018-084/2020 2TDK, d.o.o.
Številka: 018-084/2020-19Datum sprejema: 9. 7. 2020
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 31., 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sama Červeka, kot predsednika senata, ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Gradnja objektov drugega tira železniške proge – odsek 1: Divača – Črni Kal«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Kolektor CPG, d.o.o., Industrijska cesta 2, Kromberg, Nova Gorica, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika 2TDK, d.o.o., Železna cesta 18, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 9. 7. 2020
odločila:
1. Vlagatelju se dovoli vpogled v:
– imena in priimke zastopnikov subjektov (1) Strabag AG, Avstrija, (2) Ed Züblin AG, Nemčija, Gülermak A.Ş., Turčija, in (4) Strabag, d.d., Podružnica na Hrvaškem, ki nastopajo v prijavi kandidata Strabag/Ed Züblin/Gülermak,
– podatke v prijavi kandidata YDA/Unitek in kandidata CREC, razen v delu, v katerem mu je že bil omogočen vpogled in v delu, ki vsebuje osebne ali tajne podatke,
– dokazila o nekaznovanosti v prijavi kandidata Strabag/Ed Züblin/Gülermak, pri čemer se zakrije rezultat poizvedbe,
– podatke o referenčnih poslih za gospodarske subjekte in imenovane kadre, ki se nanašajo na referenčne posle izvedene v tujini in na podlagi katerih je naročnik presojal izpolnjevanje referenčnih zahtev, in sicer v nazive referenčnih naročnikov, nazive referenčnih poslov in tiste podatke, ki so ključni za presojo izpolnjevanja referenčnih zahtev, v prijavah kandidatov CSCEC, Cengiz, CCCC Ltd., Içtaş/Euro-Asfalt, GGD/Metrostav/CGP, Strabag/Ed Züblin/Gülermak in Gezhouba/Ginex,
– celotni obrazec Izjava ponudnika o zagotavljanju mehanizacije in opreme ter celotni obrazec Izjava ponudnika o spoštovanju zakonodaje v Republiki Sloveniji, ki se nahajata v prijavi CCCC Ltd.
Naročnik je dolžan vlagatelju omogočiti vpogled v navedene podatke.
Zahtevek za revizijo glede kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo se zavrne nad obsegom vpogleda, kot ga vlagatelju omogoča Državna revizijska komisija na podlagi tega sklepa.
Vlagatelju se dovoli, da v petih delovnih dneh od dneva vpogleda dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil pri vpogledu v izpostavljenem delu. O dopolnitvi ali spremembi zahtevka za revizijo mora vlagatelj obvestiti Državno revizijsko komisijo in naročnika, ki se lahko o tem izjasni v treh delovnih dneh od prejema dopolnitve ali spremembe zahtevka za revizijo vlagatelja.
2. Odločitev o stroških revizijskega postopka se pridrži do končne odločitve o zahtevku za revizijo.
Obrazložitev:
Obvestilo o predmetnem javnem naročilu, ki ga naročnik oddaja po omejenem postopku, je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 15. 11. 2019, pod št. objave JN008005/2019, in v Uradnem listu EU dne 18. 11. 2019, pod št. objave 2019/S 222-545551.
Naročnik je dne 8. 5. 2020 sprejel in na Portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev o priznanju sposobnosti«, št. JN-10/2019, s katerim je priznal sposobnost za sodelovanje v drugi fazi oddaje javnega naročila desetim kandidatom (oz. skupinam kandidatov), in sicer:
– kandidatu China State Construction Engineering Corporation Limited, Kitajska (v nadaljevanju: kandidat CSCEC),
– skupini kandidatov, v kateri poleg tretjega vlagatelja sodelujeta Yapi Merkezi Inşaat ve Sanayi, A.Ş., Turčija, in Ӧzaltin Inşaat Ticaret Ve Sanayi, A.Ş., Turčija,
– kandidatu Cengiz Inşaat Sanayi ve Ticaret, A.Ş., Turčija (v nadaljevanju: kandidat Cengiz),
– kandidatu China Communications Construction Company Limited, Kitajska (v nadaljevanju: kandidat CCCC Ltd.),
– skupini kandidatov IC Içtaş Inşaat Sanayi ve Ticaret, A.Ş., Turčija, in Euro-Asfalt, d.o.o., Bosna in Hercegovina (v nadaljevanju: kandidat Içtaş/Euro-Asfalt),
– skupini kandidatov Gorenjska gradbena družba, d.d., Slovenija, »Metroslav, a.s., Praga« in CGP, d.d., Slovenija (v nadaljevanju: kandidat GGD/Metrostav/CGP),
– skupini kandidatov YDA Inşaat Sanayi ve Ticaret, A.Ş., Turčija, in Unitek Inşaat Sanayi ve Ticaret, A.Ş., Turčija (v nadaljevanju: kandidat YDA/Unitek),
– kandidatu China Railway Group Limited, Kitajska (v nadaljevanju: kandidat CREC),
– skupini kandidatov Strabag AG, Ortenburgerstraße 27 a – 9800 Spittal an der Drau, Strabag AG, Podružnica Ljubljana, Slovenija, Ed Züblin AG, Nemčija, in Gülermak Ağir Sanayi Inşaat ve Taahhüt A.Ş., Turčija (v nadaljevanju: kandidat Strabag/Ed Züblin/Gülermak), in
– skupini kandidatov China Gezhouba Group Company Limited, Kitajska, in Ginex International, d.o.o., Slovenija (v nadaljevanju: kandidat Gezhouba/Ginex).
Naročnik ni priznal sposobnosti za sodelovanje v drugi fazi oddaje javnega naročila petim kandidatom (oz. skupinam kandidatov), in sicer:
– skupini kandidatov China Civil Engineering Construction Corporation, Kitajska, in China Railway 20th Bureau Group Co. Ltd, Kitajska,
– skupini kandidatov Power Construction Corporation of China, Kitajska, in Sinohydro Bureau 7 Co., Ltd, Kitajska,
– skupini kandidatov Impresa Pizzarotti & C.S.P.A., Italija, Acciona Construcció S.A., Španija, in Marko 5 Gradnje, d.o.o., Slovenija,
– skupini kandidatov Swietelsky Tunnelbau GmbH & Co KG, Avstrija, in Swietelsky AG, Avstrija, in
– skupini kandidatov Marti GmbH, Avstrija, Marti Tunnel AG, Švica, in Tucon, a.s., Slovaška.
Vlagatelj je z vlogo z dne 20. 5. 2020 vložil zahtevek za revizijo zoper naročnikovo odločitev o priznanju sposobnosti. Vlagatelj naročniku očita kršitve 35. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3). V zvezi z navedenim vlagatelj navaja:
– da mu je naročnik na podlagi zahteve omogočil vpogled, vendar je pri tem zakril vsaj 92% posredovane dokumentacije, kar predstavlja izvotlitev pravice do vpogleda,
– da je naročnik zgolj sledil sklepom o določitvi poslovne skrivnosti, ne da bi presojal, kateri podatki lahko predstavljajo poslovno skrivnost; poleg tega predmet poslovne skrivnosti predstavljajo posamezne informacije in ne celotni dokumenti oz. sklopi dokumentov,
– da se podatki o pridobljenih referencah, kadrih in njihovih kvalifikacijah, finančna poročila, bonitetne ocene, podatki o sodelovanju gospodarskih subjektov pri izvedbi javnega naročila ter podatki o zagotavljanju tehničnih sredstev in spoštovanju veljavne zakonodaje ne morejo opredeliti za poslovno skrivnost,
– da podatkov o zastopnikih pravnih oseb ni mogoče zakriti in da so kandidati CSCEC, CCCC Ltd., Içtaş/Euro-Asfalt, Strabag/Ed Züblin/Gülermak in Gezhouba/Ginex v sklepih o določitvi poslovne skrivnosti zahtevali varovanje osebnih podatkov,
– da je naročnik neutemeljeno zakril sklepa o določitvi poslovne skrivnosti kandidata Cengiz in kandidata GGD/Metrostav/CGP,
– da je naročnik neutemeljeno zakril podatke v prijavi kandidata YDA/Unitek in podatke v prijavi kandidata CREC, saj ta kandidata nista predložila sklepa o določitvi poslovne skrivnosti, čeprav ju je naročnik naknadno nedopustno pozval na predložitev sklepa,
– da se v prijavi kandidata Içtaş/Euro-Asfalt nahaja sklep o določitvi poslovne skrivnosti, ki ga je sprejel le eden izmed skupnih kandidatov, zato bi moral naročnik ta sklep spregledati oz. omogočiti vpogled vsaj v podatke, ki se nanašajo na tiste skupne kandidate, ki sklepa niso predložili; enako navaja vlagatelj tudi glede prijave kandidata Strabag/Ed Züblin/Gülermak,
– da je naročnik zakril vse dokumente v tujem jeziku, čeprav ZJN-3 glede vpogleda ne razlikuje med dokumentacijo v tujem jeziku in dokumentacijo v slovenskem jeziku,
– da mu je naročnik prepozno posredoval del zahtevane dokumentacije, in sicer obrazec ESPD kandidata CSCEC in dokazila kandidata CCCC Ltd.,
– da mu naročnik neutemeljeno ni omogočil vpogleda v dokumentacijo naročnika,
– da mu naročnik ni posredoval znatnega dela prijave kandidata Strabag/Ed Züblin/Gülermak, saj mu je posredoval le eno potrdilo o nekaznovanosti,
– da je naročnik protipravno zakril vsebino uveljavljenih referenc za gospodarske subjekte in kadre, saj so, glede na referenčne zahteve, vsi referenčni naročniki subjekti javnega prava,
– da bi naročnik moral razkriti tudi podatke in dokazila o kadrovskih zmogljivosti konkurenčnih kandidatov (npr. potrdila o izobrazbi),
– da je naročnik pri vseh kandidatih delno zakril ESPD obrazce, čeprav je javen obrazec, ki ga naročnik pripravi v okviru dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in ga kandidati dodatno opremljenega predložijo v prijavo,
– da je naročnik nezakonito zakril obrazca Izjava mehanizacija in Izjava spoštovanje Slo zakonodaje, ki se nahaja v prijavi kandidata CCCC Ltd.
V utemeljitev očitkov o naročnikovi kršitvi 35. člena ZJN-3 je vlagatelj zahtevku za revizijo priložil USB ključ, na katerem je dokumentacija, kot mu je bila dana na vpogled. Vlagatelj v zahtevku za revizijo nadaljevanju še zatrjuje, da je naročnik priznal sposobnost skupini kandidatov, ki prijave sploh ni predložila, da bi moral naročnik zavrniti prijave kandidatov iz tretjih držav, s katerimi ni sklenjen ustrezen sporazum, kot je opredeljen v 25. členu Direktive 2014/24/EU, ter da prijave ostalih kandidatov (katerim je naročnik priznal sposobnost) niso skladne z naročnikovimi zahtevami, zato jim naročnik ne bi smel priznati sposobnosti.
Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se razveljavi naročnikovo priznanje sposobnosti vsem kandidatom s priznano sposobnostjo (razen njemu) ter skupini kandidatov, v kateri nastopa subjekt »Metroslav, a.s.«. Vlagatelj zahteva vpogled v prijave kandidatov in v naročnikovo dokumentacijo ter da se mu omogoči dopolnitev zahtevka za revizijo. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva.
Do revizijskih navedb so se opredelili vsi kandidati, in sicer kandidat CSCEC z vlogo z dne 29. 5. 2020, kandidat Cengiz z vlogo z dne 29. 5. 2020, kandidat CCCC Ltd. z vlogo z dne 29. 5. 2020, kandidat Içtaş/Euro-Asfalt (po odvetnici Nataši Štelcer, Maribor) z vlogo z dne 29. 5. 2020, kandidat GGD/Metrostav/CGP z vlogo z dne 29. 5. 2020, kandidat YDA/Unitek (po Odvetniški pisarni Jereb, d.o.o., Kranj) z vlogo z dne 29. 5. 2020, kandidat CREC z vlogo z dne 29. 5. 2020, kandidat Strabag/Ed Züblin/Gülermak (po Odvetniški pisarni Čeledin, d.o.o., Ljubljana) z vlogo z dne 29. 5. 2020 in kandidat Gezhouba/GINEX z vlogo z dne 28. 5. 2020.
Naročnik je z odločitvijo z dne 10. 6. 2020 zavrnil zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva. Naročnik zavrača očitke o kršitvi pravice do vpogleda in navaja:
– da naročnikova dokumentacija ne more biti predmet vpogleda,
– da je pri zakrivanju dokumentacije sledil sklepom o določitvi poslovnih skrivnosti, ki so jih predložili kandidati; za presojo, ali je posamezen podatek upravičeno označen za poslovno skrivnost, ni pristojen, takšna presoja pa zaradi obsežnosti dokumentacije tudi ne bi bila izvedljiva, poleg tega lahko po zakonodaji državah kandidatov (katere naročnik ne pozna) nekateri podatki, ki po slovenski zakonodaji ne štejejo za poslovno skrivnost, predstavljajo poslovno skrivnost,
– da podatki o kadrih že z vidika varovanja osebnih podatkov ne morejo biti javni,
– da naročnik ni zakril podatkov o zastopnikih pravnih oseb, kot to navaja vlagatelj, ti so razvidni iz obrazcev ESPD,
– da je skladno z načelom enakopravne obravnave ponudnikov v vseh prijavah, tudi v prijavah kandidatov, ki nista predložila sklepa o določitvi poslovne skrivnosti, zakril osebne podatke in podatke, za katere je ocenil, da bi kandidatom z njihovim razkritjem lahko nastala škoda,
– da ni ekspert za turški ali kitajski jezik, zato je prekril vse dokumente v tujem jeziku, saj ni mogel ugotoviti, ali ta dokumentacija vsebuje morebitne poslovne skrivnosti ali osebne podatke; razkritje te dokumentacije ne bi doprineslo k ničemer, saj je za presojo skladnosti prijav z zahtevami relevantna dokumentacija v slovenskem jeziku,
– da je zaradi napake pri računalniški obdelavi oz. pretvorbi dokumentov posredoval določeno dokumentacijo naknadno, vendar to ni vplivalo na vlagateljevo pravico do uveljavljanja pravnega varstva,
– da ni posredoval vseh dokazil o nekaznovanosti, ki se nanašajo na kandidata Strabag/Ed Züblin/Gülermak, pač pa le eno dokazilo, ker vseh dokazil zaradi obsežnosti ni bilo mogoče posredovati v roku; poleg tega ta dokazila vsebujejo osebne podatke in se vlagatelj z njihovo vsebino ne bi mogel seznaniti,
– da je glede zakrivanja podatkov, ki se nanašajo na kadrovsko zasedbo, in reference ravnal zakonito, saj je omogočil vpogled v reference slovenskih javnih naročnikov, ni pa na njemu, da v primeru tujih referenc ugotavlja, kateri naročniki so dejansko javni naročniki; naročnik je v tem delu spoštoval sklepe o poslovni skrivnosti, v katerih so praktično vsi kandidati (vključno z vlagateljem) podatke o referenčnih delih označili za poslovno skrivnost,
– da v sporno dokumentacijo vpogleda Državna revizijska komisija.
V nadaljevanju je naročnik kot neutemeljene zavrnil tudi očitke o tem, da je priznal sposobnost skupini kandidatov, ki prijave ni oddala, in očitke, ki se nanašajo na pregled prejetih prijav.
Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 11. 6. 2020 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskih postopkov.
Vlagatelj v vlogi z dne 15. 6. 2020, s katero se je opredelil do naročnikovih navedb, vztraja pri revizijskih navedbah.
Ker je iz navedb kandidatov CSCEC, CREC in GGD/Metrostav/CGP razvidno, da jim naročnik ni posredoval dokumentacije, ki se nahaja na zahtevku za revizijo priloženem USB ključu (ki je del zahtevka za revizijo), je to dokumentacijo tem kandidatom, ob upoštevanju 27. člena ZPVPJN in načela kontradiktornosti, posredovala Državna revizijska komisija. Kandidata CSCEC in CREC se do naknadno posredovane dokumentacije nista opredelila, kandidat GGD/Metrostav/CGP pa se je opredelil z vlogo z dne 1. 7. 2020.
Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti vlagatelja, kandidatov in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot je razvidno iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da naročnik predmetno javno naročilo oddaja po omejenem postopku, ki je dvofazni postopek. V prvi fazi gospodarski subjekti na podlagi objavljenega povabila k sodelovanju oddajo prijavo za sodelovanje, v drugi fazi pa gospodarski subjekti, ki jih na podlagi ocene v prijavi predloženih informacij k temu povabi naročnik, oddajo ponudbe (gl. 41. člen ZJN-3). O navedenem je naročnik zainteresirane gospodarske subjekte tudi izrecno seznanil, saj je v točki 2.2.12 dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila navedel, da bo priznal sposobnost vsem kandidatom, ki bodo predložili pravočasno prijavo za sodelovanje, ki bodo v celoti izpolnjevali vse pogoje za priznanje sposobnosti, zahtevane v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, pri katerih ne bodo obstajali razlogi za izključitev in pri katerih ne bo dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija. Naročnik je še določil, da bodo kandidati, ki jim bo na podlagi prijave za sodelovanje priznana sposobnost, v drugi fazi postopka povabljeni k oddaji ponudbe.
V obravnavanem postopku oddaje javnega naročila je naročnik prejel 15 prijav, po pregledu prijav pa je sposobnost priznal 10 kandidatom (med drugim tudi vlagatelju), medtem ko 5 kandidatom sposobnosti ni priznal. Vlagatelj je zoper odločitev o priznanju sposobnosti vložil zahtevek za revizijo, v katerem naročniku očita kršitve pri vpogledu in pri pregledu prijav kandidatov s priznano sposobnostjo.
V zvezi z navedbami kandidata GGD/Metrostav/CGP, da predmetni zahtevek za revizijo »sploh ni bil vložen oziroma ni bil vložen pravočasno«, ker ga je vlagatelj vložil priporočeno po pošti in ne preko portala eRevizija, gre pojasniti, da se skladno s 44. členom ZPVPJN-B, kot je bil spremenjen s 16. členom ZPVPJN-C, portal eRevizija začne uporabljati 1. 1. 2021, razen če se je predrevizijski, revizijski ali pritožbeni postopek začel pred tem dnem. Od vzpostavitve portala eRevizija pa do začetka njegove (obvezne) uporabe, se zahtevek za revizijo lahko vloži preko portala eRevizija ali pa pisno neposredno pri naslovniku ali po pošti priporočeno s povratnico (gl. smisl. drugi in četrti odstavek 44. člena ZPVPJN-B). V obravnavanem primeru je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil po pošti priporočeno dne 20. 5. 2020 (razvidno iz poštne nalepke na ovojnici, v kateri je vlagatelj poslal zahtevek za revizijo). Ker v trenutku vložitve zahtevka za revizijo še ni bila obvezna uporaba portala eRevizija, je bil vlagatelj upravičen vložiti zahtevek za revizijo tudi priporočeno po pošti. Ob upoštevanju, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo na način, ki ga omogoča ZPVPJN, ni podlage, da bi mu zaradi načina vložitve zahtevka za revizijo odrekli pravno varstvo.
Kandidat Içtaş/Euro-Asfalt, kandidat CCCC Ltd. in kandidat CREC zatrjujejo, da vlagatelju, kateremu je naročnik priznal sposobnost, ni mogoče priznati aktivne legitimacije za izpodbijanje naročnikove odločitve o priznanju sposobnosti v delu, ki se nanaša na priznanje sposobnosti drugih kandidatov, čemur Državna revizijska komisija ne more slediti. Vlagatelj je izkazal interes za dodelitev javnega naročila, ki je prvi element za priznanje aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, s tem ko je sodeloval v postopku oddaje javnega naročila in predložil prijavo. V zvezi z nastalo škodo oz. možnostjo nastanka škode, ki je drugi element za priznanje aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, gre pojasniti, da se ta v vsakem postopku ugotavlja ob upoštevanju danih okoliščin posameznega primera (na primer vrste postopka, faze postopka, konkretnih trditev, ki so predmet zahtevka za revizijo, itd.). ZPVPJN za izkaz aktivne legitimacije ne zahteva konkretiziranja škode, ampak zahteva le izkaz določene stopnje verjetnosti njenega nastanka. Da pa bi bila možnost nastanka škode verjetna, mora biti podana (vsaj hipotetična) vzročna zveza med zatrjevanimi kršitvami naročnika in zatrjevanim prikrajšanjem na strani vlagatelja, ki je nastalo (ali bi utegnila nastati) zaradi naročnikovih kršitev.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da bi mu, če bi naročnik v drugi fazi oddal naročilo kateremu izmed konkurenčnih kandidatov s priznano sposobnostjo, nastala škoda v obliki izgubljena posla in s tem povezanega dobička ter možnosti pridobitve reference. Pritrditi gre sicer navedbam kandidata CREC, da odločitev o priznanju sposobnosti (s katero je sposobnost priznana tudi vlagatelju) še ne more vplivati na morebitno preprečitev povečanja premoženja vlagatelja (tj. izgubljeni dobiček), saj ne predstavlja odločitve o tem, kateremu gospodarskemu subjektu je oddano javno naročilo. Naročnikova odločitev o dopustitvi udeleže konkurenčnih kandidatom s priznano sposobnostjo tako (še) nima škodljivega učinka na vlagateljev pravni položaj, saj niso mogoči zaključki, da vlagatelj javnega naročila ne bo pridobil oz. da ga bo naročnik oddal enemu izmed njegovih konkurentov. Vendar pa gre poudariti, da je naročnik izpodbijano odločitev sprejel v dvofaznem postopku. Sklep o priznanju sposobnosti morajo gospodarski subjekti izpodbijati v določenem roku (gl. četrti odstavek 25. člena ZPVPJN), po izteku tega roka pa so prekludirani z navajanjem kršitev iz te faze postopka oddaje javnega naročila. To pomeni, da v naslednji fazi postopka oz. po sprejeti odločitvi o oddaji naročila gospodarski subjekti ravnanj naročnika iz te faze (in torej ravnanj naročnika pri pregledu skladnosti prejetih prijav z zahtevami naročnika) ne bodo mogli več izpodbijati. Ob upoštevanju navedenega je tudi potrebno ugotavljati nastanek škode oz. možnost nastanka škode, ki bi nastala (oz. lahko nastala) vlagatelju zaradi v zahtevku za revizijo zatrjevanih (domnevnih) kršitev naročnika pri presoji prijav preostalih kandidatov. Če bi naročnik po izvedeni drugi fazi, tj. po predložitvi ponudb, predmetno javno naročilo oddal subjektu, ki ni predložil prijave skladne z zahtevami naročnika (s čimer bi naročnik kršil 89. člen ZJN-3), bi vlagatelju lahko nastala škoda, ki bi se kazala v nepridobitvi predmetnega naročila. Vlagatelju z odvzemom aktivne legitimacije za vsebinsko presojo (domnevnih) kršitev pri pregledu prijav ostalih kandidatov s priznano sposobnostjo ne bi bilo zagotovljeno učinkovito pravno varstvo, saj vlagatelju (če bi bilo naročilo po izvedeni drugi fazi bilo oddano kateremu izmed konkurenčnih kandidatov s priznano sposobnostjo) v tem postopku oddaje javnega naročila ne bi bilo omogočeno izpodbijanje naročnikovih (domnevnih) kršitev, zaradi katerih mu je oz. bi mu lahko nastala škoda (nepridobitev naročila). Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da vlagatelju ni mogoče odreči aktivne legitimacije, saj sta izkazana tako interes za pridobitev javnega naročila kot tudi določena stopnja verjetnosti nastanka škode.
