne štel podatke, navedene v potrjenem referenčnem potrdilu, in ne navedb kandidata CCCC, Ltd., v obrazcu 3. Prav tako vlagatelj ni uspel izkazati kršitev naročnika, ko je na podlagi potrjenega referenčnega potrdila zaključil, da je kandidat CCCC, Ltd., izkazal izpolnjevanje pogoja za sodelovanje, določenega v točki 3.2.3.2.6 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, vlagateljeve navedbe v tem delu pa gre zavrniti kot neutemeljene.

5.7. Glede »črne liste« Svetovne banke

Vlagatelj v dopolnitvi zahtevka za revizijo navaja, da je bil kandidat CCCC, Ltd., ob oddaji prijave oz. na dan poteka roka za oddajo prijav uvrščen na t.i. »črno listo« Svetovne banke oz. na seznam ponudnikov, s katerimi se ne sme sodelovati, zato mu naročnik ne bi smel priznati sposobnosti oz. bi ga moral izločiti iz postopka javnega naročanja.

Kot že navedeno (točka 3.6.), v postopku pravnega varstva je, ob upoštevanju drugega odstavka 15. člena ZPVPJN, šestega odstavka 29. člena ZPVPJN in petega odstavka 31. člena ZPVPJN, omejeno navajanje novih kršitev in dejstev ter predlaganje novih dokazov. Čeprav je Državna revizijska komisija s Sklepom, št. 018-84/2020-19 z dne 9. 7. 2020, na podlagi utemeljenosti vlagateljevih očitkov o naročnikovi kršitvi 35. člena ZJN-3 naložila naročniku, da vlagatelju omogoči vpogled v nekatere podatke iz prijav kandidatov s priznano sposobnostjo, vlagatelju pa omogočila dopolnitev oz. spremembo zahtevka za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil pri vpogledu, je vlagatelj v dopolnitvi zahtevka upravičen do navajanja le tistih novih kršitev in novih dejstev ter predlaganja s tem povezanih dokazov, s katerimi se je seznanil na podlagi naknadnega vpogleda. Ni pa vlagatelj v dopolnitvi zahtevka za revizijo upravičen do navajanja (domnevnih) naročnikovih kršitev ter dejstev, s katerimi je bil (oz. bi lahko bil) seznanjen že ob vložitvi zahtevka za revizijo.

Ugotoviti gre, da vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo ne zatrjuje domnevnih naročnikovih kršitev in dejstev, s katerimi se je seznanil na podlagi vpogleda, omogočenega na podlagi sklepa Državne revizijske komisije, št. 018-84/2020-19 z dne 9. 7. 2020, ampak v utemeljitev (novih) naročnikovih kršitev navaja (nova) dejstva, s katerimi je vlagatelj bil (oz. bi lahko bil) seznanjen že ob vložitvi zahtevka za revizijo. Vlagatelj je bil namreč že ob vložitvi zahtevka za revizijo seznanjen, da je naročnik priznal sposobnost kandidatu CCCC, Ltd. (oz. da ga ni izključil iz postopka), prav tako bi lahko vlagatelj že do vložitve zahtevka za revizijo preveril, ali je bil kandidat CCCC, Ltd., ob oddaji prijave oz. na dan poteka roka za oddajo prijav uvrščen na t.i. »črno listo« Svetovne banke. Vlagatelj bi zato lahko oz. moral že v zahtevku za revizijo zatrjevati domnevno naročnikovo kršitev, povezano s priznanjem sposobnosti kandidatu, ki je (domnevno) uvrščen na t.i. »črno listo« Svetovne banke. Zato ob upoštevanju drugega odstavka 15. člena ZPVPJN v povezavi s šestim odstavkom 29. člena ZPVPJN ter v povezavi s petim odstavkom 31. člena ZPVPJN (oz. sklepom Državne revizijske komisije, št. 018-84/2020-19 z dne 9. 7. 2020), navedb vlagatelja, povezanih z (domnevno) uvrstitvijo kandidata CCCC, Ltd., na »črno listo« Svetovne banke, ni mogoče šteti za pravočasne, posledično pa jih Državna revizijska komisija ni vsebinsko ni presojala.

6. Glede priznanja sposobnosti kandidatu IC Içtaş Inşaat Sanayi ve Ticaret, A.Ş., Turčija, in Euro-Asfalt, d.o.o., Bosna in Hercegovina

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da v ESPD obrazcu za podizvajalca CP Ptuj, d.d., Ptuj, ni navedena oseba B. V., ki je dne 26. 1. 2020 postala izvršni direktor. Za navedeno osebo naročnik tudi ni preverjal kaznovanosti.

V obravnavanem primeru med strankama ni sporno, da v prijavi kandidata Içtaş/Euro-Asfalt kot podizvajalec nastopa gospodarski subjekt CP Ptuj, d.d., Ptuj. Niti naročnik niti kandidat Içtaş/Euro-Asfalt ne prerekata navedb vlagatelja, da je oseba B. V. dne 26. 1. 2020 postala oseba pooblaščena za zastopanje gospodarskega subjekta CP Ptuj, d.d., Ptuj; navedeno je potrjeno tudi z vpogledom v AJPES za zadevni subjekt. Med strankama ni sporno, da naročnik za navedeno osebo ni preverjal nekaznovanosti, sporno pa je, ali je bil naročnik za osebo B. V., ki je po poteku roka za predložitev prijav, postala oseba, pooblaščena za zastopanje podizvajalca CP Ptuj, d.d., Ptuj, dolžan preveriti nekaznovanost.

Kot že navedeno, naročnik v točki 3.1.1 dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila povzel izključitveni razlog, določen v prvem odstavku 75. člena ZJN-3, in sicer je določil, da lahko v predmetnem postopku oddaje javnega naročila sodelujejo le gospodarski subjekti, za katere (med drugim) ne obstaja naslednji razlog za izključitev:
»Gospodarskemu subjektu ali osebi, ki je članica upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa tega gospodarskega subjekta ali ki ima pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, je bila izrečena pravnomočna sodba, ki ima elemente kaznivih dejanj, ki so opredeljena v prvem odstavku 75. člena ZJN-3«.

Naročnik je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določil, da bo kot ustrezna dokazila o neobstoju tega izključitvenega razloga štel dokazila, ki bodo izdana v obdobju od dne 20. 10. 2019 do dne 17. 3. 2020 (glej točko 3.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, in vprašanja ter odgovore, objavljena na Portalu javnih naročil dne 13.12. 2019 ob 10:25 uri, dne 24. 12. 2019 ob 15:12 uri in dne 26. 12. 2019 ob 11:55 uri).

Pritrditi gre naročniku, da je za presojo obstoja izpostavljenega izključitvenega razloga, skladno z ZJN-3, relevantno stanje na dan poteka roka za predložitev prijav oz. na dan oddaje ponudbe. Državna revizijska komisija je že v več odločitvah (npr. odločitvi 018-135/2018, 018-170/2018) zavzela stališče, da je pri presoji obstoja izključitvenega razloga iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3, ob upoštevanju načela enakopravne obravnave gospodarskih subjektov in ob upoštevanju, da mora ponudnik oziroma ponudba pogoje in zahteve vsebinsko izpolnjevati v trenutku poteka roka za predložitev ponudb, ključno, da na dan roka, ki je določen za oddajo ponudb, relevantnim osebam ni bila izrečena pravnomočna sodba, ki ima elemente kaznivih dejanj iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3.

Vendar pa gre ugotoviti, da je v obravnavanem primeru naročnik s tem, ko je zahteval predložitev dokazil, ki so izdana v točno določenem časovnem obdobju, spremenil presečni dan, relevanten v okviru prvega odstavka 75. člena ZJN-3, kar je naročnik tudi pojasnil na Portalu javnih naročil, ko je navedel, da je »zanj ustrezno izkazovanje izpolnjevanja pogoja na zahtevano obdobje (in ne na določen presečni dan)« (glej vprašanje in odgovor št. 146, objavljena na Portalu javnih naročil dne 24. 12. 2019 ob 15:12 uri). S tem, ko naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni zahteval, da bi se dokazila nanašala na točno določen dan (tj. na dan roka, ki je določen za predložitev prijav), ampak je zahteval, da so izdana v določenem časovnem obdobju, in ob upoštevanju, da uradne evidence načeloma omogočajo preveritev obstoja nekaznovanosti na dan izdaje dokazila, je naročnik z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila določil drugačen presečni dan (kot izhaja iz določb ZJN-3), in sicer je kot »presečni dan« določil katerikoli dan v obdobju od dne 20. 10. 2019 do dne 17. 3. 2020.

Ker je skladno z ZJN-3 v okviru tega izključitvenega razloga relevanten dan, ki je določen za predložitev prijav, so posledično pri presoji obstoja tega izključitvenega razloga relevantne osebe, ki so na ta dan bile članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa gospodarskega subjekta ali ki so na ta dan imele pooblastilo za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem. Ker pa je naročnik kot »presečni dan« določil obdobje od dne 20. 10. 2019 do dne 17. 3. 2020, so posledično pri obstoju tega izključitvenega razloga relevantne osebe, ki so v tem obdobju bile članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa gospodarskega subjekta ali ki so v tem obdobju imele pooblastilo za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem.

Ob upoštevanju navedenega gre zato pritrditi vlagatelju, da je glede na določbe dokumentacije zvezi z oddajo javnega naročila za presojo obstoja izključitvenega razloga, določenega v točki 3.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, relevantna tudi oseba B. V, ki je šele po poteku roka za predložitev prijav postala oseba, pooblaščena za zastopanje podizvajalca CP Ptuj, d.d., Ptuj, in posledično, da je bil naročnik dolžan tudi za to osebo preveriti nekaznovanost. Ker naročnik za navedeno osebo ni preveril, ali ji je bila izrečena pravnomočna sodba, ki ima elemente kaznivih dejanj iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3, naročnik ni imel podlage za zaključek, da pri podizvajalcu ne obstoji izključitveni razlog, določen v točki 3.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, in da je prijava kandidata Içtaş/Euro-Asfalt skladna z zahtevami. S tem, ko naročnik pri pregledu prijave kandidata Içtaş/Euro-Asfalt ni ravnal v skladu s pravili, ki jih je sam določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je naročnik kršil drugi odstavek 67. člena ZJN-3 in načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3). Državna revizijska komisija je zato na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo v izpostavljenem delu ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev, da kandidatu Içtaş/Euro-Asfalt prizna sposobnost za sodelovanje v 2. fazi oddaje javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o priznanju sposobnosti«, št. JN-10/2019, z dne 8. 5. 2020.

Pri tem pa gre še dodati, da je naročnik kandidata Içtaş/Euro-Asfalt z dopisom »Poziv na pojasnilo in dopolnitev prijave ter na predložitev dokazil« z dne 4. 2. 2020 pozval na predložitev dokazil o neobstoju izključitvenih razlogov, med drugim ga je v zvezi s podizvajalcem CP Ptuj, d.d., Ptuj, pozval na predložitev pooblastil za pridobitev podatkov iz kazenske evidence ali dokazil (izpis iz ustreznega registra, kakršen je sodni register, če tega registra ni, pa enakovreden dokument, ki ga izda pristojni sodni ali upravni organ), da gospodarskemu subjektu ali osebi, ki je članica upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa tega gospodarskega subjekta ali ki ima pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, je bila izrečena pravnomočna sodba, ki ima elemente kaznivih dejanj, ki so opredeljena v prvem odstavku 75. člena ZJN-3. Naročnik je v dopisu kandidatu Içtaş/Euro-Asfalt določil rok za predložitev zahtevanih dokazil, in sicer do dne 21. 2. 2020 do 10:00 ure in pri tem izrecno navedel, da »v skladu z določili Zakona o javnem naročanju se ponudba/prijava izloči, če ponudnik v določenem roku ne predloži zahtevanih pojasnil oziroma dokazil«.

Ugotoviti gre, da je zadevni kandidat na podlagi izpostavljenega poziva naročnika predložil pooblastila za pridobitev podatkov iz kazenske evidence in sicer za gospodarski subjekt CP Ptuj, d.d., Ptuj, in za tri fizične osebe (in sicer M. T., B. M. in J. B), medtem ko za osebo B. V. ni predložil niti pooblastila za pridobitev podatkov iz kazenske evidence niti izpiska iz kazenske evidence. V določbah ZJN-3 ne obstoji pravna podlaga, da bi naročnik zadevnega kandidata ponovno pozval na predložitev dokazila o nekaznovanosti za osebo B. V. Čeprav se manjkajoče dokazilo o nekaznovanosti nanaša na zakonitega zastopnika podizvajalca, gre ponoviti, da kandidat Içtaş/Euro-Asfalt (za razliko od kandidata CSCEC, ki je na podlagi naročnikovega poziva predložil neustrezna dokazila o nekaznovanosti za podizvajalca) ni predložil nikakršne dokumentacije, povezane z osebo B. V., kar pomeni, da zadevni kandidat ni ravnal skladno z naročnikovim pozivom z dne 4. 2. 2020 (saj ni predložil zahtevane dokumentacije), posledično pa je nastopila pravna posledica, ki jo je naročnik predvidel v izpostavljenemu pozivu – naročnik bi moral zadevno prijavo zavrniti.

Ker je Državna revizijska komisija že na podlagi obravnave izpostavljenih navedb vlagatelja ugotovila naročnikovo kršitev v postopku oddaje javnega naročila, ko je priznal sposobnost kandidatu Içtaş/Euro-Asfalt, v posledici pa ugodila vlagateljevemu predlogu in razveljavila naročnikovo odločitev o priznanju sposobnosti temu kandidatu, Državna revizijska komisija preostalih navedb (in njimi povezanih dejstev in dokazov), ki jih vlagatelj podaja v utemeljitev nezakonitosti naročnikovega priznanja sposobnosti kandidatu Içtaş/Euro-Asfalt, ni obravnavala. Obravnava teh navedb na presojo že ugotovljene kršitve namreč ne bi mogla vplivati.

7. Glede priznanja sposobnosti kandidatu Gorenjska gradbena družba, d.d., Slovenija, Metrostav, a.s., Slovaška, in CGP, d.d., Slovenija

7.1. Referenčno potrdilo za projekt Modernizacija železniške proge Divača – Koper, faza II, Etapa A

Vlagatelj zatrjuje, da Obrazec 2B ni datiran in da je v njem obkrožena tako beseda »novogradnjo« kot tudi beseda »rekonstrukcijo«, čeprav se ta pojma po naravi stvari medsebojno izključujeta.

