018-066/2020 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo
Številka: 018-066/2020-4Datum sprejema: 3. 6. 2020
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter Sama Červeka in dr. Mateje Škabar, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava potrošnega materiala za tiskanje blagovne znamke HP«, v sklopih 1, 2 in 3, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Pavlin, d.o.o., Ljubljana, Grič 9, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnica Klara Kunovar, Šmartinska cesta 53, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika in pooblaščenega naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 3. 6. 2020
odločila:
1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila v sklopih 1, 2 in 3, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila«, št. 4301-10/2019/145 z dne 1. 4. 2020.
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 15.603,52 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.
3. Zahteva naročnika za povrnitev stroškov se zavrne.
Obrazložitev:
Obvestilo o predmetnem javnem naročilu, katerega naročnik oddaja po odprtem postopku z uporabo elektronske dražbe, je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 27. 12. 2019, pod št. objave JN008957/2019, in v Uradnem listu EU dne 30. 12. 2019, pod št. objave 2019/S 250-620189. Naročnik je predmetno javno naročilo razdelil na osem sklopov.
Naročnik je dne 2. 4. 2020 na Portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev o oddaji naročila«, št. 4301-10/2019/145 z dne 1. 4. 2020 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji javnega naročila), s katerim je predmetno javno naročilo v sklopih 1, 2 in 3 oddal ponudniku Mladinska knjiga trgovina, d.o.o., Slovenska cesta 29, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), medtem ko je vlagateljevo ponudbo v teh sklopih zavrnil kot nedopustno. Iz obrazložitve odločitve o oddaji naročila izhaja, da naročnik vlagatelja ni pozval k sodelovanju na elektronski dražbi, ker vlagateljeva ponudba ne ustreza potrebam in zahtevam, določenim v tehničnih specifikacijah. Naročnik je navedel, da vlagatelj ni predložil v 4. točki III. poglavja Tehničnih specifikacij zahtevanih dokazil, izdanih s strani uradne pooblaščene ustanove oziroma akreditirane organizacije ali pristojnega urada za nadzor kakovosti. Posledično vlagatelj, ki je ponudil material za tiskanje blagovne znamke HQP, ni izkazal enakovrednosti ponujenega materiala originalnemu materialu za tiskanje blagovne znamke Hewlett-Packard (HP). Naročnik je nadalje navedel, da je vlagatelj v zvezi s 5. točko III. poglavja Tehničnih specifikacij predložil zgolj kopije lastnih testnih poročil in ne zahtevanih testnih poročil, izdanih s strani institucije za neodvisno testiranje, posledično pa ni izkazal enakovrednosti ponujenega materiala za tiskanje originalnemu materialu za tiskanje.
Vlagatelj je z vlogo z dne 15. 4. 2020 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila v sklopih 1, 2 in 3 ter povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj zatrjuje, da dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila, skladno s tretjim odstavkom 70. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), poleg zahtevanih dokazil neodvisnih institucij dopušča tudi druga ustrezna dokazila. Vlagatelj je za ponujene izdelke predložil kopije lastnih testnih poročil, ki jih naročnik ni upošteval. Naročnik ni presojal izpolnjevanja pogojev iz tretjega odstavka 70. člena ZJN-3. Izpodbijana odločitev je v tem delu neustrezno obrazložena, saj iz nje ni razvidno, ali je naročnik opravil presojo po tretjem odstavku 70. člena ZJN-3 oz. kakšna je bila ugotovitev predmetne presoje. Vlagatelj nadalje zatrjuje, da so v obravnavanem primeru podane okoliščine iz tretjega odstavka 70. člena ZJN-3, saj je dokazal, da ponujeno blago izpolnjuje tehnične specifikacije in da v ustreznem roku zahtevanih dokazil ni mogel pridobiti, za kar ni odgovoren. Naročnik je namreč šele dne 21. 1. 2020 (tj. skoraj en mesec po objavi obvestila o javnem naročilu in manj kot dva tedna pred rokom za oddajo ponudb) objavil končni seznam relevantnih tonerjev in kartuš, posledično pa so lahko ponudniki šele s tem dnem pričeli s pridobivanjem zahtevanih dokazil. Pridobivanje dokazil s strani neodvisnih izvajalcev testiranj je vezano na predpisane in zapletene postopke ter zahteva več časa, kot ga je bilo med objavo končnega seznama in rokom za oddajo ponudb, celo več kot ga je bilo med objavo obvestila o naročilu in odpiranjem ponudb. V dokaz navedenega se vlagatelj sklicuje na elektronsko korespondenco z dvema izvajalcema testiranj. Obstoj zahtevanih certifikatov ni samoumeven, saj njihova pridobitev za prodajo produktov ni potrebna. Na podlagi navedenega vlagatelj zatrjuje, da naročnik ni imel podlage za zavrnitev njegove ponudbe, pač pa bi moral presojati, ali so izpolnjeni pogoji iz tretjega odstavka 70. člena ZJN-3, in ker so ti izpolnjeni, sprejeti predložena dokazila ter vlagatelja pozvati k sodelovanju na elektronski dražbi.
