018-014/2020 DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sama Červeka kot predsednika senata, mag. Gregorja Šebenika kot člana senata in Tadeje Pušnar kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izdelava Izvedbenega načrta za obnovo protihrupnih ograj na odsekih A1/0644, A1/0636, A1/0048-0648, A1/0049-0649, A1/0050-0650, H4/0776, H4/0778, H2/0032 in A2/0602«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja CITY STUDIO, d. o. o., Zemljemerska ulica 12, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik mag. Franci Kodela, Industrijska cesta 1, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, Celje, dne 9. 3. 2020

odločila:

1. Zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 23. 12. 2019, se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po postopku naročila male vrednosti, dne 12. 9. 2019 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN006359/2019-W01. Dne 19. 12. 2019 je naročnik na portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila« (dokument št. 313/2019-SNR/81-19 z dne 19. 12. 2019), iz katerega je razvidno, da je predmetno naročilo dodelil ponudniku PROVIA, d. o. o., Kranjska cesta 24, Naklo (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz odločitve o oddaji naročila je tudi razvidno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil kot nedopustno, ker je ugotovil, da zase in za svoje kadre ni predložil ustreznih referenc.

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 23. 12. 2019, vložil zahtevek za revizijo. V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da je njegova ponudba dopustna in da je naročnik ne bi smel izločiti iz postopka. Naročnik je kot razlog za izločitev vlagateljeve ponudbe navedel, da potrdila o referenčnem delu niso bila podpisana s strani investitorja dela (v konkretnem primeru je bil investitor sam naročnik) in da je bil naročnik referenčnega dela Werkos, d. o. o., Osijek, ne pa Fracasso RI, d. o. o., ki je podpisal referenčno potrdilo kot naročnik referenčnih del. Vlagatelj navaja, da je bil končni naročnik in investitor vseh predloženih referenčnih del predmetni naročnik, ki je podrobno seznanjen s tem, da je referenčna dela izvedel vlagatelj. To mu mora biti znano tudi iz pravd, ki potekajo med naročnikom, vlagateljem in družbo Fracasso RI, d. o. o. Naročnik tako razpolaga z vsemi dokumenti, da je vlagatelj referenčna dela izvedel ter da so bile v okviru tega izvedene aktivne protihrupne zaščite. Vlagatelj je skušal pridobiti referenčna potrdila od naročnika, vendar je slednji to zavrnil, ker naj referenčni obrazec ne bi bil podpisan s strani naročnika del. Naročnik v okviru lastnih dokumentov projekta izgradnje PHO ograje Dramlje – Celje – Arja vas razpolaga z vso potrebno dokumentacijo, iz katere je razvidno, da je bil vlagatelj izdelovalec PZI projektov, saj jih je naročnik potrdil in so se po njih dela izvedla. Naročniku tako ni bilo treba preverjati ustreznosti referenc, saj že razpolaga z vsemi potrdili. Od vlagatelja bi lahko zahteval dopolnitev, popravo ali pojasnilo, čeprav to niti ne bi bilo potrebno, saj sam razpolaga z vsemi potrebnimi informacijami glede referenčnih del. Glede na ravnanje naročnika, ki je zavračal potrditev referenčnih obrazcev z razlago, da niso potrjeni s strani naročnika (pri čemer je spregledal, da so bili naročniki ponudbeni partnerji), je vlagatelj poskusil dobiti potrdilo tudi od glavnega partnerja, družbe Werkos, d. o. o., ki je v stečaju, vendar stečajni upravitelj tega ni storil. Vlagatelj je nato zaprosil za potrditev drugega partnerja, družbo Fracasso RI, d. o. o., ki je referenčna potrdila tudi podpisala, s čimer je izkazano izpolnjevanje referenčnih pogojev. Naročnik ve, da je referenčni projekt izvedla skupina partnerjev, družbe Werkos, d. o. o., Fracasso RI, d. o. o., in Godina, d. o. o., zato je potrdilo družbe Fracasso RI, d. o. o., ustrezno, saj gre za naročnika – partnerja, ne glede na to, da je pogodbo v imenu vseh partnerjev podpisal vodilni partner, družba Werkos, d. o. o. Gre za partnerje, za katere naročnik v pravdi uveljavlja solidarno odgovornost in je zato nerazumljivo, da družbe Fracasso RI, d. o. o., ne priznava kot partnerja in naročnika. Naročnik je vlagateljevo ponudbo ocenil kot nedopustno tudi zato, ker je ocenil, da niso izpolnjene kadrovske zahteve, saj naj vlagatelj za svoje kadre ne bi predložil ustreznih referenc. Ker so kadrovske reference iste kot za ponudnika in naročnik tudi v tem delu navaja enake razloge kot pri referencah ponudnika, se vlagatelj sklicuje na že navedene razloge. Če bi imel naročnik kakršenkoli dvom, bi moral vlagatelja pozvati k dopolnitvi, tudi sicer pa gre za sprenevedanje, saj naročnik z vso dokumentacijo že razpolaga in mu je znano, da je vlagatelj izdelal projekte, ki jih je naročnik potrdil kot ustrezne in na njihovi podlagi dopustil izvedbo del. Vlagatelj še opozarja na neenakopravno obravnavo, saj je naročnik izbranega ponudnika pozval k dopolnitvam in pojasnitvam, vlagatelja pa ne. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 8. 1. 2020 opredelil do revizijskih navedb vlagatelja. Izbrani ponudnik se opredeljuje do posameznih vlagateljevih argumentov in navaja, da so neutemeljeni, zaradi česar predlaga zavrnitev zahtevka za revizijo.