Ugotoviti gre, da sporni obrazec predstavlja referenčno potrdilo, zahtevano kot dokazilo o izpolnjevanju pogoja za sodelovanje, določenega v drugi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, in sicer izvedbe ene novogradnje ali rekonstrukcije/ nadgradnje ali obnove spodnjega ustroja železnic v dolžini najmanj 2,00 km.

Navedbe vlagatelja, da sporno referenčno potrdilo, ki se nahaja v prijavi kandidata GGD/Metrostav/CGP, ni datirano, so protispisne. Na podlagi vpogleda v prijavo zadevnega kandidata gre ugotoviti, da je referenčni naročnik obrazec 2B oz. referenčno potrdilo podpisal z varnim elektronskim podpisom. Iz informacije o elektronskem podpisu, ki se nahaja na referenčnem potrdilu, izhaja, da je bilo to varno elektronsko podpisano dne 9. 1. 2020. Za presojo, ali je (zadevni) kandidat izkazal zahtevane izkušnje z izvedbo spodnjega ustroja železnic pa ne more biti odločilno, na katerem mestu (ali desno zgoraj ali na za to predvidenem mestu, tj. levo spodaj) v referenčnem potrdilu je naveden datum.

Utemeljene so revizijske navedbe, da sta na spornem referenčnem potrdilu obkroženi tako beseda »novogradnjo« kot tudi beseda »rekonstrukcijo« (naročnik je namreč zahteval, da kandidati ustrezno obkrožijo »novogradnjo/rekonstrukcijo/nadgradnjo/obnovo«), posledično pa iz referenčnega potrdila izhaja, da je gospodarski subjekt (tj. GH Holding, d.o.o., Ljubljana, ki v zadevni prijavi nastopa kot podizvajalec) v okviru referenčnega projekta (tj. Modernizacija železniške proge Divača – Koper, faza II, Etapa A) izvedel novogradnjo in rekonstrukcijo spodnjega ustroja železnic v dolžini več kot 20 km. Državna revizijska komisija ni presojala, ali se pojma »novogradnja« in »rekonstrukcija« izključujeta, kot to zatrjuje vlagatelj, kot tudi ne, ali se lahko pri večjih projektih modernizacije železniške proge del proge zgradi na novo, del pa rekonstruira, kot to zatrjuje naročnik. Glede na naročnikovo zahtevo namreč ni odločilno, ali je bila v spornem referenčnem projektu izvedena novogradnja ali rekonstrukcija spodnjega ustroja železnic, saj naročnik referenčnega pogoja ni omejil le na novogradnje ali le na rekonstrukcije, pač pa je dopustil izkazovanje izkušenj z novogradnjo, rekonstrukcijo, obnovo ali nadgradnjo spodnjega ustroja železnic. Ker je naročnikova zahteva izpolnjena tako v primeru, če je bila v okviru spornega referenčnega projekta izvedena novogradnja spodnjega ustroja železnic, kot tudi v primeru, če je bila izvedena rekonstrukcija spodnjega ustroja železnic, vlagatelj ni izkazal naročnikovih kršitev, ko je na podlagi potrjenega referenčnega potrdila, na katerem sta oba pojma obkrožena, zaključil, da je kandidat GGD/Metrostav/CGP v tem delu izkazal izpolnjevanje pogoja za sodelovanje, določenega v drugi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Pri tem pa Državna revizijska komisija še dodaja, da vlagatelj, ki je bil seznanjen z dejstvom, na kateri referenčni projekt se sklicuje kandidat GGD/Metrostav/CGP, sploh ni zatrjeval in dokazoval (čeprav je na njem trditveno in dokazno breme, drugi odstavek 15. člena ZPVPJN ter 7. in 212. člen ZPP v povezavi s 13. členom ZPVPJN), da v okviru spornega referenčnega projekta ni bila izvedena niti novogradnja niti rekonstrukcija spodnjega ustroja železnic.

7.2. Pogoj za sodelovanje, določen v točki 3.2.2.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila

Vlagatelj zatrjuje, da je kandidat GGD/Metrostav/CGP za podizvajalca GH Holding, d.o.o., Ljubljana, glede (ne) blokade računa predložil zgolj izjavo banke Addiko bank, čeprav ima ta gospodarski subjekt odprte račune še pri vsaj štirih bankah. Iz prijave zadevnega kandidata ne izhaja, da bi bila Addiko bank za podizvajalca GH Holding, d.o.o., Ljubljana, glavna banka, tega pa naročnik tudi ni preveril.

Med strankama ni sporno, da je kandidat GGD/Metrostav/CGP na podlagi naročnikovega dopisa z dne 10. 2. 2020 za podizvajalca GH Holding, d.o.o., Ljubljana, predložil (eno) potrdilo o neblokadi poslovnega računa, izdano s strani banke Addiko bank, za katerega vlagatelj ne zatrjuje, da vsebinsko ni skladno z naročnikovimi zahtevami. Niti kandidat GGD/Metrostav/CGP niti naročnik ne prerekata vlagateljevih navedb, da ima podizvajalec GH Holding, d.o.o., Ljubljana, odprt račun pri več bankah. Sporno pa je, ali je bil naročnik upravičen na podlagi potrdila ene banke že tudi zaključiti, da je gospodarski subjekt izkazal izpolnjevanje pogoja za sodelovanje, določenega v točki 3.2.2.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Naročnik je v točki 3.2.2.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da (vsak) gospodarski subjekt (ki nastopa v prijavi) na dan oddaje prijave za sodelovanje in v zadnjih 270 dneh pred rokom za oddajo prijave za sodelovanje ni imel blokiranega nobenega transakcijskega računa. Glede dokazovanja izpostavljene zahteve je naročil zahteval, da gospodarski subjekti podajo izjavo v točki B dela IV – Druge ekonomske in finančne zahteve ESPD obrazca. Poleg tega si je naročnik pridržal pravico, da te navedbe preveri ter zahteva dokazila, iz katerih je razvidno izpolnjevanje tega pogoja. Čeprav bi bilo mogoče na podlagi navedenega šteti, da je naročnik kot dokazilo o izpolnjevanju tega pogoja za sodelovanje zahteval le lastno izjavo (pri čemer si je naročnik pridržal pravico, da jo preveri), pa je naročnik z odgovori, objavljenimi na Portalu javnih naročil (ki štejejo za del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila; prim. prvi in drugi odstavek 67. člena ZJN-3), v tem delu spremenil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila na način, da kot dokazilo, poleg izjave gospodarskega subjekta, zahteva tudi dokazilo, ki ga izda glavna banka. Naročnik je namreč na Portalu javnih naročil (glej vprašanje in odgovor št. 27, objavljena dne 8. 12. 2019 ob 11:26 uri) na vprašanje, ali v primeru, ko je ponudnik (tuja) družba z več deset transakcijskimi računi, glede katerih je praktično nemogoče pridobiti potrdila bank, zadostuje, da ponudnik izda zapriseženo izjavo oz. izjavo določene osebe o tem dejstvu, odgovoril:
»Naročniku zadošča, če kandidat za vsak v ponudbi sodelujoč gospodarski subjekt (ponudnik, partner, podizvajalec) predloži zahtevano dokazilo o neblokadi poslovnega računa samo za svojo glavno banko (to je banka, s katero je v tem letu opravil največ prometa). Za ostale odprte poslovne račune zadošča podpisan ESPD obrazec, ki predstavlja zapriseženo lastno izjavo, da tak gospodarski subjekt izpolnjuje navedeni pogoj. Navedeno bo naročnik štel za ustrezen dokaz v smislu 7. odstavka 77. člena ZJN-3«.

Sedmi odstavek 77. člena ZJN-3 določa, da če gospodarski subjekt zaradi katerega koli utemeljenega razloga ne more predložiti dokazil iz šestega odstavka 77. člena ZJN-3, ki jih zahteva naročnik, lahko svoj ekonomski in finančni položaj dokaže s katerim koli drugim dokumentom, za katerega naročnik meni, da je ustrezen.

Iz izpostavljenega dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v povezavi s sedmim odstavkom 77. člena ZJN-3, tako izhaja, da je naročnik zahteval, da kandidati v ESPD obrazcu podajo izjavo o (ne)blokadi poslovnega računa v določenem časovnem obdobju in da predložijo dokazilo o (ne)blokadi poslovnega računa v določenem časovnem obdobju za »glavno banko« – to je banka, preko katere je gospodarski subjekt v tem letu opravil največ prometa. Čeprav iz citiranega naročnikovega odgovora, v povezavi z vprašanjem, izhaja, da je naročnik sicer želel poenostaviti dokazovanje izpolnjevanja ekonomskega in finančnega pogoja, pa gre ugotoviti, da je s sklicevanjem na glavno banko natančno opredelil, v zvezi s katero banko mora gospodarski subjekt dokazati neblokiran poslovni račun. Upoštevaje naročnikov odgovor gospodarski subjekti niso imeli možnosti proste izbire, za katero izmed bank bodo predložili dokazilo, pač pa so morali predložiti dokazilo za točno določeno banko. Posledično tudi naročnik ni upravičen na podlagi dokazila katerekoli banke zaključiti, da je gospodarski subjekt izkazal izpolnjevanje pogoja za sodelovanje, določenega v točki 3.2.2.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, pač pa lahko takšen zaključek napravil šele na podlagi dokazila (z ustrezno vsebino) banke, s katero je gospodarski subjekt »v tem letu« opravil največ prometa. To pa tudi pomeni, da glede na vnaprej določene zahteve dokumentacije mora naročnik, če prejeme dokazilo le za eno banko, ugotoviti, ali ta banka za zadevni gospodarski subjekt predstavlja glavno banko v smislu dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Čeprav bi bilo mogoče slediti navedbam naročnika, da s predložitvijo potrdila določene banke gospodarski subjekti konkludentno izjavijo, da je to njihova glavna banka, pa ni mogoče slediti navedbam naročnika, da je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila predvidel, da bo »dejstvo glavne banke preverjal na nivoju izjave ponudnika«. Navedeno iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne izhaja. Pri tem gre poudariti, da mora naročnik po poteku roka za predložitev prijav oz. ponudb, predložene prijave oz. ponudbe presojati ob upoštevanju vnaprej določenih zahtev v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila in da naročnik dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila po poteku roka za predložitev prijav oz. ponudb skladno z drugim odstavkom 67. členom ZJN-3 ne sme spreminjati.

Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da je kandidat GGD/Metrostav/CGP za podizvajalca GH Holding, d.o.o., Ljubljana, predložil eno potrdilo o neblokadi poslovnega računa, čeprav ima slednji odprte račune pri več bankah, ter ob upoštevanju, da naročnik ni presojal, ali je predloženo potrdilo izdala glavna banka (v smislu zahtev dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) podizvajalca GH Holding, d.o.o., Ljubljana, gre ugotoviti, da je naročnik vsaj preuranjeno zaključil, da je podizvajalec GH Holding, d.o.o., Ljubljana, izkazal izpolnjevanje pogoja za sodelovanje, določenega v točki 3.2.2.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, in posledično, da je prijava kandidata GGD/Metrostav/CGP skladna z zahtevami naročnika. S tem, ko naročnik pri pregledu prijave kandidata GGD/ Metrostav/CGP ni ravnal v skladu s pravili, ki jih je sam določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je naročnik kršil drugi odstavek 67. člena ZJN-3 in načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3). Državna revizijska komisija je zato na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo v izpostavljenem delu ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev, da kandidatu GGD/ Metrostav/CGP prizna sposobnost za sodelovanje v 2. fazi oddaje javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o priznanju sposobnosti«, št. JN-10/2019, z dne 8. 5. 2020.

Pri tem pa gre še dodati, da ugotovljena pomanjkljivost v prijavi kandidata GGD/ Metrostav/CGP ne narekuje že tudi, da naročnik temu kandidatu sposobnosti ne prizna. Če bo naročnik ob ponovni presoji zadevne prijave ugotovil, da podizvajalec GH Holding, d.o.o., Ljubljana, ne izpolnjuje pogoja za sodelovanje, določenega v točki 3.2.2.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, je naročnik dolžan upoštevati tudi drugi odstavek 81. člena ZJN-3.

7.3. Pogoj za sodelovanje, določen v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila

Vlagatelj v dopolnitvi zahtevka za revizijo zatrjuje, da kandidat GGD/Metrostav/CGP ni izkazal izpolnjevanja pogoja za sodelovanje, določenega v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ker je obrazcu 2 glede prečnega preseka naveden podatek »124-271 km2«, kar po vedenju vlagatelja ni resnično, in ker v okviru referenčnega projekta nobena predorska cev ni dolžine najmanj 3,00 km, poleg tega ni izpolnjen »pogoj glede dolžine«.

Državna revizijska komisija je že (v točki 3.4.) pojasnila, da je naročnik v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da kandidati izkažejo novogradnjo predorov, zgrajenih po metodi NATM, na trasi cestne ali železniške infrastrukture v skupni dolžini predorskih cevi najmanj 10,00 km in izkopne površine prečnega preseka najmanj 70,00 m2, od tega mora biti vsaj ena predorska cev dolžine najmanj 3,00 km, ostale predorske cevi pa dolžine najmanj 1,00 km. Kot dokazilo o izpolnjevanju izpostavljene zahteve je naročnik zahteval predložitev izpolnjenega obrazca 3 ter s strani referenčnega naročnika potrjeno referenčno potrdilo.

Ugotoviti gre, da se je kandidat GGD/Metrostav/CGP v prijavi v zvezi z izpostavljenim pogojem za sodelovanje skliceval na referenčni projekt »Sklop gradenj mestne obvoznice na odseku Mysibekova – Pelc Tyrolka«. Pritrditi gre vlagatelju, da iz opisa referenčnega projekta v obrazcu 2 (v katerem so bili kandidati dolžni opisati projekt na način, da bo razvidno, ali po vsebini ustreza zahtevam) izhaja, da bila izkopna površina prečnega preseka zgrajenih predorov »124 – 271 km2«. Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da izpostavljeni podatek, neresničnost katerega zatrjuje vlagatelj, predstavlja zgolj očitno tipkarsko napako, in sicer pri navedbi merske enote (km2, namesto pravilno m2). Navedeno je potrjeno tudi z vpogledom v potrjeno referenčno potrdilo za ta referenčni projekt, iz katerega izhaja, da je bilo v okviru zadevnega referenčnega projekta izvedenih več predorov izkopne površine prečnega preseka 124 – 271 m2. Vlagatelj v dopolnitvi zahtevka za revizijo ne zatrjuje, da bil tudi podatek izkopne površine prečnega preseka, ki izhaja iz referenčnega potrdila (v katerega mu je bil vpogled omogočen, vlagatelj pa se je posledično s tem podatkom seznanil), »neresničen«. V kolikor vlagatelj (tudi v tem delu dopolnitve zahtevka za revizijo) smiselno zatrjuje, da se v posledici (očitno) nepravilnega zapisa v obrazcu 2 nahajajo v prijavi kandidata GGD/Metrostav/CGP pomanjkljivosti, gre pojasniti, da naročnik te pomanjkljivosti, skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3, ni bil dolžan odpravljati, saj naročnik pozove na odpravo napake le, če določenega dejstva ne more preveriti sam. V obravnavanem primeru pa je lahko naročnik podatek o izkopni površini prečnega preseka predorov lahko ugotovil na podlagi potrjenega referenčnega potrdila.