Izbrani ponudnik v vlogi z dne 22. 4. 2020, s katero se je opredelil do revizijskih navedb, navaja, da iz izpodbijane odločitve izhaja, da vlagatelj ni izkazal, da ponujeni tonerji ustrezajo zahtevanim standardom. Morebitna predložitev lastnega certifikata glede na naročnikove zahteve ne zadostuje, saj je naročnik zahteval kopijo certifikata neodvisne institucije. V zvezi z dokazovanjem 5. točke III. poglavja Tehničnih specifikacij izbrani ponudnik navaja, da je naročnik sicer dopustil druga ustrezna dokazila, vendar ne testnih poročil proizvajalca, ki jih ni mogoče šteti za ustrezna dokazila. Pogoji iz tretjega odstavka 70. člena ZJN-3 niso izpolnjeni. Obstoj teh pogojev bi moral izkazati vlagatelj v ponudbi, zato je predložena korespondenca z izvajalci testiranja v zahtevku za revizijo (iz katere tudi izhaja, da je vlagatelj s poizvedovanjem začel prepozno) prepozna.
Naročnik je s sklepom z dne 4. 5. 2020 zavrnil zahtevek za revizijo in vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov, vlagatelju pa naložil povračilo naročnikovih stroškov v predrevizijskem postopku. Naročnik pojasnjuje, da so bili ponudniki, če so ponudili enakovreden material referenčnim izdelkom, skladno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila dolžni predložiti kopije certifikatov in teste neodvisnih organizacij, ki potrjujejo, da so ponujeni neoriginalni izdelki enake kvalitete kot originalni izdelki. Primerjavo med originalnim in enakovrednim materialom za tiskanje lahko opravijo le neodvisne institucije, ne pa tudi proizvajalci enakovrednega materiala. Gospodarske družbe opravljajo dejavnost z namenom pridobivanja dobička, zato je mogoče sklepati, da bo proizvajalec v konkurenčnem »boju« vedno priložil lastno izjavo o enakovrednosti ponujenega produkta originalu. Pri pregledu vlagateljeve ponudbe je naročnik ugotovil, da vlagatelj ni predložil zahtevanih certifikatov neodvisne institucije, ampak zgolj lastne izjave glede internih testnih poročil in kopijo korespondence s slovenskim izvajalcem za testiranje (slednja je tudi del zahtevka za revizijo). Nadalje je naročnik ugotovil, da v ponudbi ni podano oz. obrazloženo, zakaj oziroma na kakšen način bi bili izpolnjeni pogoji iz določbe tretjega odstavka 70. člena ZJN-3, ki je obligatorna in jo mora naročnik pri pregledu ponudbe spoštovati. Vlagatelj v ponudbi tako ni dokazal, da ni odgovoren, da nima dostopa do potrdil oz. poročil o preizkusih ali jih ne more pridobiti v ustreznih rokih. Napotka v zvezi s predloženimi dokumenti v ponudbi ni bilo in naročnik bi lahko le ugotavljal za kakšen namen so predloženi v ponudbo. Ni pa naročnik dolžan ugotavljati namena predložitve dokumentov, ki jih ni zahteval oz. jih razjasnjevati v smislu petega odstavka 89. člena ZJN-3. Naročnik je pregledal predložene dokumente in ugotovil, da jih glede na to, da niso izpolnjene predpostavke iz tretjega odstavka 70. člena ZJN-3, ni mogoče upoštevati kot dokumente, ki jih ZJN-3 dopušča kot zamenjavo za dokazila, izdana s strani neodvisnih institucij. V vsebino dokumentov se naročnik zato ni spuščal. Če je vlagatelj s predložitvijo predmetnih listin v ponudbi želel izkazati, da so izpolnjene zahteve za upoštevanje tehnične dokumentacije proizvajalca, pa tega vsekakor ni storil. Iz priloženega izpisa elektronske pošte slovenskemu izvajalcu neodvisnih testiranj je razvidno, da je vlagatelj k morebitni izvedbi testiranj pristopil šele tik pred rokom za predložitev ponudb (8 dni po objavi seznama tiskalnikov oz. 5 dni pred potekom roka za prejem ponudb) in le pri enem izvajalcu (komunikacija s tujim izvajalcem testiranj je potekala po sprejemu izpodbijane odločitve o oddaji naročila). Pri tem naročnik opozarja, da je z objavo »novega« seznama omilil zahtevo, vlagatelj pa v zahtevku za revizijo ne pojasni, zakaj bi zmanjšanje števila relevantnih tiskalnikov lahko vplivalo na njegovo sposobnost za oddajo ponudbe. Vlagateljevih navedb, da je za testiranje potrebno veliko časa, ne potrjujejo njegova testna poročila, saj je iz njih razvidno, da so bila vsa izvedena v cca. 2-3 dneh. To tudi pomeni, da vlagateljeva testiranja ne morejo biti enakovredna testiranju neodvisne institucije. Vlagatelj niti v ponudbi niti v zahtevku za revizijo (s čimer bi bil sicer prepozen) ni uspel izkazati, da nima dostopa do potrdil ali poročil ali da jih ne more pridobiti v ustreznih rokih. Naročnik še navaja, da obrazložitev ustreza standardu obrazloženosti.
Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 5. 5. 2020 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.