Naročnik je s sklepom z dne 21. 1. 2020 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. V obrazložitvi sklepa naročnik citira določila razpisne dokumentacije in navaja, da je za dokazovanje referenčnega pogoja zahteval predložitev seznama najpomembnejših referenčnih del na obrazcu OBR-2, seznamu pa je bilo treba predložiti tudi potrdila o referenčnih delih na obrazcu OBR-2a. V primeru, če investitor in naročnik referenčnih del nista ista oseba, je naročnik zahteval, da morata referenčno potrdilo podpisati oba. Vlagatelj je na seznam referenčnih del vpisal štiri referenčna dela: izdelava PZI aktivne protihrupne zaščite na A1 Dramlje – Celje (sklop 1), izdelava PZI aktivne protihrupne zaščite na A1 Celje – Arja vas (sklop 2), izdelava PZI aktivne protihrupne zaščite na A1 Dramlje – Celje (sklop 3) in izdelava PZI aktivne protihrupne zaščite na A1 Celje – Arja vas (sklop 4). Za vsakega izmed referenčnih poslov je vlagatelj predložil potrdila na obrazcih OBR-2a, v katerih je navedel, da so bili naročniki del skupni ponudniki Werkos, d. o. o., Fracasso RI, d. o. o., in Godina, d. o. o., da je dela izvajal na podlagi pogodbe o izdelavi projektne dokumentacije št. PG 004 14 z dne 28. 2. 2014, da je bil investitor del DARS, d. d., da je dela izvajal kot glavni izvajalec, da so bila dela končana 20. 8. 2015 in da je v okviru del izvajal načrt za izvedbo aktivne protihrupne zaščite. Vsa potrdila je podpisala družba Fracasso RI, d. o. o. Naročnik se strinja, da je bil investitor referenčnih del, vendar pa ugovarja temu, da naj bi bili referenčni naročniki skupni ponudniki Werkos, d. o. o., Fracasso RI, d. o. o., in Godina, d. o. o. Iz pogodbe o izdelavi projektne dokumentacije št. PG 004 14 z dne 28. 2. 2014 izhaja, da je referenčna dela naročila družba Werkos, d. o. o., in da vse pravice in obveznosti zavezujejo izključno njo in vlagatelja. Iz pogodbe ne izhaja, da bi družba Werkos, d. o. o., pogodbo podpisala v imenu ostalih partnerjev in da gre za solidarno odgovorne partnerje. Vlagatelj zamenjuje razmerje med naročnikom in skupnimi ponudniki, katerega predmet je bila gradnja protihrupnih ograj, ter razmerje med njim in družbo Werkos, d. o. o., katerega predmet je izdelava projektne dokumentacije za izvedbo protihrupnih ograj. Pogodba učinkuje le med pogodbenima strankama, v konkretnem primeru med vlagateljem in družbo Werkos, d. o. o., ki je naročnik referenčnih del in lahko edina potrdi referenco. Tega ne more spremeniti dejstvo, da je ta družba v stečaju, navaja naročnik, in dodaja, da razlog za nepotrditev reference ni samo formalni, temveč tudi okoliščina, da med njim in družbo Werkos, d. o. o., potekajo sodni spori. Poleg tega je pomanjkljivost vlagateljevih referenčnih potrdil tudi ta, da jih ni podpisal investitor, predmetni naročnik. Naročnik navaja, da referenčnih potrdil ni podpisal, ker jih pred tem ni podpisal referenčni naročnik. Ocena referenčnih del in o tem, ali je bilo delo izvedeno v skladu s pogodbo, je pridržana naročniku referenčnih del, s katerim je bil vlagatelj v pogodbenem razmerju. Investitor ni imel sklenjene pogodbe z vlagateljem in čeprav je projekte prevzel ter na njihovi podlagi dopustil izvedbo del, ne more vedeti, ali so bila med izvajanjem del spoštovana pogodbena določila. Zato je bila legitimna zahteva, da potrdilo o referenčnem delu najprej podpiše referenčni naročnik. Ob tem naročnik navaja, da ni nujno, da bi referenčno potrdilo, ki bi bilo potrjeno od referenčnega naročnika, potrdil tudi sam kot investitor, saj potekajo sodni spori, katerih predmet je ravno izvedba protihrupne zaščite, za katero je PZI izvedel vlagatelj. Z enakimi argumenti naročnik odgovarja tudi glede na očitke v zvezi z izpolnjevanjem kadrovskega pogoje, saj je bila tudi v tem delu ponudba ocenjena kot nedopustna zaradi enakih razlogov oz. pomanjkljivosti kadrovskih referenc. V zvezi z navedbami, da bi moral naročnik vlagatelja pozvati k dopolnitvi oz. pojasnilu ponudbe, naročnik navaja, da je v razpisni dokumentaciji povzel zakonsko določbo glede dopolnjevanja ponudb, s čimer si je pridržal pravico, da pozove k dopolnitvi ponudbe, ob upoštevanju temeljnih načel javnega naročanja, ni pa to njegova dolžnost. Načelo enakopravne obravnave pri tem po mnenju naročnika ni bilo kršeno, saj je izbranega ponudnika pozval k predložitvi dokazila, da bo imel na voljo kader, ki je bil naveden v ponudbi, a ni bil zaposlen pri ponudniku. Gre za dva povsem različna položaja, saj gre pri vlagatelju za obravnavo referenčnega pogoja, pri izbranemu ponudniku pa za izkazovanje zagotavljanja kadra. Naročnik je v odločitvi o oddaji naročila pregledno navedel razloge, zaradi katerih je vlagateljevo ponudbo izločil kot nedopustno, pojasnil pa je tudi, kako je potekal postopek dopolnjevanja ponudbe izbranega ponudnika.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 21. 1. 2020 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 27. 1. 2020 opredelil do naročnikovega sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Vlagatelj vztraja pri pravovarstvenem predlogu in pri vseh očitkih iz zahtevka za revizijo in se dodatno opredeljuje do posameznih naročnikovih navedb.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik kršil določila Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-3), ko je vlagateljevo ponudbo zaradi ugotovitve o neustreznosti referenčnih potrdil ocenil kot nedopustno in jo izločil iz postopka. Kot je razvidno iz odločitve o oddaji naročila z dne 19. 12. 2019, je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil kot nedopustno, ker je ugotovil, da referenčnih potrdil za ponudnika in prijavljene kadre nista podpisala referenčni naročnik in investitor del, saj naj bi podpis investitorja manjkal, kot referenčni naročnik pa je bila podpisana družba Fracasso RI, d. o. o., ki ni bila dejanski referenčni naročnik.