Vlagatelj tudi zatrjuje, da je sporni referenčni projekt sestavljen iz treh delov, pri čemer pa nobena zgrajena predorska cev ni dolžine najmanj 3,00 km, poleg tega en predor ni dolžine najmanj 1,00 km. V utemeljitev navedenega se vlagatelj sklicuje na javno dostopne podatke, in sicer na spletno stran wikipedia v slovaškem jeziku, ter predlaga prevod te spletne strani po sodnem tolmaču.

Državna revizijska komisija je izpostavljeni dokazni predlog za postavitev sodnega tolmača in za izvedbo vpogleda na določeno spletno stran wikipedije (v slovaškem jeziku) zavrnila kot nepotrebnega. Pritrditi gre smiselnim navedbam kandidata GGD/Metrostav/CGP, da je pri dokazovanju z listino (izpis iz strani wikipedia) v tujem jeziku potrebno upoštevati tudi določbe ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, s katerimi so urejena pravila dokazovanja s tujimi listinami in ki v drugem odstavku 226. člena ZPP določajo, da je poleg listine, sestavljene v tujem jeziku, potrebno predložiti tudi njen overjen prevod v slovenski jezik. Na vlagatelju, ki zatrjuje določeno dejstvo, in sicer dolžino izvedenih predorov, je, da to dejstvo tudi dokaže, in sicer s predložitvijo izpisa v tujem jeziku, skupaj z overjenim prevodom. Pri tem pa gre še dodati, da preiskovalno pooblastilo iz drugega odstavka 32. člena ZPVPJN vlagatelja ne razbremenjuje dolžnosti navajanja pravno relevantnih dejstev in predlaganja pravno relevantnih dokazov v zahtevku za revizijo.

Ne le, da vlagatelj svojih navedb ni ustrezno dokazoval (tj. z listino v slovenskem jeziku), pač pa želi vlagatelj s postavitvijo sodnega tolmača izkazati (zatrjevane) navedbe s spletne strani wikipedia. Tudi če bi s te spletne strani izhajali podatki, ki jih zatrjuje vlagatelj, pa naročniku, ob upoštevanju splošno znanega dejstva glede načina nastajanja te spletne strani in ob upoštevanju, da je naročnik pri pregledu prijave zadevnega kandidata razpolagal z referenčnim potrdilom, ki ga je potrdil referenčni naročnik tega projekta, še ne bi bilo mogoče očitati kršitev pri presoji prijave kandidata GGD/Metrostav/CGP. Referenčni naročnik spornega referenčnega projekta je z referenčnim potrdilom potrdil, da so bili izvedeni trije predori (vsak je imel po dve predorski cevi), in sicer eden v dolžini več kot 3 km, dva pa v dolžini več kot 1 km, morebitne drugačne navedbe na spletni strani wikipedia pa še ne bi mogle vzbuditi dvoma v navedbe referenčnega naročnika. Ker se vlagatelj v utemeljitev svojih navedb sklicuje zgolj na (domnevne) podatke s spletne strani wikipedia, gre revizijske navedbe, povezane z dolžino izvedenih predorov, zavrniti.

7.4. Referenčno potrdilo za osebo, nominirano za vodjo del – za strojna dela

Vlagatelj v dopolnitvi zahtevka za revizijo nadalje zatrjuje, da je na referenčnem potrdilu za osebo, imenovano za vodjo del – za strojna dela, v zvezi z vlogo imenovanega kadra na referenčnem projektu obkrožen del besedila »odgovorni vodja del« in del besedila »odgovorni vodja posameznih del«, posledično pa je referenčno potrdilo dvoumno in ne potrjuje navedb zadevnega kandidata v obrazcu 3. Vlagatelj navaja, da je kandidat GGD/Metrostav/CGP predložil še eno tovrstno referenčno potrdilo, na katerem je označena funkcija »odgovorni vodja posameznih del«, vendar pa navedeno še dodatno poveča nejasnost in dvoumnost reference, ki jo uveljavlja kandidat GGD/Metrostav/CGP.

Naročnik je v točki 3.2.3.2.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da kandidati v delovno skupino vključijo vodjo del – za strojna dela, ki je sodelovala pri referenčnem projektu (z določeno vsebino) v funkciji vodje del ali vodje gradnje ali odgovornega vodje del ali odgovornega vodje posameznih del ali odgovornega vodje gradbišča. Kot dokazilo o navedenem so kandidati predložili izpolnjen obrazec 3 in (sporni) obrazec 3C (ki po vsebini predstavlja referenčno potrdilo), potrjen s strani referenčnega naročnika.

Vpogled v prijavo kandidata GGD/Metrostav/CGP potrjuje naročnikove navedbe, da se v prijavi zadevnega kandidata nahajata dva izpolnjena obrazca 3C, ki se oba nanašata na isto osebo, ki je v prijavi zadevnega kandidata nominirana za vodjo del – za strojna dela, in na isti referenčni projekt. En obrazec je v delu, ki se nanaša na predstavitev funkcije nominiranega kadra v okviru referenčnega projekta, izpolnjen na način, da je obkrožen del besedila »odgovorni vodja del« in del besedila »odgovorni vodja posameznih del«. Ta obrazec s strani referenčnega naročnika ni podpisan, v njem je zgolj s tiskanimi črkami navedena kontaktna oseba referenčnega naročnika. Drugi predloženi (in izpolnjeni) obrazec 3C je v delu, ki se nanaša na predstavitev funkcije nominiranega kadra v okviru referenčnega projekta, izpolnjen na način, da je obkrožena zgolj funkcija »odgovorni vodja posameznih del« (nominirani kader je torej v okviru referenčnega projekta sodeloval v vlogi odgovornega vodje posameznih del). Ta obrazec je lastnoročno podpisan s strani referenčnega naročnika, prav tako se na njem nahaja žig referenčnega naročnika.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da prijava zadevnega kandidata zaradi predložitve dveh obrazcev 3C ni nejasna, kot to zatrjuje vlagatelj, saj iz nje jasno in nedvoumno izhaja, da je zadevni kandidat kot vodjo del – za strojna dela nominiral eno osebo, tj. osebo R. Z., za katero je navedel na en referenčni projekt. Lahko se sicer pojavi vprašanje, zakaj je zadevni kandidat v prijavo za isto osebo, poleg potrjenega referenčnega potrdila, predložil tudi nepotrjeno »referenčno potrdilo«, vendar odgovor na to vprašanje za presojo zakonitosti naročnikovega ravnanja pri pregledu prijave zadevnega kandidata ni ključen.

Pritrditi gre navedbam naročnika, da obrazec 3C, ki ni potrjen s strani referenčnega naročnika, ne more biti relevanten za presojo izpolnjevanja pogoja za sodelovanje, določenega v točki 3.2.3.2.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. V obravnavanem primeru zato ne more biti relevantno, na kakšen način je izpolnjen obrazec 3C, ki ni potrjen s strani referenčnega naročnika in v zvezi s katerim vlagatelj zatrjuje, da ni ustrezno izpolnjen (ker je v njem obkrožen del besedila »odgovorni vodja del« in del besedila »odgovorni vodja posameznih del«). Ker se v prijavi zadevnega kandidata nahaja tudi potrjeno referenčno potrdilo za osebo, nominirano za vodjo del – za strojna dela, iz katerega je jasno razvidna vloga nominiranega kadra v okviru referenčnega posla, gre zavrniti navedbe vlagatelja, da je naročnik ugibal o vlogi kadra v referenčnem projektu in da je naročnik nadomestil izjavo referenčnega naročnika. Ker vlagatelj zatrjuje pomanjkljivosti v zvezi z nepotrjenim obrazcem (ki v posledici nepotrjenosti ne predstavlja zahtevanega dokazila za izkazovanje sporne zahteve), medtem ko nepravilnosti v zvezi s potrjenim referenčnim potrdilom (ki predstavlja zahtevano dokazilo) ne zatrjuje, vlagatelj v izpostavljenem delu ne more izkazati naročnikovih kršitev pri presoji skladnosti prijave zadevnega kandidata z zahtevo, določeno v točki 3.2.3.2.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

8. Glede priznanja sposobnosti kandidatu YDA Inşaat Sanayi ve Ticaret, A.Ş., Turčija, in Unitek Inşaat Sanayi ve Ticaret, A.Ş., Turčija

Vlagatelj navaja, da iz obrazcev ESPD partnerja YDA in partnerja Unitek izhaja, da sta podizvajalcu v izvedbo oddala 14% javnega naročila, kar je v nasprotju z izjavo tega podizvajalca v njegovem ESPD in obrazcem 1A, iz katerega izhaja, da bo podizvajalec izvedel 7% javnega naročila.

Naročnik je v točki 3.2.4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila »Prijava za sodelovanje« določil, da lahko ponudnik del javnega naročila odda v podizvajanje in da če bo ponudnik izvajal javno naročilo s podizvajalci, mora v prijavi za sodelovanje navesti vse podizvajalce ter vsak del javnega naročila, ki ga namerava oddati v podizvajanje. Kot dokazilo je naročnik določil ESPD obrazce za podizvajalce ter obrazec 1A in obrazec 1B. Slednji predstavlja zahtevo in soglasje podizvajalca za neposredno plačilo, medtem ko je naročnik v obrazcu 1A »Podatki o podizvajalcu« zahteval, da kandidati navedejo naziv podizvajalca, vrsto del in predmet del, ki jih ta prevzema, ter »količino del«, v zvezi s slednjim podatkov je podal opombo in sicer, da kandidati navedejo približen delež javnega naročila v odstotku, ki ga bo izvedel posamezen podizvajalec. Naročnik je tudi pripravil ESPD obrazec, ki so ga izpolnili gospodarski subjekti, pri čemer je naročnik predvidel, da gospodarski subjekti v delu IV, oddelek C, izpolnijo tudi rubriko »Delež podizvajanja – Gospodarski subjekt namerava morebiti oddati v podizvajanje naslednji delež (tj. odstotek) javnega naročila […]«.

Glede na navedeno gre ugotoviti, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval predstavitev podizvajalcev, vključno s predstavitvijo deleža javnega naročila, ki ga prevzema posamezen podizvajalec in (posledično) s predstavitvijo deleža javnega naročila, ki bo oddan v podizvajanje.

Na podlagi vpogleda v prijavo kandidata YDA/Unitek gre ugotoviti, da se v njej nahaja izpolnjen obrazca 1A »Podatki o podizvajalcih«, v katerem je kot edini podizvajalec navedena družba 2eF, d.o.o., Kozina, v zvezi s količino del (oz. odstotkom javnega naročila, ki ga bo izvedel ta podizvajalec) pa je navedeno 7%. V prijavi zadevnega kandidata se nadalje nahajajo trije ESPD obrazci. V ESPD obrazcu podizvajalca, 2eF, d.o.o., Kozina, podatki o prevzetem delu javnega naročila, v nasprotju z mnenjem vlagatelja, niso navedeni. V ESPD obrazcu za partnerja YDA je v rubriki »Delež podizvajanja« navedeno »2eF, svetovanje v gradbeništvu d.o.o. – 7%«. Prav tako je v ESPD obrazcu partnerja Unitek v rubriki »Delež podizvajanja« navedeno »2eF, svetovanje v gradbeništvu d.o.o. – 7%«.

Ugotoviti gre, kar med strankama tudi ni sporno, da iz obrazca 1A izhaja, da bo edinemu imenovanemu podizvajalcu v zadevni prijavi v izvedbo oddanih 7% javnega naročila. Pritrditi gre vlagatelju, da iz izpostavljenih ESPD obrazcev izhaja, da bosta partnerja YDA/Unitek zadevnemu podizvajalcu oddala 14% javnega naročila. Vsak partner je namreč navedel, da namerava oddati v podizvajanje 7% javnega naročila, kar posledično skupaj pomeni 14 % javnega naročila. Upoštevaje, da podatek o deležu javnega naročila, oddanem v podizvajanje, ki izhaja iz obrazca 1A, ni skladen s podatkom o deležu javnega naročila, oddanem v podizvajanje, ki izhaja iz ESPD obrazcev partnerjev, gre ugotoviti, da se v izpostavljenem delu prijave kandidata YDA/Unitek nahaja pomanjkljivost, saj na podlagi predložene prijave ni mogoče ugotoviti, kakšen delež javnega naročila bo oddan v podizvajanje (7% ali 14%).

Slednjega ne morejo spremeniti niti navedbe kandidata YDA/Unitek niti navedbe naročnika. Kandidat YDA/Unitek zatrjuje, da je v obrazcu 1A pravilno navedel, da znaša približen delež javnega naročila, ki ga bo izvedel podizvajalec, 7%. Navedbe v tem obrazcu in ESPD obrazcih pa si niso v nasprotju. Iz obrazca ESPD izhaja, da bo kandidat oddal v podizvajanje 7% javnega naročila. Podredno pa še navaja, da če vlagatelj meni, da bi moral zadevni kandidat v rubriki »Delež podizvajanja« ESPD obrazca navesti delež javnega naročila, ki bo odpadel na posameznega partnerja, je tudi v tem primeru navedba v ESPD obrazcu pravilna. V Izjavi o skupnem nastopu sta namreč zadevna partnerja izjavila, da bosta vsa dela izvajala skupaj in sicer partner YDA v obsegu 51%, partner Unitek pa v obsegu 49%. Posledično bi bilo potrebno šteti, da bo partner YDA oddal podizvajalcu 7% od 51% prevzetih del, partner pa 7% od 49% prevzetih del, kar pomeni, da bo podizvajalec izvedel delež javnega naročila v okvirni višini 7% (od 100%).

Podobno zatrjuje tudi naročnik, in sicer, da iz prijave zadevnega kandidata nedvoumno izhaja, da zadevni kandidat namera oddati v podizvajanje 7% javnega naročila, pri čemer se številke matematično ujemajo tako v primeru, da se izjava v ESPD vsakega od partnerja nanaša na celotno javno naročilo ali kot tudi v primeru, da se izjava v ESPD vsakega od partnerja nanaša na njegov delež v celotnem poslu.

Izpostavljene navedbe kandidata YDA/Unitek in naročnika utemeljuje stališče Državne revizijske komisije, da se v izpostavljenem delu zadevne prijave nahaja pomanjkljivost. Oba se namreč pri utemeljevanju skladnosti podatkov v ESPD obrazcih in obrazcu 1A poslužujeta argumentacije, ki je sama s seboj v nasprotju, saj tako na eni strani zatrjujeta, da se navedba v ESPD obrazcu nanaša na celotno javno naročilo, na drugi strani pa zatrjujeta, da se navedba v ESPD obrazcu nanaša na delež, ki ga prevzema posamezni partner. Ni mogoče skladnosti podatkov utemeljevati na spreminjajoči se razlagi pomena podatkov v ESPD obrazcu.

Čeprav gre pritrditi naročniku in kandidatu YDA/Unitek, da je v ESPD obrazcu kot delež javnega naročila, oddan v podizvajanje, navedeno 7%, kar bi bilo skladno z obrazcem 1A, pa oba spregledata, da partnerja nista skupaj izpolnila enega ESPD obrazca, pač pa je vsak partner sam izpolnil en ESPD obrazec. Navedbe v ESPD obrazcu posameznega partnerja se tako nanašajo samo na tistega partnerja, na katerega se zadevni ESPD obrazec nanaša. Ker je vsak izmed partnerjev v svojem ESPD obrazcu navedel, da namerava v podizvajanje oddati 7% javnega naročila, to pomeni, da namerava vsak izmed partnerjev oddati 7% celotnega javnega naročila, kar pomeni, da skupaj nameravata oddati v podizvajanje 14% javnega naročila.

V zvezi z navedbami naročnika in »podrednimi« navedbami kandidata YDA/Unitek, da se podatek 7% v ESPD obrazu nanaša na del javnega naročila, ki ga prevzema posamezni partner, gre najprej pojasniti, da je sicer logično, da če vsak partner odda v podizvajanje 7% od dela javnega naročila, ki ga sam prevzema, znaša delež javnega naročila, oddanega v podizvajanje, 7%. Vendar pa iz nobenega dela zadevne prijave ne izhaja, da se podatek, naveden v ESPD obrazcu, nanašal zgolj na del javnega naročila, ki ga posamezni partner prevzema, in ne na celotno javno naročilo. Rubrika »Delež podizvajanja« v ESPD obrazcu se namreč nanaša na delež (tj. odstotek) celotnega javnega naročila in ne na delež, ki ga prevzema posamezni partner.

Državna revizijska komisija zato pritrjuje vlagatelju, da se v izpostavljenem delu prijave nahaja pomanjkljivost, v posledici katere naročnik ni imel podlage za zaključek, da je prijava kandidata YDA/Unitek skladna z zahtevami naročnika. Naročnik je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval predstavitev podatka o tem, kakšen delež javnega naročila bo oddan v podizvajanje, vendar pa na podlagi prijave zadevnega kandidata navedenega ni mogoče ugotoviti, ker se v njej nahajajo v zvezi s tem nasprotujoči si podatki. Na podlagi takšnih nasprotujočih si podatkov pa naročnik ni imel podlage za zaključek, da zadevna prijava izpolnjuje zahteve, določene v točki 3.2.4. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (v povezavi z obrazcem 1A). S tem, ko naročnik prijave kandidata YDA/Unitek ni pregledal v skladu z vnaprej določenimi zahtevami v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je naročnik kršil drugi odstavek 67. člena ZJN-3 in načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3). Državna revizijska komisija je zato, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo v izpostavljenem delu ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev, da kandidatu YDA/Unitek prizna sposobnost za sodelovanje v 2. fazi oddaje javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta dokument »Odločitev o priznanju sposobnosti«, št. JN-11/2019, z dne 8. 5. 2020.

Ker je Državna revizijska komisija že na podlagi obravnave izpostavljenih navedb vlagatelja ugotovila naročnikovo kršitev v postopku oddaje javnega naročila, ko je priznal sposobnost kandidatu YDA/Unitek, v posledici pa ugodila vlagateljevemu predlogu in razveljavila naročnikovo odločitev o priznanju sposobnosti temu kandidatu, Državna revizijska komisija preostalih navedb (in njimi povezanih dejstev in dokazov), ki jih vlagatelj podaja v utemeljitev nezakonitosti naročnikovega priznanja sposobnosti kandidatu YDA/Unitek, ni obravnavala. Obravnava teh navedb na presojo že ugotovljene kršitve namreč ne bi mogla vplivati. Čeprav se ugotovljena pomanjkljivost v prijavi kandidata YDA/Unitek ne nanaša na elemente ponudbe (oz. prijave), ki jih skladno s šestim odstavkom 89. člena ZJN-3 ni mogoče spreminjati, pa bi pojasnjevanje nejasnega podatka v prijavi kandidata YDA/Unitek preseglo okvirje petega odstavka 89. člena ZJN-3. Skladno s slednjo določbo se lahko namreč dopolnitev, sprememba, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije nanaša izključno na takšne elemente ponudbe oz. prijave, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, je mogoče objektivno preveriti. Prijava zadevnega kandidata bi potrebovala popravek v delu, ki se nanaša na razdelitev javnega naročila med gospodarskimi subjekti, ki nastopajo v prijavi. Podatek o razdelitvi javnega naročila oz. podatek o obsegu javnega naročila, oddanega v podizvajanje, pa ni tak element prijave, katerega obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave, bi bilo mogoče objektivno preveriti (prim. odločitve Državne revizijske komisiji, št. 018-98/2017, 018-191/2017, 018-194/2019). Odločitev, kolikšen delež javnega naročila bo ponudnik oddal v podizvajanje, namreč predstavlja poslovno odločitev oz. voljo kandidata, ki (v kolikor ni navzven razvidna) ne predstavlja objektivnega dejstva ali podatka, katerega obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev kandidata, bi bilo mogoče naknadno preveriti. Ni mogoče namreč naknadno objektivno preveriti, da je poslovna odločitev, ki jo kandidat predstavi šele po poteku roka za oddajo prijave, obstajala že v trenutku poteka roka za prejem prijav.

9. Glede priznanja sposobnosti kandidatu China Railway Group Limited, Kitajska

Vlagatelj zatrjuje, da kandidat CREC na podlagi naročnikovega poziva do določenega roka, tj. do dne 21. 2. 2020, ni dokazal neobstoja izključitvenih razlogov. Naročnik je kandidatu CREC sicer podaljšal rok za predložitev dokazil, vendar šele po poteku roka za predložitev dokazil, zato je prijava kandidata CREC nedopustna. V zvezi z izključitvenim razlogom, ki se nanaša na nekaznovanost, vlagatelj (v dopolnitvi zahtevka za revizijo) izpostavlja dokazilo, ki se nanaša na osebo Z. R., saj naj bi za to osebo potrdilo o nekaznovanosti izdal upravni odbor družbe CREC.

Kot že navedeno, naročnik je izključitveni razlog, določen v prvem odstavku 75. člena ZJN-3, povzel v točki 3.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Državna revizijska komisija je najprej, ob upoštevanju, da vlagatelj zatrjuje, da zadevni kandidat do dne 21. 2. 2020, ni dokazal neobstoja izključitvenih razlogov, in ob upoštevanju, da kandidat CREC v vlogi z dne 29. 5. 2020 zatrjuje, da je že do dne 21. 2. 2020 predložil vsa zahtevana dokazila, presojala, ali je zadevni kandidat na podlagi naročnikovega poziva do dne 21. 2. 2020 predložil ustrezna in zahtevana dokazila.

Med strankama ni sporno, potrjeno pa je tudi z vpogledom v odstopljeno spisovno dokumentacijo, da je naročnik kandidata CREC z dopisom »Poziv na pojasnilo in dopolnitev prijave ter na predložitev dokazil« z dne 4. 2. 2020 pozval na predložitev dokazil o neobstoju izključitvenih razlogov, med drugim tudi na predložitev dokazil, da kandidatu CREC ter fizičnim osebam, relevantnim v smislu prvega odstavka 75. člena ZJN-3, ni bila izrečena pravnomočna sodba, ki ima elemente kaznivih dejanj, ki so opredeljena v prvem odstavku 75. člena ZJN-3. Naročnik je v dopisu kandidatu CREC določil rok za predložitev zahtevanih dokazil, in sicer do dne 21. 2. 2020 do 10:00 ure in pri tem izrecno navedel, da »v skladu z določili Zakona o javnem naročanju se ponudba/prijava izloči, če ponudnik v določenem roku ne predloži zahtevanih pojasnil oziroma dokazil«.

Ugotoviti gre, da je kandidat CREC z dopisom z dne 20. 2. 2020 naročniku preko e-JN posredoval določena dokazila, in sicer dne 20. 2. 2020 (ob 21:51 uri) in dne 21. 2. 2020 (ob 9:38 uri), kar je razvidno iz potrdil o oddaji. V izpostavljenem dopisu je zadevni kandidat zaprosil za podaljšanje roka za predložitev dokazil, ki se nanašajo na potrdila o nekaznovanosti za osebe, relevantne v smislu 75. člena ZJN-3, in dokazila o neobstoju izključitvenega razloga, določenega v drugem odstavku 75. člena ZJN-3. V utemeljitev podaljšanju roka za predložitev dokazil je kandidat CREC navedel, da nepredvidljive okoliščine in izredne razmere, povezane s COVID-19, onemogočajo pravočasno pridobitev potrdil o nekaznovanosti za nekatere fizične osebe. Kandidat CREC je za osebo Z. R. navedel, da se ta nahaja v Hong Kongu in se ne more vrniti na Kitajsko.

Na podlagi vpogleda v ESPD obrazec kandidata CREC gre ugotoviti, da je kot zastopnik tega gospodarskega subjekta navedena tudi oseba Z. R. Na podlagi vpogleda v dokazila, ki jih je predložil kandidat CREC do dne 21. 2. 2020 do 10:00 ure, gre pritrditi navedbam vlagatelja, da je za osebo Z. R. »potrdilo o nekaznovanosti« izdal upravni odbor družbe China Railway Group Limited, torej upravni odbor kandidata. Iz izpostavljenega potrdila o nekaznovanosti namreč izhaja, da je upravni odbor družbe China Railway Group Limited izjavil, da oseba Z. R. v času mandata (v družbi) ni kršila nobenih zakonov in ni zabeležena v kazenski evidenci. Izpostavljena izjava je tudi notarsko overjena.

Pritrditi gre vlagatelju, da upravni odbor kandidata ni pristojen organ za izdajanje takšnih potrdil, spornega »potrdila o nekaznovanosti« pa tudi ni mogoče šteti za enega izmed dokazil, opredeljenih v tretjem in četrtem odstavku 77. člena ZJN-3. Kot dokazilo o neobstoju izključitvenega razloga, določenega v prvem odstavku 75. člena ZJN-3, ZJN-3 v točki a) tretjega odstavka 77. člena določa izpis iz ustreznega registra, kakršen je sodni register, če tega registra ni, pa enakovreden dokument, ki ga izda pristojni sodni ali upravni organ v Republiki Sloveniji, drugi državi članici ali matični državi ali državi, v kateri ima sedež ponudnik, in iz katerega je razvidno, da ne obstajajo razlogi za izključitev. Če država članica ali tretja država takšnih dokumentov in potrdil ne izdaja ali če ti ne zajemajo vseh primerov iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3, jih je mogoče, skladno s četrtim odstavkom 77. člena ZJN-3, nadomestiti z zapriseženo izjavo, če ta v državi članici ali tretji državi ni predvidena, pa z izjavo določene osebe, dano pred pristojnim sodnim ali upravnim organom, notarjem ali pred pristojno poklicno ali trgovinsko organizacijo v matični državi te osebe ali v državi, v kateri ima sedež gospodarski subjekt.

Sporno »potrdilo o nekaznovanosti« ne predstavlja izpisa iz ustreznega registra, niti zaprisežene izjave konkretne fizične osebe oz. izjave konkretne fizične osebe, dane pred notarjem. V obravnavanem primeru fizična oseba Z. R. ni sama podala izjave pred notarjem, pač je za osebo Z. R. pred notarjem izjavo podal upravni odbor kandidata. Da takšne izjave upravnega odbora o nekaznovanosti za fizično osebo naročnik ne bo štel kot ustrezne, ker ni skladna z določbami ZJN-3, izhaja tudi iz naročnikovega objavljenega odgovora na Portalu javnih naročil, saj je na zastavljeno vprašanje (v zvezi z dokazili o nekaznovanosti) odgovoril, da zakonodaja naročniku v delu, ki se nanaša na nekaznovanost subjekta in vodstvenih delavcev ne daje »diskrecijske pravice«, da bi lahko določil, kaj sme zahtevati v zvezi s tem pogojem, posledično pa ne more ugoditi zahtevi potencialnega kandidata, da bi kot ustrezno dokazilo o nekaznovanosti fizičnih oseb iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 štel izjavo o nekaznovanosti, ki bi vsebovala lasten podpis fizične osebe, na katero se izjava nanaša in potrdilo generalnega direktorja, da je navedena izjava resnična, skupaj z overjenim podpisom generalnega direktorja (vprašanje in odgovor št. 146, objavljena na Portalu javnih naročil dne 24. 12. 2019 ob 15:12 uri)

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ne more pritrditi navedbam kandidata CREC v vlogi z dne 29. 5. 2020, da je vsa dokazila, ki jih je naročnik zahteval v pozivu z dne 4. 2. 2020, predložil do dne 21. 2. 2020. Kandidat CREC je sicer predložil »dokazilo o nekaznovanosti« za osebo Z. R., vendar predloženo dokazilo ni dokazilo iz tretjega ali četrtega odstavka 77. člena ZJN-3 in naročnik na njegovi podlagi ni upravičen zaključiti o neobstoju izključitvenega razloga iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3.

Pritrditi gre navedbam kandidata CREC v vlogi z dne 28. 7. 2020 in navedbam naročnika, da je kandidat CREC dne 17. 3. 2020 predložil še eno dokazilo o nekaznovanosti za osebo Z. R., in sicer notarsko overjeno izjavo osebe Z. R.. Vendar pa je, ob upoštevanju revizijskih navedb, potrebno presoditi, ali je zadevni kandidat to (naknadno predloženo) dokazilo o nekaznovanosti predložil pravočasno.

Kot že navedeno, naročnik je v dopisu z dne 4. 2. 2020 kandidata CREC pozval na predložitev zahtevanih dokazil do dne 21. 2. 2020 do 10:00 ure in ga pri tem izrecno opozoril, da »v skladu z določili Zakona o javnem naročanju se ponudba/prijava izloči, če ponudnik v določenem roku ne predloži zahtevanih pojasnil oziroma dokazil«. Kandidat CREC je pred potekom prvotno določenega roka za predložitev dokazil z dopisom z dne 20. 2. 2020 (ki ga je naročniku posredoval dne 20. 2. 2020 in dne 21. 2. 2020) zaprosil za podaljšanje roka za predložitev zahtevanih dokazil. Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je naročnik kandidatu CREC z dopisom »Podaljšanje roka za predložitev dokazil« z dne 24. 2. 2020 podaljšal rok za predložitev dokazil, in sicer do srede 18. 3. 2020. Kandidat CREC je naročniku (med drugim) preko e-JN posredoval notarsko overjeno izjavo osebe Z. R., in sicer dne 17. 3. 2020, kar je razvidno iz potrdila o oddaji.

Državna revizijska komisija najprej pojasnjuje, da je rok za predložitev zahtevanih dokazil mogoče podaljšati. Naročnik je namreč avtonomen pri določitvi roka za predložitev dokazil (prim. sedmi odstavek 79. člena, ZJN-3 in drugi ter peti odstavek 89. člena ZJN-3), zato ni najti razlogov, da naročnik prvotno določenega roka za predložitev dokazil ne bi mogel podaljšati, če (naknadno) ugotovi, da je določil prekratek rok za predložitev zahtevanih dokazil. Podaljšanje (prvotno) določenega roka za predložitev dokazil je potrebno predlagati pred potekom roka, vendar pa vložitev predloga za podaljšanje (prvotno določenega) roka ne prekine teka tega roka, pač pa rok teče naprej. Naročnik ga mora zato podaljšati pred njegovim iztekom, saj že iz narave stvari izhaja, da je mogoče podaljšati le rok, ki še ni potekel. Pri podaljšanju roka za predložitev dokazil gre tako za podaljšanje prvotno določenega roka, določitev novega konca roka. V kolikor naročnik »podaljša« rok po poteku določenega roka, potem ne gre več za podaljšanje prvotno določenega roka (določitev novega konca roka), ampak za določitev novega roka – njegovega začetka in konca. »Podaljšanje« roka po poteku določenega roka za predložitev dokazil po vsebini predstavlja nov poziv na predložitev (že) zahtevanih dokazil.

V obravnavanem primeru naročnik z dopisom z dne 24. 2. 2020 ni podaljšal (prvotno določenega) roka za predložitev dokazil, saj se je ta že iztekel dne 21. 2. 2020, pač pa je kandidatu CREC določil nov rok za predložitev dokazil. Ne le, da s tem naročnik ni ravnal skladno z lastnim pozivom z dne 4. 2. 2020, v katerem je izrecno predvidel, da bo v primeru, če kandidat CREC do dne 21. 2. 2020 ne bo predložil zahtevanih dokazil, prijavo zavrnil, pač pa je s tem naročnik zadevnega kandidata po vsebini dvakrat pozval k predložitvi istega dokazila (tj. dokazilo o nekaznovanosti za zakonitega zastopnika kandidata CREC), čeprav naročnik za takšno dvakratno pozivanje nima pravne podlage v ZJN-3. Ker kandidat CREC do določenega roka dne 21. 2. 2020 ni predložil ustreznega dokazila (ustrezno dokazilo o nekaznovanosti za osebo Z. R., ki je zakoniti zastopnik kandidata), je nastopila pravna posledica, ki jo je naročnik predvidel v dopisu z dne 4. 2. 2020, posledično pa je bil naročnik dolžan, skladno z lastnim pozivom z dne 4. 2. 2020, prijavo kandidata CREC zavrniti. S tem, ko naročnik prijave kandidata CREC ni zavrnil, pač pa je sprejel prepozno predloženo dokazilo o nekaznovanosti, je naročnik ravnal v nasprotju z lastnim dopisom z dne 4. 2. 2020, načelom transparentnosti (6. člen ZJN-3) in načelom enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3). Državna revizijska komisija je zato, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo v izpostavljenem delu ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev, da kandidatu CREC prizna sposobnost za sodelovanje v 2. fazi oddaje javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta dokument »Odločitev o priznanju sposobnosti«, št. JN-10/2019, z dne 8. 5. 2020.

Ker je Državna revizijska komisija že na podlagi obravnave izpostavljenih navedb vlagatelja ugotovila naročnikovo kršitev v postopku oddaje javnega naročila, ko je priznal sposobnost kandidatu CREC, v posledici pa ugodila vlagateljevemu predlogu in razveljavila naročnikovo odločitev o priznanju sposobnosti temu kandidatu, Državna revizijska komisija preostalih navedb (in njimi povezanih dejstev in dokazov), ki jih vlagatelj podaja v utemeljitev nezakonitosti naročnikovega priznanja sposobnosti kandidatu CREC, ni obravnavala. Obravnava teh navedb na presojo že ugotovljene kršitve namreč ne bi mogla vplivati.

10. Glede priznanja sposobnosti kandidatu Strabag AG, Ortenburgerstraße 27 a – 9800 Spittal an der Drau, Strabag AG, Podružnica Ljubljana, Slovenija, Ed Züblin AG, Nemčija, in Gülermak Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş., Turčija

10.1. Izključitveni razlog, določen v točki 3.1.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je kandidat Strabag/Ed Züblin/Gülermak za subjekt Strabag AG na podlagi naročnikovega poziva predložil potrdilo Davčnega urada v Celovcu, ki izkazuje zgolj »trenutno« stanje, čeprav bi moralo izkazovati stanje na dan oddaje prijave, tj. na dan 17. 1. 2020.

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je pri presoji obstoja izključitvenega razloga, določenega v drugem odstavku 75. člena ZJN-3 in povzetem v točki 3.1.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, relevanten dan oddaje prijave. V obravnavanem primeru je kandidat Strabag/Ed Züblin/Gülermak prijavo oddal dne 17. 1. 2020 (razvidno iz potrdila o oddaji), kar pomeni, da je za presojo izpostavljenega izključitvenega razloga ključen dan 17. 1. 2020. Zadevni kandidat je na podlagi naročnikovega poziva (z dne 10. 2. 2020) na predložitev dokazil o neobstoju razloga za izključitev, določenega v točki 3.1.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, predložil tudi dokument »Potrdilo«, ki ga je dne 17. 1. 2020 izdal Davčni urad v Celovcu in iz katerega izhaja, da »trenutno« proti subjektu Strabag AG ni izvršljivih terjatev iz naslova dajatev. Ob upoštevanju, da je bil izpostavljeni dokument izdan dne 17. 1. 2020 (kar je razvidno iz samega dokumenta), je potrebno navedbo »trenutno« v tem dokumentu razumeti na način, da na dan 17. 1. 2020 proti subjektu Strabag AG ni bilo izvršljivih terjatev iz naslova dajatev. Posledično gre zavrniti navedbe vlagatelja, da sporno Potrdilo iz razloga uporabe izraza »trenutno« ne izkazuje okoliščin, relevantnih za presojo obstoja izključitvenega razloga iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3 oz. iz točke 3.1.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Vlagatelj tudi zatrjuje, da noben gospodarski subjekt, ki sodeluje v prijavi kandidata Strabag/Ed Züblin/Gülermak, ne izkazuje neobstoja navedenega izključitvenega razloga, vendar pa so izpostavljene navedbe vlagatelja povsem pavšalne in nekonkretizirane, saj razen razlage spornega izključitvenega razloga (oz. navedb, katere okoliščine pri gospodarskem subjektu ne smejo obstajati) in gole trditve, da gospodarski subjekti tega niso izkazali, vlagatelj ni navedel ničesar, kar bi utemeljevalo takšen pravni zaključek. Vlagatelj tako ni navedel (razen zgoraj obravnavanega očitka v zvezi s časovno ustreznostjo Potrdila Davčnega urada v Celovcu), zakaj in na podlagi česa ocenjuje, da gospodarski subjekti, ki nastopajo v zadevni prijavi, neobstoja tega izključitvenega razloga niso izkazali; posledično pa vlagatelj ni izkazal naročnikovih kršitev pri presoji prijave zadevnega kandidata v izpostavljenem delu.

10.2. Potrdilo FINA

Vlagatelj nadalje zatrjuje, da je kandidat Strabag/Ed Züblin/Gülermak za subjekt Strabag d.d., Zagreb, predložil potrdilo, izdano s strani FINA, iz katerega izhaja, da za ta subjekt v obdobju zadnji 270 dni ni bilo blokade. Ker FINA tega dokumenta ni izdala na dan 17. 1. 2020, potrdilo ne pokriva časovne zahteve naročnika.

Kot že navedeno, naročnik je v točki 3.2.2.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da gospodarski subjekt (ki nastopa v prijavi) na dan oddaje prijave za sodelovanje in v zadnjih 270 dneh pred rokom za oddajo prijave za sodelovanje ni imel blokiranega nobenega transakcijskega računa. Na podlagi vpogleda v dokazila, ki jih je kandidat Strabag/Ed Züblin/Gülermak predložil na podlagi naročnikovega poziva z dne 10. 2. 2020, gre ugotoviti, da je zadevni kandidat za subjekt Strabag d.d., Zagreb, med drugim predložil dokument »Potrdilo«, ki ga je dne 17. 1. 2020 izdala FINA in iz katerega izhaja, da na računu subjekta Strabag d.d., Zagreb, v obdobju zadnjih 270 dni ni bilo blokade zaradi neporavnanih osnov za plačilo. Ob upoštevanju, da je bil izpostavljeni dokument izdan dne 17. 1. 2020 (kar je razvidno iz samega dokumenta), to je na dan oddaje prijave, in upoštevaje, da iz njega izhaja, da v obdobju zadnjih 270 dni ni bilo blokade, torej 270 dni pred 17. 1 .2020, gre vlagateljeve navedbe o časovni neustrezni izpostavljenega potrdila, zavrniti kot neutemeljene.

10.3. Pogoj za sodelovanje, določen v točki 3.2.3.2.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila

Vlagatelj nadalje zatrjuje, da je kandidat Strabag/Ed Züblin/Gülermak predložil zgolj en Obrazec 3B: Potrdilo o referenčnem delu za vodjo del – za izkop in osnovno podgradnjo predora, čeprav je naročnik zahteval nominiranje dveh kadrov na to funkcijo.

Naročnik je v točki 3.2.3.2.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da kandidati v delovno skupino imenujejo dve vodji del za izkop in osnovno podgradnjo predora, ki sta sodelovali pri (vsebinsko ustreznem) referenčnem poslu v eni izmed zahtevanih vlog tj. v vlogi vodje del ali vodje gradnje ali odgovornega vodje del ali odgovornega vodje posameznih del ali odgovornega vodje gradbišča. Kot dokazilo je naročnik zahteval predložitev izpolnjenega obrazca 3 ter s strani referenčnih naročnikov potrjena referenčna potrdila; v ta namen je naročnik pripravil Obrazec 3B.

Ob upoštevanju navedenega gre pritrditi vlagatelju, da je naročnik zahteval nominiranje dveh oseb za vodjo del – za izkop in osnovno podgradnjo predora, kandidati pa so bili dolžni predložiti dva obrazca 3B oz. dve referenčni potrdili za ta nominirani kader. Na podlagi vpogleda v prijavo kandidata Strabag/Ed Züblin/Gülermak gre ugotoviti, da je ta nominiral dve osebi za vodjo del – za izkop in osnovno podgradnjo predora, in sicer osebi F. H. in Đ. R., za obe pa je tudi predložil s strani referenčnih naročnikov potrjeni referenčni potrdili. Za osebo F. H. je predložil potrjeno referenčno potrdilo na vnaprej pripravljeni naročnikovi predlogi, za osebo Đ. R. pa potrjeno referenčno potrdilo na lastnem obrazcu, kar je naročnik izrecno dopustil (glej vprašanje in odgovor, objavljena na Portalu javnih naročil dne 9. 12. 2019 ob 08:20 uri). Ker se torej v prijavi kandidata Strabag/Ed Züblin/Gülermak nahajata dve referenčni potrdili za dve nominirani vodji del za izkop in osnovno podgradnjo predora, v kar se je vlagatelj tudi lahko prepričal na podlagi naknadno dopuščenega vpogleda v zadevno prijavo, gre navedbe vlagatelja, povezane z umanjkanjem enega referenčnega potrdila, zavrniti kot neutemeljene.

V dopolnitvi zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje, da je kandidat Strabag/Ed Züblin/Gülermak kot vlogo nominiranega kadra v referenčnem projektu v obrazcu 3 za eno nominirano osebo (tj. F. H.) navedel »vodja gradnje za izkope in oporna dela«, za drugo nominirano osebo (t.j. Đ. R.) pa »vodja del – za izkop in osnovno podgradnjo predora«; izpostavljene navedbe vlagatelja so potrjene z vpogledom v prijavo kandidata Strabag/Ed Züblin/Gülermak. Vlagatelj nadalje navaja, da ti funkciji na strokovnem področju ne obstajata in tudi nista obstajali v referenčnih projektih, poleg tega takšna vloga nominiranih kadrov v referenčnih projektih ne izpolnjuje naročnikove zahteve.