Navedenega ne more spremeniti sklicevanje kandidata CCCC Ltd. na odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-119/2019, ter primerjava s konkurenčnim postopkom s pogajanji na podlagi b) točke prvega odstavka 44. člena ZJN-3. Navedena zadeva z obravnavano zadevo ni primerljiva, saj se le-ta nanaša na drugačno dejansko in pravno vprašanje. V navedeni zadevi je šlo namreč za vprašanje obstoja aktivne legitimacije za presojo (domnevne) naročnikove kršitve 44. člena ZJN-3 (oz. ali je (takratnemu) vlagatelju, ki je bil povabljen k sodelovanju v postopku javnega naročanja, mogoče priznati aktivno legitimacijo za presojo očitkov, da ne obstojijo pogoji za opustitev obvestila o javnem naročilu) in ne za vprašanje, ali ima gospodarski subjekt aktivno legitimacijo za izpodbijanje naročnikove odločitve o priznanju sposobnosti konkurenčnim kandidatom. Dejansko stanje in pravno vprašanje v predmetni zadevi je bolj primerljivo z dejanskim stanjem in pravnim vprašanjem, do katerega se je Državna revizijska komisija opredelila v odločitvi, št. 018-182/2019, v kateri je takratnemu vlagatelju priznala aktivno legitimacijo za presojo naročnikovih ravnanj pri povabilu konkurenčnih ponudnikov h končni ponudbi.
Kot že navedeno, vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita kršitve pri izvedbi vpogleda in pri pregledu prijav kandidatov s priznano sposobnostjo. Državna revizijska komisija je najprej presojala vlagateljeve navedbe o nezakonitosti naročnikovega ravnanja pri vpogledu, ki jih je potrebno presojati z vidika 6. in 35. člena ZJN-3. Določba 6. člena ZJN-3 (načelo transparentnosti javnega naročanja) zahteva, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem javnem postopku, kar se zagotavlja z objavami javnih naročil v Uradnem listu Evropske unije oziroma na portalu javnih naročil. Medtem ko se to načelo nanaša na postopek oddaje javnega naročila kot celoto in znotraj tega zlasti na objave javnih naročil, dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in postopek odpiranja ponudb, pa vprašanje varstva podatkov in vpogleda v dokumentacijo konkurenčnih subjektov specifično ureja 35. člen ZJN-3.
Peti odstavek 35. člena ZJN-3 določa, da če je naročnik izvedel popoln pregled vseh ponudb, mora po objavi odločitve o oddaji javnega naročila omogočiti vpogled v ponudbo izbranega ponudnika le tistim ponudnikom, ki so oddali dopustno ponudbo. Če naročnik ni opravil popolnega pregleda ponudb, pa mora omogočiti vpogled vsem ponudnikom.
Pritrditi gre navedbam kandidata Içtaş/Euro-Asfalt, da ZJN-3 vpogleda v prijave izrecno ne ureja, saj skladno s petim odstavkom 35. člena ZJN-3 naročnik po objavi »odločitve o oddaji javnega naročila« omogoči »ponudnikom, ki so oddali dopustne ponudbe« vpogled v »ponudbo izbranega ponudnika«, v obravnavani zadevi pa naročnik še ni sprejel odločitve o oddaji javnega naročila, saj gospodarski subjekti še niso oddali ponudb, pač pa le prijave (ponudbo bodo oddali v drugi fazi postopka), posledično pa ni mogoče niti govoriti o ponudnikih, ki so oddali dopustne ponudbe, in o ponudbi izbranega ponudnika. Vendar pa je potrebno poudariti dvoje. Prvič, namen pravice do vpogleda, ki se opravi v postopku oddaje javnega naročila, je razviden iz petega odstavka 31. člena ZPVPJN, ki določa, da če vlagatelj dejstev in dokazov, s katerimi se kršitve dokazujejo, v zahtevku za revizijo ne more navesti ali predlagati, ker meni, da mu je naročnik kršil pravico do vpogleda v dokumentacijo, mora v zahtevku za revizijo navesti dejstva in dokaze v zvezi z zatrjevano kršitvijo pravice do vpogleda v dokumentacijo. Vpogled je torej namenjen zagotavljanju učinkovitega pravega varstva, da lahko vlagatelj pripravi zahtevek za revizijo tudi z dejstvi in dokazi o kršitvah, ki se nanašajo na zakonitost naročnikove odločitve in ki vplivajo na njegov položaj v postopku oddaje naročila (prim. 14. člen ZPVPJN). Že na tem mestu pa gre poudariti, da možnosti vpogleda v dokumentacijo ni mogoče razumeti kot abstraktne in neomejene pravice vlagatelja revizijskega zahtevka v smislu preverjanja pravilnosti naročnikove odločitve, ampak je namen vpogleda pridobitev dodanih informacij, ki jih vlagatelj potrebuje za uveljavljanje pravnega varstva.
In drugič, v obravnavani zadevi, ko naročnik (v nasprotju z mnenjem kandidata Içtaş/Euro-Asfalt, da je naročnik »sicer dvofazni postopek predvidel kot enovitega«) izvaja dvofazni postopek, so gospodarski subjekti dolžni pravno varstvo zoper odločitev o priznanju sposobnosti uveljavljati v roku osem delovnih dni od prejema te odločitve, po izteku tega roka pa so prekludirani z navajanjem kršitev iz te faze postopka oddaje javnega naročila. To pomeni, da četudi »ZJN-3 ne omejuje pravnega varstva zoper odločitev v prvi fazi po zaključeni drugi fazi, kadar naročnik vodi omejen postopek«, kot to zatrjuje kandidat Içtaş/Euro-Asfalt, takšna omejitev izhaja iz četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN.
Ob upoštevanju namena vpogleda in omejitve pravnega varstva, kot izhaja iz četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN, je potrebno določbo petega odstavka 35. člena ZJN-3 razumeti na način, da je naročnik po objavi odločitve o priznanju sposobnosti dolžan kandidatom, ki jim je priznal sposobnost (ne pa tudi kandidatom, katerim ni priznal sposobnosti), na njihovo zahtevo omogočiti (v mejah ZJN-3) vpogled v prijave kandidatov, katerim je naročnik priznal sposobnost. Državna revizijska komisija zato ne more slediti navedbam kandidata Içtaş/Euro-Asfalt, da je potrebno revizijske navedbe povezane z vpogledom, zavrniti kot neutemeljene, ker ne obstoji pravna podlaga za vpogled v prijave konkurenčnih kandidatov.
Že na tem mestu gre pojasniti, da če bi bilo potrebno vlagateljeve navedbe razumeti na način, da vlagatelj zahteva vpogled v prijave vseh kandidatov, tudi tistih, katerim naročnik ni priznal sposobnosti (vlagatelj v pravovarstvenem predlogu namreč predlaga, da se mu dovoli vpogled v prijavno dokumentacijo »vseh preostalih prijaviteljev, ki so oddali prijavo«), gre takšno zahtevo v delu, ki se nanaša na kandidate, ki jim naročnik ni priznal sposobnosti, zavrniti kot neutemeljeno, saj je vlagatelj na podlagi 35. člena ZJN-3 upravičen le do vpogleda v prijave kandidatov s priznano sposobnostjo, ne pa tudi do vpogleda v prijave kandidatov, katerim naročnik sposobnosti ni priznal.
Tretja poved petega odstavka 35. člena ZJN-3 določa, v katerem obsegu naročnik dovoli vpogled v ponudbo izbranega ponudnika (torej prijave kandidatov s priznano sposobnostjo), in sicer naročnik dovoli vpogled v vse dele, razen v tiste dele, ki upoštevaje določbe ZJN-3 predstavljajo poslovno skrivnost ali gre za tajne podatke v skladu z zakonom, ki ureja dostop do tajnih podatkov ali za osebne podatke, ki se varujejo v skladu z zakonom, ki ureja varstvo osebnih podatkov. Naročnik v skladu s prvim odstavkom 35. člena ZJN-3 ne sme razkriti informacij, ki mu jih gospodarski subjekt predloži in označi kot poslovno skrivnost, kot to določa zakon, ki ureja gospodarske družbe, če ZJN-3 ali drug zakon ne določa drugače, in mora zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov in varstvo tajnih podatkov, štejejo za osebne ali tajne podatke.
Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem., v nadaljevanju: ZGD-1) določa, da se za poslovno skrivnost štejejo informacije, ki izpolnjujejo zahteve za poslovno skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja poslovne skrivnosti. Iz prvega odstavka 2. člena Zakona o poslovni skrivnosti (Uradni list RS, št. 22/2019; v nadaljevanju: ZPosS) izhaja, da poslovna skrivnost zajema nerazkrito strokovno znanje, izkušnje in poslovne informacije, ki izpolnjuje naslednje zahteve:
– je skrivnost, ki ni splošno znana ali lahko dosegljiva osebam v krogih, ki se običajno ukvarjajo s to vrsto informacij;
– ima tržno vrednost;
– imetnik poslovne skrivnosti je v danih okoliščinah razumno ukrepal, da jo ohrani kot skrivnost.