Revizijske navedbe, ki se nanašajo na ravnanje naročnika pri ocenjevanju tehnične in strokovne usposobljenosti vlagatelja, je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je ponudba dopustna, če ponudnik (med drugim) izpolni pogoje za sodelovanje (76. člen ZJN-3). V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da je ponudba skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v razpisni dokumentaciji, da je ponudbo oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3, in da ponudnik izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila ta določena.

Naročnik lahko gospodarskim subjektom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu ZJN-3. V skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomski in finančni položaj ter tehnično in strokovno sposobnost. Naročnik lahko v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila (drugi odstavek 76. člena ZJN-3).

Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Pri javnem naročanju gradenj, storitev ali blaga, za katera je treba izvesti namestitvena ali inštalacijska dela, lahko naročnik strokovno sposobnost gospodarskih subjektov za izvedbo gradenj, storitev ali inštalacijskih del oceni glede na njihove veščine, učinkovitost, izkušnje in zanesljivost (enajsti odstavek 76. člena ZJN-3). Možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti so navedena v osmem odstavku 77. člena ZJN-3, v skladu s katerim lahko ponudnik kot dokaz za lastno tehnično usposobljenost (med drugim) predloži seznam gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, oz. seznam najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov ter potrdili o zadovoljivi izvedbi del (točka a) in b) osmega odstavka 77. člena ZJN-3), navede tehnično osebje ali tehnične organe, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročil (točka c) osmega odstavka 77. člena ZJN-3), ali predloži dokazilo o izobrazbi in strokovni usposobljenosti izvajalca storitev ali gradenj ali vodstvenih delavcev podjetja (točka f) osmega odstavka 77. člena ZJN-3).

ZJN-3 v 76. in 77. členu določa le izhodišča za oblikovanje pogojev za priznanje tehnične in strokovne oz. kadrovske sposobnosti oziroma možna dokazila za njeno izkazovanje, naročnik pa je tisti, ki mora v vsakem konkretnem postopku oddaje javnega naročila, upoštevajoč specifičnost predmeta javnega naročila in morebitne posebne okoliščine v zvezi z njegovo izvedbo, določiti vsebinske, vrednostne in časovne kriterije posameznih pogojev ter način izkazovanja v primeru skupne ponudbe ali ponudbe s podizvajalci. Naročnik mora torej, ob upoštevanju predmeta naročila, v razpisni dokumentaciji določiti vsebinske kriterije, ki jih mora izpolnjevati referenčni posel za presojo primerljivosti del, da lahko ponudnik z izkazovanjem njegove uspešne izvedbe dokaže strokovno in kadrovsko usposobljenost za izvedbo naročila, ter način dokazovanja, ki ga mora ponudnik upoštevati pri izkazovanju ustreznosti referenc.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik pogoje za priznanje tehnično strokovne in kadrovske sposobnosti določil v točkah 4.2(c) in 4.2(d) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. V točki 4.2(c) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je naročnik določil naslednji pogoj za sodelovanje:

»Ponudnik mora izkazati, da je v zadnjih desetih letih pred datumom za oddajo ponudb izdelal:

• projektno dokumentacijo PZI za izvedbo aktivne protihrupne zaščite na AC ali HC ali glavnih cestah ali regionalnih cestah za najmanj 7.000 m2 aktivne protihrupne zaščite
ali
• Izvedbeni načrt za izvedbo po Zakonu o cestah za izvedbo aktivne protihrupne zaščite na AC ali HC ali glavnih cestah ali regionalnih cestah za najmanj 7.000 m2 aktivne protihrupne zaščite.

Kot ustrezen referenčni projekt bo naročnik štel le dokončan projekt, za katerega so dela po pogodbi zaključena. Kot datum dokončanja referenčnih del šteje datum izdaje potrdila o prevzemu projektne dokumentacije ali enakovrednega potrdila.

Za dokazovanje navedenih pogojev mora ponudnik izpolniti Seznam najpomembnejših opravljenih referenčnih del (OBR-2), v katerega navede naziv naročnika, opis referenčnih del, datum dokončanja del. Ponudnik mora seznamu priložiti potrdila o referenčnih delih, za referenčna dela, ki jih navaja v seznamu. Referenčno potrdilo naj bo pripravljeno na obrazcu, ki je podan v dokumentaciji kot priloga (OBR-2a). V kolikor potrdilo ne bo izdano na navedenem obrazcu, mora vsebina priloženega potrdila vsebovati vse podatke, kot so opredeljeni v prilogi OBR-2a.