Ugotoviti gre, da vlagatelj v izpostavljenem delu utemeljuje naročnikove kršitve na navedbah iz obrazca 3, v katerem so kandidati povzeli kratko predstavitev nominiranih kadrov, vključno z opisom projekta in vlogo kadra, ki jo je imel ta pri referenčnem projektu. Vlagatelj pa spregleda v prijavi kandidata Strabag/Ed Züblin/Gülermak predloženi referenčni potrdili, iz katerih izhaja, da je referenčni naročnik potrdil, da je oseba F. H. v okviru referenčnega projekta nastopala v vlogi vodje gradnje, med tem ko je drugi referenčni naročnik potrdil, da je oseba Đ. R. nastopala kot »glavni inženir gradbišča«, pri čemer so v tem referenčnem potrdilu navedene naloge, ki jih je opravljala oseba Đ. R., med drugim celotno vodenje del na referenčnem projektu. Da iz predstavljenih potrjenih referenčnih potrdil (v katera je bil vlagatelju, kot že navedeno, omogočen vpogled) ne bi izhajalo, da sta nominirana kadra v okviru referenčnih projektov sodelovala v eni izmed zahtevanih funkcij, vlagatelj ne zatrjuje. V zvezi z navedbami vlagatelja v vlogi z dne 11. 8. 2020, da funkcija »glavni inženir gradbišča« ni enaka funkciji vodje posameznih del (naročnik je namreč v vlogi z dne 30. 7. 2020 funkcijo »glavni inženir gradbišča« opredelil za funkcijo »vodja posameznih del«), gre pojasniti, da ne le, da vlagatelj izpostavljene trditve z ničimer ni utemeljil, pač pa takšna trditev, ob smiselni uporabi šestega odstavka 29. člena ZPVPJN, tudi ni pravočasna, saj bi vlagatelj lahko in moral že v vlogi z dne 22. 7. 2020 zatrjevati, da funkcija osebe Đ. R. v okviru referenčnega projekta ni primerljiva z nobeno izmed funkcij, zahtevanih v točki 3.2.3.2.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Naročniku ni mogoče očitati kršitev, ko je sledil navedbam referenčnih naročnikov v potrjenih referenčnih potrdilih in ne navedbam zadevnega kandidata v obrazcu 3, saj je referenčni naročnik tisti, ki pozna vse vidike izvedbe referenčnega projekta. Samo dejstvo, da kandidat Strabag/Ed Züblin/Gülermak v obrazcu 3, ki predstavljala lastno izjavo kandidata, ni navedel ustreznih vlog, ki sta jih v okviru referenčnega projekta opravljala nominirana kadra, ne vpliva na presojo skladnosti prijave tega kandidata z naročnikovimi zahtevami. Tudi če bi bilo potrebno šteti, da je zaradi nepravilne navedbe vlog v obrazcu 3 v prijavi tega kandidata napaka oz. pomanjkljivost, naročnik te napake ne bi bil dolžan odpravljati, saj skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3 pozove na odpravo pomanjkljivosti le, če določenega dejstva ne more preveriti sam. V obravnavanem primeru je naročnik na podlagi potrjenih referenčnih potrdil lahko zaključil, v kateri vlogi sta nastopala nominirana kadra v okviru referenčnih projektov. Glede na navedeno gre vlagateljeve navedbe, povezane z vlogo nominiranih kadrov v referenčnih projektih, zavrniti.

10.4. Imenovanje novega člana nadzornega sveta

Vlagatelj zatrjuje, da je bil dne 26. 2. 2020 v nadzorni svet podizvajalca Minervo, d.o.o., Ljubljana, imenovan nov član, tj. oseba P. B., za katero naročnik ni preveril nekaznovanosti.

Med strankama je sporno, ali je bil naročnik dolžan preveriti nekaznovanost tudi za fizično osebo, ki je bila, kar med strankama ni sporno, dne 26. 2. 2020 (torej po poteku roka za predložitev prijav za sodelovanje) imenovana v nadzorni svet subjekta Minervo, d.o.o., Ljubljana, ki v prijavi kandidata Strabag/Ed Züblin/Gülermak nastopa kot podizvajalec. Čeprav naročnik navaja, da za to osebo ni bil dolžan preveriti nekaznovanosti, v nadaljevanju tudi navaja, da razpolaga z dokazilom o nekaznovanosti za to osebo.

Državna revizijska komisija je že pojasnila, da je naročnik glede zahtevana dokazila, s katerimi so kandidati izkazovali (ne)obstoj tega izključitvenega razloga, spremenil presečni dan (kot izhaja iz določb ZJN-3), in sicer je kot »presečni dan« določil katerikoli dan v obdobju od dne 20. 10. 2019 do dne 17. 3. 2020, posledično pa so pri obstoju tega izključitvenega razloga relevantne osebe, ki so v tem obdobju bile članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa gospodarskega subjekta ali ki so v tem obdobju imele pooblastilo za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem. Pritrditi gre zato vlagatelju, da je glede na določbe dokumentacije zvezi z oddajo javnega naročila za presojo obstoja izključitvenega razloga, določenega v točki 3.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, relevantna tudi oseba, ki je šele po poteku roka za predložitev prijav postala članica nazornega organa gospodarskega subjekta Minervo, d.o.o., Ljubljana.

Ugotoviti gre, da je kandidat Strabag/Ed Züblin/Gülermak za podizvajalca Minervo, d.o.o., Ljubljana, predložil štiri dokazila o nekaznovanosti (za osebe V. R., V. P., M. T. in I. K.), medtem ko za osebo P. B. dokazila ni predložil. Kot je že bilo pojasnjeno in kot to navaja tudi naročnik, oseba P. B. je v okviru prijave kandidata CSCEC naročniku podala pooblastilo za pridobitev podatkov iz kazenske evidence fizičnih oseb, naročnik pa je na podlagi izpostavljenega pooblastila pridobil potrdilo iz kazenske evidence za osebo P. B., iz katerega izhaja, da navedena oseba ni bila kaznovana. Ker je torej naročnik razpolagal z dokazilom o nekaznovanosti za osebo P. B., vlagatelj ne more uspeti z očitkom, da naročnik ni preverjal nekaznovanosti za osebo P. B. Vlagatelj tudi ne more uspeti z navedbami v vlogi z dne 16. 6. 2020, da naročnik nima podlage za upoštevanje dokazila o nekaznovanosti, ki ga je pridobil na podlagi pooblastila sporne fizične osebe, podanega v okviru prijave kandidata CSCEC. Iz osmega odstavka 79. člena ZJN-3 izhaja, da gospodarski subjekt ni dolžan predložiti dokazil, če naročnik že ima te dokumente zaradi prejšnjega oddanega javnega naročila ali sklenjenega okvirnega sporazuma in so ti dokumenti še vedno veljavni oziroma izkazujejo navedbe v ESPD. Ob smiselni uporabi citirane določbe naročniku ni mogoče očitati kršitev, če upošteva potrdilo o nekaznovanosti za osebo P. B, katerega je pridobil na podlagi pooblastila te iste osebe, podanega v okviru prijave kandidata CSCEC, tudi v okviru pregleda prijave zadevnega kandidata. Poleg tega gre še dodati, da je namen dokazil (o nekaznovanosti) presoja (ne)obstoja spornega izključitvenega razloga, zato če naročnik pri pregledu ene prijave ugotovi, da pri določenem gospodarskem subjektu (oz. fizični osebi), ki nastopa v več prijavah, ne obstoji izključitveni razlog, ni potrebe, da naročnik še enkrat zahteva dokazila o neobstoju izključitvenega razloga za isti gospodarski subjekt (oz. fizično osebo), saj z njimi že razpolaga. Vlagatelj tudi ne more uspeti s sklicevanjem na odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-128/2019, saj se izpostavljena odločitev nanaša na vprašanje dokazovanja skladnosti ponujenega predmeta s tehničnimi specifikacijami, in ne na vprašanje preverjanja obstoja izključitvenega razloga oz. »nekaznovanosti« zakonitega zastopnika gospodarskega subjekta. Ob upoštevanju navedenega gre navedbe vlagatelja, da naročnik za osebo P. B. ni preveril (ne)kaznovanosti, zavrniti kot neutemeljene.

10.5. Pogoj za sodelovanje, določen v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila

Vlagatelj zatrjuje, da kandidat Strabag/Ed Züblin/Gülermak ni izkazal izpolnjevanja pogoja za sodelovanje, določenega v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Državna revizijska komisija je že (v točki 3.4.) pojasnila, da je naročnik v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da kandidati izkažejo novogradnjo predorov, zgrajenih po metodi NATM, na trasi cestne ali železniške infrastrukture v skupni dolžini predorskih cevi najmanj 10,00 km in izkopne površine prečnega preseka najmanj 70,00 m2, od tega mora biti vsaj ena predorska cev dolžine najmanj 3,00 km, ostale predorske cevi pa dolžine najmanj 1,00 km. Kot dokazilo je naročnik zahteval predložitev izpolnjenega obrazca 2 in potrjena referenčna potrdila.

Na podlagi vpogleda v prijavo kandidata Strabag/Ed Züblin/Gülermak gre ugotoviti, da se je ta v zvezi s spornim pogojem za sodelovanje skliceval na 12 referenčnih projektov, pri čemer je za 11 referenčnih projektov nesporno (vlagatelj namreč zatrjuje, da za referenčni projekt št. 10 zadevni kandidat ni predložil referenčnega potrdila) predložil potrjena referenčna potrdila referenčnih naročnikov.

Vlagatelj zatrjuje, da kandidat z nobenim referenčnim projektom ni izkazal izpolnjevanja pogoja za sodelovanje, določenega v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Ni mogoče pritrditi vlagateljevimi navedbam v vlogi z dne 11. 8. 2020, da se naročnik v vlogi z dne 31. 7. 2020 »izogiba vsebinski obravnavi« izpostavljene navedbe, saj je ta, tako kot navaja tudi naročnik, povsem pavšalna in ni sposobne vsebinske obravnave. Iz nje namreč ni mogoče razbrati, katerega referenčnega kriterija ali več njih (npr. metoda NATM, prečni presek, dolžine, skupne dolžine…) s posameznim referenčnim projektom oz. ob upoštevanju več referenčnih projektov, zadevni kandidat ni izkazal. Vlagateljeve navedbe, povezane z (ne)izpolnjevanjem spornega pogoja za sodelovanje, je mogoče presojati le glede tistih očitkov in glede tistih referenčnih projektov, za katera vlagatelj konkretno pojasni, zakaj po njegovi oceni ne izpolnjujejo naročnikovih zahtev; do teh očitkov pa se je naročnik v vlogi z dne 31. 7. 2020 opredelil.

Vlagatelj navaja konkretizirane očitke glede neustreznosti priglašenih referenčnih projektov od št. 1 do št. 6 in referenčnih projektov od št. 9 do št. 12. Vlagatelj torej (konkretizirano) ne zatrjuje, da bi bila referenčna projekta št. 7 in št. 8 (ki ju priglasil zadevni kandidat v zvezi s spornim pogojem za sodelovanje) v čem neskladna z zahtevami iz referenčnega pogoja. Že ob upoštevanju, da sta referenčna projekta št. 7 in št. 8 vlagatelju nesporna, Državna revizijska komisija ne more ugotoviti naročnikovih kršitev, ko je zaključil, da prijava kandidata Strabag/Ed Züblin/Gülermak izpolnjuje pogoj za sodelovanje, določen v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija, ob upoštevanju, da naročnik v vlogi z dne 30. 7. 2020 zatrjuje, da je zadevni kandidat izkazal izpolnjevanje pogoja za sodelovanje (že) upoštevaje referenčne projekte št. 1, 2 in 3, v zvezi z vlagateljevimi navedbami, povezanimi s temi referenčnimi projekti, dodaja še sledeče. V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da so bile v okviru referenčnih projektov št. 1 in št. 2 izvedene predorske cevi, dolžine manj kot 1 km, gre ponoviti, da je iz spornega pogoja za sodelovanje jasno in nedvoumno razvidno, da je naročnik zahteval izkazovanje izgradnje predorskih cevi v dolžini najmanj 10,00 km in da so lahko kandidati kriterij glede zahtevane dolžine predorskih cevi dosegli s seštevanjem dolžin več zgrajenih predorskih cevi, in sicer predorskimi cevmi dolžine najmanj 1,00 km, razen ene, ki mora biti dolžine najmanj 3,00 km. Naročnikov zapis »ostale predorske cevi pa dolžine najmanj 1,00 km« se nanaša na vprašanje, katere predorske cevi se upoštevajo pri seštevanju skupne dolžine zgrajenih predorskih cevi, in ne, v nasprotju z mnenjem vlagatelja, na opis referenčnega projekta. Zahteva naročnika tako ne določa, da bo naročnik kot ustrezne štel le referenčne projekte, v okviru katerih so bile vse izvedene predorske cevi dolžine več kot 1,00 km. Glede na naročnikovo zahtevo izvedene predorske cevi, dolžine manj kot 1,00 km, za presojo izkazovanja sposobnosti za izvedbo predmetnega javnega naročila niso relevantne, vlagateljeve navedbe v tem delu pa gre zavrniti kot neutemeljene. Drugih razlogov v utemeljitev neskladnosti referenčnih projektov št. 1. in št. 2 z zahtevami naročnika vlagatelj ni navedel.

V zvezi z navedbami vlagatelja, da je zadevni kandidat referenčni projekt št. 3 (»Železniška os čez prelaz Brenner«) priglasil tudi kot referenčni projekt št. 5 (»Železniška os čez prelaz Brenner«), in sicer enkrat kot referenco subjekta Strabag, AG, drugič kot referenco subjekta Ed Züblin (iz zadevne prijave je namreč razvidno, da sta izpostavljena subjekta sporni referenčni projekt izvedla skupaj), gre pojasniti, da takšna predstavitev referenčnih projektov v nobenem primeru ne more pripeljati do zaključka, da naročnik referenčnega projekta »Železniška os čez prelaz Brenner« (ki je v obrazcu 2 naveden dvakrat) sploh ne bi bil upravičen upoštevati. Takšna predstavitev referenčnega projekta lahko vodi kvečjemu do zaključka, da naročnik pri presoji izpolnjevanja spornega pogoja za sodelovanje upošteva ta referenčni projekt samo enkrat in torej v okviru presoje izpolnjevanja zahteve glede dolžine izvedenih predorov upošteva dolžino zgrajenega predora v okviru tega referenčnega predora le enkrat. Drugih razlogov v utemeljitev neskladnosti referenčnega projekta »Železniška os čez prelaz Brenner« z zahtevami naročnika vlagatelj ni navedel.

Ob upoštevanju navedenega gre ugotoviti, da vlagatelj tudi ni uspel izkazati naročnikovih kršitev, ko je na podlagi referenčnih projektov št. 1, 2 in 3, navedenih v obrazcu 2 kandidata Strabag/Ed Züblin/Gülermak, zaključil, da je zadevni kandidat izkazal izpolnjevanja pogoja za sodelovanje, določenega v prvi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Državna revizijska komisija ni vsebinsko obravnavala navedb vlagatelja, povezanih z neustreznostjo preostalih referenčnih projektov, priglašenih v prijavi zadevnega kandidata, saj tudi če bi se vlagateljeve navedbe glede drugih referenčnih projektov izkazale za utemeljene, to na presojo zakonitosti naročnikovega ravnanja pri pregledu prijave zadevnega kandidata v delu, ki se nanaša na sporni pogoj za sodelovanje, ne bi moglo več vplivati.

10.6. Pogoj za sodelovanje, določen v drugi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila

Vlagatelj zatrjuje, da kandidat Strabag/Ed Züblin/Gülermak ni izkazal izpolnjevanja tega pogoja za sodelovanje, ker v referenčnem potrdilu za projekt št. 13 ni navedeno, da bi se projekt nanašal na spodnji ustroj železnic.

Naročnik je v drugi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da kandidati izkažejo izvedbo spodnjega ustroja železnic v dolžini najmanj 2,00 km. Kot dokazilo o izpolnjevanju tega pogoja za sodelovanje je naročnik zahteval predložitev izpolnjenega obrazca 2 in s strani referenčnega naročnika potrjeno referenčno potrdilo (obrazec 2B).

Na podlagi vpogleda v prijavo kandidata Strabag/Ed Züblin/Gülermak gre ugotoviti, da se ta v izkaz izpolnjevanja tega pogoja za sodelovanje sklicuje na dva referenčna projekta (in sicer št. 13 in št. 14), za katera je tudi predložil potrjeni referenčni potrdili referenčnih naročnikov. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj zgolj zatrjuje, da referenčni projekt št. 13 ne izkazuje naročnikovih zahtev, medtem ko za referenčni projekt št. 14 ne zatrjuje, da ne izkazuje naročnikovih zahtev. Že ob upoštevanju, da je referenčni projekt št. 14 vlagatelju nesporen, Državna revizijska komisija ne more ugotoviti naročnikovih kršitev, ko je zaključil, da je prijava kandidata Strabag/Ed Züblin/Gülermak skladna z zahtevo, določeno v drugi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Pri tem pa Državna revizijska komisija v zvezi s spornim referenčnim potrdilo za referenčni projekt št. 13 še dodaja, da naročniku tudi ni mogoče očitati nezakonitosti, če je ob upoštevanju, da iz spornega potrdila izhaja, da sta bila v okviru projekta izvedena dva nova tira dolžine 13,3 km in ob sklepanju, da je predpogoj za izvedbo novega tira (zgornjega ustroja) izvedba spodnjega ustroja, štel, da je zadevni kandidat tudi z referenčnim projektom št. 13 izkazal izpolnjevanje pogoja za sodelovanje, določenega v drugi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

10.7. ESPD obrazci in seznami vodilnih oseb

Vlagatelj v dopolnitvi zahtevka za revizijo še navaja, da v (nekaterih) ESPD obrazcih gospodarskih subjektov, ki nastopajo v prijavi kandidata Strabag/Ed Züblin/Gülermak, niso navedene osebe, relevantne v smislu 75. člena ZJN-3, pač pa so te osebe navedene ločeno na posebnem seznamu. Navedeno med strankama ni sporno, potrjeno pa je tudi z vpogledom prijavo kandidata Strabag/Ed Züblin/Gülermak. Na tem mestu gre v zvezi z navedbami vlagatelja, da je »z odsotnostjo navedbe vodilnih oseb na obrazcih ESPD« kandidat Strabag/Ed Züblin/Gülermak kršil izrecna navodila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, posledično pa je njegova prijava nedopustna, poudariti, da se vlagatelj z dejstvom, da v ESPD obrazcih niso navedene osebe, relevantne v smislu 75. člena ZJN-3, ni seznanil šele na podlagi naknadnega vpogleda. S tem dejstvom se je vlagatelj namreč seznanil že na podlagi (prvega) vpogleda, ki mu je bil omogočen dne 14. 5. 2020, torej pred vložitvijo zahtevka za revizijo, zato bi lahko (in moral) očitke o umanjkanju navedb v ESPD obrazcih uveljavljati v zahtevku za revizijo, in ne šele naknadno v dopolnitvi zahtevka za revizijo.

Vlagatelj navaja, da ESPD obrazec predstavlja uradno izjavo gospodarskega subjekta, zato mora imeti to značilnost tudi ločen seznam. Bistvena značilnost uradne izjave je, da je podpisana in žigosana, ker pa sporni seznami niso podpisani in žigosani, po mnenju vlagatelja ne predstavljajo uradne izjave gospodarskega subjekta.

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da ESPD predstavlja uradno izjavo gospodarskega subjekta (prim. tretji odstavek 79. člena ZJN-3). Ob upoštevanju, da je v spornih ESPD obrazcih v razdelku B dela II (ki je namenjen predstavitvi predstavnikov gospodarskih subjektov) navedeno, da glede podatkov za osebe, ki so pooblaščene, da zastopajo gospodarski subjekt (osebe, ki so članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa tega gospodarskega subjekta ali ki imajo pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem) »glej priloženi seznam«, sporni priloženi seznami oseb, relevantnih v smislu prvega odstavka 75. člena ZJN-3, predstavljajo sestavni del ESPD. Ker so torej priloženi seznami oseb sestavni del ESPD obrazca, ESPD obrazci pa predstavljajo uradno izjavo, Državna revizijska komisija ne more pritrditi navedbam vlagatelja, da v zadevni prijavi umanjkajo uradne izjave gospodarskih subjektov o predstavnikih nekaterih gospodarskih subjektov. Posledično vlagatelj ni izkazal naročnikovih kršitev, ko je sprejel nepodpisane in nežigosane sezname oseb (ki so članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa tega gospodarskega subjekta ali ki imajo pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem) določenih gospodarskih subjektov, ki nastopajo v zadevni prijavi.

11. Glede priznanja sposobnosti kandidatu China Gezhouba Group Company Limited, Kitajska, in Ginex International, d.o.o., Slovenija

11.1. Pogoj za sodelovanje, določen v drugi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da se kandidat Gezhouba/Ginex sklicuje na referenčni projekt, v okviru katerega sta sodelovala vlagatelj in partner Ginex International, d.o.o., Nova Gorica. Slednji je v okviru referenčnega projekta v vlogi partnerja izvedel le 1 km spodnjega ustroja železnic, kar vlagatelj dokazuje z listinsko dokumentacijo (Potrdilo o prevzemu, Dogovor o delitvi del) ter predlaga zaslišanje osebe A. M..

Naročnik je v drugi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da kandidati izkažejo izvedbo spodnjega ustroja železnic v dolžini najmanj 2,00 km. Kot dokazilo o izpolnjevanju tega pogoja za sodelovanje je naročnik zahteval predložitev izpolnjenega obrazca 2 in potrjeno referenčno potrdilo (obrazec 2B).

Na podlagi vpogleda v prijavo kandidata Gezhouba/Ginex gre ugotoviti, da se zadevni kandidat v zvezi s spornim pogojem za sodelovanje sklicuje na dva referenčna projekta, in sicer na referenčni projekt »Gradnja železniškega odseka TJ6 projekta železniške postaje Lhasa Shigatse« partnerja China Gezhouba in na sporni referenčni projekt »Nadgradnja odseka železniške proge Slovenska Bistrica – Pragersko« partnerja Ginex International, d.o.o., Nova Gorica. Zadevni kandidat je za oba priglašena referenčna projekta predložil potrjeni referenčni potrdili.

Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da bi bil referenčni projekt »Gradnja železniškega odseka TJ6 projekta železniške postaje Lhasa Shigatse« v čem neskladen z zahtevami iz referenčnega pogoja, Državna revizijska komisija ni presojala utemeljenosti vlagateljevih navedb, da v okviru referenčnega projekta »Nadgradnja odseka železniške proge Slovenska Bistrica – Pragersko« partner Ginex International, d.o.o., Nova Gorica, ni izvedel 2,00 km spodnjega ustroja železnic, s tem povezane dokazne predloge pa je zavrnila kot nepotrebne. Tudi če bi se izpostavljene navedbe vlagatelja izkazale za utemeljene, vlagatelj, ob upoštevanju, da ne izpodbija tudi ustreznosti referenčnega projekta »Gradnja železniškega odseka TJ6 projekta železniške postaje Lhasa Shigatse«, z njimi ne bi mogel izkazati naročnikovih kršitev pri zaključku, da je zadevni kandidat izkazal izpolnjevanje pogoja za sodelovanje, določenega v drugi alineji točke 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Vlagatelj, ob upoštevanju naročnikovih navedb v vlogi z dne 10. 6. 2020, da je o skladnosti zadevne prijave s sporno zahtevo zaključil na podlagi referenčnega projekta »Gradnja železniškega odseka TJ6 projekta železniške postaje Lhasa Shigatse«, v vlogi z dne 15. 6. 2020 še zatrjuje, da bi moral partner Ginex International, d.o.o., Nova Gorica, izkazati izpolnjevanje tega pogoja za sodelovanje, saj prevzema dela, ki se nanašajo na obnovo spodnjega ustroja železnic. Na podlagi vpogleda v Sporazum, ki predstavlja izjavo o skupnem nastopu in ki se nahaja v prijavi zadevnega kandidata, gre ugotoviti, da bosta dela, ki se nanašajo na spodnji ustroj železniške proge izvedla oba partnerja in ne le partner Ginex International, d.o.o., Nova Gorica., kot to zatrjuje vlagatelj. Tudi če bi bili potrebno vlagateljeve navedbe razumeti na način, da bi morala, ob upoštevanju, da bosta oba partnerja izvedla dela, za katera je naročnik zahteval izkazovanje reference, tudi oba partnerja izkazati referenco, vlagatelj z navedbami o neustreznosti referenčnega projekta »Nadgradnja odseka železniške proge Slovenska Bistrica – Pragersko« ne more uspeti. Vlagatelj namreč sam zatrjuje, da sta sporni referenčni projekt izvedla vlagatelj in partner Ginex International, d.o.o., Nova Gorica, kot partnerja. Glede na solidarni prevzem odgovornosti v referenčnem projektu je potrebno referenčni projekt šteti (tudi) kot posel partnerja Ginex International, d.o.o., Nova Gorica in za njegovo lastno referenco. Naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni zahteval, da se kandidati sklicujejo na referenčne projekte, ki so jih izvedli izključno sami (z lastnim kadrom in zmogljivostmi), prav tako naročnik ni določil, da bo kot ustrezne štel le referenčne projekte, če v prijavi sodelujejo vsi tisti subjekti, ki so skupaj izvedli referenčni projekt, zato je v obravnavanem primeru ključno, da je partner Ginex International, d.o.o., Nova Gorica, sodeloval pri izvedbi zahtevanih del, kar pa vlagatelju ni sporno.

11.2. Pogoj za sodelovanje, določen v točki 3.2.2.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila

Vlagatelj zatrjuje, da je kandidat Gezhouba/Ginex za partnerja Ginex International, d.o.o., Nova Gorica, predložil potrdilo o (ne)blokadi računa pri banki Addiko bank. Vlagatelj opozarja, da ima ta partner odprt račun pri vsaj dveh bankah, zato bi naročnik moral preveriti, ali je banka Addiko bank glavna banka v smislu zahtev dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Vlagatelj še zatrjuje, da se predloženo potrdilo o (ne)blokadi računa pri banki Addiko bank ne nanaša na zahtevano časovno obdobje.

Med strankama ni sporno, da je kandidat Gezhouba/Ginex na podlagi naročnikovega dopisa z dne 10. 2. 2020 za partnerja Ginex International, d.o.o., Nova Gorica, predložil (eno) potrdilo o neblokadi poslovnega računa, izdano s strani banke Addiko bank. Niti kandidat Gezhouba/Ginex niti naročnik ne ugovarjata vlagateljevim navedbam, da ima partner Ginex International, d.o.o., Nova Gorica, odprt račun pri vsaj dveh bankah. Med strankama pa je sporno, ali se predloženo potrdilo nanaša na zahtevano časovno obdobje in če se, ali je bil naročnik upravičen na podlagi potrdila ene banke že tudi zaključiti, da je gospodarski subjekt izkazal izpolnjevanje pogoja za sodelovanje, določenega v točki 3.2.2.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Naročnik je v točki 3.2.2.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da (vsak) gospodarski subjekt (ki nastopa v prijavi) na dan oddaje prijave za sodelovanje in v zadnjih 270 dneh pred rokom za oddajo prijave za sodelovanje ni imel blokiranega nobenega transakcijskega računa. Glede dokazovanja izpostavljene zahteve je naročil zahteval, da gospodarski subjekti podajo izjavo v točki B dela IV – Druge ekonomske in finančne zahteve ESPD obrazca. Poleg tega si je naročnik pridržal pravico, da te navedbe preveri ter zahteva dokazila, iz katerih je razvidno izpolnjevanje tega pogoja. Čeprav bi bilo mogoče na podlagi navedenega šteti, da je naročnik kot dokazilo o izpolnjevanju tega pogoja za sodelovanje zahteval le lastno izjavo (pri čemer si je naročnik pridržal pravico, da jo preveri), pa je naročnik z odgovori, objavljenimi na Portalu javnih naročil (ki štejejo za del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila; prim. prvi in drugi odstavek 67. člena ZJN-3), v tem delu spremenil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila na način, da kot dokazilo, poleg izjave gospodarskega subjekta, zahteva tudi dokazilo, ki ga izda glavna banka. Naročnik je namreč na Portalu javnih naročil (glej vprašanje in odgovor št. 27, objavljena dne 8. 12. 2019 ob 11:26 uri) na vprašanje, ali v primeru, ko je ponudnik (tuja) družba z več deset transakcijskimi računi, glede katerih je praktično nemogoče pridobiti potrdila bank, zadostuje, da ponudnik izda zapriseženo izjavo oz. izjavo določene osebe o tem dejstvu, odgovoril:
»Naročniku zadošča, če kandidat za vsak v ponudbi sodelujoč gospodarski subjekt (ponudnik, partner, podizvajalec) predloži zahtevano dokazilo o neblokadi poslovnega računa samo za svojo glavno banko (to je banka, s katero je v tem letu opravil največ prometa). Za ostale odprte poslovne račune zadošča podpisan ESPD obrazec, ki predstavlja zapriseženo lastno izjavo, da tak gospodarski subjekt izpolnjuje navedeni pogoj. Navedeno bo naročnik štel za ustrezen dokaz v smislu 7. odstavka 77. člena ZJN-3«.

Sedmi odstavek 77. člena ZJN-3 določa, da če gospodarski subjekt zaradi katerega koli utemeljenega razloga ne more predložiti dokazil iz šestega odstavka 77. člena ZJN-3, ki jih zahteva naročnik, lahko svoj ekonomski in finančni položaj dokaže s katerim koli drugim dokumentom, za katerega naročnik meni, da je ustrezen.

Iz izpostavljenega dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v povezavi s sedmim odstavkom 77. člena ZJN-3, tako izhaja, da je naročnik zahteval, da kandidati v ESPD obrazcu podajo izjavo o (ne)blokadi poslovnega računa v določenem časovnem obdobju (tj. na dan oddaje prijave za sodelovanje in v zadnjih 270 dneh pred rokom za oddajo prijave za sodelovanje) in da predložijo dokazilo o (ne)blokadi poslovnega računa »glavne banke«, da na dan oddaje prijave za sodelovanje in v zadnjih 270 dneh pred rokom za oddajo prijave za sodelovanje niso imeli blokiranega računa.

V zvezi s časovno ustreznostjo predloženega dokazila banke Addiko bank, gre ugotoviti, da je bilo to izdano dne 11. 2. 2020 (kar je razvidno iz samega dokumenta) in da iz njega izhaja, da v obdobju zadnjih 365 dni družba Ginex International, d.o.o., Nova Gorica, ni imela blokiranega transakcijskega računa. Ob upoštevanju navedenega gre ugotoviti, da iz spornega dokazila banke Addiko bank izhaja, da zadevni subjekt ni imel blokiranega računa v obdobju 11. 2. 2019 do 11. 2. 2020. Ker to obdobje pokriva časovno obdobje, zahtevano v dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, in sicer 270 dni pred 17. 1. 2020 (vključno s tem dnem), gre vlagateljeve navedbe o časovni neustreznosti izpostavljenega dokazila, zavrniti kot neutemeljene.

Presoditi pa je še potrebno, ali je bil naročnik že na podlagi tega (sicer vsebinsko ustreznega potrdila) upravičen že tudi zaključiti, da je partner Ginex International, d.o.o., Nova Gorica, izkazal izpolnjevanje pogoja za sodelovanje, določenega v točki 3.2.2.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Kot že navedeno, naročnik je v zvezi z dokazovanjem izpostavljenega pogoja za sodelovanje zahteval, da kandidati podajo izjavo o (ne)blokadi poslovnega računa (v določenem časovnem obdobju) in da predložijo dokazilo o (ne)blokadi poslovnega računa (v določenem časovnem obdobju) za »glavno banko« – to je banka, preko katere je gospodarski subjekt v tem letu opravil največ prometa. Čeprav iz zgoraj citiranega naročnikovega odgovora, v povezavi z vprašanjem, izhaja, da je naročnik sicer želel poenostaviti dokazovanje izpolnjevanja ekonomskega in finančnega pogoja, pa gre ugotoviti, da je s sklicevanjem na glavno banko natančno opredelil, v zvezi s katero banko mora gospodarski subjekt dokazati neblokiran poslovni račun. Upoštevaje naročnikov odgovor gospodarski subjekti niso imeli možnosti proste izbire, za katero izmed bank bodo predložili dokazilo, pač pa so morali predložiti dokazilo za točno določeno banko. Posledično tudi naročnik ni upravičen na podlagi dokazila katerekoli banke zaključiti, da je gospodarski subjekt izkazal izpolnjevanje pogoja za sodelovanje, določenega v točki 3.2.2.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, pač pa lahko takšen zaključek napravil šele na podlagi dokazila (z ustrezno vsebino) banke, s katero je gospodarski subjekt »v tem letu« opravil največ prometa. To pa tudi pomeni, da glede na vnaprej določene zahteve dokumentacije mora naročnik, če prejeme dokazilo le za eno banko, ugotoviti, ali ta banka za zadevni gospodarski subjekt predstavlja glavno banko v smislu dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Čeprav bi bilo mogoče slediti navedbam naročnika, da s predložitvijo potrdila določene banke gospodarski subjekti konkludentno izjavijo, da je to njihova glavna banka, pa ni mogoče slediti navedbam naročnika, da je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila predvidel, da bo »dejstvo glavne banke preverjal na nivoju izjave ponudnika«. Navedeno iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne izhaja. Pri tem gre poudariti, da mora naročnik po poteku roka za predložitev prijav oz. ponudb, predložene prijave oz. ponudbe presojati ob upoštevanju vnaprej določenih zahtev v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila in da naročnik dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila po poteku roka za predložitev prijav oz. ponudb skladno z drugim odstavkom 67. členom ZJN-3 ne sme spreminjati.

Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da je kandidat Gezhouba/Ginex za partnerja Ginex International, d.o.o., Nova Gorica, predložil eno potrdilo o neblokadi poslovnega računa, čeprav ima slednji odprt račun pri dveh bankah, ter ob upoštevanju, da naročnik ni presojal, ali je predloženo potrdilo izdala glavna banka (v smislu zahtev dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) partnerja Ginex International, d.o.o., Nova Gorica, gre ugotoviti, da je naročnik vsaj preuranjeno zaključil, da je ta partner izkazal izpolnjevanje pogoja za sodelovanje, določenega v točki 3.2.2.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, in posledično, da je prijava kandidata Gezhouba/Ginex skladna z zahtevami naročnika. S tem, ko naročnik pri pregledu prijave kandidata Gezhouba/Ginex ni ravnal v skladu s pravili, ki jih je sam določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je naročnik kršil drugi odstavek 67. člena ZJN-3 in načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3). Državna revizijska komisija je zato na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo v izpostavljenem delu ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev, da kandidatu Gezhouba/Ginex prizna sposobnost za sodelovanje v 2. fazi oddaje javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o priznanju sposobnosti«, št. JN-10/2019, z dne 8. 5. 2020.

Pri tem pa gre še dodati, da ugotovljena pomanjkljivost v prijavi kandidata Gezhouba/Ginex ne narekuje že tudi, da naročnik temu kandidatu sposobnosti ne prizna. Upoštevati gre namreč, da naročnik s pozivom z dne 4. 2. 2020 zadevnega kandidat pozval zgolj na predložitev dokazila za glavno banko, ne da bi ga pri tem pozval na predložitev dokumentacije, na podlagi katere bi bila mogoča presoja kriterija »glavne banke« (v smislu naročnikovih zahtev) ali pa da bi mu omogočil, da izpolnjevanje spornega pogoja za sodelovanje (tj. da ni blokiran noben transakcijski račun) izkaže na drugačen način – npr. s predložitvijo dokazil vseh bank.

11.3. Glede »črne liste« Svetovne banke

Vlagatelj v dopolnitvi zahtevka za revizijo navaja, da je bil kandidat Gezhouba/Ginex ob oddaji prijave oz. na dan poteka roka za oddajo prijav uvrščen na t.i. »črno listo« Svetovne banke oz. na seznam ponudnikov, s katerimi se ne sme sodelovati, zato mu naročnik ne bi smel priznati sposobnosti oz. bi ga moral izločiti iz postopka javnega naročanja.

Kot že navedeno (točka 3.6.), v postopku pravnega varstva je, ob upoštevanju drugega odstavka 15. člena ZPVPJN, šestega odstavka 29. člena ZPVPJN in petega odstavka 31. člena ZPVPJN, omejeno navajanje novih kršitev in dejstev ter predlaganje novih dokazov. Čeprav je Državna revizijska komisija s Sklepom, št. 018-84/2020-19 z dne 9. 7. 2020, na podlagi utemeljenosti vlagateljevih očitkov o naročnikovi kršitvi 35. člena ZJN-3 naložila naročniku, da vlagatelju omogoči vpogled v nekatere podatke iz prijav kandidatov s priznano sposobnostjo, vlagatelju pa omogočila dopolnitev oz. spremembo zahtevka za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil pri vpogledu, je vlagatelj v dopolnitvi zahtevka upravičen do navajanja le tistih novih kršitev in novih dejstev (ter predlaganja s tem povezanih dokazov), s katerimi se je seznanil na podlagi naknadnega vpogleda. Ni pa vlagatelj v dopolnitvi zahtevka za revizijo upravičen do navajanja (domnevnih) naročnikovih kršitev ter dejstev, s katerimi je bil seznanjen že ob vložitvi zahtevka za revizijo.

Ugotoviti gre, da vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo ne zatrjuje domnevnih naročnikovih kršitev in dejstev, s katerimi se je seznanil na podlagi vpogleda, omogočenega na podlagi sklepa Državne revizijske komisije, št. 018-84/2020-19 z dne 9. 7. 2020, ampak v utemeljitev (novih) naročnikovih kršitev navaja (nova) dejstva, s katerimi je vlagatelj bil (oz. bi lahko bil) seznanjen že ob vložitvi zahtevka za revizijo. Vlagatelj je bil namreč že ob vložitvi zahtevka za revizijo seznanjen, da je naročnik priznal sposobnost kandidatu Gezhouba/Ginex (oz. da ga ni izključil iz postopka), prav tako bi lahko vlagatelj že do vložitve zahtevka za revizijo preveril, ali je bil ta kandidat ob oddaji prijave oz. na dan poteka roka za oddajo prijav uvrščen na t.i. »črno listo« Svetovne banke. Vlagatelj bi zato lahko oz. moral že v zahtevku za revizijo zatrjevati domnevno naročnikovo kršitev, povezano s priznanjem sposobnosti kandidatu, ki je (domnevno) uvrščen na t.i. »črno listo« Svetovne banke. Zato ob upoštevanju drugega odstavka 15. člena ZPVPJN v povezavi s šestim odstavkom 29. člena ZPVPJN ter v povezavi s petim odstavkom 31. člena ZPVPJN (oz. sklepom Državne revizijske komisije, št. 018-84/2020-19 z dne 9. 7. 2020), navedb vlagatelja, povezanih z (domnevno) uvrstitvijo kandidata Gezhouba/Ginex na »črno listo« Svetovne banke, ni mogoče šteti za pravočasne, posledično pa jih Državna revizijska komisija ni vsebinsko ni presojala.

12. Zaključno

V povzetku zapisanega Državna revizijska komisija zaključuje, da je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel izkazati naročnikove kršitve pri pregledu prijav CSCEC, Içtaş/Euro-Asfalt, GGD/Metrostav/CGP, YDA/Unitek, CREC in Gezhouba/Ginex in ko je tem kandidatom priznal sposobnost za sodelovanje v 2. fazi oddaje javnega naročila. Zato je Državna revizijska komisija (iz zgoraj predstavljenih razlogov) razveljavila naročnikovo odločitev o priznanju sposobnosti (št. JN-10/2019, z dne 8. 5. 2020), v obsegu, kot je razviden iz izreka tega sklepa.

V preostalem delu je Državna revizijska komisija na podlagi prve alineje 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo zavrnila.

Državna revizijska komisija naročnika (z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen), na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, napotuje, da če se bo odločil, da s postopkom oddaje javnega naročila nadaljuje, ponovno pregleda prijave kandidatov CSCEC, Içtaş/Euro-Asfalt, GGD/Metrostav/CGP, YDA/Unitek, CREC in Gezhouba/Ginex ter pri tem upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je vlagatelju, skladno s prvim in tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN in skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015, s sprem.; v nadaljevanju: OT), kot potrebne priznala naslednje priglašene stroške:
– strošek dolžne vplačane takse za revizijski zahtevek v višini 1.000,00 EUR,
– strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3.000 točk (prva točka tar. št. 40 OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke (tj. 0,60 EUR) in 22 % DDV znaša 2.196,00 EUR,
– strošek odvetniške storitve za dopolnitev zahtevka za revizijo z dne 22. 7. 2020 v višini 1.500 točk (prva točka tar. št. 40 OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke (tj. 0,60 EUR) in 22 % DDV znaša 1.098,00 EUR
– izdatke v pavšalnem znesku v višini 40,26 EUR (2% od 1.000 točk in 1% od 3.500 točk, skupno 55 točk), ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena OT, ob upoštevanju vrednosti točke in ob upoštevanju 22% DDV.

Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala priglašenega stroška odvetniške storitve za opredelitev do navedb naročnika (vloga z dne 15. 6. 2020) in priglašenega stroška odvetniške storitve za sestavo vloge z dne 11. 8. 2020, saj navedena stroška v konkretnem primeru nista bila potrebna (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena OT). Vlagateljeve navedbe v izpostavljenih vlogah niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ni priznala priglašenega presežka nad priznanimi stroški za izdatke v pavšalnem znesku po 11. členu OT, saj za njihovo priznanje ni podlage v OT.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne stroške priznala stroške v višini 4.334,26 EUR.

Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo delno uspel, je Državna revizijska komisija odločila, da se vlagatelju, v sorazmerju z doseženim uspehom v postopku, ki ga glede na postavljeni zahtevek ocenjuje na 6/9 (vlagatelj je izpodbijal naročnikovo odločitev o priznanju sposobnosti 9 kandidatom, uspel je z očitki v zvezi z naročnikovo presojo prijav kandidatov CSCEC, Içtaş/Euro-Asfalt, GGD/Metrostav/CGP, YDA/Unitek, CREC in Gezhouba/Ginex, medtem ko ni uspel z očitki v zvezi z naročnikovo presojo prijav kandidatov Cengiz, CCCC, Ltd., in Strabag/Ed Züblin/Gülermak), povrne le 2/3 potrebnih stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, tj. 2.889,51 EUR (drugi odstavek 154. člen ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 2.889,51 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, v vlogah, s katerimi so se opredelili do navedb vlagatelja, zahtevajo tudi kandidati Içtaş/Euro-Asfalt, GGD/Metrostav/CGP, YDA/Unitek, CREC in Strabag/Ed Züblin/Gülermak. Tudi če bi ob smiselni uporabi 70. člena ZPVPJN ali določb ZPP (v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN) obstaja pravna podlaga za povrnitev stroškov subjektom, kot so izpostavljeni subjekti, ki niso izbrani ponudniki, pač pa kandidati s priznano sposobnostjo (prim. odločitve Državne revizijske komisije, št. 018-33/2013, 018-119/2019, 018-182/2019), bi povrnitev stroškov morala temeljiti na ugotavljanju potrebnosti stroškov (osmi odstavek 70. člena ZPVPJN in prvi odstavek 155. člena ZPP). V takem primeru bi bilo treba ugotoviti, da priglašeni stroški niso bili potrebni, saj prispevek kandidatov Içtaş/Euro-Asfalt, GGD/Metrostav/CGP, YDA/Unitek, CREC in Strabag/Ed Züblin/Gülermak k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 1. 9. 2020
Predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije




















Vročiti:
– 2TDK, Družba za razvoj projekta, d.o.o., Železna cesta 18, 1000 Ljubljana,
– Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana,
– kandidat CSCEC, po e-mailu,
– kandidat Cengiz, po e-mailu,
– kandidat CCCC, Ltd., po e-mailu,
– odvetnica Nataša Štelcer, Vita Kraigerja 3, 2000 Maribor,
– Gorenjska gradbena družba, d.d., Jezerska cesta 20, 4000 Kranj,
– Odvetniška pisarna Jereb, d.o.o., Nazorjeva 3, 4000 Kranj,
– Odvetniki Šelih & partnerji, o.p., d.o.o., Komenskega ulica 36, 1000 Ljubljana,
– Odvetniška pisarna Čeledin, d.o.o., Tomšičeva ulica 1, 1000 Ljubljana,
– Ginex International, d.o.o., Rejčeva ulica 3, 5000 Nova Gorica,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
– v spis zadeve, tu.

Natisni stran