Vlagatelj v vlogi z dne 11. 5. 2020, s katero se je opredelil do naročnikovih navedb v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo, vztraja pri revizijskih navedbah in ponavlja, da bi naročnik pri presoji dopustnosti njegove ponudbe moral upoštevati predložena dokazila, tj. tehnično dokumentacijo proizvajalca. Naročnik navedenih dokazil ni upošteval in pri pregledu vlagateljeve ponudbe, kot to naročnik priznava v odločitvi o zahtevku za revizijo, sploh ni presojal ali so v celoti izpolnjeni pogoji, opredeljeni v tretjem odstavku 70. člena ZJN-3. Vlagatelj še navaja, da naročnik navaja nove vsebinske navedbe glede dopustnosti njegove ponudbe in druge oziroma drugačne argumente, ki iz vsebine odločitve o oddaji naročila ne izhajajo. Vlagatelj je v ponudbo predložil elektronsko korespondenco z enim izvajalcem testiranj, zato bi moralo biti naročniku, ob upoštevanju okoliščin predmetne zadeve, jasno, da vlagatelj zahtevanih dokazil ne more pridobiti v ustreznih rokih in da za to ni odgovoren.
Naročnik je z vlogo z dne 13. 5. 2020 Državni revizijski komisiji posredoval opredelitev do navedb vlagatelja, ki jih je ta podal v vlogi z dne 11. 5. 2020. Naročnik vztraja pri navedbah in ponavlja, da za dokazovanje »enakovrednosti« z originalnim materialom za tiskanje ni mogoče uporabiti 70. člena ZJN-3. Vlagatelj ne pojasni, na kakšen način je v obravnavani zadevi uporabljiv 70. člen ZJN-3. Naročnik se v ponudbi ni spuščal v samo vsebino kopije elektronskega sporočila, kot tudi ne v vsebino potrdil izdanih s strani vlagatelja.
Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.
Med strankama je spor glede zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi vlagateljeve ponudbe v sklopih 1, 2 in 3. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnikova obrazložitev pomanjkljiva in da je naročnik pri pregledu njegove ponudbe ravnal v nasprotju z določbami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ter določbami ZJN-3.
Državna revizijska komisija je najprej presojala revizijske navedbe, da naročnik odločitve o oddaji naročila oz. odločitve o zavrnitvi vlagateljeve ponudbe ni ustrezno obrazložil. V zvezi s temi navedbami gre pojasniti, da mora odločitev o oddaji javnega naročila, skladno s tretjim odstavkom 90. člena ZJN-3, vsebovati (tudi) razloge za zavrnitev ponudbe vsakega neuspešnega ponudnika, ki ni izbran (in v primeru iz sedmega, osmega in devetega odstavka 68. člena ZJN-3 tudi razloge za odločitev o neenakovrednosti oziroma da gradnje, blago ali storitve ne izpolnjujejo zahtev v zvezi z delovanjem ali funkcionalnostjo). Dolžnost naročnika torej je, da v primeru zavrnitve posamezne ponudbe oz. izključitve gospodarskega subjekta navede razloge za svojo odločitev, s čimer ponudniku zagotovi možnost uresničitve pravice do učinkovitega pravnega sredstva. Ni nujno, da bi bila obrazložitev odločitve vseobsežna, torej takšna, da bi zajemala prav vse podrobnosti posameznih razlogov, na podlagi katerih je naročnik sprejel odločitev o oddaji naročila, mora pa odločitev naročnika vsebovati jasne ter nedvoumne razloge, da se lahko ponudniki seznanijo z utemeljitvijo odločitve, preverijo njeno pravilnost oziroma zakonitost ter po potrebi zaščitijo svoje pravice. Ali je povzetek ustreznih razlogov v odločitvi o oddaji naročila zadosten, je potrebno presojati v vsakem konkretnem primeru posebej in sicer glede na vse okoliščine primera (prim. npr. zadeve Državne revizijske komisije, št. 018-253/2015, 018-61/2017, 018-11/2018, 018-145/2019).
V obravnavani zadevi iz izpodbijane odločitve o oddaji javnega naročila jasno in nedvoumno izhaja, da je naročnik na podlagi ugotovitve, da vlagatelj ni predložil dokazil neodvisnih institucij, zahtevanih v 4. in 5. točki III. poglavja Tehničnih specifikacij, zaključil, da vlagatelj ni izkazal enakovrednosti ponujenega materiala za tiskanje originalnemu HP materialu za tiskanje, posledično pa je vlagateljevo ponudbo (v vseh treh izpodbijanih sklopih) zavrnil kot nedopustno. Zato gre ugotoviti, da se je vlagatelj lahko seznanil z razlogom za zavrnitev njegove ponudbe, lahko ga je preveril in na tej podlagi se je tudi lahko odločil, da bo zoper naročnikovo odločitev uveljavljal pravno varstvo. Vlagatelj z navedbami, da iz naročnikove odločitve ni razvidno, ali je naročnik skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZJN-3 opravil presojo dokazil, ki jih je vlagatelj predložil v ponudbo (in če, kakšne so bile ugotovitve te presoje), odpira vprašanje, ali je naročnik pri pregledu vlagateljeve ponudbe ravnal skladno z določbami ZJN-3 oz. vprašanje utemeljenosti odločitve o oddaji naročila. Obveznost obrazložitve odločitve je postopkovna zahteva, ki jo je treba razlikovati od vprašanja utemeljenosti obrazložitve, ki je del vsebinske zakonitosti sporne odločitve. Pri vprašanju obsega obrazložitve se odpira vprašanje, ali je naročnik ponudnike seznanil z razlogi za svojo odločitev, pri vprašanju utemeljenosti obrazložitve pa se odpira vprašanje, ali so ti razlogi taki, da lahko utemeljijo naročnikovo odločitev o oddaji naročila oz. o zavrnitvi ponudbe. Glede na navedeno Državna revizijska komisija revizijske navedbe o neustrezni obrazložitvi izpodbijane odločitve zavrača kot neutemeljene.
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala med strankama sporno vprašanje, ali je naročnik ravnal skladno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in določbami ZJN-3, ko je vlagateljevo ponudbo zavrnil kot nedopustno.
Dopustna ponudba je ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika (29. točka drugega odstavka 2. člena ZJN-3). Skladno s prvim odstavkom 89. ZJN-3 sme naročnik javno naročilo oddati le ponudniku, čigar ponudba je dopustna. Naročnik namreč skladno s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji: a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena tega zakona in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.
Ena od predpostavk dopustne ponudbe je torej tudi njena skladnost z zahtevami naročnika, določenimi v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila navede tehnične specifikacije (prim. prvi odstavek 68. člena ZJN-3), s katerimi opiše predmet javnega naročanja. ZJN-3 v 68. členu poleg pravil v zvezi z oblikovanjem tehničnih specifikacij določa tudi pravila glede dokazovanja izpolnjevanja tehničnih specifikacij. Skladno z devetim odstavkom 68. člena ZJN-3 mora ponudnik v svoji ponudbi z vsemi ustreznimi sredstvi, vključno s tistimi iz 70. člena ZJN-3, dokazati, da gradnja, blago ali storitev, ki je skladna s standardom, izpolnjuje zahteve glede delovanja ali funkcionalnosti, ki jih je določil naročnik. Sedmi odstavek 68. člena ZJN-3 določa, da kadar naročnik uporabi možnost sklicevanja na tehnične specifikacije iz b) točke petega odstavka tega člena, ponudbe ne sme zavrniti z obrazložitvijo, da ponujene gradnje, blago ali storitve niso skladne z zahtevanimi tehničnimi specifikacijami, če ponudnik v svoji ponudbi na kakršen koli ustrezen način, vključno z načini dokazovanja iz 70. člena tega zakona, dokaže, da predlagane rešitve enako izpolnjujejo zahteve, določene v tehničnih specifikacijah. Naročnik lahko skladno s prvim odstavkom 70. člena ZJN-3 zahteva, da gospodarski subjekti kot dokazilo o skladnosti s tehničnimi specifikacijami, predložijo poročilo o preizkusu, ki ga pripravi organ za ugotavljanje skladnosti, ali potrdilo, ki ga izda tak organ. Skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZJN-3 mora naročnik sprejeti druga ustrezna dokazila, ki niso navedena v prvem odstavku 70. člena ZJN-3, na primer tehnično dokumentacijo proizvajalca, kadar določen gospodarski subjekt nima dostopa do potrdil ali poročil o preizkusih iz prvega odstavka tega člena ali jih ne more pridobiti v ustreznih rokih, pod pogojem, da ni odgovoren za to, da nima dostopa, ter pod pogojem, da gospodarski subjekt s tem dokaže, da gradnje, blago ali storitve, ki jih zagotavlja, izpolnjujejo tehnične specifikacije, merila za oddajo naročila ali pogoje za izvedbo naročila.
Iz navedenih določil ZJN-3 izhaja, da je naročnik upravičen od ponudnikov zahtevati dokazovanje zahtevanih značilnosti lastnosti blaga, na drugi strani pa morajo ponudniki v ponudbi izkazati izpolnjevanje zahtev, pri čemer pa niso omejeni na točno določena dokazna sredstva. Tudi če naročnik zahteva dokazovanje zahtevanih značilnosti blaga s predložitvijo poročil o preizkusih ali potrdil, ki jih pripravijo oz. izdajo organi za ugotavljanje skladnosti, mora naročnik upoštevati možnost ponudnikovega dokazovanja z drugimi ustreznimi dokazili in to, kot to navaja tudi naročnik, ne glede na vprašanje, ali je to možnost izrecno predvidel v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik mora skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZJN-3 sprejeti druga ustrezna dokazila. Vendar pa dokazovanje po tretjem odstavku 70. člena ZJN-3 ni brezpogojno, saj tretji odstavek 70. člena ZJN-3 ponudniku nalaga določene obveznosti; ponudnik mora že v ponudbi izkazati obstoj okoliščin iz tretjega odstavka 70. člena ZJN-3, ki opravičujejo oz. utemeljujejo sprejem drugih ustreznih dokazil.
Predmet obravnavanega javnega naročila je (sukcesivna) dobava materiala za tiskanje (tonerji in kartuše) za tiskalnike HP. Naročnik je določil, da lahko ponudniki ponudijo originalni material za tiskanje (tj. material za tiskanje proizvajalca blagovne znamke HP) ali enakovredni material za tiskanje (tj. material za tiskanje, ki je visoko kvaliteten in izpolnjuje vse pogoje in zahteve, ki so zahtevani za originalni material; od originalnega materiala za tiskanje se razlikuje le v tem, da blagovna znamka materiala za tiskanje ni enaka blagovni znamki, prim. III. poglavje Tehničnih specifikacij).
V III. poglavju Tehničnih specifikacij je naročnik določil (dodatne) zahteve za enakovreden material za tiskanje, in sicer:
» 4. Tonerji in kartuše morajo ustrezati standardu ISO/IEC 19752:2017 (tonerji za črno-bele stroje oziroma naprave za tiskanje) oziroma ISO/IEC 19798:2007 (tonerji za barvne stroje oziroma naprave za tiskanje) oziroma ISO/IEC 24711:2007 (kartuše).
DOKAZILO (predloži ga samo ponudnik, ki je ponudil enakovreden material za tiskanje):
Ponudnik mora k ponudbi predložiti kopijo(-e) certifikata(-ov), ki ga(-jih) je izdala uradna pooblaščena ustanova oziroma akreditirana organizacija, ki potrjuje proizvajalčev certifikat za kvaliteto izdelkov v ponudbi v skladu s predmetno zahtevo ali pristojni urad za nadzor kakovosti, s katerim je potrjena skladnost predmetnega ali enakovrednega standarda za ponujeno blagovno znamko.
5. Dobavitelj mora v primeru, da dobavlja enakovreden material za tiskanje, zagotavljati enakovredno kvaliteto originalnemu proizvodu.
DOKAZILO (predloži ga samo ponudnik, ki je ponudil enakovreden material za tiskanje):
Ponudnik mora k ponudbi predložiti kopijo certifikata in posamezne teste institucije za neodvisno testiranje, kot so: Buyers Lab (BLI), German Federal Institute for Materials Research and Testing, Rochester Institute of Tehnology (RIT), Spencer Lab, Quality Logic ali drug enakovreden certifikat neodvisne institucije, s katerim se dokazuje, da je ponujeni enakovredni material po kakovosti enak originalnemu materialu za tiskanje. Ponudnik novega enakovrednega materiala za tiskanje mora zagotoviti, da ves ponujeni material ustreza originalu po karakteristikah: zmogljivost natisnjenih strani, zanesljivost delovanja, kakovost slike IQ (zahteva se enaka kakovost slike od prve do zadnje izpisane strani) in obstojnost tiska/slike. Testno poročilo se mora nanašati na vsak posamezen model tiskalnika kot so opredeljeni na naslednji povezavi https://store.hp.com/UKStore/Merch/Ink-Toner-Paper.aspx, na katerih se uporablja testirani toner ali kartuša, s čimer ponudnik izkazuje enakovrednost na vseh napravah. Testna poročila so del specifikacij ponujenega blaga«.
V zvezi z izpostavljenima zahtevama je naročnik prejel več vprašanj zainteresiranih gospodarskih subjektov, na katera je odgovoril na Portalu javnih naročil, s čimer so odgovori postali del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (prvi odstavek 67. člena ZJN-3 in druga poved drugega odstavka 67. člena ZJN-3). Naročnik je na očitek o nezakonitosti zahteve, da mora biti ponujeni enakovredni toner testiran na vseh tiskalnikih, ki so v prodaji, odgovoril: »Naročnik je na svoji spletni strani objavil seznam tonerjev in kartuš s pripadajočimi tiskalniki, ki jih posamezni naročniki uporabljajo. Če ponudnik ponuja enakovreden toner ali kartušo, mora biti enakovreden toner ali kartuša testiran na vseh tiskalnikih, ki so navedeni pri posameznem tonerju oz. kartuši. Link, ki je naveden v 5. točki III. poglavja Tehničnih specifikacij, se ne upošteva« (glej vprašanje in odgovor, objavljena dne 21. 1. 2020 ob 14:54 uri). Naročnik je na poziv, da sprejeme tudi druga ustrezna dokazila, odgovoril »Naročnik skladno s 3. odstavkom 70. člena ZJN-3 dopušča tudi druga ustrezna dokazila v 5. točki III. poglavja Tehničnih specifikacij, vendar ob izpolnjevanju pogojev iz 3. odstavka 70. člena ZJN-3« (glej vprašanje in odgovor, objavljena dne 21. 1. 2020 ob 15:30 uri).
Iz predstavljenega dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja, da je naročnik (ker naroča material za tiskanje za tiskalnike HP, s katerimi že razpolaga) predmet javnega naročila opredelil s sklicevanjem na blagovno znamko HP, pri čemer dopušča tudi enakovreden material za tiskanje. Iz 4. in 5. točke III. poglavja Tehničnih specifikacij je razvidno, da je naročnik določil tehnične lastnosti, ki so relevantne za presojo enakovrednosti ponujenega neoriginalnega materiala za tiskanje in materiala za tiskanje HP, in sicer izkoristek tonerja (v 4. točki III. poglavja Tehničnih specifikacij navedeni standardi se namreč nanašajo na metodo za določitev izkoristka tonerjev oz. kartuš), zmogljivost natisnjenih strani (kar je po vsebini sicer enako izkoristku tonerja), zanesljivost delovanja, kakovost slike IQ in obstojnost tiska/slike. Enakovrednost ponujenega neoriginalnega materiala za tiskanje materialu za tiskanje HP (oz. da ima ponujeni material enake oz. enakovredne tehnične lastnosti kot material za tiskanje HP) so bili ponudniki dolžni izkazati (že) v ponudbi.
Kot dokazilo o enakovrednosti je naročnik zahteval predložitev certifikatov in testnih poročil, pri čemer je zahteval, da ta dokazila izdajo uradne pooblaščene ustanove oz. akreditirane organizacije oz. pristojni uradi za nadzor kakovosti oz. institucije za neodvisno testiranje. Čeprav je torej naročnik zahteval dokazila v smislu prvega odstavka 70. člena ZJN-3, je dolžan upoštevati tretji odstavek 70. člena ZJN-3 in sprejeti tudi druga ustrezna dokazila, če ponudnik v ponudbi izkaže obstoj okoliščin iz te določbe. Ob upoštevanju navedenega gre zato že na tem mestu zavrniti navedbe izbranega ponudnika, da je naročnik v zvezi s 4. točko III. poglavja Tehničnih specifikacij izrecno zahteval certifikate, da ni predvidel možnosti dokazovanja po tretjem odstavku 70. člena ZJN-3 in da je bil posledično vlagatelj dolžan predložiti izključno certifikate, ki so jih izdale uradne pooblaščene ustanove oz. akreditirane organizacije ali pristojni uradi za nadzor kakovosti.
V obravnavani zadevi med strankama ni sporno:
- vlagatelj v izpodbijanih sklopih ni ponudil (le) materiala za tiskanje blagovne znamke HP, pač pa je ponudil material za tiskanje blagovne znamke HQP,
- vlagatelj je proizvajalec ponujenega materiala za tiskanje HQP ,
- vlagatelj v ponudbeno dokumentacijo ni predložil certifikatov in testnih poročil, izdanih s strani neodvisne institucije, pač pa je predložil lastne certifikate in lastna testna poročila,
- vlagatelj je ponudbo predložil izpis elektronske komunikacije med vlagateljem in družba Lotrič Certificiranje, d.o.o., Kranj, ki je (med strankama nesporno) neodvisni izvajalec testiranj.
Med strankama pa je sporno, ali bi moral naročnik pri presoji izkazovanja enakovrednosti ponujenega materiala za tiskanje in materiala za tiskanje HP upoštevati v vlagateljevi ponudbi predložene certifikate, testna poročila ter izpis elektronske komunikacije med vlagateljem in družbo Lotrič Certificiranje, d.o.o., Kranj.
Iz naročnikovih navedb v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo in vloge z dne 13. 5. 2020 izhaja, da naročnik prejetih dokazil pri presoji dopustnosti ponudbe ni upošteval. Naročnik namreč v obravnavanem primeru zavrača uporabo tretjega odstavka 70. člena ZJN-3 z argumentacijo, da dokazovanje enakovrednosti ponujenega materiala originalnemu materialu ni mogoče z dokazili proizvajalca in da iz vlagateljeve ponudbe ni razvidno, da se ta sklicuje na tretji odstavek 70. člena ZJN-3.
V zvezi s slednjim argumentom Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da vlagatelj v ponudbi ni izrecno pojasnil namena predložitve lastnih certifikatov in testnih poročil ter izpisa elektronske komunikacije med vlagateljem in družbo Lotrič Certificiranje, d.o.o., Kranj. Vlagatelj se tako na nobenem mestu v ponudbi ni izrecno skliceval na tretji odstavek 70. člena ZJN-3 in tudi ni izrecno navedel, da enakovrednost ponujenega materiala originalnemu materialu dokazuje s predložitvijo lastnih dokazil in da z izpisom elektronske komunikacije dokazuje, da ni odgovoren za to, da zahtevanih dokazil, izdanih s strani neodvisnih institucij, ne more pridobiti v ustreznih rokih oz. da do nima dostopa do njih. Čeprav gre pritrditi naročniku, da ni njegova dolžnost, da ugiba o namenu predložitve lastnih certifikatov in testnih poročil ter izpisa elektronske komunikacije, prav tako kot ni njegova dolžnost, da na podlagi petega odstavka 89. člena ZJN-3 zahteva pojasnila v zvezi s predloženo dokumentacijo, pa v obravnavanem primeru ne more biti nobenega dvoma o namenu predložitve sporne dokumentacije. Ob upoštevanju, da je vlagatelj ponudil nadomestni material za tiskanje in da je predložil lastne certifikate in testna poročila, je povsem jasno, da vlagatelj s to dokumentacijo želi dokazovati naročnikove zahteve, določene v 4. in 5. točki III. poglavja Tehničnih specifikacij, oz. da želi vlagatelj s temi dokumenti izkazati enakovrednost ponujenega materiala za tiskanje originalnemu materialu za tiskanje. Prav tako kljub umanjkanju izrecnega vlagateljevega pojasnila glede namena predložitve izpisa elektronske komunikacije ne more biti nobenega dvoma, da je ta izpis predložen z namenom dokazovanja, da vlagatelj ni odgovoren za to, da zahtevanih dokazil, izdanih s strani neodvisnih institucij, ne more pridobiti v ustreznih rokih oz. da do nima dostopa do njih. Glede na navedeno zato ne more biti nobenega dvoma, da želi vlagatelj z izpostavljeno dokumentacijo izkazati okoliščine, ki utemeljuje sprejem drugih (od zahtevanih) dokazil o skladnosti s tehničnimi specifikacijami.
Naročnik z navedbami, da dokazovanje enakovrednosti ponujenega materiala za tiskanje originalnemu materialu za tiskanje ni mogoče z dokazili proizvajalca, v bistvu zatrjuje, da v obravnavanem primeru že na načelni ravni dokazil, ki izvirajo iz sfere proizvajalca, ni mogoče šteti za »druga ustrezna dokazila« v smislu tretjega odstavka 70. člena ZJN-3. Navedenemu Državna revizijska komisija ne more slediti. Poudariti gre, da tretji odstavek 70. člena ZJN-3 kot druga ustrezna dokazila primeroma določa tehnično dokumentacijo proizvajalca. Tehnična dokumentacija proizvajalca v svojem bistvu pomeni izjavo o proizvajalca o tehničnih lastnostih blaga (prim. odločitev Državne revizijske komisije št. 018-19/2016, 100/2014, 153/2014, 33/2017). Ker je vlagatelj proizvajalec ponujenega materiala za tiskanje, dokazila, ki izvirajo iz njegove sfere, predstavljajo izjavo proizvajalca glede tehničnih lastnostih ponujenega materiala za tiskanje, zato je takšna dokazila potrebno šteti za tehnično dokumentacijo proizvajalca in kot »druga ustrezna dokazila« v smislu tretjega odstavka 70. člena ZJN-3. Pri tem Državna revizijska komisija poudarja, da ni presojala, ali iz sporne tehnične dokumentacije, predložene v vlagateljevi ponudbi, izhajajo podatki glede zahtevanih tehničnih lastnosti, saj se takšna presoja nanaša na vsebinsko presojo predloženih dokazil, te presoje pa naročnik, kot bo to pojasnjeno tudi v nadaljevanju, (še) ni opravil.
Čeprav je mogoče razumeti pomisleke naročnika in izbranega ponudnika o (ne)zmnožnosti proizvajalca, da sam potrditi enakovrednost lastnega in tujega izdelka, pa gre poudariti, da je ocena o (ne)enakovrednosti v svojem bistvu primerjava (relevantnih) tehničnih lastnosti originalnega materiala za tiskanje ter (relevantnih) tehničnih lastnosti ponujenega neoriginalnega materiala za tiskanje. Ker je naročnik nekatere tehnične lastnost originalnega materiala za tiskanje določil kot ključne za presojo enakovrednosti, gre šteti, da so naročniku te tehnične lastnosti ključnega pomena in da so mu znane relevantne tehnične lastnosti originalnega materiala za tiskanje (tj. izkoristek tonerjev, zmogljivost natisnjenih strani, zanesljivost delovanja, kakovost slike IQ in obstojnost tiska/slike). Če iz dokumentacije proizvajalca neoriginalnega materiala za tiskanje izhajajo značilnosti ponujenega materiala za tiskanje oz. če je proizvajalec podal izjavo o relevantnih tehničnih lastnostih ponujenega materiala, je mogoča tudi primerjava lastnosti originalnega materiala za tiskanje ter lastnosti ponujenega neoriginalnega materiala za tiskanje oz. ocena o (ne)enakovrednosti. Zato zgolj dejstvo, da je naročnik v dokumentaciji izrecno zahteval, da je neodvisne institucije potrdijo »enakovrednost« ponujenega materiala za tiskanje originalnemu materialu za tiskanje, vlagatelju ne more odvzeti možnost uporabe tretjega odstavka 70. člena ZJN-3.
V obravnavanem primeru gre tako ugotoviti, da naročnikovi argumenti, s katerimi zavrača uporabo tretjega odstavka 70. člena ZJN-3, ne vzdržijo pravne presoje. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da mora naročnik sprejeti tudi drugo ustrezno dokumentacijo, če so zato izpolnjene okoliščine iz tretjega odstavka 70. člena ZJN-3, bi moral naročnik pri pregledu vlagateljeve ponudbe presoditi, (1) ali je vlagatelj s predloženo dokumentacijo v ponudbi izkazal, da ni odgovoren za to, da zahtevanih dokazil, izdanih s strani neodvisnih institucij, ne more pridobiti v ustreznih rokih oz. da do nima dostopa do njih, (2) in/ali ali je vlagatelj z lastnimi dokazili (tj. lastnimi certifikati in lastnimi testnimi poročili) izkazal tehnične lastnosti ponujenega materiala za tiskanje, ki so primerljive tehničnim lastnostim materiala za tiskanje HP. Iz naročnikovih navedb je razvidno, da takšne presoje pri pregledu vlagateljeve ponudbe ni opravil. Naročnik namreč zatrjuje, da se v vsebino dokumentacije, predložene v vlagateljevo ponudbo, ni spuščal. Naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo sicer zatrjuje, da če je vlagatelj z izpisom elektronske komunikacije med vlagateljem in družbo Lotrič Certificiranje, d.o.o., Kranj, želel izkazati, da ni odgovoren za to, da zahtevanih dokazil ni mogel pridobiti v ustreznem roku, tega ni uspel izkazati, vendar pa naročnik, kot je to razvidno iz njegovih navedb, takšne presoje ni opravil pred sprejemom izpodbijane odločitve in posledično vlagatelja o ugotovitvah te presoje z odločitvijo o oddaji naročila tudi ni seznanil. Državna revizijska komisija zato v nadaljevanju ni presojala, ali je vlagatelj v ponudbi izkazal obstoj vseh okoliščin iz tretjega odstavka 70. člena ZJN-3, saj je takšna presoja prvenstveno prepuščena naročniku, v postopku pravnega varstva pa Državna revizijska komisija tudi ne more presojati neobstoječega naročnikovega ravnanja.
Glede na navedeno gre ugotoviti, da je vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo uspel izkazati, da je naročnik s tem, ko vlagateljeve ponudbe ni presojal ob upoštevanju tretjega odstavka 70. člena ZJN-3, kršil tretji odstavek 70. člena ZJN-3. Ob umanjkanju izpostavljene presoje je naročnikov zaključek, da vlagatelj ni izkazal enakovrednosti ponujenega materiala za tiskanje materialu za tiskanje HP, in da je vlagateljeva ponudba nedopustna, preuranjen. Državna revizijska komisija Državna revizijska komisija je zato, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji naročila v sklopih 1, 2 in 3, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila«, št. 4301-10/2019/145 z dne 1. 4. 2020.
Ker je ugotovljene kršitve naročnika mogoče odpraviti z razveljavitvijo odločitve o oddaji naročila, Državna revizijska komisija ni razveljavila naročnikovega povabila drugim ponudnikom k sodelovanju na elektronski dražbi, na katero vlagatelj ni bil povabljen. Naročnik vlagateljeve ponudbe (še) ni ustrezno pregledal, ampak je preuranjeno zaključil, da vlagatelj ni izkazal zahtevane enakovrednosti ponujenega materiala za tiskanje originalnemu materialu za tiskanje, zato še ni mogoč zaključek o (ne)zakonitosti naročnikovega ravnanja, ko vlagatelja ni povabil k sodelovanju e-Dražbi.
Državna revizijska komisija naročnika (z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen), na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, napotuje, da v nadaljevanju postopka oddaje predmetnega javnega naročila sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-3. Če se bo naročnik odločil za nadaljevanje postopka s sprejemom odločitve o oddaji naročila, mora vlagateljevo ponudbo pregledati ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa. Če bo naročnik pri tem ugotovil, da je vlagatelj izkazal obstoj okoliščin iz tretjega odstavka 70. člena ZJN-3 in da je vlagatelj s spornimi dokazili izkazal enakovrednost ponujenega material, mora sanirati tudi posledice umanjkanja vlagateljevega povabila k sodelovanju e-Dražbi. Če pa bo naročnik presodil, da vlagatelj ni izkazal obstoja okoliščin iz tretjega odstavka 70. člena ZJN-3 in da vlagatelj ni izkazal enakovrednosti ponujenega materiala, mora izpolniti obveznosti, ki mu jih nalagajo določila 90. člena ZJN-3, ter jasno in natančno navesti razloge, ki so ga vodili k sprejemu odločitve, s čimer bo naročnik vlagatelju omogočil učinkovito uveljavljanje (morebitnega) pravnega varstva.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).
Državna revizijska komisija je vlagatelju, skladno s prvim in tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN in skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015, s sprem.; v nadaljevanju: OT), kot potrebne priznala naslednje priglašene stroške:
– strošek dolžne vplačane takse za revizijski zahtevek v višini 13.378,24 EUR,
– strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3.000 točk (prva točka tar. št. 40 OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke (tj. 0,60 EUR) in 22 % DDV znaša 2.196,00 EUR,
– izdatke v pavšalnem znesku po tretjem odstavku 11. člena OT (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 2.000 točk) v višini 40 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke (tj. 0,60 EUR) in 22% DDV znaša 29,28 EUR.
Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala priglašenega stroška za odvetniške storitve za opredelitev do navedb naročnika (vloga z dne 7. 5. 2020), saj ta v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena OT). Navedbe vlagatelja v vlogi z dne 7. 5. 2020 niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Posledično Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ni priznala priglašenega presežka nad priznanimi stroški za izdatke v pavšalnem znesku po 11. členu OT, saj za njihovo priznanje ni podlage v OT.
Upoštevajoč 313. člen Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, je Državna revizijska komisija določila 15-dnevni rok za plačilo priznanih stroškov, ki teče od vročitve (prejema) tega sklepa naročniku (in ne 15-dnevni rok od pravnomočnosti odločitve o zahtevku za revizijo, kot je to predlagal vlagatelj) ter posledično priznala obrestni del stroškovnega zahtevka od izteka navedenega roka.
Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne stroške priznala stroške v višini 15.603,52 EUR, ki mu jih je dolžan povrniti naročnik v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
Naročnik je v odločitvi o zahtevku za revizijo odločil, da mu mora vlagatelj povrniti stroške predrevizijskega postopka. Ker pa je (končna) odločitev o stroških odvisna od končne odločitve o zahtevku za revizijo, pri čemer v primeru nadaljevanja postopka pravnega varstva v revizijskem postopku odloča Državna revizijska komisija (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN), ki odloči tudi o stroških postopka, je Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru naročnikovo odločitev o stroških štela kot naročnikovo priglasitev svojih stroškov.
Naročnik uveljavlja stroške, ki so mu nastali zaradi odločanja o zahtevku za revizijo. Naročnikovo stroškovno zahtevo je potrebno zavrniti že zato, ker naročnik v predrevizijskem postopku na podlagi določb ZPVPJN sprejema odločitve v vlogi organa odločanja oziroma pravnega varstva (1. alineja 2. člena ZPVPJN v povezavi z 28. členom ZPVPJN), ne pa v vlogi stranke predrevizijskega postopka (prvi odstavek 3. člena ZPVPJN), zato do povrnitve priglašenih stroškov ni upravičen.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.
V Ljubljani, 3. 6. 2020
Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana,
- odvetnica Klara Kunovar, Šmartinska cesta 53, Ljubljana,
- Mladinska knjiga trgovina, d.o.o., Slovenska cesta 29, 1000 Ljubljana.
Vložiti:
- v spis zadeve, tu.