Domneva se, da je zahteva iz citirane tretje alineje izpolnjena, če je imetnik poslovne skrivnosti informacijo določil kot poslovno skrivnost v pisni obliki in o tem seznanil vse osebe, ki prihajajo v stik ali se seznanijo s to informacijo, zlasti družbenike, delavce, člane organov družbe in druge osebe (drugi odstavek 2. člena ZPosS). Skladno s tretjim odstavkom istega člena se za poslovno skrivnost ne morejo določiti informacije, ki so po zakonu javne, ali informacije o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev.
V obravnavanem primeru je vlagatelj z vlogo z 11. 5. 2020 zahteval vpogled v prijave kandidatov s priznano sposobnostjo in v dokumentacijo naročnika. Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je naročnik vlagatelju posredoval del zahtevane dokumentacije dne 14. 5. 2020, pri čemer je naročnik izrecno pojasnil, da je posredovana dokumentacija prikrita ob upoštevanju Zakona o varstvu osebnih podatkov, sklepov o poslovni skrivnosti (v prijavah, kjer so le-ti predloženi) in načelom enakopravne obravnave vseh kandidatov.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da bi mu moral naročnik omogočiti vpogled v večjem obsegu, kot mu ga je že omogočil. Vlagatelj naročniku očita, da je zgolj sledil predloženim sklepom o določitvi poslovne skrivnost, ne da bi pri tem presojal, ali je posamezna informacija upravičeno označena kot poslovna skrivnost. Splošno pravilo, povezano z vprašanjem zaupnosti dokumentacije ter posledično z vpogledom, je, da je mogoče vpogled dovoliti le v tiste dele, ki ne vsebujejo osebnih, tajnih ali zaupnih podatkov oziroma poslovnih skrivnosti. V postopkih javnega naročanja so podatki, ki so po zakonu javni in jih gospodarski subjekt ne more označiti kot poslovno skrivnost, določeni v drugem odstavku 35. člena ZJN-3. Ta določa, da so ne glede na prvi odstavek 35. člena ZJN-3 javni podatki specifikacije ponujenega blaga, storitve ali gradnje in količina iz te specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe ter vsi tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Če gospodarski subjekt določi kot poslovno skrivnost podatke, ki so po zakonu javni (torej med drugim podatke, določene v drugem odstavku 35. člena ZJN-3) mora naročnik oznako o poslovni skrivnosti v tem delu spregledati in omogočiti vpogled v (javne) podatke (prim. npr. odločitve Državne revizijske komisije, št. 018-48/2017, 018-79/2018, 018-117/2019).
Pritrditi gre zato obširnim navedbam vlagatelja, da naročnik ne more zgolj slediti oznaki poslovna skrivnost oz. predloženim sklepom o določitvi poslovne skrivnosti, ampak mora presojati tudi, ali je gospodarski subjekt izpostavljene podatke upravičeno označil za poslovno skrivnost, saj določenih podatkov (javnih, podatkov o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev) ni mogoče označiti za poslovno skrivnost. Vendar v posledici morebitne ugotovitve, da je naročnik zgolj sledil sklepom o določitvi poslovne skrivnosti, naročniku ni mogoče že očitati kršitev pravice do vpogleda. Pri presoji naročnikovega ravnanja v zvezi v pogledom je namreč ključno, ali je bil vlagatelju omogočen vpogled v zahtevano dokumentacijo v obsegu, kot ga določa ZJN-3. Če je namreč naročnik vlagatelju omogočil vpogled v obsegu, kot ga določa ZJN-3, potem naročniku ne glede na vprašanje, ali so konkurenčni kandidati v sklepih o določitvi poslovne skrivnosti označili podatke, ki jih po zakonu ni mogoče označiti za poslovno skrivnost, in ne glede na vprašanje, ali je naročnik presojal upravičenost označitve posameznega podatka za poslovno skrivnost, ni mogoče očitati kršitev določb ZJN-3.
V zvezi z izpostavljenimi revizijskimi navedbami in navedbami, da mu je naročnik zakril vsaj 92% posredovane dokumentacije, kar po mnenju vlagatelja prestavlja popolno izvotlitev pravice do vpogleda, gre tudi izpostaviti že večkrat zapisano stališče Državne revizijske komisije (npr. odločitve, št. 018-061/2016, 018-9/2017, 018-110/2018), v skladu s katerim je zahtevek za revizijo namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju dejstev ter predlaganju dokazov. Ker so v ZPVPJN taksativno naštete zgolj obvezne sestavine zahtevka za revizijo, je potrebno zahteve v zvezi z zatrjevanjem kršitev in dejstev ter v zvezi z dokazovanjem le-teh poiskati v Zakonu o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi 13. člena ZPVPJN uporabljajo v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja. ZPP tako v 7. členu ureja razpravno načelo, ki od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, in predlagajo dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo. Dolžnost navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opirajo svoje zahtevke ali s katerimi izpodbijajo navedbe ter dokaze nasprotnika, je strankam naložena tudi v 212. členu ZPP. Iz navedenih določb ZPP izhaja t.i. trditveno-dokazno breme, ki pomeni dolžnost tožnika, da jasno, določno in konkretno navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek (trditveno breme) in zanje predlaga dokaze, ki naj resničnost zatrjevanih dejstev potrdijo (dokazno breme). Da bi torej vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel, mora kršitev zatrjevati tako, da jasno, določno in konkretizirano navede vsa dejstva, ki kažejo na določeno nezakonitost, ter predlagati dokaze, ki bodo ta dejstva dokazala. Povedano drugače, vlagateljeva dolžnost je, da v zahtevku za revizijo najprej določno navede pravno pomembna dejstva (trditveno breme) in predlaga dokaze z namenom, da ta dejstva potrdijo (dokazno breme).
Navedeno v obravnavanem primeru pomeni, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo, da bi izkazal naročnikovo kršitev pravice do vpogleda, najprej konkretizirano navesti, v katere podatke mu naročnik vpogleda ni omogočil. Državna revizijska komisija zato ni na splošno presojala, ali bi moral naročnik vlagatelju omogočiti vpogled v večjem obsegu, kot mu ga je že omogočil, ampak je presojala zgolj, ali je naročniku mogoče očitati kršitve v zvezi s vpogledom v tiste podatke oz. dokumente, ki jih vlagatelj v zahtevku za revizijo konkretizirano izpostavlja.
Osebni podatki zastopnikov
Vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje zatrjuje, da so kandidati CSCEC, CCCC Ltd., Içtaş/Euro-Asfalt, Strabag/Ed Züblin/Gülermak in Gezhouba/Ginex v sklepih o določitvi poslovne skrivnosti preobsežno določili poslovno skrivnost oz. zahtevali varovanje osebnih podatkov, čeprav osebnih podatkov oseb, upravičenih za zastopanje, ni mogoče šteti za varovane osebne podatke in jih ni mogoče zakriti. Med strankama ni sporno, da osebni podatki oseb, upravičenih za zastopanje, ni mogoče šteti za varovane podatke, do katerih vlagatelj ne bi bil upravičen, čemur pritrjuje tudi Državna revizijska komisija.
Naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo zatrjuje, da pri vpogledu ni zakril podatkov o zastopnikih, saj so le ti razvidni iz posredovanih ESPD obrazcev. Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v dokumentacijo, kot je bila dana na vpogled vlagatelju, ugotavlja, da je bil vlagatelju omogočen vpogled v ime in priimek zastopnikov vseh subjektov, ki nastopajo v prijavah kandidatov CSCEC, CCCC Ltd., Içtaş/Euro-Asfalt in Gezhouba/Ginex, saj mu je bil omogočen vpogled v ESPD obrazce, ki se nahajajo v teh prijavah, pri čemer naročnik imen in priimkov zastopnikov ni zakril.
V zvezi s prijavo kandidata Strabag/Ed Züblin/Gülermak gre ugotoviti, da se v njej nahaja šest ESPD obrazcev. Zastopniki subjekta Minerva d.o.o., in subjekta Strabag, Podružnica v Slovenija, so navedeni v ESPD obrazcu, naročnik pa je vlagatelju, kot je to razvidno na podlagi vpogleda v dokumentacijo, kot je bila dana na vpogled vlagatelju, omogočil vpogled v imena in priimke teh oseb. Subjekti (1) Strabag AG, Avstrija, (2) Ed Züblin AG, Nemčija, Gülermak A.Ş., Turčija, in (4) Strabag, d.d., Podružnica na Hrvaškem, pa v ESPD obrazcih zastopnikov niso navedli, pač pa se v tem delu ESPD obrazca sklicevali na priloženi seznam (»glej priloženi seznam za podatke o osebah, ki so pooblaščene, da zastopajo gospodarski subjekt (osebe, ki so članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa tega gospodarskega subjekta ali ki imajo pooblastila za njegovo zastopanje alo odločanje ali nadzor v njem«). Na podlagi vpogleda v dokumentacijo, kot je bila dana na vpogled vlagatelju, gre ugotoviti, da naročnik vlagatelju v izpostavljene priložene sezname, v katerih naj bi bile navedene osebe, relevantne v smislu 75. člena ZJN-3, ni omogočil. S tem, ko naročnik vlagatelju ni omogočil vpogleda v imena in priimke zastopnikov subjektov (1) Strabag AG, Avstrija, (2) Ed Züblin AG, Nemčija, Gülermak A.Ş., Turčija, in (4) Strabag, d.d., Podružnica na Hrvaškem, ki nastopajo v prijavi kandidata Strabag/Ed Züblin/Gülermak, je naročnik kršil 35. člen ZJN-3.
Umanjkanje sklepa (oz. sklepov) o določitvi poslovne skrivnosti
Vlagatelj v zahtevku za revizijo očita naročniku kršitve pravice do vpogleda, ker je v posredovani dokumentaciji zakril (nekatere) podatke v prijavi kandidata YDA/Unitek in prijavi kandidata CREC.
Med strankama ni sporno, da navedena kandidata v prijavo (in tudi ne naknadno na podlagi poziva naročnika) nista predložila sklepa o določitvi poslovne skrivnosti in da naročnik vlagatelju ni omogočil vpogleda v vse podatke oz. v celotni prijavi navedenih kandidatov. Že na tem mestu gre zavrniti vlagateljeve navedbe o »eklatantni nezakonitosti«, ker je naročnik v pozivu na pojasnilo in dopolnitev prijave, naslovljenem na kandidata YDA/Unitek in kandidata CREC, navedel, da lahko dopolnitvi prijave priložita sklep o določitvi poslovne skrivnosti. Izpostavljeno naročnikovo ravnanje ne omogoča zaključka, ki ga napravi vlagatelj, in sicer, da je naročnikov interes zakrivanje celotnih prijav, prav tako pa naročnik z izpostavljenim pozivom kandidata YDA/Unitek in kandidata CREC ni postavil v boljši položaj v primerjavi z vlagateljem. Naročnikovo ravnanje, četudi bi bilo nezakonito (pa ni), tudi ni povzročilo (pravnih) posledic, saj nobeden izmed kandidatov sklepa o določitvi poslovne skrivnosti ni predložil, ki bi ga bil sicer naročnik pri izvedbi vpogleda dolžan upoštevati.
Iz navedb naročnika izhaja, da je v prijavi kandidata YDA/Unitek in prijavi kandidata CREC zakril osebne podatke in »podatke, za katere je ocenil, da bi kandidatom z njihovim razkritjem lahko nastala škoda«. Ob upoštevanju, da je naročnik (ne glede na (ne)predložitev sklepa o določitvi poslovne skrivnosti) dolžan varovati podatke, ki štejejo za osebne podatke (prvi odstavek 35. člena ZJN-3), naročniku ni mogoče očitati kršitev, ker vlagatelju v osebne podatke, navedene v prijavah izpostavljenih kandidatov, ni omogočil vpogleda. Pritrditi pa gre vlagatelju, da naročnik za zakritje tudi »podatkov, za katere je ocenil, da bi kandidatom z njihovim razkritjem lahko nastala škoda« ni imel podlage niti v določbah ZJN-3, določbah dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, kot tudi ne v določbah ZPosS. Sedanja ureditev poslovne skrivnosti, za razliko od veljavnega ZGD-1 pred sprejemom ZPosS, ne predvideva t.i. objektivne poslovne skrivnost in za poslovno skrivnost ne šteje več podatkov za katere je ne glede na sklep družbe očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Sedanja ureditev poslovne skrivnosti za opredelitev podatka za poslovno skrivnost nalaga imetniku poslovne skrivnosti aktivno ravnanje – npr. s sprejemom sklepa o določitvi poslovne skrivnosti. Ker v obravnavanem primeru kandidata YDA/Unitek in CREC nista niti predložila sklepa o določitvi poslovne skrivnosti niti nista na kakršenkoli drugačen način v prijavi označila podatkov za poslovno skrivnost (npr. z žigom poslovna skrivnost na posameznem dokumentu), naročnik ni imel podlage v določbi 35. člena ZJN-3, da onemogoči vpogled v prijavi izpostavljenih kandidatov v delu, ki se nanaša na podatke »za katere je ocenil, da bi kandidatom z njihovim razkritjem lahko nastala škoda«.
Navedenega ne morejo spremeniti navedbe naročnika, da je z onemogočenim vpogledom v določene dele prijave kandidata YDA/Unitek in prijave kandidata CREC vse kandidate enakopravno obravnaval. Načelo enakopravne obravnave naročniku nalaga, da enake dejanske stanove obravnava enako, različne pa temu primerno in sorazmerno različno. Vlagatelj v vlogi z dne 15. 6. 2020 pravilno navaja, da kandidati, ki niso predložili sklepa o določitvi poslovne skrivnosti, niso v enakem položaju kot kandidati, ki so takšen sklep predložili, saj prvi podatkov niso označili za poslovno skrivnosti, v posledici umanjkanja njihovega aktivnega ravnanja pa gre šteti, da ti podatki ne predstavljajo poslovne skrivnosti, medtem ko so drugi aktivno ravnali in podatke označili za poslovno skrivnost, s čimer so izrazili voljo, da se te podatke varuje. Naročnik je bil zato dolžan različno obravnavati podatke v prijavi kandidata YDA/Unitek in kandidata CREC v primerjavi s podatki v prijavah ostalih kandidatov, ki so predložili sklep o določitvi poslovne skrivnosti. Naročnik je bil dolžan varovati podatke kandidatov, ki so predložili sklep o določitvi poslovne skrivnosti, in vlagatelju ni bil upravičen omogočiti vpogleda v te podatke, medtem ko ni bil dolžan varovati podatkov kandidatov, ki takšnega sklepa niso predložili, in je bil vlagatelju dolžan omogočiti vpogled v te podatke.
Glede na navedeno gre ugotoviti, da je naročnik s tem, ko vlagatelju, kljub temu, da v trenutku posredovanja zahtevanih informacij ni razpolagal s sklepom o določitvi poslovne skrivnosti niti kandidata YDA/Unitek in niti kandidata CREC, ni omogočil vpogleda v podatke, ki ne predstavljajo osebnih podatkov (ali na tajnih podatkov – prim. prvi in peti odstavek 35. člena ZJN-3), v prijavi kandidata YDA/Unitek in prijavi kandidata CREC, kršil peti odstavek 35. člena ZJN-3.
Neutemeljene pa so navedbe vlagatelja, da je primerljiva situacija tudi v prijavi kandidata Içtaş/Euro-Asfalt in prijavi kandidata Strabag/Ed Züblin/Gülermak. Pritrditi gre sicer navedbam vlagatelja, da se v prijavi kandidata Içtaş/Euro-Asfalt nahaja le sklep o določitvi poslovne skrivnosti subjekta Euro-Asfalt, in da se v prijavi kandidatov Strabag/Ed Züblin/Gülermak nahaja zgolj sklep o določitvi poslovne skrivnosti subjekta Strabag, Podružnica v Sloveniji. Vendar pa vlagatelju ni mogoče slediti, da bi moral naročnik ta sklep spregledati in mu omogočiti vpogled v celotni prijavi oz. vsaj v podatke, ki se nanašajo na podatke tistih subjektov, ki sklepa o določitvi poslovne skrivnosti niso predložili.
Ker se v izpostavljenih prijavah nahaja sklep o določitvi poslovne skrivnosti, naročnik nima podlage za njegov spregled in posledično za razkritje vseh podatkov. Navedenega ne more spremeniti vlagateljevo sklicevanje na točko 2.2.9 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v kateri je naročnik določil, da morajo ponudniki, če prijava za sodelovanje ali ponudba vsebuje poslovne skrivnosti, prijavi oz. ponudbi predložiti ustrezen sklep in da »v primeru predložitve skupne prijave za sodelovanje oziroma ponudbe, velja zahteva po predložitvi sklepa iz prejšnjega odstavka za vsakega partnerja v skupni prijavi za sodelovanje oziroma ponudbi, v kolikor poslovno skrivnost predstavljajo podatki v prijavi za sodelovanje oziroma ponudbi, ki se nanašajo na partnerja«. Čeprav iz takšne določbe izhaja naročnikova zahteva, da vsak partner, ki sodeluje v skupni prijavi, predloži sklep o določitvi poslovne skrivnosti za informacije, ki se nanašajo nanj, pa lahko takšna zahteva predstavlja le napotilo, ki bi naročniku olajšala postopek morebitnega vpogleda v dokumentacijo. Poudariti namreč gre, da skupna prijava (ponudba), katere podlaga je skupna odločitev partnerjev za enotni nastop, predstavlja celoto. Odločitev o tem, kateri podatki iz skupne prijave (ponudbe) predstavljajo poslovno skrivnost, je potrebno prepustiti notranjemu dogovoru skupnih kandidatov (v tem smislu glej npr. zadevi, št. 018-142/2015 in 018-53/2012), zato je partner upravičen sam, brez navzven razvidnega sodelovanja drugih partnerjev, s sklepom o določitvi poslovne skrivnosti označiti podatke v skupni prijavi za poslovno skrivnost, naročnik pa je na takšen sklep vezan.
Iz sklepa o poslovni skrivnosti, ki se nahaja v prijavi Strabag/Ed Züblin/Gülermak, je razvidno, da je subjekt Strabag, Podružnica v Sloveniji, kot poslovno skrivnost označil vse svoje ponudbe (torej tudi predmetno prijavo), prav tako je iz sklepa o določitvi poslovne skrivnosti in njegovemu dodatku, ki se nahajata v prijavi kandidata Içtaş/Euro-Asfalt, razvidno, da je subjekt Euro-Asfalt za poslovno skrivnost označil ponudbeno dokumentacijo v postopkih javnega naročanja in tudi konkretno prijavo. Državna revizijska komisija zato ne more slediti navedbam vlagatelja, da je bil naročnik dolžan spregledati predložena sklepa o določitvi poslovne skrivnosti.
Sklep o določitvi poslovne skrivnosti kot poslovna skrivnost
Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita kršitev pravice do vpogleda, ker mu ni omogočil vpogleda v sklep o določitvi poslovne skrivnosti kandidata Cengiz in kandidata GGD/Metrostav/CGP. Med strankama ni sporno, da naročnik vlagatelju ni omogočil vpogleda v vsebino navedenih sklepov o določitvi poslovne skrivnosti. Na podlagi vpogleda v prijavo kandidata Cengiz gre ugotoviti, da je ta predložil sklep o določitvi poslovne skrivnosti, pri čemer je tudi ta dokument označen za poslovno skrivnost, saj je na njem odtisnjen žig poslovna skrivnost. V prijavi kandidata GGD/Metrostav/CGP se nahajajo trije sklepi o določitvi poslovne skrivnosti (vsak izmed skupnih kandidatov je predložil sklep), pri čemer so vsi trije označeni za poslovno skrivnost, saj so na njih odtisnjeni žigi poslovna tajnost. V zvezi z navedbami vlagatelja, da se ne more za poslovno skrivnost označiti temelj oz. podlaga za zakrivanje podatkov, gre pojasniti, da imetnik poslovne skrivnosti določi informacijo za poslovno skrivnost v pisni obliki in o tem seznani vse osebe, ki prihajajo v stik ali se seznanijo s to informacijo (gl. drugi odstavek 2. člena ZPosS). Sklepi o določitvi o poslovne skrivnosti so namenjeni naročniku (in ne vlagatelju), saj je naročnik subjekt, ki se je seznanil s podatki, ki sta jih kandidata Cengiz in GGD/Metrostav/CGP določila za poslovno skrivnost, in ki jih je posledično dolžan varovati. Vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da bi sklepi o določitvi poslovne skrivnosti vsebovali javne podatke ali informacije o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Ker vlagatelj ni izkazal, da bi moral naročnik spregledati oznako zaupnosti na sklepih o določitvi poslovne skrivnosti, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni izkazal, da mu je naročnik neupravičeno onemogočil vpogled v sklepe o določitvi poslovne skrivnosti, ki so predloženi v prijavi kandidata Cengiz in kandidata GGD/Metrostav/CGP. Na podlagi vpogleda v sporne sklepe pa Državna revizijska komisija še dodaja, da naročnik, glede na njihovo vsebino, pri izvedbi vpogleda ni mogel prekoračiti sklepov o določitvi poslovne skrivnosti kandidata Cengiz in kandidata GGD/Metrostav/CGP.
Dokumentacija v tujem jeziku
Vlagatelj nadalje zatrjuje, da bi mu naročnik moral omogočiti vpogled v dokumentacijo v tujem jeziku. Med strankama je nesporno, kar je potrjeno tudi z vpogledom v prijave, da so vsi kandidati v prijave predložili tudi dokumentacijo v tujem jeziku (kitajski, turški, nemški, češki jezik), s prevodi v slovenski jezik. Med strankama je nadalje nesporno, kar je potrjeno tudi z vpogledom v dokumentacijo, kot je bila dana na vpogled vlagatelju, da je naročnik v celoti zakril vse dokumente v tujih jezikih.
Prvi odstavek 36. člena ZJN-3 določa, da postopek javnega naročanja poteka v slovenskem jeziku, naročnik pa lahko v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določi, da smejo ponudniki svoje ponudbe predložiti delno ali v celoti v tujem jeziku, zlasti v delu, ki se nanaša na tehnične značilnosti, kakovost in tehnično dokumentacijo, kot so na primer prospekti, propagandni ter tehnični material in drugo. V skladu s tretjim odstavkom 36. člena ZJN-3 se za presojo spornih vprašanj vedno uporablja ponudba oziroma njen uradni prevod v slovenskem jeziku, če pa je bila dokumentacija ali del dokumentacije podan v tujem jeziku, pa tuji jezik.
V dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila pa je naročnik pod točko 2.2.4 navedel:
»Prijava za sodelovanje in ostala dokumentacija, ki se nanaša na prijavo, mora biti napisana v slovenskem jeziku. Tuji ponudniki jamčijo za pravilnost prevoda prijave za sodelovanje v slovenski jezik – v kolikor je dokument predložen v tujem jeziku, mu mora biti priložen uraden (sodni) prevod v slovenski jezik. Morebitne napake v prevodu gredo izključno v breme ponudnika«.
Iz izpostavljene določbe izhaja, da je naročnik zahteval, da je v prijavi predložena dokumentacija v slovenskem jeziku, v kolikor pa je predložena dokumentacija v tujem jeziku, mora biti predložen tudi uraden (sodni) prevod v slovenski jezik. Upoštevaje tretji odstavek 36. člena ZJN-3 je bil naročnik pri presoji skladnosti prijav z zahtevami dolžan upoštevati uradne prevode v slovenski jezik oz. dokumentacijo v slovenskem jeziku.
Ob upoštevanju, da se v vsaki posamezni prijavi nahaja dokumentacija v tujem jeziku, gre ugotoviti, da ta predstavlja del posamezne prijave. Pritrditi gre vlagatelju, da ZJN-3 glede vpogleda ne razlikuje med dokumentacijo v tujem jeziku in dokumentacijo v slovenskem jeziku. Vendar pa gre ponoviti, da je namen vpogleda v dokumentacijo ta, da lahko vlagatelj pripravi zahtevek za revizijo tudi z dejstvi in dokazi o kršitvah, ki se nanašajo na zakonitost naročnikove odločitve. Tudi če bil vlagatelju omogočen vpogled v dokumentacijo v tujem jeziku, vlagatelj ne bi mogel utemeljiti naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, saj naročnik presoje skladnosti prijav z zahtevami ni napravil na podlagi dokumentacije v tujem jeziku, pač pa na podlagi dokumentacije v slovenskem jeziku. Zato vlagatelj s seznanitvijo z dokumentacijo v tujem jeziku tudi ne bi bil dosegel namena, ki ga zasleduje s samim vpogledom, tj. učinkovito pravno varstvo. Čeprav ni mogoče zanikati možnosti, na katero opozarja vlagatelj v zahtevku za revizijo, in sicer, da lahko, kljub uradnemu (sodnemu) prevodu, pride do napake oz. netočnega in neustreznega prevoda, pa kljub tej možnosti vlagatelju zaradi onemogočenega vpogleda v dokumentacijo v tujem jeziku ni onemogočeno učinkovito pravno varstvo. Neustrezen prevod namreč pomeni, da so v dokumentaciji v slovenskem jeziku navedena nepravilna dejstva, na podlagi teh nepravilnih dejstev pa je naročnik napravil zaključek, da je prijava skladna z zahtevami. Vlagatelj pa lahko, tudi brez omogočenega vpogleda v dokumentacijo v tujem jeziku, zatrjuje, da posamezna prijava ni skladna z zahtevami oz. da dejstva, navedena v dokumentaciji v slovenskem jeziku (v katero je vlagatelju omogočen vpogled v mejah ZJN-3), niso resnična. Glede na navedeno vlagatelju vpogleda v dokumentacijo v tujem jeziku ni mogoče omogočiti.
Potrdila o nekaznovanosti
Nadalje vlagatelj naročniku očita kršitve 35. člena ZJN-3, ker mu ni omogočil vpogleda v vsa dokazila o nekaznovanosti, ki se nanašajo subjekte, ki sodelujejo v prijavi kandidata Strabag/Ed Züblin/Gülermak. Med strankama ni sporno, da je naročnik vlagatelju posredoval zgolj eno (zakrito) dokazilo o nekaznovanosti, ki se nanaša na osebo, relevantno v smislu 75. člena ZJN-3, medtem ko ostalih dokazil o nekaznovanosti ni posredoval. S tem, ko naročnik vlagatelju sploh ni omogočil (niti delnega) vpogleda v dokazila o nekaznovanosti, je naročnik kršil 35. člen ZJN-3. Čeprav Državna revizijska komisija razume naročnika, da gre v obravnavanem primeru za večje število potrdil o nekaznovanosti (cca. 400), pa to še ne pomeni, da naročnik ni dolžan upoštevati določb ZJN-3 in vlagatelju omogočiti vpogled v to dokumentacijo.
Pri tem Državna revizijska komisija še pojasnjuje (prim. npr. odločitve Državne revizijske komisije, št. 018-205/2012, 018-213/2016, 018-164/2018), da podatki o (ne)kaznovanosti predstavljajo osebne podatke, ki so varovani že s predpisi s področja varovanja osebnih podatkov (prim. 10. člen Uredba (EU) 2016/679 evropskega parlamenta in Sveta o varstvu posameznikov pri obdelavi osebnih podatkov in o prostem pretoku takih podatkov ter o razveljavitvi direktive 95/46/ES ter 13. člen v povezavi z 19. točko 6. člena Zakona o varstvu osebnih podatkov, Uradni list RS, št. 86/2004 s sprem.; v nadaljevanju: ZVOP-1). Osebni podatki so na podlagi petega odstavka 35. člena ZJN-3 izvzeti iz vpogleda in jih je naročnik na podlagi prvega odstavka 35. člena ZJN-3 dolžan varovati. Ker ime in priimek oseb, relevantnih v smislu 75. člena ZJN-3, ne predstavljajo varovanega osebnega podatka, kar pa ne velja za podatek o (ne)kaznovanosti, je naročnik zato pri vpogledu dolžan v izpostavljenih potrdilih zakriti rezultat poizvedbe.
Podatki o kadrih
Vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje zatrjuje, da bi mu moral naročnik razkriti podatke o kadrih in dokazila o kadrovskih zmogljivostih konkurenčnih prijaviteljev, kot npr. potrdila o izobrazbi. Državna revizijska komisija ugotavlja, da ime in priimek fizične osebe, ki je v prijavi nominirana kot zahtevani kader, predstavlja osebni podatek v smislu 1. točke 6. člena ZVOP-1, ki ga je naročnik dolžan varovati na podlagi prvega odstavka 35. člena ZJN-3, zato v tem delu naročniku ni mogoče očitati kršitve pravice do vpogleda. V zvezi s potrdili o izobrazbi nominiranih kadrov pa gre ugotoviti, da vlagatelj v zahtevku za revizijo niti ne zatrjuje, da bi izpostavljeni podatki predstavljali javne podatke, v posledici pa bi bil naročnik vlagatelju te podatke dolžan razkriti. Glede na navedeno gre ugotoviti, da vlagatelj ni izkazal naročnikove kršitve 35. člena ZJN-3 v delu, ki se nanaša na vpogled v osebne podatke imenovanega kadra in v potrdila o izobrazbi.
Reference gospodarskega subjekta in kadrov
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da mu je naročnik v vseh prijavah protipravno zakril vsebino obrazcev 2 in 3 (v obrazec 2 so kandidati vpisali reference gospodarskega subjekta, v obrazec 3 pa reference nominiranih kadrov), ter vsebino obrazcev 2A, 2B, 3A, 3B, 3C in 3D (ki predstavljajo s strani naročnika vnaprej pripravljeno vsebino referenčnih potrdil).
Vpogled v dokumentacijo, kot je bila dana na vpogled vlagatelju, potrjuje naročnikove navedbe, da je bil vlagatelju omogočen vpogled v »reference slovenskih javnih naročnikov«. Ugotoviti namreč gre, da je naročnik vlagatelju omogočil vpogled v obrazca 2 in 3 v delu, ki vsebuje podatke v zvezi z referenčnimi posli, ki so bili izvedeni v Republiki Sloveniji, ter v (pripadajoča) referenčna potrdila za priglašene referenčne posle, ki so bili izvedeni v Republiki Sloveniji (npr. za referenčnega naročnika DARS). Potrebno pa je še presoditi, ali bi moral naročnik vlagatelju omogočiti vpogled v izpostavljeno dokumentacijo v prijavah nad obsegom, ki mu ga je že zagotovil. Namreč vsi kandidati so v obrazcih 2 in 3 navajali tudi podatke o referenčnih poslih, izvedenih v tujini, in za te iste posle predložili tudi referenčno potrdilo. Naročnik vlagatelju vpogleda v podatke o referenčnih poslih, izvedenih v tujini, ki so razvidni obrazca 2 in 3 in pripadajočih referenčnih potrdilih, ni omogočil.
Ugotoviti gre, da so vsi kandidati, ki so predložili sklep o določitvi poslovne skrivnosti (to so kandidati CSCEC, Cengiz, CCCC Ltd., Içtaş/Euro-Asfalt, GGD/Metrostav/CGP, Strabag/Ed Züblin/ Gülermak in Gezhouba/Ginex) podatke o referenčnih poslih označili za poslovno skrivnost. Ni mogoče slediti navedbam naročnika, da je upravičen zgolj slediti sklepom o določitvi poslovne skrivnosti in da ni na njem presoja, ali so posamezni podatki upravičeno označeni za poslovno skrivnost. Ponoviti gre, da četudi gospodarski subjekt za poslovno skrivnost označi podatke, ki so javni ali informacije o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev, mora naročnik oznako zaupnosti spregledati in omogočiti vpogled v te podatke. Pri vprašanju, ali je določen podatek upravičeno označen za poslovno skrivnost, ne more biti relevantno vlagateljevo ravnanje pri določitvi poslovnih skrivnosti v svoji prijavi, zato naročnik s sklicevanjem na to, da je tudi vlagatelj podatke o referenčnih poslih označil za poslovno skrivnost, ne more utemeljiti zakonitosti svojega ravnanja.
Vlagatelj zatrjuje, da so podatki o referenčnih poslih, skladno z določbami ZDIJZ, javni, vendar vlagatelj z navedenim ne more uspeti, saj se, kot že navedeno, določbe ZDIJZ v tej fazi postopka javnega naročanja ne uporabljajo. Ali bodo ti podatki sicer dostopni po ZDIJZ, tudi ni predmet odločanja Državne revizijske komisije, saj ta za to ni pristojna. Pritrditi pa gre vlagatelju, da je Državna revizijska komisija že večkrat zavzela stališče (npr. odločitve, št. 018-213/2016, 018-048/2017, 018-268/2017), da je objava obvestila o oddaji naročila namenjena najširši javnosti, ki se lahko na ta način seznani, s katerimi subjekti in v kakšni vsebini javni sektor vstopa v posamezna pogodbena razmerja. Informacija o tem, kateremu zasebnemu subjektu je subjekt javnega sektorja oziroma javni naročnik oddal neko naročilo, je tako javna, posledično pa je javen tudi podatek o referenčnem poslu zasebnega subjekta, ki izhaja iz takšnega javnega naročila, saj gre pri tem zgolj za vnovično podajo v preteklosti že javno objavljene informacije.
Čeprav lahko Državna revizijska komisija razume naročnika, da ne pozna tujega prava (kitajsko, turško, češko, nemško… pravo) in da posledično tudi ne more presojati, ali so sporni podatki po tujem pravu javni, pa posledic tega ni mogoče prevaliti na vlagatelja. Tudi Državna revizijska komisija, ob upoštevanju načela hitrosti, ni za vsakega posameznega referenčnega naročnika, navedenega v prijavah kandidatov, presojala, ali bi ga bilo mogoče šteti za subjekt javnega prava, za katere načeloma velja večja transparentnosti pri objavi pogodbenih partnerjev kot za subjekte zasebnega prava. Prepričljive so namreč navedbe vlagatelja, da so lahko bili referenčni posli že po naravi stvari izvedeni za referenčne naročnike, ki jih gre šteti za subjekte javnega prava. Ugotoviti namreč gre, da je naročnik kot reference za gospodarski subjekt zahteval izkazovanje izvedbe novogradnje predorov na trasi cestne ali železniške infrastrukture in izkazovanje izvedbe določenih del na spodnjem ustroju železnic (točka 3.2.3.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila). Kot reference za kadre pa je naročnik zahteval izkazovanje sodelovanja pri izvedbi prometnega infrastrukturnega linijskega objekta, pri izvedbi železniškega ali cestnega predora in pri projektu s področja prometne infrastrukture ali področja visokih gradenj (točka 3.2.3.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) Ob upoštevanju naročnikovih referenčnih zahtev gre pritrditi vlagatelju, da je takšne zahteve mogoče izpolniti le z večjimi javnimi infrastrukturnimi projekti, saj zasebni subjekti načeloma tovrstnih del (npr. izgradnja predora) ne naročajo. Po presoji Državne revizijske komisije je zato v obravnavanem primeru glede podatkov o referenčnih poslih izvedenih v tujini, potrebno sprejeti podobno stališče kot velja za naročnike po ZJN-3, in sicer, da je informacija, kateremu zasebnemu subjektu je subjekt javnega prava oddal naročilo (oz. s katerim subjektom je bil subjekt javnega prava v pogodbenem razmerju) javen podatek. Pri tem pa gre še dodati, da Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da so nekateri podatki o nekaterih referenčnih poslih tudi javno dostopni na svetovnem spletu.
Državna revizijska komisija zato pritrjuje vlagatelju, da bi moral naročnik oznako zaupnosti v zvezi z referenčnimi posli, izvedenimi v tujini, spregledati in vlagatelju dovoliti vpogled v obrazec 2 in obrazec 3 tudi v delu, ki se nanaša na referenčne posle, izvedene v tujini, ter da bi mu moral naročnik omogočiti vpogled v pripadajoča referenčna potrdila (obrazce 2A, 2B, 3A, 3B, 3C in 3D). Vendar pa za dosego namena, ki ga vlagatelj zasleduje s samim vpogledom, tj. zagotovitev učinkovitega pravnega varstva, ni potrebe, da se vlagatelj seznani z vsemi podatki, navedenimi v obrazcih 2 in 3 ter v pripadajočih referenčnih potrdilih, pač pa zadošča, da se vlagatelj seznani s tistimi podatki, na podlagi katerih je naročnik napravil presojo o izpolnjevanju referenčnih zahtev, vključno z nazivi referenčnih poslov in nazivi referenčnih naročnikov. Pri tem gre še dodati, da je Državna revizijska komisija vlagatelju v tem delu dovolila vpogled v podatke, ki so navedeni v prijavah kandidatov CSCEC, Cengiz, CCCC Ltd., Içtaş/Euro-Asfalt, GGD/Metrostav/CGP, Strabag/Ed Züblin/Gülermak in Gezhouba/Ginex. Naročnik je namreč v podatke o referenčnih poslih, izvedenih v tujini, ki se nahajajo v prijavi kandidata YDA/Unitek in kandidata CREC, vlagatelju dolžan omogočiti vpogled že ob upoštevanju, da v trenutku posredovanja dokumentacije dne 14. 5. 2020 ni razpolagal s sklepom o določitvi poslovne skrivnosti izpostavljenih kandidatov.
Obrazec ESPD
Vlagatelj nadalje navaja, da je obrazec ESPD javen in da bi mu moral naročnik omogočiti vpogled v te obrazce. Neutemeljeno je vlagateljevo sklicevanje na prakso Državne revizijske komisije, skladno s katero so obrazci, ki jih naročnik predvidi v okviru dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in objavi na Portalu javnih naročil, javni, pri čemer ti obrazci ne izgubijo narave javnosti, če jih ponudniki dodatno opremljene zgolj s svojim podpisom (ali drugimi splošnimi in javno dostopnimi podatki) predložijo v okviru svoje ponudbe (prim. npr. odločitev, št. 018-57/2014 in 018-142/2015). Kandidatom s strani naročnika vnaprej pripravljenega obrazca ESPD namreč ni bilo potrebno zgolj podpisati, pač pa so vanj morali tudi vpisati določene podatke. Statusa javnih podatkov pa ne pridobijo sami po sebi tudi vsi podatki, ki jih ponudniki vpišejo v s strani naročnika vnaprej pripravljene obrazce, temveč se javnost teh podatkov ugotavlja kazuistično po posameznih podatkih (prim. odločitev, št. 018-57/2014 in 018-142/2015). Vlagatelj sicer zatrjuje, da mu je naročnik delno zakril vpogled v ESPD obrazce v vseh prijavah, vendar pa pri tem ne pojasni, katere podatke, navedene v ESPD obrazcu, je naročnik zakril oz. v katere podatke mu vpogled ni bil omogočen. Vlagatelj tudi s sklicevanjem na odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-47/2018, ne more uspeti, saj v tej odločitvi Državna revizijska komisija ni zavzela stališča, da so javni vsi podatki v ESPD obrazcu, kot to želi prikazati vlagatelj, pač pa je glede na konkretne okoliščine takratne zadeve ugotovila, da je javen konkreten (posamezen) podatek, naveden v ESPD obrazcu. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikove kršitve 35. člena ZJN-3 v delu, ki se nanaša na vpogled v podatke, navedene v ESPD obrazcih.
Obrazec Izjava ponudnika o zagotavljanju mehanizacije in opreme ter obrazec Izjava ponudnika o spoštovanju zakonodaje v Republiki Sloveniji
Vlagatelj očita naročniku kršitve pravice do vpogleda, ker je v prijavi kandidata CCCC Ltd. zakril obrazec Izjava ponudnika o zagotavljanju mehanizacije in opreme ter obrazec Izjava ponudnika o spoštovanju zakonodaje v Republiki Sloveniji. Na podlagi vpogleda v dokumentacijo, kot je bila dana vlagatelju na vpogled, gre ugotoviti, da je naročnik v obrazcu glede mehanizacije (ki se nahaja v prijavi kandidata CCCC Ltd.) zakril vsebino tega obrazca in njegovega podpisnika, v drugem obrazcu pa je zakril podpisnika obrazca. Ugotoviti gre, da sta oba obrazca del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki jo je naročnik objavil na Portalu javnih naročil. S podpisom obrazca Izjava ponudnika o zagotavljanju mehanizacije in opreme so kandidati izjavili, da bodo za izvedbo javnega naročila zagotovili vrsto in količino opreme, ki jo je vnaprej predvidel naročnik, s podpisom obrazca Izjava ponudnika o spoštovanju zakonodaje v Republiki Sloveniji pa so kandidati podali izjavo, ki jo je vnaprej predvidel naročnik. Narave javnosti izpostavljena obrazca zgolj zaradi podpisa nista izgubila, zato bi moral naročnik v prijavi kandidata CCCC Ltd. spregledati oznako poslovne skrivnosti in vlagatelju v celoti omogočiti vpogled v izpostavljena obrazca. S tem, ko naročnik vlagatelju ni omogočil v celoti vpogleda v obrazec Izjava ponudnika o zagotavljanju mehanizacije in opreme ter obrazec Izjava ponudnika o spoštovanju zakonodaje v Republiki Sloveniji, ki se nahajata v prijavi CCCC Ltd., je naročnik kršil 35. člen ZJN-3.
Podatki o sodelovanju gospodarskih subjektov
Vlagatelj v zahtevku za revizijo še zatrjuje da »podatki o sodelovanju med gospodarskimi subjekti pri izvedbi predmetnega naročila« ne izpolnjujejo opredelitve poslovne skrivnosti oz. da jih ni mogoče označiti za poslovno skrivnost. Najprej gre poudariti, da so izpostavljene navedbe vlagatelja povsem pavšalne, saj vlagatelj ne pojasni pomena »podatki o sodelovanju«, v posledici pa ni jasno, ali se vlagateljeve navedbe nanašajo na podatke o podizvajalcih, deležu in obsegu, ki ga prevzemajo podizvajalci, podatke o partnerjih, delitev javnega naročila med partnerji, konzorcijske in podizvajalske pogodbe ali na katere druge podatke. Poleg tega vlagatelj v zahtevku za revizijo niti ne zatrjuje, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v »podatke o sodelovanju med gospodarskimi subjekti pri izvedbi predmetnega naročila«. Nasprotno, iz njegovih navedb je razvidno, da mu je bil omogočen vpogled v nekatere podatke, ki bi jih bilo po presoji Državne revizijske komisije mogoče opredeliti za »podatke o sodelovanju med gospodarskimi subjekti pri izvedbi predmetnega naročila«, saj v nadaljevanju zahtevka za revizijo zatrjuje, da v prijavah nekaterih kandidatov nekateri gospodarski subjekti nastopajo v različnih vlogah oz. svojstvih, da ESPD obrazci v delu, ki se nanaša na »obliko sodelovanja«, niso pravilno izpolnjeni, da so podatki, navedeni v ESPD obrazcih, v nasprotju s podatki, navedenimi v obrazcih Podatki o podizvajalcih ipd. Vlagatelj mora v zahtevku za revizijo konkretizirati podatek in zatrjevati, da mu naročnik vpogleda v ta podatek (v določeni prijavi ali v vseh prijavah) ni omogočil. Tega trditvenega bremena se vlagatelj ne more razbremeniti s predložitvijo dokumentacije, kot mu je bila dana na vpogled, saj lahko slednja predstavlja le dokaz za njegove navedbe, ne more pa nadomestiti vlagateljeve trditvene podlage. Glede na navedeno gre ugotoviti, da vlagatelj že zaradi umanjkanja ustrezne trditvene podlage v tem delu ni uspel izkazati naročnikovih kršitev 35. člena ZJN-3.
Finančna poročila in bonitetne ocene
Vlagatelj zatrjuje, da finančna poročila in bonitetne ocene podjetij ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti. Vlagatelj ne zatrjuje niti, da mu naročnik ni omočil vpogleda v te podatke, niti, da ti podatki predstavljajo javne podatke v smislu drugega odstavka 35. člena ZJN-3 ali na kakšni drugi podlagi. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni izkazal naročnikove kršitve 35. člena ZJN-3 v delu, ki se nanaša na vpogled v finančna poročila in bonitetne ocene.
Naročnikova dokumentacija
Vlagatelj naročniku očita kršitev pravice do vpogleda, ker mu ni omogočil vpogleda v naročnikovo dokumentacijo postopka javnega naročila, pri čemer vlagatelj izrecno izpostavlja dokumentacijo, vezano na ocenjevanje prijav (vključno z vlagateljevo prijavo), poročila strokovne komisije in podatek o višini zagotovljenih sredstev. Pojasniti gre, da ima vlagatelj na podlagi 35. člena ZJN-3 pravico do vpogleda v prijave konkurenčnih kandidatov, ne pa tudi podlage za vpogled v naročnikovo dokumentacijo. Navedenega ne more spremeniti vlagateljevo sklicevanje na odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-213/2016. V izpostavljeni zadevi je Državna revizijska komisija zavzela stališče (ki ga je večkrat tudi ponovila, npr. odločitve, št. 018-153/2017, 018-023/2018, 018-117/2019), da je potrebno določbo 35. člena ZJN-3 razlagati na način, da je naročnik dolžan omogočiti vpogled tudi v pozive za pojasnila, dopolnitev, spremembo ponudbe, ki jih naslovi na ponudnika, saj so takšni pozivni neločljivo vezani na vsebino ponudbe izbranega ponudnika (katere sestavni del so tudi njena pojasnila, dopolnitve oziroma spremembe), poleg tega pa so takšni pozivi naročnika ključni za pravilno razumevanje vsebine in pomena dokumentacije oziroma pojasnil, ki jih je naročnik na osnovi poziva prejel od izbranega ponudnika. Da bi naročniku vlagatelju onemogočil vpogled v pozive, naslovljene na konkurenčne kandidate, vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje. Nikakor pa iz izpostavljene odločitve Državne revizijske komisije ne izhaja, da bi moral naročnik omogočiti vpogled v interno dokumentacijo naročnika, ki se nanaša na ocenjevanje prijav, še manj pa stališče, da bi bil naročnik dolžan vlagatelju omogočiti vpogled v višino zagotovljenih sredstev. Takšnega stališča peti odstavek 35. člena ZJN-3 v povezavi s prvim odstavkom 6. člena ZJN-3 tudi ne omogoča. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni izkazal naročnikove kršitve 35. člena ZJN-3 v delu, ki se nanaša na vpogled v naročnikovo dokumentacijo.
Pravočasnost posredovane dokumentacije
Vlagatelj še zatrjuje, da mu naročnik zahtevane dokumentacije ni posredoval v roku treh delovnih dni od prejema zahteve za vpogled, s čimer je kršil 35. člena ZJN-3. Vlagatelj je zahteval vpogled z vlogo z dne 11. 5. 2020, med strankama pa je nesporno, da je naročnik istega dne zahtevo tudi prejel. Iz odstopljene dokumentacije je razvidno, da je naročnik vlagatelju posredoval dokumentacijo dne 14. 5. 2020, torej v roku treh delovnih dni, naknadno pa je dne 15. 5. 2020 posredoval obrazec ESPD kandidata CSCEC, dne 18. 5. 2020 pa še datoteko »4_Dokazila_izjave CCCC¬_CRBC«, ki se nanaša na kandidata CCCC Ltd., ker prvotne poslane (tj. dne 14. 5. 2020) datoteke ni bilo mogoče odpreti.
Glede na navedeno gre ugotoviti, da naročnik vlagatelju v nekatero dokumentacijo ni omogočil vpogleda v roku treh delovnih dni od prejema vlagateljeve zahteve, s čimer je naročnik kršil 35. člen ZJN-3. Vendar pa te kršitve naročnika v predmetnem postopku pravnega varstva zaradi narave same kršitve ni mogoče odpraviti, saj Državna revizijska komisija naročniku ne more naložiti, da sporno dokumentacijo vlagatelju posreduje pravočasno oz. v roku, ki je že potekel. Ključno je, da nepravočasno posredovanje dokumentacije ni vplivalo na vlagateljevo učinkovito uveljavljanje pravnega varstva. V zvezi z nepravočasno posredovanim obrazcem ESPD kandidata CSCEC, gre poudariti, da se v tem obrazcu nahajajo predvsem podatki, ki so razvidni tudi iz drugih delov prijave kandidata CSCEC. Da vlagatelju preostali del prijave tega kandidata ni bil posredovan pravočasno, vlagatelj ne zatrjuje. Datoteka »4_Dokazila_izjave CCCC¬_CRBC« vsebuje dokazila, ki se nanašajo na kandidata CCCC in njegovega podizvajalca China Road and Bridge Corporation. Čeprav gre pritrditi vlagatelju, da ta datoteka vsebuje »kar 249 strani« dokumentacije, pa ne gre spregledati, da večino dokumentacije (tj. 228 strani) predstavljajo dokazila o nekaznovanosti za kandidata, njegovega podizvajalca, ter za osebe, relevantne v smislu 75. člena ZJN-3, pri čemer so dokazila v tujem jeziku (posledično so v posredovani dokumentaciji zakriti vsi podatki) in v slovenskem jeziku. Dokazila v slovenskem jeziku so identična za vse subjekte in so vsa v obliki in v vsebini, ki jo je vnaprej predvidel naročnik. Preostala dokumentacija (tj. 21 strani) predstavlja izjavo kandidata in njegovega podizvajalca o neobstoju delovno pravnih kršitev, izjavo o bančnem računu ter potrdila o boniteti in bonitetnih podatkov, pri čemer so te izjave in potrdila dana v tujem jeziku (posledično so v posredovani dokumentaciji zakriti vsi podatki) in v slovenskem jeziku. Ob upoštevanju narave naknadno posredovane dokumentacije Državna revizijska komisija zato ne more slediti navedbam vlagatelja, da mu je zaradi naročnikovega nepravočasnega posredovanja dokumentacije »bistveno ovirano izvrševanje pravice do pravnega varstva«.
Zaključek
Ob upoštevanju navedenega je Državna revizijska komisija na podlagi petega odstavka 31. člena ter druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN v izpostavljenem delu zahtevku za revizijo ugodila tako, da je naročniku naložila odpravo kršitve na način, da vlagatelju omogoči vpogled v:
– imena in priimke zastopnikov subjektov (1) Strabag AG, Avstrija, (2) Ed Züblin AG, Nemčija, (3) Gülermak A.Ş., Turčija, in (4) Strabag, d.d., Podružnica na Hrvaškem, ki nastopajo v prijavi kandidata Strabag/Ed Züblin/Gülermak,
– podatke iz prijave kandidata YDA/Unitek in kandidata CREC, razen v delu, v katerem mu je že bil omogočen vpogled in v delu, ki vsebuje osebne ali tajne podatke,
– dokazila o nekaznovanosti v prijavi kandidata Strabag/Ed Züblin/Gülermak, pri čemer je naročnik dolžan varovati rezultat poizvedbe,
– podatke o referenčnih poslih za gospodarske subjekte in imenovane kadre, ki se nanašajo na referenčne posle izvedene v tujini in na podlagi katerih je naročnik presojal izpolnjevanje referenčnih zahtev, in sicer v nazive referenčnih naročnikov, nazive referenčnih poslov in tiste podatke, ki so ključni za presojo izpolnjevanja referenčnih zahtev, v prijavah kandidatov CSCEC, Cengiz, CCCC Ltd., Içtaş/Euro-Asfalt, GGD/Metrostav/CGP, Strabag/Ed Züblin/Gülermak in Gezhouba/Ginex,
– celotni obrazec Izjava ponudnika o zagotavljanju mehanizacije in opreme ter celotni obrazec Izjava ponudnika o spoštovanju zakonodaje v Republiki Sloveniji, ki se nahajata v prijavi CCCC Ltd.
V preostalem delu se zahtevek za revizijo glede kršitve pravice do vpogleda zavrne.
Državna revizijska komisija ni sama vpogledala v sporno dokumentacijo, kot je to predlagal naročnik. Takšno ravnanje Državne revizijske komisije je namenjeno zagotavljanju učinkovitega pravnega varstva oz. zagotavljanju ustreznega ravnovesja med pravico do učinkovitega pravnega varstva in pravico do varovanja zaupnosti podatkov. V obravnavanem primeru pa glede dela dokumentacije, v katero je vlagatelju dovoljen vpogled, ni obstajala oz. ne obstaja pravica do varovanja zaupnosti podatkov.
Vlagatelju se dovoli, da v petih delovnih dneh od dneva vpogleda dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je v tem delu pridobil pri vpogledu. O dopolnitvi ali spremembi zahtevka za revizijo mora vlagatelj obvestiti Državno revizijsko komisijo in naročnika, ki se lahko o tem izjasni v treh delovnih dneh od prejema vlagateljeve dopolnitve ali spremembe zahtevka za revizijo (peti odstavek 31. člena ZPVPJN). Predstavljeni način odprave kršitve obenem predstavlja tudi napotek Državne revizijske komisije naročniku za pravilno izvedbo postopka v delu, v katerem je bila ugotovljena kršitev naročnika (primerjaj drugo poved tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN).
Ker so že zgoraj zapisani razlogi narekovali odločitev, kot izhaja iz izreka tega sklepa, se Državna revizijska komisija v tej fazi ni izrekala o preostalih vlagateljevih navedbah iz revizijskega zahtevka oziroma o njih ni meritorno odločala. Prav tako ni odločala o stroških revizijskega postopka, saj bo o njih odločeno ob sprejemu končne odločitve o zahtevku za revizijo.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.
V Ljubljani, 9. 7. 2020
Predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije
Vročiti:
– 2TDK, Družba za razvoj projekta, d.o.o., Železna cesta 18, 1000 Ljubljana,
– Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana,
– kandidat CSCEC, po e-mailu,
– kandidat Cengiz, po e-mailu,
– kandidat CCCC Ltd., po e-mailu,
– odvetnica Nataša Štelcer, Vita Kraigerja 3, 2000 Maribor,
– Gorenjska gradbena družba, d.d., Jezerska cesta 20, 4000 Kranj,
– Odvetniška pisarna Jereb, d.o.o., Nazorjeva 3, 4000 Kranj,
– kandidat CREC, po e-mailu,
– Odvetniška pisarna Čeledin, d.o.o., Tomšičeva ulica 1, 1000 Ljubljana,
– GINEX International, d.o.o., Rejčeva ulica 3, 5000 Nova Gorica,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.
Vložiti:
– v spis zadeve, tu.