Naročnik si pridržuje pravico, da za posamezno referenčno delo zahteva dodatna dokazila.«

Za dokazovanje citiranega referenčnega pogoja je naročnik predvidel predložitev obrazcev OBR-2 in OBR-2a, pri čemer je bil prvi vseboval tabelo, v katero so morali ponudniki vpisati seznam najpomembnejših opravljenih referenčnih del, drugi pa je vseboval referenčno potrdilo, v katerega so morali ponudniki vpisati najpomembnejše podatke o referenčnem poslu (ime naročnika, kontaktna oseba naročnika oz. investitorja, podatki o pogodbi, podatki o načinu izvedbe referenčnega posla, potrditev referenčnega posla in datum dokončanja del). Za obrazec OBR-2a je naročnik predvidel, da ga potrdi in podpiše referenčni naročnik, v primeru, če referenčni naročnik ni tudi investitor del, pa je naročnik zahteval, da obrazec potrdita in podpišeta oba subjekta, torej tako referenčni naročnik kot tudi investitor.

Pri kadrovskem pogoju iz točke 4.2(d) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je naročnik določil, da mora odgovorni izdelovalec izvedbenega načrta (za aktivno protihrupno zaščito) med drugim izkazati, da je bil »pooblaščeni inženir s strokovnega področja načrtov gradbenih konstrukcij (načrt protihrupnih ograj) po GZ oz. odgovorni projektant načrta gradbenih konstrukcij (načrta protihrupnih ograj) po ZGO-1 pri najmanj enem načrtu v sklopu PZI za izvedbo aktivne protihrupne zaščite na AC ali HC ali glavnih cestah ali regionalnih cestah za najmanj 7.000 m2 aktivne protihrupne zaščite«. Za dokazovanje izpolnjevanja citiranega pogoje je naročnik predvidel predložitev obrazcev OBR-3 in OBR-3a, pri čemer je prvi vseboval tabelo s seznamom kadrov, drugi pa najpomembnejše podatke o kadrovskem referenčnem delu. Enako kot v obrazcu OBR-2a je naročnik tudi v obrazcu OBR-3a zahteval, da ga v primeru, če referenčni naročnik ni tudi investitor del, potrdita in podpišeta tako referenčni naročnik kot tudi investitor.

Kot je razvidno iz citiranih določb predmetne razpisne dokumentacije, je naročnik od ponudnikov zahteval predložitev referenc tako za izkazovanje strokovne in tehnične usposobljenosti ponudnika kot tudi za izkazovanje kadrovske usposobljenosti odgovornega izdelovalca izvedbenega načrta. Kot dokazilo za izkazovanje referenc je naročnik predvidel predložitev seznama referenc in referenčnega potrdila, pri čemer je moral slednjega potrditi oz. podpisati referenčni naročnik, v primeru, če ta ni bil tudi investitor del, pa tudi investitor referenčnih del. Navedene določbe razpisne dokumentacije so jasne in jih ni mogoče razlagati drugače, kot so napisane: za veljavnost referenc so bili ponudniki dolžni predložiti referenčno potrdilo, podpisano tako s strani referenčnega naročnika kot tudi s strani investitorja referenčnih del, če to ni bila ista oseba. V zvezi s temi določbami razpisne dokumentacije nihče izmed potencialnih ponudnikov naročniku ni zastavil vprašanja na portalu javnih naročil niti ni bil do roka za predložitev ponudb vložen zahtevek za revizijo.

Po vpogledu v vlagateljevo ponudbo Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj predložil obrazec OBR-2, v katerega je vpisal naslednje referenčne posle:

- izdelava PZI aktivne protihrupne zaščite na A1 0639 Dramlje – Celje (sklop 1),
- izdelava PZI aktivne protihrupne zaščite na A1 0640 Celje – Arja vas (sklop 2),
- izdelava PZI aktivne protihrupne zaščite na A1 0039 Dramlje – Celje (sklop 3),
- izdelava PZI aktivne protihrupne zaščite na A1 0040 Celje – Arja vas (sklop 4).

Za vse navedene referenčne posle je vlagatelj predložil referenčna potrdila na obrazcih OBR-2a, na katerih je med drugim navedel, da je naročnik referenčnih poslov »JV Werkos, d. d., Fracasso RI, d. o. o., Godina, d. o. o.«, da so se referenčna dela izvajala na podlagi pogodbe o izdelavi projektne dokumentacije št. PG 004 14 z dne 28. 2. 2014 in da je bil investitor del družba DARS, d. d. Obrazce OBR-2a, ki jih je v ponudbi predložil vlagatelj, je podpisal predstavnik družbe Fracasso RI, d. o. o., podpisa investitorja, družbe DARS, d. d., pa na obrazcih ni.

Na obrazcu OBR-3 je vlagatelj predložil seznam kadrov, pri čemer je za odgovornega izdelovalca izvedbenega načrta (za aktivno protihrupno zaščito) navedel tri referenčne posle:

- izdelava PZI aktivne protihrupne zaščite na A1 0639 Dramlje – Celje (sklop 1),
- izdelava PZI aktivne protihrupne zaščite na A1 0640 Celje – Arja vas (sklop 2),
- izdelava PZI aktivne protihrupne zaščite na A1 0039 Dramlje – Celje (sklop 3).

Na obrazcu OBR-3a so za navedene enake referenčne posle vsebovani podobni podatki kot v obrazcu OBR-2a, pri čemer je tudi obrazce OBR-3a podpisal predstavnik družbe Fracasso RI, d. o. o., medtem ko podpisa investitorja na njih ni.

V predmetnem postopku pravnega varstva je treba najprej odgovoriti na vprašanje, kdo je naročnik referenčnih del, ki jih je v tabelah na obrazcih OBR-2 in OBR-3 navedel vlagatelj. Vlagatelj je namreč v obrazcih OBR-2a in OBR-3a, ki jih je podpisala družba Fracasso RI, d. o. o., navedel, da je naročnik referenčnih poslov »JV Werkos, d. d., Fracasso RI, d. o. o., Godina, d. o. o.«, medtem ko naročnik navaja, da je referenčni naročnik le družba Werkos, d. o. o., ki je podpisala pogodbo, na katero se sklicuje vlagatelj.

Po vpogledu v Pogodbo o izdelavi projektne dokumentacije z dne 28. 2. 2014, ki jo je vlagatelj v obrazcu OBR-2a navedel kot podlago za izvedbo referenčnega posla, Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta pogodbo podpisali dve pogodbeni stranki, družba Werkos, d. o. o., Osijek, ki je bila v pogodbi označena kot »naročnik«, in vlagatelj, ki je bil v pogodbi označen kot »projektant«. V 1. členu pogodbe pogodbeni stranki ugotavljata, da je naročnik (družba Werkos, d. o. o.) vodilni partner v poslovnem združenju Werkos, d. o. o., Fracasso RI, d. o. o., in Godina, d. o. o. To združenje je z investitorjem, družbo DARS, d. d., sklenilo pogodbo o izvajanju del gradnje protihrupnih ograj na odseku AC-A1 0039/0639 Dramlje – Celje in gradnje protihrupnih ograj na odseku AC-A1 0040/040 Celje – Arja vas. V nadaljevanju pogodbe je določeno, da izdelavo projektne dokumentacije oddaja naročnik, družba Werkos, d. o. o., projektant pa prevzema ta dela. Iz pogodbe je torej razvidno, da sta bili sklenjeni dve pogodbi, in sicer ena med poslovnim združenjem Werkos, d. o. o., Fracasso RI, d. o. o., in Godina, d. o. o., ter družbo DARS, d. d., ki je bila osnovna pogodba o izvajanju gradbenih del za postavitev protihrupnih ograj, druga pogodba pa je bila sklenjena med družbo Werkos, d. o. o., in vlagateljem za izdelavo projektne dokumentacije. Čeprav pogodba za izdelavo projektne dokumentacije temelji na pogodbi za izvajanje gradbenih del, pa ni mogoče spregledati dejstva, da sta pogodbeni stranki pogodbe za izdelavo projektne dokumentacije izključno vlagatelj in družba Werkos, d. o. o. Vlagatelj uveljavlja referenčni posel za izdelavo projektne dokumentacije, tega pa je pridobil na podlagi sklenjene pogodbe z dne 28. 2. 2014, v kateri kot edini naročnik nastopa družba Werkos, d. o. o. Ta družba je del poslovnega združenja le v razmerju do družbe DARS, d. d., in sicer na podlagi ločene pogodbe za gradnjo protihrupnih ograj. Solidarna odgovornost, ki velja za člane poslovnega združenja na podlagi pogodbe o gradnji protihrupnih ograj, tako velja le v razmerju do družbe DARS, d. d., in ne more biti podlaga za ugotovitev, da so bili naročniki referenčnega posla, ki je bilo izvedeno na podlagi druge pogodbe, vsi člani poslovnega združenja. Člani poslovnega združenja solidarno odgovarjajo za obveznosti, ki so jih na podlagi pogodbe o gradnji protihrupnih ograj prevzeli v razmerju do družbe DARS, d. d., to pa ne pomeni, da so s tem vsi prevzeli pravice in obveznosti iz pogodbe o izdelavi projektne dokumentacije, ki jo je z vlagateljem sklenila le družba Werkos, d. o. o., in da jih je zato mogoče šteti kot naročnike referenčnega dela. Nasprotno, iz pogodbe o izdelavi projektne dokumentacije je razvidno, da je naročnik projektiranja izključno eden izmed partnerjev poslovnega združenja, družba Werkos, d. o. o., in da je izključno on prevzel pravice in obveznosti iz te pogodbe. Zato se je treba strinjati z naročnikom, ki navaja, da je dejanski referenčni naročnik poslov, ki jih je vlagatelj navedel v ponudbi, družba Werkos, d. o. o., ne pa družba Fracasso RI, d. o. o., ki je sicer bila član poslovnega združenja za izgradnjo ograj, ni pa bila stranka pogodbe za izdelavo projektne dokumentacije. Navedeno pomeni, da vlagatelj ni sledil zahtevam naročnika glede predložitve ustreznih dokazil o zahtevanih referenčnih poslih, saj referenčnih potrdil ni podpisal referenčni naročnik, temveč druga družba, ki ni bila stranka pogodbe o izdelavi projektne dokumentacije in je zato ni mogoče šteti kot naročnika referenčnih del.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da sicer lahko obstajajo objektivne okoliščine, zaradi katerih ponudnik ne more predložiti dokazila o izpolnjevanju določene zahteve na način, kot to določi naročnik v razpisni dokumentaciji. Konkretno lahko obstajajo objektivne okoliščine, zaradi katerih ponudnik ne more pridobiti referenčnega potrdila od referenčnega naročnika, ker je ta npr. v stečajnem postopku ali pa zaradi že zaključenega insolvenčnega postopka celo ne obstaja več. Vendar pa od naročnika ni mogoče pričakovati, da bo v razpisni dokumentaciji predvidel vse možne objektivne okoliščine, zaradi katerih posamezni ponudniki morda ne bodo mogli predložiti zahtevanih dokazil, in da bo na tej podlagi ponudnikom omogočil predložitev alternativnih dokazil, prirejenih posebnim okoliščinam vsakega izmed ponudnikov. Zato je dolžnost ponudnikov, da v primeru, ko po preučitvi razpisne dokumentacije ugotovijo, da določenih dokazil ne bodo mogli predložiti na način, kot ga je zahteval naročnik, slednjega na to pravočasno opozorijo in da v primeru, če naročnik v primeru izkazanih objektivnih okoliščin ponudnikom ne omogoči dokazovanja na drugačen način oz. z drugimi dokazili, pravočasno vložijo zahtevek za revizijo (argument prvega in tretjega odstavka 25. člena ZPVPJN). Po preteku roka za prejem ponudb sprememba razpisne dokumentacije ni več mogoča (drugi odstavek 67. člena ZJN-3), temveč jo mora naročnik upoštevati tako, kot je zapisana.

Kot je razvidno iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila, vlagatelj naročnika na portalu javnih naročil ni opozoril na okoliščino, da zaradi stečajnega postopka ne more pridobiti referenčnega potrdila s podpisom referenčnega naročnika in investitorja, niti ni vložil zahtevka za revizijo pravočasno, do roka za oddajo ponudb. Vlagatelj je namesto tega v ponudbo predložil referenčno potrdilo, ki ga nista podpisala niti referenčni naročnik niti investitor. V tem smislu je mogoče pritrditi naročniku, da vlagatelj ni sledil zahtevam razpisne dokumentacije oz. da je predložil neustrezno referenčno dokazilo, zaradi katerega njegova ponudba ne izpolnjuje v celoti vseh naročnikovih zahtev.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer zatrjuje, da naročnik že razpolaga z vso potrebno dokumentacijo, na podlagi katere bi referenco lahko preveril sam, zatrjuje pa tudi, da je naročnik kršil načelo enakopravne obravnave, saj je izbranemu ponudniku dopustil dopolnjevanje ponudbe, njemu pa ne. V zvezi z revizijskimi navedbami, da bi naročnik (v smislu petega odstavka 89. člena ZJN-3) lahko referenco preveril sam, saj je bil naročnik gradnje protihrupnih ograj, za katero je vlagatelj izdelal projektno dokumentacijo, je treba ugotoviti, da naročnik ni bil stranka pogodbe o izdelavi projektne dokumentacije. Naročniku je treba pritrditi, da čeprav razpolaga s konkretno projektno dokumentacijo, ne more vedeti, ali je bila ta izdelana pravočasno in v skladu z vsemi pogodbenimi določili. To lahko potrdi le dejanski referenčni naročnik, kar je očitno tudi namen predložitve podpisanega in potrjenega referenčnega potrdila. Dejstvo, ali je bila referenčna projektna dokumentacija izdelana v skladu z določili pogodbe, torej lahko potrdi le pogodbeni naročnik del, to pa je v konkretnem primeru, kot je bilo že ugotovljeno, družba Werkos, d. o. o.

V zvezi z revizijskimi navedbami, da je naročnik s tem, ko je izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi ponudbe, njega pa ne, kršil načelo enakopravne obravnave, pa je treba ugotoviti, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da bi mu moral naročnik omogočiti dopolnitev ponudbe na način, da bi pridobil potrdilo, potrjeno od dejanskega naročnika referenčnega dela, družbe Werkos, d. o. o., in da bi posledično lahko pridobil tudi podpis investitorja. Nasprotno, vlagatelj zatrjuje, da od družbe Werkos, d. o. o., ne more pridobiti potrdila, ker je ta v stečajnem postopku in je stečajni upravitelj že zavrnil potrditev reference, zaradi česar bi naročnik moral upoštevati potrdilo družbe Fracasso RI, d. o. o., temu pa bi moral dodati še svoj podpis. Vlagatelj torej pričakuje, da bi se pomanjkljivost v njegovi ponudbi odpravila na način, da v postopku dopolnjevanja ponudbe ne bi predložil potrdila referenčnega naročnika, družbe Werkos, d. o. o., temveč da bi obstoječe potrdilo s podpisom družbe Fracasso RI, d. o. o., podpisal še investior, družba DARS, d. d. Vendar na ta način, glede na določila predmetne razpisne dokumentacije, pomanjkljivost v ponudbi vlagatelja ne bi bila odpravljena, saj potrdilo še vedno ne bi bilo podpisano s strani dejanskega referenčnega naročnika. V takšnih okoliščinah oz. ob takih revizijskih navedbah ni mogoče ugotoviti, da bi moral naročnik tudi vlagatelja pozvati k dopolnitvi ponudbe. Z drugimi besedami: tudi če bi naročnik vlagatelja pozval k dopolnitvi ponudbe, referenčno potrdilo (ob upoštevanju revizijskih navedb, da je stečajni upravitelj referenčnega naročnika zavrnil potrditev reference) še vedno ne bi bilo predloženo v skladu z zahtevami predmetne razpisne dokumentacije. Ponovno je treba poudariti, da bi moral vlagatelj pravočasno, v fazi pred potekom roka za predložitev ponudb, naročnika opozoriti na dejstvo, da ne more pridobiti potrdila v skladu z zahtevami naročnika. V tej fazi, po izdaji odločitve o oddaji naročila, pa je treba pri ocenjevanju ponudb upoštevati zahteve razpisne dokumentacije na način, kot so zapisane. Predmetna razpisna dokumentacija, kot je bilo že zapisano, jasno določa, da bo naročnik referenco upošteval kot ustrezno, če bo predloženo ustrezno dokazilo – referenčno potrdilo, ki bo podpisano tako s strani referenčnega naročnika kot tudi s strani investitorja, česar pa vlagatelj ni upošteval. Posledično naročniku ni mogoče očitati, da je kršil določbe ZJN-3 in lastne razpisne dokumentacije, ko je ponudbo vlagatelja ocenil kot nedopustno in jo izločil iz postopka.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljenega.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 9. 3. 2020

Predsednik senata
Samo Červek, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije






Vročiti:
- DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje
- Odvetnik mag. Franci Kodela, Industrijska cesta 1, 1000 Ljubljana
- PROVIA, d. o. o., Kranjska cesta 24, 4202 Naklo
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran