018-089/2020 Splošna bolnišnica dr. Franca Derganca Nova Gorica

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Sama Červeka, kot predsednika senata ter mag. Gregorja Šebenika in Tadeje Pušnar, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Najem z odkupom programske opreme za področje kadrov, plač in registracijo delovnega časa«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Resevo, raziskave in razvoj, d.o.o., Finžgarjeva ulica 1a, Lesce, ki ga zastopa Odvetniška družba Zupančič o.p., d.o.o., Nazorjeva ulica 6a, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica dr. Franca Derganca Nova Gorica, Ulica padlih borcev 13a, Šempeter pri Gorici (v nadaljevanju: naročnik), dne 13. 8. 2020

odločila:

1. Zahtevku za revizijo z dne 2. 6. 2020 se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »Najem z odkupom programske opreme za področje kadrov, plač in registracijo delovnega časa«, ki je bil dne 27. 4. 2020 objavljen na Portalu javnih naročil pod št. objave JN002624/2020-B01.

2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške postopka pravnega varstva v znesku 3.075,67 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev:

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno dne 27. 4. 2020, št. objave JN002624/2020-B01, popravek pa dne 14. 5. 2020, št. objave JN002624/2020-K01; dne 28. 4. 2020 je bilo obvestilo objavljeno tudi v Dopolnilu k Uradnemu listu Evropske unije, št. objave 2020/S 083-196616, popravek pa dne 15. 5. 2020, št. objave 2020/S 095-227834.

Vlagatelj je zoper določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila vložil zahtevek za revizijo z dne 2. 6. 2020 (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo), v katerem zatrjuje, da naročnik (I.) ni konkretiziral predmeta javnega naročila in (II.) ni jasno določil pogodbenega odnosa med naročnikom in izbranim ponudnikom. Predlaga, da se razveljavita dokumenta Kadrovski informacijski sistem – tehnične in strokovne zahteve in Pogodba za najem z odkupom programske opreme za področje kadrov, plač in registracijo delovnega časa za obdobje petih let št. 260-5/2020___, ki sta del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Naročnik je dne 12. 6. 2020 sprejel Odločitev, s katero je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrnil kot neutemeljenega, zavrnil pa je tudi njegovo zahtevo za povrnitev stroškov (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo).

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 18. 6. 2020 in dne 22. 6. 2020, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 22. 6. 2020 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in pri svojih navedbah vztraja (v nadaljevanju: opredelitev do navedb naročnika).

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je bil zahtevek za revizijo vložen pravočasno in pri naročniku; ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN; ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN; ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten. Ker je ugotovila, da so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.

I.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej zatrjuje, da naročnik ni konkretiziral predmeta javnega naročila. S tem v zvezi navaja, da je naročnik oblikoval dokument Kadrovski informacijski sistem – tehnične in strokovne zahteve (v nadaljevanju: dokument Zahteve), v katerem je opredelil predmet javnega naročila – pretežni del naročnikovih zahtev za sistem je splošnih in dopušča široko možno razlago o tem, kaj so obveznosti ponudnika, konkretizirane so zgolj izjemoma v posameznih delih (npr. sistem za beleženje delovnega časa). Do številnih podrobnih zahtev iz dokumenta Zahteve (npr. iz točk 1.9 Arhiviranje, 1.10 Povezava z informacijskim okoljem naročnika, 4.11 Izpis dokumentov) se naročnik konkretno ni opredelil, o čemer je bil opozorjen preko Portala javnih naročil.

S tem, ko je naročnik v točki 2.1 Faza analize omenjenega dokumenta določil, da funkcijske zahteve predstavljajo izhodiščno specifikacijo naročnikovih zahtev in da bo izvajalec v sodelovanju z naročnikom v fazi podrobne analize zahtev izdelal predlog končne dokumentacije produkcijskih zahtev, ki ga bo potrdil naročnik, že sam priznava, da končnih specifikacij sploh še ni oblikoval. Na tak način določene zahteve so pomanjkljive in v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja. Pod pretvezo enakopravne obravnave omogočajo dajanje prednosti ponudniku Četrta pot d.o.o., Kranj, ki po podatkih iz Erar že več let sodeluje z naročnikom in ki ima dostop do vseh podrobnih in relevantnih podatkov, zaradi česar tudi naročnik vztrajno zavrača opozorila o nezadostni definiranosti tehničnih specifikacij.

Da je obseg predmeta javnega naročila še nedefiniran, po zatrjevanju vlagatelja priznava naročnik tudi z odgovorom na Portalu javnih naročil (z dne 19. 5. 2020 ob 11:24), v katerem sicer navaja, da novih dodatnih funkcionalnosti ne zahteva, vendar pa bodo »točne zahteve« in »način, na katerega bodo zahtevane funkcionalnosti morale biti oblikovane« določeni šele naknadno z izbranim ponudnikom. Tak način omogoča različne interpretacije zahtev, ponudniki pa bi lahko različno ocenili obseg potrebnega dela. Vlagatelj dodaja, da je bil naročnik na pomanjkljivosti tehničnih specifikacij večkrat opozorjen (s tem v zvezi se sklicuje na sedem odgovorov naročnika na Portalu javnih naročil z dne 19. 5. 2020), da pa je naročnik v vse odgovore vključil standardno opombo, da gre za izhodiščno specifikacijo zahtev sistema, predlog končne pa bo izdelan v fazi podrobne analize zahtev. Vlagatelj zatrjuje, da se je naročnik očitno zavedal, da ponudniki ne razpolagajo z zadostnimi podatki, a si je namenoma pridržal pravico, da se pretežni del zahtev oblikuje šele po poteku roka za prejem ponudb. Meni, da tudi sicer nima zagotovila, da bo njegov predlog produkcijskih zahtev s strani naročnika potrjen, saj kriterijev, na podlagi katerih se bo presojala ustreznost točnih zahtev in način njihovega oblikovanja, naročnik ni nikjer opredelil.

Vlagatelj ob sklicevanju na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-095/2018 zatrjuje, da je oblikovanje tehničnih zahtev v izključni domeni naročnika in tega dela naročnik ne more prenašati na ponudnike. Ob sklicevanju na odločitve Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-040/2019, 018-172/2019 in sodbe Sodišče EU v zadevah št. C-368/10 in C-496/99 P zatrjuje tudi, da morajo biti vse zahteve v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določene jasno, nedvoumno in natančno oz. tako, da lahko vsi razumno obveščeni, strokovno usposobljeni in skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako. Ker naročnikova specifikacija tega kriterija ne izpolnjuje, je kršeno načelo transparentnosti (6. člen ZJN-3), načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) in načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3).

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo odgovarja, da na trgu obstaja zanj več ustreznih programskih rešitev, zato je edino gospodarno in skladno z načelom enakopravne obravnave ponudnikov, da zapiše zahtevane funkcionalnosti, ponudnikom pa prepusti odločitev o načinu, na katerega bodo te funkcionalnosti dosežene. Faza analize iz točke 2.1 je tako namenjena temu, da izvajalec in naročnik dogovorita za naročnika ustrezen in v celoti opredeljen način, na katerega bo ponujena rešitev izpolnjevala funkcionalnosti iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Gre za uveljavljen način priprave specifikacij na področju informacijskih rešitev, ki se ga poslužujejo številni naročniki, saj se tako doseže najširši krog ponudnikov in se konkurence po nepotrebnem ne zožuje. S tem v zvezi se naročnik sklicuje na postopek oddaje javnega naročila Vrhovnega sodišča RS, eDražbe. Če bi opredelil prav vse podrobnosti predmeta javnega naročila, kot to od njega zahteva vlagatelj, ponudnikom ne bi pustil manevrskega prostora, upoštevajoč specifike njihove rešitve, s tem pa bi ustvaril natančno končno tehnično specifikacijo, ki bi ji ustrezala le ena ali celo nobena rešitev na trgu. Zahteva vlagatelja po specifikaciji točnega načina delovanja predmeta javnega naročila je dejansko časovno prva od nalog, ki jih bo moral v sodelovanju z naročnikom izdelati izbrani ponudnik po podpisu pogodbe. Funkcionalne zahteve v obsegu, kot je potrebno za evalvacijo obsega dela in oblikovanje ponudbene cene, so podane, točen način doseganja funkcionalnih zahtev naročnika pa je odvisen od ponujene rešitve. Čeprav se naročnik strinja, da utegnejo imeti različni ponudniki različne načine za dosego funkcionalnih zahtev in s tem različen obseg dela, o neupravičenem preferiranju določenega ponudnika še ni mogoče govoriti. Naročnik navaja, da vlagatelj niti ne konkretizira, s katerimi funkcionalnimi lastnostmi naj bi naročnik preferiral določene ponudnike, niti ne zatrjuje, da jih naročnik ne potrebuje.

Naročnik nadaljuje, da faza analize nikakor ni namenjena širjenju zahtev, kar je izrecno poudaril v odgovoru na Portalu javnih naročil (dne 19. 5. 2020 ob 11:29), bi pa lahko izbrani izvajalec vsakršen tak poskus naročnika upravičeno zavrnil.

Ob sklicevanju na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-198/2018 naročnik navaja, da od njega ni mogoče pričakovati, da bo pripravil vseobsegajočo dokumentacijo in za ponudnike pridobival podatke, s katerimi (še) ne razpolaga, da bi zmanjševal njihovo tveganje, ki ga prevzemajo s pripravo ponudbe ter da gre od vlagatelja, kot strokovnjaka na svojem področju pričakovati, da bo glede na razpoložljive podatke in upoštevajoč lastne procese izvajanja del ter izkušnje zmogel oceniti potreben obseg del ter tveganja zajeti v ponudbeni ceni oz. se odločiti, ali bo na javnem naročilu sploh sodeloval. V tem se dejansko stanje tudi razlikuje od odločitve Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-095/2018, na katero se sklicuje vlagatelj in v kateri je Državna revizijska komisija ugotovila, da je bila dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila pomanjkljiva do te mere, da bi naročniku omogočala naknadno subjektivno presojo dopustnosti ponudb.

Naročnik še opozarja, da so navedbe vlagatelja po večini pavšalne in se do njih zato ni mogoče opredeliti. Očitane pomanjkljivosti specifikacij nikakor ne predstavljajo podatkov, zaradi katerih bi bilo vlagatelju onemogočeno sodelovanje v postopku, saj ne gre za podatke, ki vplivajo na možnost oddaje konkurenčne ponudbe. Bistveno je, da ponudnikova rešitev omogoča zahtevane funkcionalnosti, točen obseg podatkov pa se definira v fazi analize glede na potrebe naročnika in možnosti izbrane rešitve. Funkcionalnost se nato le implementira v konkretno okolje naročnika oz. poveže npr. z določeno osebo, dogodkom.

Naročnik v zaključku navaja, da mu vlagatelj na eni strani očita, da ni podal zadostnih podatkov za pripravo konkurenčne ponudbe, na drugi strani pa se ni udeležil ogleda na lokaciji naročnika, katerega predmet je bila obstoječa programska oprema in na podlagi katerega bi si vlagatelj lahko pridobil podatke, katerih umanjkanje očita naročniku. Očitno je, da vlagatelj pri pripravi ponudbe ni bil dovolj skrben, sedaj pa krivdo želi prevaliti na naročnika. Naročnik navaja, da je tehnične zahteve pripravil skladno s temeljnimi načeli javnega naročanja in s preverjeno dobro prakso priprave specifikacij informacijskih rešitev, z ogledom pa ponudnikom zagotovil tudi ustrezne podatke za pripravo ponudbe.

Vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika zatrjuje, da se naročnik ni opredelil do ključnega očitka, tj. da se bodo točne zahteve ter način oblikovanja zahtevanih funkcionalnosti, opredelili šele naknadno. Tak pridržek naročnika je v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja. Poudarja še, da se definiranje točnih zahtev nanaša na vse obstoječe zahteve in lahko katerakoli od njih za vlagatelja predstavlja neomejeno tveganje povišanja stroškov izvedbe naročila. Sklicevanje naročnika, da osnovne zahteve predstavljajo način implementacije, ki je odvisen od ponujene vrste rešitve posameznega ponudnika je neutemeljeno, saj se vse uveljavljene informacijske rešitve lahko poljubno prilagodijo naročnikovim potrebam, če so z njegove strani zadostno definirane. Neutemeljeno je tudi naročnikovo sklicevanje na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-198/2018, saj takratni naročnik v zahtevi glede izdelave BIM dokumentacije ni določil, da bo njene točne zahteve oblikoval z izbranim ponudnikom šele naknadno, ampak jih je bolj ali manj natančno že podal.

Ker je bil predmet ogleda naročnikov obstoječ informacijski sistem, le-ta v ničemer ni dopolnjeval naročnikovih tehničnih zahtev za nov sistem, ki je predmet tega javnega naročila.

V zvezi s spornim vprašanjem, tj. ali je naročnik pri oblikovanju zahtev predmeta javnega naročila ravnal skladno z ZJN-3, Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je potreba naročnika po določeni storitvi, blagu ali gradnji ena od osnovnih predpostavk, ki mora biti izpolnjena, da naročnik prične s postopkom oddaje javnega naročila, hkrati pa je njegovo vodilo pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. V dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila mora naročnik predmet javnega naročila opisati jasno, nedvoumno in tako, da imajo vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki zadostne informacije za pripravo dopustne ponudbe.

Tehnične specifikacije, ki v skladu s 23. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 v primeru javnih naročil blaga ali storitev pomenijo »specifikacijo v dokumentu, ki opredeljuje zahtevane značilnosti proizvoda ali storitve, kot so ravni kakovosti, okoljskih in podnebnih vplivov, zahteve v zvezi z oblikovanjem, prilagojenim vsem uporabnikom (vključno z dostopnostjo za invalide), ter ocenjevanje skladnosti, zahteve v zvezi z delovanjem, uporabo proizvoda, varnostjo ali dimenzijami, vključno z zahtevami v zvezi s proizvodom glede imena, pod katerim se prodaja, izrazoslovjem, simboli, preizkušanjem in preizkusnimi metodami, pakiranjem, označevanjem, uporabo znakov, navodili za uporabnike, proizvodnimi postopki in metodami na posamezni stopnji življenjske dobe blaga ali storitve, ter postopki ocenjevanja skladnosti«, naročnik ob upoštevanju določil 68. člena ZJN-3 navede v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila in s tem določi zahtevane značilnosti blaga ali storitev, ki odražajo njegova pričakovanja glede namena, ki ga želi z izvedbo javnega naročila doseči. Tehnične specifikacije morajo vsem gospodarskim subjektom zagotavljati enak dostop do postopka javnega naročanja in neupravičeno ne smejo ovirati odpiranja javnih naročil konkurenci (četrti odstavek 68. člena ZJN-3).

Pri opisu predmeta javnega naročila in njegovih pričakovanih tehničnih lastnosti je naročnik načeloma samostojen, kar pomeni, da jih določi ob upoštevanju lastnih potreb in pričakovanj glede na predmet javnega naročila. Pravila javnega naročanja ga pri tem zavezujejo, da tehnične zahteve določi na način, pri katerem zagotovi, da med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost njegovih zahtev glede na predmet naročila in ne sme ustvarjati okoliščin, ki pomenijo diskriminacijo ponudnikov (načelo enakopravne obravnave ponudnikov, 7. člen ZJN-3); javno naročanje mora izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev, zahtev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila (načelo sorazmernosti, 8. člen ZJN-3); z javnim naročilom ne sme neupravičeno omejevati konkurence med ponudniki, ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju s tem zakonom, pri izvajanju javnega naročanja mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence in od ponudnika ne sme zahtevati, da pri izvedbi naročila sodeluje z določenimi podizvajalci ali da izvede kakšen drug posel, kot na primer izvoz določenega blaga ali storitev (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki, 5. člen ZJN-3).

Predmet konkretnega javnega naročila je »Najem z odkupom programske opreme za področje kadrov, plač in registracijo delovnega časa za obdobje petih (5) let«. Podrobneje je naročnik strokovne zahteve določil v dokumentu Zahteve, in sicer v poglavju 1. Splošne funkcionalne zahteve v točkah od 1.1 do 1.13 (npr. 1.1 Tehnologija rešitve; 1.2 Licence, 1.3 Odjemalci); 2. Izvedba javnega naročila v točkah od 2.1 do 2.9 (npr. 2.1 Faza analize, 2.2 Prenos obstoječih podatkov; 2.3 Faza implementacije), 3. Sistem za beleženje delovnega časa v točkah od 3.1 do 3.5 (npr. 3.1 Osnovne zahteve, 3.2. Evidentiranje prisotnosti in odsotnosti, 3.3 Poročila), 4. Sistem za informacijsko podporo kadrovski službi v točkah od 4.1 do 4.13 (npr. 4.1 Osnovne zahteve; 4.2 Organizacijska struktura; 4.3 Sistemizacija delovnih mest), 5. Sistem za informacijsko podporo obračunu plač v točkah od 5.1 do 5.7 (npr. 5.1 Splošni sistemski podatki in katalogi; 5.2 Matični podatki; 5.3 Vnos evidence dela in obračun osebnih dohodkov) in 6. Potni nalogi v točkah od 6.1 do 6.6 (npr. 6.1 Splošni sistemski podatki in katalogi, 6.2 Obračun potnega naloga; 6.3 Potrjevanja).

V zvezi s tehničnimi specifikacijami predmeta javnega naročila je naročnik na Portalu javnih naročil prejel več vprašanj, skupno večini pa je bilo, da so zainteresirani ponudniki od naročnika želeli pridobiti dodatne, podrobnejše informacije v zvezi z obsegom potrebnih del iz posamezne točke, npr.:

datum objave: 19. 5. 2020 ob 10:07
»VPRAŠANJE
Vprašanje se nanaša na prvi odstavek točke 1.9. (Arhiviranje) dokumenta tehnične in strokovne zahteve, ki določata; Ponujena programska oprema mora omogočati izbiro podatkov, ki so dostopni on-line in podatkov, ki jih arhiviramo po izbranih kriterijih. Prosim, da točno naštejete kateri podatki se izbirajo, kateri morajo biti dostopni on-line in kateri se arhivirajo ter točne kriterije za razvrščanje in izbiro le-teh.

ODGOVOR
Spoštovani. Funkcijske zahteve, ki so navedene v razpisni dokumentaciji, so izhodiščna specifikacija zahtev za vzpostavitev sistema. Na njeni podlagi bo izvajalec v fazi podrobne analize zahtev v sodelovanju z naročnikom izdelal predlog končne dokumentacije produkcijskih zahtev (končne produkcijske specifikacije), ki jo pisno potrdi naročnik. Lep pozdrav.«;

datum objave: 19. 5. 2020 ob 10:22
»VPRAŠANJE
Vprašanje se nanaša na prvi odstavek točke 2.4. (Faza testiranja) dokumenta tehnične in strokovne zahteve, ki določa; Fazo testiranja vseh uporabnosti izvede izvajalec ob sodelovanju naročnika in ključnih uporabnikov v testnem okolju naročnika. Testiranje funkcionalnosti rešitve predstavlja zaključni test pravilnega delovanja celotnega sistema v testnem okolju in zajema vse funkcionalnosti ter vse povezave z informacijskim okoljem naročnika. Izvajalec v sodelovanju z naročnikom za izvedbo testiranja pripravi načrt testiranja, ki ga potrdi naročnik, oblikuje testne primere ter pripravi poročilo o izvedbi testiranja. Prosimo navedite katere »vse« povezave z informacijskim okoljem naročnika.

ODGOVOR
Spoštovani. Povezava z Gosoft. Funkcijske zahteve, ki so navedene v razpisni dokumentaciji, so izhodiščna specifikacija zahtev za vzpostavitev sistema. Na njeni podlagi bo izvajalec v fazi podrobne analize zahtev v sodelovanju z naročnikom izdelal predlog končne dokumentacije produkcijskih zahtev (končne produkcijske specifikacije), ki jo pisno potrdi naročnik. Lep pozdrav«;

datum objave: 19. 5. 2020 ob 10:46
»VPRAŠANJE
Vprašanje se nanaša na osmi odstavek točke 4.1. (Osnovne zahteve) dokumenta tehnične in strokovne zahteve, ki določa; Hitra, enostavna izdelava večje količine kadrovskih dokumentov (npr. pogodbe o zaposlitvi, aneksi, odločbe o letnem dopustu, kadrovska obvestila) na podlagi prednastavljenih vzorcev (template), z razvrščanjem dokumentov po vnaprej določenih kriterijih (npr. znotraj posameznega SM so zaposleni urejeni po abecedi). Obdobno arhiviranje prednastavljenih vzorcev dokumentov po letnicah veljavnosti, ko so »zastareli« v informacijskem sistemu. Prosimo za pojasnitev termina zastareli.

ODGOVOR
Spoštovani. Naročnik je pri navedeni zahtevi imel v mislih veljavnost posameznega dokumenta. Funkcijske zahteve, ki so navedene v razpisni dokumentaciji, so izhodiščna specifikacija zahtev za vzpostavitev sistema. Na njeni podlagi bo izvajalec v fazi podrobne analize zahtev v sodelovanju z naročnikom izdelal predlog končne dokumentacije produkcijskih zahtev (končne produkcijske specifikacije), ki jo pisno potrdi naročnik. Lep pozdrav«.

Kot je razvidno iz predhodno citiranih pa tudi drugih naročnikovih odgovorov na Portalu javnih naročil, in kot zatrjuje tudi vlagatelj, se je naročnik v zvezi s pojasnjevanjem vsebine posameznih zahtev v zaključku podanega odgovora vedno skliceval na fazo podrobne analize (ki glede na vsebino odgovora ustreza točki 2.1 Faza analize iz dokumenta Zahteve). V izpostavljeni točki je namreč naročnik določil:

»Funkcijske zahteve, ki so navedene v razpisni dokumentaciji, so izhodiščna specifikacija zahtev za vzpostavitev sistema. Na njeni podlagi bo izvajalec v fazi podrobne analize zahtev v sodelovanju z naročnikom izdelal predlog končne dokumentacije produkcijskih zahtev (končne produkcijske specifikacije), ki jo pisno potrdi naročnik.
Naročnik bo zagotovil sodelovanje strokovnih oseb uporabnika.«.

Naročnik je tudi v zvezi s to točko na Portalu javnih naročil prejel vprašanji zainteresiranih ponudnikov, in sicer:

»Predlagamo, da naročnik skladno s 2.1. Točko (Faze analize) že pred rokom za oddajo ponudb, ponudnikom posreduje oz. razkrije vse morebitne funkcijske specifikacije oz. v nasprotnem primeru umakne to točko iz strokovnih in tehničnih zahtev, saj bodo le tako lahko ponudniki v enakopravnem položaju.«

in

»Naročnik v 2.1. Točki (Faze analize) zelo splošno opredeljuje obveznosti ponudnika. To točko lahko ponudniki berejo na različne načine, predvsem pa je zelo nejasno opredeljeno do kam sežejo pravice naročnika. Predlagamo, da se to točko zapiše drugače in opredeli do kam oz. do katerega maksimalnega zneska (npr. maksimalno dodatnih 10% vrednosti oddane in potrjene ponudbe ponudnika) lahko odstopajo spremembe obstoječih funkcionalnosti, ki jih ponujajo naročniki. Prej navedena praksa se uporablja pri skoraj vseh javnih subjektih v isti panogi (bolnice, ZD domovi,) Potrebno se je zavedati, da vsaka sprememba na obstoječih funkcionalnostih predstavljajo dodatne stroške ponudnikom, za nekatere pa je to žal nesprejemljivo.«,

na kateri je dne 19. 5. 2020 ob 11:24 in ob 11:29 odgovoril

»Spoštovani. Naročnik v fazi analize ne zahteva nobene nove dodatne funkcionalnosti. Z analizo naročnik pričakuje samo dodatno razjasnitev oz. opredelitev posamezne funkcionalnost, ki jo zahteva v razpisu. Naročnik je v specifikacijah navedel področja in funkcionalnosti, ki morajo biti pokrite s ponujeno rešitvijo. Predmet ponudbe pa je tudi analiza v okviru katere bosta naročnik in izbrani izvajalec skozi delavnice opredelila točne zahteve oz. način na katerega bodo zahtevane funkcionalnosti morale biti implementirane. Tovrsten pristop pri večjih inf. sistemih predstavlja običajen pristop z uporabo ustrezne metodologije. Lep pozdrav«.

Glede na predstavljen način priprave in vsebine tehničnih specifikacij predmeta javnega naročila Državna revizijska komisija naročnikovim navedbam, da je ustrezno določil tehnične zahteve, ne more slediti. Čeprav naročnik zatrjuje, da je določil le zahtevane lastnosti in funkcionalnosti, odločitev glede izbire načina (manevrski prostor), na katerega bodo le-te dosežene, pa prepustil ponudnikom, navedeno iz točke 2.1 Faza analize iz dokumenta Zahteve ne izhaja. Tudi, če bi šlo šteti, da v »predlog[u] končne dokumentacije produkcijskih zahtev (končne produkcijske specifikacije)«, ki ga bo moral izbrani ponudnik izdelati v sodelovanju z naročnikom, dejansko ne bi bile določene nobene nove tehnične zahteve, razen tistih, ki jih je naročnik v okviru zahtevanih funkcionalnosti že določil v dokumentu Zahteve, je potrebno ugotoviti, da si je naročnik v točki 2.1 pridržal pravico, da ustreznost predloga končnih produkcijskih specifikacij pisno potrdi (nasprotno, pa tudi zavrne). S tem pridržanim ravnanjem naročnik ponudnikom ne prepušča zatrjevanega manevrskega prostora za izbiro načina za dosego zahtevanih funkcionalnosti ponujenega predmeta naročila, saj naročnik po tem, ko je ponudnik že izbran, odloča o (ne)ustreznosti ponujenih rešitev iz naknadno predložene končne produkcijske specifikacije. Pri takem načinu oblikovanja specifikacij tudi možnosti opredelitve dodatnih (natančnejših) specifikacij posameznih zahtev, že določenih v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni mogoče izključiti. Da bi naročnik določil drugače, ne izhaja niti iz njegovega odgovora na Portalu javnih naročil z dne 19. 5. 2020 ob 11:37 na katerega se sklicuje. V njem je namreč naročnik na očitke v zvezi z vsebino faze analize, kljub uvodnem zatrjevanju, da novih dodatnih funkcionalnosti ne bo, v nadaljevanju zapisal, da bosta »naročnik in izbrani izvajalec skozi delavnice opredelila točne zahteve oz. način na katerega bodo zahtevane funkcionalnosti morale biti implementirane«.

Čeprav se Državna revizijska komisija strinja z naročnikom, da je predmet javnega naročila mogoče opisati na način, da naročnik določi njegove zahtevane lastnosti in funkcionalnosti, ponudnikom pa prepusti, da sami izberejo na kakšen način bodo zahtevane lastnosti in funkcionalnosti dosegli, iz predstavljenega v konkretnem primeru izhaja, da naročnik na tak način ni ravnal. Navedeno pomeni, da obseg predmeta javnega naročila oz. obseg storitev, ki jih morajo ponudniki ponuditi, da bi zagotovili celoten predmet javnega naročila v trenutku poteka roka za prejem ponudb ni znan in se bo dokončno določil šele po poteku tega roka. To izhaja celo iz navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, ko navaja, da je bistveno, da ponudnikova rešitev omogoča zahtevane funkcionalnosti, »točen obseg podatkov« pa se definira v fazi analize (tj. v izvedbeni fazi; op. Državne revizijske komisije) glede na potrebe naročnika in možnosti izbrane rešitve (zadnji odstavek na strani 4 in prvi odstavek na strani 5) in da je faza analize namenjena temu, da se naročnik in izbrani ponudnik dogovorita o, za naročnika ustreznem in v celoti opredeljenem načinu, na katerega bo ponujenega rešitev izpolnjevala zahtevane funkcionalnosti (tretji odstavek, stran 3). Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da s takim načinom določitve tehničnih specifikacij predmeta javnega naročila naročnik ni ravnal v skladu z ZJN-3, zlasti ne v skladu z določbo 68. člena ZJN-3 in v skladu s temeljnimi načeli javnega naročanja, tj. načelom enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3), načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3) in načelom transparentnosti (6. člen ZJN-3).

V zvezi z zatrjevanjem vlagatelja v sklopu istega očitka, da naročnik s tehničnimi specifikacijami, kot jih je oblikoval v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, daje prednost ponudniku Četrta pot d.o.o., Kranj, s katerim že vrsto let sodeluje, Državna revizijska komisija ugotavlja, da četudi bi navedba o dolgoletnem sodelovanju med subjektoma držala, to samo se sebi še ne bi omogočalo zaključka o kršitvi načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3).

Na ugotovitve Državne revizijske komisije ne vplivajo navedbe naročnika, da je tehnične specifikacije pripravil na uveljavljen način na področju informacijskih rešitev, s čemer v zvezi se sklicuje tudi na ravnanje naročnika Vrhovno sodišče RS (eDražbe). Tudi, če bi držalo, da so bile tehnične specifikacije v primerih drugih javnih naročil oblikovane na podoben način, Državna revizijska komisija izpostavlja, kot je že večkrat navedla, da ravnanja drugih naročnikov v postopkih javnega naročanja ne morejo predstavljati argumenta oz. zakonite podlage za ravnanje naročnika v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila. Neutemeljeno je tudi sklicevanje naročnika na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-198/2018, saj dejansko stanje v navedeni in obravnavani zadevi ni primerljivo. Za razliko od navedene zadeve, je namreč v konkretni zadevi sporna določitev natančnih (končnih) tehničnih specifikacij šele v izvedbeni fazi javnega naročila. Nazadnje je neutemeljeno tudi sklicevanje naročnika na vlagateljevo možnost pridobitve dodatnih informacij na ogledu obstoječega informacijskega sistema, saj z njimi naročnik ne dopolnjuje svojih zahtev iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (»Naročnik na ogledu ne bo dajal dodatnih informacij glede pogojev iz tega javnega naročila. Vsa vprašanja ponudniki postavljajo preko portala javnih naročil.«, prim. točka 2.7.2. Ogled, Navodila za izdelavo ponudbe, stran 4), zlasti pa ne tistih, ki bodo v okviru faze analize šele določene.

II.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo dalje zatrjuje, da pogodbeni odnos med naročnikom in izbranim ponudnikom ni jasen. Zatrjuje, da je naročnik po prejemu opozorila, naj pogoj po prenosu predmeta javnega naročila v last naročniku ukine, na Portalu javnih naročil dne 19. 5. 2020 ob 11:37 podal pojasnilo, na podlagi katerega pravic in obveznosti ni več mogoče opredeliti niti jih knjigovodsko urediti, saj je pojasnilo kontradiktorno vsebini dela osnutka pogodbe glede obsega prenosa predmeta javnega naročila; dalje ni jasno kaj je imel naročnik v mislih glede »podatkovnih struktur in njihovih povezav ter struktur vsebine podatkovnih baz«; prav tako prenos pravic na podatkovnih strukturah ni urejen niti z lastninskopravnega vidika niti z vidika obračunavanja ipd. Ker bodo ponudniki navedeno lahko razumeli različno, bo nejasnost povzročila neenakopravno obravnavo ponudnikov. Naročnik bi moral v osnutku pogodbe jasno določiti, kako se izvaja prenos materialnih avtorskih pravic ter kakšen delež cene se v tem upošteva. Vlagatelj še zatrjuje, da mora pogodba skladno s četrtim odstavkom 67. člena ZJN-3 vsebovati tudi dejansko vrednost celotnega javnega naročila, v konkretnem primeru pa predračun in pogodba vsebujeta zgolj vrednost najemnine, medtem ko vrednosti nadomestila po 81. členu zakona, ki ureja avtorsko in sorodne pravice, ne vsebujeta, niti se do njega ne opredeljujeta v smislu, da bi bil zajet v najemnini. Vlagatelj še izpostavlja, da ne izpodbija vzorca osnutka pogodbe, ampak naročniku očita kršitev načela transparentnosti in enakopravne obravnave ponudnikov, ker ni celovito in nedvoumno opredelil določil vzorca pogodbe ter podal pojasnilo, ki ni usklajeno z vzorcem pogodbe.

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo najprej opozarja, da na očitano kršitev glede nejasnosti pogodbenega odnosa ni bil opozorjen, zato skladno s tretjim odstavkom 16. člena ZPVPJN le-ta ne more biti predmet presoje v (pred)revizijskem postopku. Ne glede na to, naročnik očitek tudi po vsebini zavrača kot neutemeljenega. Navaja, da si pojasnilo in vzorec pogodbe nista v nasprotju in da mu novega vzorca pogodbe, v nasprotju s pričakovanji vlagatelja, ni bilo potrebno objaviti. S tem v zvezi se naročnik sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-142/2019. Naročnik se ne strinja z očitkom, da prenos pravic na podatkovnih strukturah ni urejen, saj iz odgovora, podanega na Portalu javnih naročil dne 19. 5. 2020 ob 11:37 jasno izhaja obseg prenosa materialnih pravic na naročnika kot tudi dejstvo, da za (posebno) plačilo iz tega naslova ponudnik nima podlage. Navedeno je razvidno tudi iz 3. člena osnutka pogodbe, ki določa, da so v (ponujenem) znesku zajeti vsi stroški, popusti in rabati.

Vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika nasprotuje naročnikovi navedbi o umanjkanju opozorila na Portalu javnih naročil in se sklicuje na opozorilo o nasprotovanju zahtev ter parcialni odgovor naročnika na Portalu javnih naročil z dne 19. 5. 2020 ob 11:37, na podlagi katerega obveznosti v zvezi z najemom in prenosom lastništva še vedno ni mogoče razjasniti, dokumentacija pa ostaja neusklajena. Vlagatelj lahko samo ugiba, kakšno bi bilo besedilo vzorca pogodbe, če bi bil izbran, glede na to, da naročnik v pojasnilu navaja način prehajanja lastninske pravice, ki z vzorcem ni usklajen in mogoče vedeti, kakšne obveznosti bodo v vzorcu pogodbe vključene. S takim odgovorom je naročnik kršil najmanj načelo transparentnosti. Navaja, da je Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-142/2019 presojala, ali veljavna zakonodaja od naročnika zahteva pripravo prečiščenega besedila ali ne, vlagatelj pa naročniku očita nejasno opredelitev zahtev. Vlagatelj meni, da je tudi iz primerjave ponudbenih cen, ki izhaja iz obeh prejetih ponudb jasno, da sta ponudnika zelo različno ocenila obseg potrebnih obveznosti.

Tako kot že naročnik, tudi Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v zvezi z očitkom nejasne določitve pogodbenega odnosa med izbranim ponudnikom in naročnikom in očitkom neusklajenega osnutka pogodbe, s katerim krši temeljna načela javnega naročanja, na Portalu javnih naročil ni prejel opozorila. Vlagatelj se sicer sklicuje na opozorilo z dne 19. 5. 2020 ob 11:37, v katerem je zainteresirani ponudnik naročnika pozval k ukinitvi pogoja, da predmet najema po izteku pogodbe preide v last naročnika, ker je to v nasprotju z licenčnimi pravili programske opreme in IFRS 16, vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da se očitki iz zahtevka za revizijo ne nanašajo na očitke iz omenjenega vprašanja, pač pa vlagatelj očitke o nejasnosti pogodbenega odnosa in kršitve temeljnih načel zaradi neusklajenega osnutka pogodbe izpeljuje šele iz omenjenega naročnikovega odgovora (pojasnila). Navaja namreč, da je naročnik v odgovoru podal pojasnilo, na podlagi katerega ni več mogoče opredeliti pravic in obveznosti, osnutek pogodbe pa ni več skladen s podanim pojasnilom z dne 19. 5. 2020 ob 11:37. V predrevizijskem in revizijskem postopku se, skladno s tretjim odstavkom 16. člena ZPVPJN, ne presojajo očitane kršitve, ki se nanašajo na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Pri tem se šteje, da bi vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek portala javnih naročil lahko opozoril na očitano kršitev, če je bilo v postopku javnega naročanja na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega ponudniki oddajo prijave ali ponudbe. Ker je v predmetnem javnem naročilu na Portalu javnih naročil bilo objavljeno obvestilo o naročilu (št. objave JN002624/2020-B01 z dne 27. 4. 2020); ker je naročnik sporno pojasnilo objavil preden se je iztekel rok za prejem ponudnikovih vprašanj (tj. dne 21. 5. 2020 ob 12:00, prim. točka VII.1.2 Popravka, št. objave JN002624/2020-K01 z dne 14. 5. 2020) in ker naročnik na zatrjevano nejasnost pogodbenega odnosa in neusklajenost osnutka pogodbe, nastalo po podanem odgovoru naročnika z dne 19. 5. 2020 z dne 11:37, ni bil opozorjen, Državna revizijska komisija s tem očitkom povezanih navedb vlagatelja, predstavljenih v točki II. te obrazložitve, ni presojala.

V zaključku vsega navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj uspel izkazati, da naročnik pri opisu predmeta javnega naročila in pri pripravi tehničnih specifikacij ni ravnal skladno z določbami ZJN-3. Ker iz dokumenta »Zapisnik o odpiranju ponudb« z dne 8. 6. 2020 izhaja, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila prejel dve ponudbi, ki sta bili istega dne ob 12:01 uri odprti, odprava ugotovljene kršitve z delno razveljavitvijo postopka (posameznih delov iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), kot milejšim ukrepom, ni več možna. Posledično je Državna revizijska komisija na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in postopek oddaje javnega naročila »Najem z odkupom programske opreme za področje kadrov, plač in registracijo delovnega časa za obdobje petih let« razveljavila v celoti.

Državna revizijska komisija, upoštevaje tretji odstavek 39. člena ZJN-3, naročnika napotuje, naj v primeru, če se bo odločil za ponovno izvedbo postopka oddaje javnega naročila, slednjega izvede v skladu z določili ZJN-3 in pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (zlasti pa pri določanju tehničnih specifikacij predmeta javnega naročila) upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa. Pri tem naj naročnik preuči, ali bi bila oddaja javnega naročila po drugem postopku iz ZJN-3, glede na dejanski položaj, primernejša.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v opredelitvi do navedb naročnika zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Ker je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila, je vlagatelju, skladno s 70. členom ZPVPJN ter skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015 s sprem., v nadaljevanju: OT), priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
- strošek plačane takse za zahtevek za revizijo v višini 4.000,00 EUR (vlagatelj je potrdilo o plačilu takse v navedeni višini priložil zahtevku za revizijo);
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 2.122,80 EUR (2.900 točk, ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju 1. točke tarifne številke 40 OT, ob upoštevanju vrednosti točke in ob upoštevanju 22% DDV),
- materialne stroške v višini 28,55 EUR (39 točk, ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena OT, ob upoštevanju vrednosti točke).

Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala presežka nad priznanimi stroški za odvetniško storitev za sestavo zahtevka za revizijo (100 točk, DDV), saj glede na vrednost spornega predmeta za njegovo priznanje ni podlage v OT. Državna revizijska komisija vlagatelju prav tako ni priznala priglašenih stroškov, kot izhajajo iz stroškovnika v opredelitvi do navedb naročnika (vloga, materialni stroški, DDV), saj v konkretnem primeru niso bili potrebni (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena OT). Navedbe v vlogi, s katero se je vlagatelj opredelil do navedb naročnika niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

Ker je vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo le delno, tj. z izkazom kršitve naročnika glede konkretizacije predmeta javnega naročila (torej v enem od dveh očitkov), je Državna revizijska komisija odločila, da se vlagatelju, v skladu z doseženim uspehom v postopku, ki ga glede na postavljeni zahtevek ocenjuje na 1/2, prizna 3.075,67 EUR potrebnih stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, ki jih je naročnik vlagatelju dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 13. 8. 2020


Predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Splošna bolnišnica dr. Franca Derganca Nova Gorica, Ulica padlih borcev 13a, 5290 Šempeter pri Gorici
- Odvetniška družba Zupančič o.p., d.o.o., Nazorjeva ulica 6a, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran