018-152/2019 2TDK, Družba za razvoj projekta, d.o.o.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Sama Červeka in Tadeje Pušnar, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvedba objektov za prečkanje doline Glinščice pri izgradnji drugega tira železniške proge Divača-Koper«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga skupaj vložila vlagatelja Ekorel, d.o.o., Laze 18a, Kranj ter MarkoMark Nival, d.o.o., Pobrežje 6a, Videm pri Ptuju, ki ju oba po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji, o.p., d.o.o., Tivolska cesta 50, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika 2TDK, Družba za razvoj projekta, d.o.o., Železna cesta 18, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 14. 2. 2020

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o izidu javnega naročila«, št. JN-05/2018 z dne 6. 8. 2019.

2. Vlagatelju se na njegov račun vrne preostali znesek založenega predujma za izvedbo dokaza s strokovnjakom v višini 694,84 EUR.

3. Naročniku se na njegov račun vrne preostali znesek založenega predujma za izvedbo dokaza s strokovnjakom v višini 694,84 EUR.

4. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 15.030,44 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev:

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu, ki ga naročnik oddaja po odprtem postopku, je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 26. 3. 2019, pod številko objave JN001778/2019 (popravki dne 12. 4. 2019 ter dne 2. 5. 2019), ter v Uradnem listu EU dne 27. 3. 2019, pod številko objave 2019/S 061-142503.

Naročnik je dne 20. 6. 2019 sprejel in na Portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. JN-05/2018, s katerim je predmetno javno naročilo oddal skupini ponudnikov MarkoMark Nival, d.o.o., Videm pri Ptuju (vodilni partner), Nival invest, d.o.o., Videm pri Ptuju (partner) ter Ekorel, d.o.o., Kranj (partner) [Državna revizijska komisija v nadaljevanju tega sklepa za ponudbo, ki jo je predložila omenjena skupina ponudnikov, katere del je tudi vlagatelj, zaradi preglednosti uporablja besedno zvezo »vlagateljeva ponudba«]. To odločitev je naročnik z dokumentom »Razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila«, št. JN-05/2018 z dne 3. 7. 2019 (objavljenim istega dne na Portalu javnih naročil), razveljavil ter javno naročilo vrnil v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb.

Naročnik je na Portalu javnih naročil dne 7. 8. 2019 objavil dokument »Odločitev o izidu javnega naročila«, št. JN-05/2018 z dne 6. 8. 2019, s katerim je vse prejete ponudbe zavrnil kot nedopustne in (posledično) odločil, da javnega naročila ne odda. V zvezi z vlagateljevo ponudbo je naročnik navedel, da vlagatelj ne izpolnjuje dveh referenčnih pogojev, in sicer pogoja 3.2.3.3, točka b), ki se nanaša na referenčne posle ponudnika, ter pogoja 3.2.3.2, zaporedna št. 3, ki se nanaša na referenčne posle vodje del za podporne zidove. Vlagatelj je izpolnjevanje obeh navedenih pogojev izkazoval z isto referenco, tj. »Sanacija plazu na JP810851 Črnčič-Tišler« (op. Državna revizijska komisija v nadaljevanju, ne glede na poimenovanje strank, uporablja poimenovanje odseka, kot izhaja iz Odloka o kategorizaciji občinskih cest v Občini Pesnica (Medobčinski uradni vestnik koroške in štajerske regije, z dne 6. 10. 2019), in sicer »Černčič-Tišler«), za katero je naročnik v okviru dodatnih preverjanj ugotovil, da ni ustrezna, ker kamnito betonski zid iz predložene reference ne dosega zahtevane višine 8 m.

Vlagatelj je z vlogo z dne 20. 8. 2019 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev odločitve o izidu javnega naročila in povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita več kršitev.
1. Naročnik odločitve o izidu javnega naročila ni obrazložil oz. ni zadostno obrazložil, saj vlagatelj ni seznanjen z vsebino naročnikovih dodatnih preverjanj sporne reference. Naročnik ni pojasnil vsebine dodatnih preverjanj, vlagatelju pa kljub zahtevi za vpogled v to dokumentacijo ni omogočil vpogleda. Naročnik tudi ni pojasnil, zakaj (iz katerih konkretnih vsebinskih razlogov, podatkov, dokumentacije ali drugega) je ugotovil neustreznost reference. Vlagatelj predstavlja sodno prakso Sodišča EU in prakso Državne revizijske komisije glede obrazloženosti odločitve in naročniku očita kršitev tretjega odstavka 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) in načela transparentnosti.
2. Neutemeljen je naročnikov zaključek, da kamnito betonski zid iz predložene reference ne dosega zahtevane višine 8 metrov. Vlagatelj je v skladu z zahtevami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila predložil tako ESPD kot s strani naročnika zahtevane obrazce, pri čemer je slednje potrdil tudi investitor Občina Pesnica. Iz predloženega obrazca podatki o referenčnem delu izhaja tako dolžina (nad 50 m) kot višina (nad 8 m) podporne konstrukcije, izvedene v okviru referenčnega posla. Izvajalec referenčnega posla je bilo Podjetje za gozdne gradnje in hortikulturo, d.o.o., Maribor (v nadaljevanju: PGGH, d.o.o., Maribor), ki je podizvajalec vodilnega partnerja, vodja del na referenčnem poslu pa je bil G. M., ki je zaposlen pri podizvajalcu. Pri referenčnih potrdilih gre za javne listine, zato so podatki, ki se v njih potrjujejo, resnični in pravilni, izpolnjevanje referenčne zahteve pa že s predloženim potrdilom izkazano. Čeprav po mnenju vlagatelja že referenčna potrdila izkazujejo izpolnjevanje spornih pogojev, vlagatelj dodatno navaja, da zahtevano višino podporne konstrukcije nad 8 m potrjujejo tudi kopije iz gradbenega dnevnika za referenčno delo, ki sta ga podpisala odgovorni nadzornik referenčnega naročnika (M. K.) in odgovorni vodja del izvajalca (G. M.). Iz strani 15 gradbenega dnevnika izhaja, da je bil v okviru izvedbe I. kampade kamnito-betonske zložbe, od T36 proti T35, izveden izkop v globini 8,20 m, iz strani 16 gradbenega dnevnika pa izhaja, da je bila II. kampada kamnito-betonske zložbe izvedena v višini 8,50 m. Gradbeni dnevnik kot evidenca izvajanja del na gradbišču predstavlja dokazno sredstvo, ki ima pomembno dokazno funkcijo o nastanku okoliščin glede dejstev, ki se vanj vpisujejo (vlagatelj se s tem v zvezi sklicuje na sodno prakso Višjega sodišča v Ljubljani). V potrjeni končni situaciji, ki sta jo podpisala nadzorni organ M. K. in izvajalec PGGH, d.o.o., Maribor, je podatek o dejanskih količinah zidu, in sicer ta znaša 1.389,75 m3. V zvezi s tem podatkom je vlagatelj pridobil mnenje/poročilo strokovnjaka J. S., iz katerega izhaja, da je višina kamnito-betonskega zidu nad 8 m (natančneje 8,2 m) v dolžini 51,11 m. Vlagatelj meni, da je v skladu s trditveno-dokaznim bremenom uspel izkazati ustreznost sporne reference. Vlagatelj izpostavlja, da je zid pod cesto in je v znatnem delu vkopan v zemljo, tako da izmere niso več možne in jih vlagatelj ne more izvesti in predložiti, zaradi česar je ustrezno dokazovanje na podlagi listin.
3. Naročnik je ravnal v nasprotju z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, saj v zvezi s sporno referenco ni zahteval niti pojasnil oz. dopolnitve niti vlagatelja ni pozval k zamenjavi reference. Poleg tega bi moral naročnik, skladno z drugim odstavkom 81. člena ZJN-3 in določbami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, vlagatelja pozvati na zamenjavo subjekta, katerega zmogljivost uporablja, torej na zamenjavo podizvajalca.

Naročnik je z dokumentom »Odločitev o zahtevku za revizijo« z dne 29. 8. 2019 zavrnil zahtevek za revizijo in vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov. Naročnik navaja:
1. da je odločitev o zavrnitvi vlagateljeve ponudbe ustrezno obrazložil, saj je jasno in določno navedel razloge za zavrnitev vlagateljeve ponudbe. Na podlagi podane obrazložitve se je vlagatelj lahko seznanil z razlogi, ki so botrovali naročnikovi odločitvi, prav tako je imel možnost uveljavljati in zaščititi svoje pravice ter preveriti pravilnost odločitve. Naročnik zavrača tudi očitek o neupravičenosti zavrnitve vpogleda v spisovno dokumentacijo, saj skladno s 35. členom ZJN-3 ni dolžan omogočiti vpogleda v svojo spisovno dokumentacijo, zahteve za vpogled pa tudi ni mogoče upravičiti s sklicevanjem na načelo transparentnosti in na 10. ter 11. člen ZPVPJN.
2. Naročnik pritrjuje vlagatelju, da je ta (na podlagi naročnikovega poziva) predložil zahtevane obrazce, ki se nanašajo na referenčno delo »Sanacija plazu na JP810851 Černčič – Tišler« in ki jih je potrdil investitor Občina Pesnica, ter da iz teh obrazcev izhaja, da referenčno delo ustreza postavljenim zahtevam. Ne strinja pa se naročnik, da je s tem dokončno in neizpodbitno izkazana ustreznost referenčnega dela. Referenčna potrdila niso javne listne in četudi bi bila, bi bilo dovoljeno dokazovati, da so v javni listini dejstva napačno ugotovljena. Naročnik si je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila pridržal pravico, da navedbe v zvezi z referenčnim delom preveri in zahteva ustrezna dokazila. Naročnik pojasnjuje, da je na podlagi poziva na odpravo nezakonitosti (posredovanega s strani ponudnika Kolektor CPG, d.o.o., Nova Gorica) razveljavil svojo prvotno odločitev o oddaji naročila, saj je bilo v njem (med drugim) navedeno, da iz načrtov referenčnega projekta izhaja, da noben od zidov ni višji kot 5,45 metra. Naročnik je zato ponovno preveril ustreznost spornega referenčnega dela. Referenčni naročnik, ki je pojasnil, da projekta izvedenih del (PID-a) nima v arhivu, mu je posredoval skenirane strani gradbenega dnevnika, končno situacijo ter »situacijo in prerez kot prilogo za obračun v gradbeni knjigi«. Iz slednjega dokumenta je (sledeč naročniku) razvidno, da naj bi znašala višina oporne konstrukcije 8,20 metra, vendar pa ta ni žigosan in podpisan ter ne odraža zatrjevanega stanja. Izvajalec nadzora del (nadzornik I.S.B. Inženirsko statični biro, d.o.o., Maribor, in odgovorni nadzornik M. K.) je naročniku posredoval elektronsko sporočilo, da je bila višina podporne konstrukcije po referenčnem projektu »med 5,45 m do 5,95 m, lokalno pa sta bili dve poglobitvi v dolžini po cca. 6,0-7,0 m, kjer je bila višina večja, vendar ni presegala 7 m«, izvleček iz projekta izvedenih del in »pdf datoteke za objekt«. Ker je naročnik razpolagal z nasprotujočimi si informacijami glede višine konstrukcije v referenčnem delu, je zaprosil za zunanje neodvisno strokovno mnenje gradbene stroke. Iz prejetega mnenja izhaja zaključek, da kamnito betonski zid v nobenem odseku na dolžini 79,2 m ne dosega višine 8 m. Tudi v okviru internega nadzora (Poročilo o pregledu pridobljene dokumentacije z dne 23. 7. 2019) je bila ugotovljena neustreznost sporne reference, saj iz naknadno prejete dokumentacije ni razvidno, da je bil referenčni zid izveden v višini 8 metrov v dolžini vsaj 50 m. Glede na vse navedeno je naročnik zaključil, da sporno referenčno delo ni ustrezno. V zvezi z vlagateljevim sklicevanjem na gradbeni dnevnik naročnik opozarja, da se vlagatelj sklicuje zgolj na strani 15 in 16 (ki ju je naročnik v fazi pregleda ponudbe prejel tudi od referenčnega naročnika), medtem ko ostalih strani gradbenega dnevnika ni predložil. Zadevni del gradbenega dnevnika se ne nanaša na sporno območje. Za stran 15 velja, da je bil na območju zidu za izvedbo 4 m kampade izveden izkop v globini 8,2 m, kar pa ni isto kot višina zidu. Za drugo kampado oz. list 16 ni mogoče ugotoviti natančne lokacije. Vlagatelj tudi ni predložil hrbtnih strani gradbenih dnevnikov z vpisi nadzornika (ki bi izkazovali odstopanja od PZI), zato naročnik sklepa, da bistvenih odstopanj od PZI pri izvedbi ni bilo. Tudi sicer pa dve kampadi predstavljata 8 m dolžine zidu, čeprav je naročnik jasno in nedvoumno zahteval, da referenčno delo kumulativno izpolnjuje dva pogoja – dolžino 50 m in višino 8 m. Končna situacija, ki jo je predložil vlagatelj, se glede kubature porabljenega materiala (količina 1.389,75 m3) razlikuje od končne situacije, ki jo je predložil referenčni naročnik (količina 1.215,00 m3). Slednja je podpisana s strani odgovorne osebe investitorja (župana Občine Pesnica) in s strani izvajalca (PGGH, d.o.o., Maribor), medtem ko končna situacija, predložena s strani vlagatelja, ni potrjena s strani odgovorne osebe investitorja in je posledično ni mogoče šteti za dokaz. Poleg tega pa zgolj na podlagi kubature predvidoma porabljenega materiala ni mogoče delati zaključkov glede višine opornega zidu – količina porabljenega materiala namreč ni v neposredni korelaciji z višino opornega zidu. Poročilo sodnega izvedenca J. S., ki ga je zahtevku za revizijo predložil vlagatelj, ne upošteva niti projekta izvedenih del niti prave končne situacije in temelji na napačni kubaturi porabljenega materiala (tj. 1.389,75 m3). Poleg tega je v njem prikazana bistveno manjša poraba materiala za izvedbo zidu za sanacijo plazu 1 (ki ni predmet reference), s čimer se poveča količina na zidu za sanacijo plazu 2 in 3 (ki je predmet reference). Naročnik zato ugotavlja, da vlagatelj (tudi v predrevizijskem postopku) ni uspel izkazati, da višina opornega zidu dosega več kot 8 m višine v dolžini vsaj 50 m.
3. V dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila se naročnik ni zavezal, da bo pozival k dopolnitvi, spremembi ali pojasnilu ponudbe, temveč je zgolj dopustil takšno možnost. Menjavo podizvajalca pa je dopustil pod pogoji, ki jih opredeljuje drugi odstavek 81. člena ZJN-3. Zamenjava podizvajalca po poteku roka za oddajo ponudb ni dopustna, kar izhaja tudi iz odločitve Državne revizijske komisije, št. 018-042/2018.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 3. 9. 2019 odstopil dokumentacijo v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila in predrevizijskim postopkom. Na poziv Državne revizijske komisije je odstopljeno dokumentacijo dopolnil dne 10. 9. 2019.

Vlagatelj v vlogi z dne 4. 9. 2019, s katero se je opredelil do naročnikovih navedb v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo, vztraja pri revizijskih navedbah in zahteva posredovanje oz. vpogled v dokumentacijo postopka javnega naročila in v preverjanje njegove ponudbe. Vlagatelj navaja, da naročnik pri razveljavitvi prvotne odločitve o oddaji naročila ni ravnal na lastno pobudo (temveč na pobudo konkurenčnega ponudnika) in ni predhodno ugotovil utemeljenosti za razveljavitev, kar je v nasprotju s šestim odstavkom 90. člena ZJN-3. Dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila naročniku ni dajala podlage, da je preverjal navedbe in zahteval dokazila pri tretjih osebah. Naročnik se ne more opreti niti na elektronsko sporočilo izvajalca nadzora referenčnega dela (ker gre le za navedbo nadzornika in ne za dokazno sredstvo, ki bi imelo pomembno dokazno funkcijo) niti na PID, saj ta ni bil izročen niti referenčnemu naročniku niti izvajalcu. Vlagatelj ne ve, kdaj, zakaj in na podlagi čigavega naročila je nastal PID, datiran z »junij 2018«, in podaja dokazne predloge z namenom ugotovitve trenutka njegovega nastanka. PID ni verodostojen dokument in ne izkazuje dejanskega stanja, pri čemer vlagatelj izpostavlja neustrezno dolžino zidu za sanacijo plazu 1. Pri sestavi PID-a odgovorni nadzornik ni upošteval zapisov v gradbenem dnevniku, ki ga je sam potrdil. Kot dokazno sredstvo je potrebno zavrniti tako PID kot strokovno mnenje, ki temelji na PID-u. Poleg tega strokovno mnenje napačno povzema končno situacijo, saj se kot na relevantno dejansko stanje nasloni na predhodni, v popisu del opredeljen številčni opis postavke, ki ne predstavlja dejanskih dolžin oziroma višin ali katerihkoli drugih izmer. Med izvedbo referenčnega dela so bile namreč izvedene poglobitve zidu. Pripravljavca strokovnega mnenja se na fotokopijo gradbenega dnevnika (strani 15 in 16) nista oprla. Zaključki Poročila o pregledu pridobljene dokumentacije so neutemeljeni. Stran 15 gradbenega dnevnika, datirana z dne 6. 10. 2017, se nanaša na dva izkopa, in sicer na izkop od J11 proti J10, ki se ne nanaša na izvedbo kamnito betonskega zidu, ter na izkop za izvedbo prve kampade kamnito betonske zložbe, ki pa se nanaša na izvedbo kamnito betonskega zidu. Brezpredmetne so zato naročnikove navedbe, da je prvo območje izkopa izven območja lokacije podpornega zidu. Drugi izkop iz gradbenega dnevnika na strani 15 predstavlja izkop za izvedbo kampade T36 proti T35 v globini 8,2 metra in izvedbo vgradnje kamna, betona, drenažnih cevi. Dolžina kampade je bila 4 m, vlagatelj pa prilaga tudi skico, na kateri je označil območje del. Naslednji dan (dne 7. 10. 2017) so se dela nadaljevala in je bila izvedena druga kampada kamnito betonske zložbe (v dolžini 4 m in višini 8,5 m), ki po številki kot po datumu izvedbe sledi prvi kampadi, zato so neutemeljene naročnikove navedbe o nezmožnosti ugotovitve lokacije. Glede naročnikove navedbe, da globina izkopa ni enako kot višina zidu, vlagatelj pojasnjuje, da se izkop izvede od kote obstoječega terena, kar pomeni, da je bila kota izkopa 362,61 m. n. v., končna kota opornega zidu z AB krono pa 372,031 m. n. v., kar pomeni, da je zid dosegel višino 9,43 m, kar je vlagatelj označil tudi na priloženi skici. Hrbtnih listov gradbenega dnevnika vlagatelj ni predložil, ker na njih ni vpisov (predložil je hrbtno stran strani 15, kjer ravno tako ni vpisov). Odstopanja so bila, a so navedena in potrjena s strani odgovornega nadzornika na prvi strani. Vlagatelj zatrjuje, da naročnikova razlaga referenčnega pogoja ni ustrezna, saj kumulativna zahteva po dolžini konstrukcije vsaj 50 m in višini vsaj 8 m ne pomeni, da mora biti konstrukcija na dolžini 50 m visoka nad 8 m. Brezpredmetno je naročnikovo sklicevanje na odgovor, objavljen na Portalu javnih naročil dne 12. 4. 2019 (kjer je navedel »Da, višina 8 m velja za celotno dolžino vsaj 50 m zidu«), saj je naročnik naknadno (dne 2. 5. 2019) objavil čistopis dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki navedene spremembe ne vsebuje. Sprememba z dne 12. 4. 2019 tako ni predmet dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik nima podlage za drugačno razlago sporne zahteve, sicer pa je ta vsaj nejasna, posledično pa je potrebno uporabiti razlago, ki gre v korist ponudnika. Naročnikova razlaga referenčnega pogoja predstavlja tudi nov izločitveni razlog, ki ga naročnik v odločitvi o revizijskem zahtevku ni navajal. Vlagatelj vztraja, da bi ga naročnik moral pozvati k zamenjavi referenc oz. k menjavi podizvajalca.

Dne 10. 9. 2019 je Državna revizijska komisija na vlagatelja naslovila zahtevo po pojasnilu lastnosti referenčnega objekta, izvedenega v okviru referenčnega posla »Sanacija plazu na JP810851 Černčič-Tišler«, in sicer ali ta (po zatrjevanju vlagatelja) dosega višino nad 8 m v dolžini vsaj 50 m ali pa dosega navedeno višino (nad 8 m) zgolj na posameznih odsekih oziroma v dolžini manj kot 50 m. Vlagatelj je na zahtevo Državne revizijske komisije odgovoril z vlogo z dne 16. 9. 2019, v kateri navaja, da referenčni objekt dosega višino nad 8 m na posameznih odsekih, da naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni določil, v kakšni dolžini mora podporna konstrukcija dosegati višino 8 m in da naročnik ni dokazal svojih navedb glede nedopustnosti vlagateljeve ponudbe.

Naročnik je dne 16. 9. 2019 na Državno revizijsko komisijo naslovil vlogo, s katero se je opredelil do navedb vlagatelja v vlogi z dne 4. 9. 2019. Naročnik vztraja pri svojih navedbah in dodaja, da je vlagatelj z navajanjem novih dejstev in dokazov prekludiran, da v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo ne navaja novih razlogov za zavrnitev vlagateljeve ponudbe (ta je ves čas eden, in sicer, da podporni zid iz referenčnega posla ne dosega višine 8 m), da ni kršil šestega odstavka 90. člena ZJN-3 in da referenčnih potrdil, ki jih je vlagatelj predložil vlogi z dne 4. 9. 2019, ni mogoče upoštevati.

Dne 18. 9. 2019 je Državna revizijska komisija na vlagatelja naslovila zahtevo po dodatnem pojasnilu lastnosti referenčnega objekta, izvedenega v okviru referenčnega posla »Sanacija plazu na JP810851 Černčič-Tišler«, in sicer ali dolžina odsekov referenčnega objekta, ki dosegajo višino nad 8 metrov, znaša vsaj 50 metrov. Vlagatelj je na zahtevo Državne revizijske komisije odgovoril z vlogo z dne 23. 9. 2019, v kateri navaja, da podporne konstrukcije referenčnega posla dosegajo višino nad 8 m na določenih odsekih in da je referenčni naročnik potrdil višino referenčnega objekta nad 8 metrov v celotni dolžini vsaj 50 metrov. Vlagatelj je ob tem navedel tudi, da »zaradi narave referenčnega posla (gre za vkopano oporno ali podporno konstrukcijo, ki je večji del pod zemljo) in ker vlagatelj ne razpolaga z drugo listinsko dokumentacijo investitorja ali izvajalca referenčnega posla, ki bi še dodatno izkazovala najmanjšo skupno dolžino odsekov, ki dosegajo višino nad 8 metrov, ki bi bila dodatna podlaga za podajo dodatnega pojasnila kot sprašujete, razen kot navedeno zgoraj, vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija izvede, v kolikor je potrebno, druga procesna dejanja, po lastni presoji, v skladu z ZPVPJN«. Vlagatelj se je v nadaljevanju vloge opredelil tudi do naročnikove vloge z dne 16. 9. 2019 in naročniku očital kršitev tretjega odstavka 66. člena ZJN-3.

Ker je Državna revizijska komisija na podlagi pogleda v javno dostopno dokumentacijo v zvezi z navedenim referenčnim poslom (dokumentacija v zvezi z oddajo referenčnega posla, dostopna preko Portala javnih naročil, št. objave JN006651/2017 z dne 10. 7. 2017 oz. na spletni strani referenčnega naročnika, tj. Občina Pesnica) ugotovila, da je bila sanacija plazu uvrščena v »Program odprave posledic neposredne škode na stvareh zaradi posledic neurja s poplavami 29 .08. 2016 pri Ministrstvu za okolje in prostor«, je dne 2. 10. 2019 na Republiko Slovenijo, Ministrstvo za okolje in prostor, za potrebe pravilne in popolne ugotovitve dejanskega stanja v zadevi naslovila prošnjo za odstop razpoložljive dokumentacijo, ki se nanaša na projekt »Sanacija plazu na JP810851 Černčič-Tišler«. Ministrstvo za okolje in prostor, Sektor za zmanjševanje posledic naravnih nesreč (v nadaljevanju: MOP), je Državni revizijski komisiji v prilogi dopisa z dne 4. 10. 2019 posredovalo razpoložljivo dokumentacijo v zvezi z referenčnim poslom. Na nadaljnji poziv Državne revizijske komisije je MOP z dopisom z dne 11. 10. 2019 pojasnil, da je PID posredovalo projektantsko podjetje ISB, d.o.o., Maribor, in da ga je prejel dne 14. 8. 2019.

Državna revizijska komisija je na podlagi preučitve odstopljene dokumentacije in prejetih vlog ocenila, da je za ugotovitev oziroma presojo nekaterih dejstev, relevantnih za sprejem odločitve v zadevi, potrebno strokovno znanje, s katerim ta organ ne razpolaga. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi 34. člena ZPVPJN in prvega odstavka 36. člena ZPVPJN, s sklepom, št. 018-152/2019-19 z dne 7. 10. 2019, odredila pridobitev strokovnega mnenja, za izdelavo katerega je določila dr. S. Š. in dr. B. M., Univerza v Mariboru, Fakulteta za gradbeništvo, prometno inženirstvo in arhitekturo, Maribor. Strankama v postopku je ob tem naložila plačilu predujma za izdelavo strokovnega mnenja.

Naročnik je potrdilo o plačilu predujma v zahtevni višini posredoval Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 9. 10. 2019, vlagatelj pa z vlogo z dne 15. 10. 2019. V slednji vlogi vlagatelj tudi navaja, da iz sklepa, št. 018-152/2019-19, ni razvidno, kaj konkretno je naloga imenovanih strokovnjakov in da naročnik ni izkazal neustreznosti reference. Vlagatelj tudi zahteva, da se ga pravočasno povabi k izvajanju dejanj na terenu, ki bodo podlaga za izdelavo strokovnega mnenja.

Državna revizijska komisija je z dopisom z dne 18. 10. 2019 strokovnjakoma zastavila vprašanja, na katera bi bilo potrebno odgovoriti v okviru strokovnega mnenja, ter jima posredovala projektno dokumentacijo za projekt »Sanacija plazu na JP810851 Černčič-Tišler« (kot je dostopna preko Portala javnih naročil, št. objave JN006651/2017 z dne 10. 7. 2017) in (prvo stran) strani 15 in 16 gradbenega dnevnika projekta »Sanacija plazu na JP810851 Černčič-Tišler«.

Naročnik je dne 21. 10. 2019 na Državno revizijsko komisijo naslovil vlogo, v kateri ponavlja razlago sporne referenčne zahteve in da vlagateljeva referenca ne izpolnjuje zahtev. Naročnik je tej vlogi priložil tudi že odstopljeno dokumentacijo, ki je po njegovem mnenju relevantna za odločitev v predmetni zadevi. Ker je naročnik izpostavljeno vlogo posredoval tudi v vednost imenovanima strokovnjakoma, je Državna revizijska komisija z dopisom z dne 23. 10. 2019 imenovana strokovnjaka pozvala, da pri izdelavi strokovnega mnenja ne upoštevata te naročnikove vloge (in da izdelata strokovno mnenje v skladu z dopisom Državne revizijske komisije z dne 18. 10. 2019), naročnika pa, da vso morebitno komunikacijo, namenjeno strokovnjakoma, izvaja izključno preko Državne revizijske komisije.

Vlagatelj v vlogi z dne 23. 10. 2019 nasprotuje vprašanjem, kot jih je zastavila Državna revizijska komisija strokovnjakoma, naročnik pa tem vprašanjem nasprotuje v vlogi z dne 25. 10. 2019, v kateri tudi predlaga, da Državna revizijska komisija strokovnjakoma posreduje celoten spis, pri čemer izpostavlja nekatere dokumente. Naročnik tudi zahteva, da se obe stranki povabi na izvedbo ogleda in terenskih meritev.

Naročnik je z vlogo z dne 25. 10. 2019 podal zahtevo za izločitev imenovanih strokovnjakov, ki jo je Državna revizijska komisija s sklepom, št. 018-152/2019-36 z dne 5. 11. 2019, zavrnila.

Vlagatelj je v vlogi z dne 7. 11. 2019 zahteval vpogled v dokumentacijo predrevizijskega in revizijskega postopka. Državna revizijska komisija je vlagatelja (in naročnika) z dopisom z dne 28. 11. 2019 obvestila o terminu vpogleda v dokumentacijo. Naročnik je z vlogo z dne 3. 12. 2019 nasprotoval izvedbi vpogleda.

Državna revizijska komisija je vlagatelju dne 6. 12. 2019 (ob prisotnosti naročnika) omogočila vpogled v naročnikovo dokumentacijo postopka oddaje zadevnega javnega naročila, ki se nanaša na sporno referenco, in v dokumentacijo zadevnega revizijskega postopka. Vpogled v slednjo dokumentacijo je bil omogočen tudi naročniku. Državna revizijska komisija je strankama predala fotokopije zahtevane dokumentacije.

Do prejete dokumentacije se je vlagatelj opredelil z vlogo z dne 11. 12. 2019, naročnik pa se je do te vloge (in do vlagateljeve vloge z dne 16. 9. 2019 in vloge z dne 23. 9. 2019) opredelil z vlogo z dne 18. 12. 2019.

Vlagatelj je v vlogi z dne 16. 12. 2019 izrazil pomisleke v zvezi z metodo, ki sta jo strokovnjaka izbrala za določitev višine spornega zidu.

Državna revizijska komisija je dne 24. 1. 2020 prejela strokovno mnenje, ki ga je istega dne posredovala strankama v opredelitev.

Naročnik se je do strokovnega mnenja opredelil z vlogo z dne 30. 1. 2020, v kateri se s prejetim strokovnim mnenjem v celoti strinja.

Vlagatelj v vlogi z dne 30. 1. 2020, s katero se je opredelil do prejetega strokovnega mnenja, strokovnemu mnenju nasprotuje. Vlagatelj zatrjuje, da je bilo strokovno mnenje izdelano z uporabo nezanesljive metode in z uporabo metode in merilnih naprav, ki nimajo veljavnih certifikatov. Strokovno mnenje je nedokumentirano, nepreverljivo in samo s seboj v nasprotju, strokovnjaka, ki se na uporabljeno metodo ne spoznata, pa sta pristranska.

Po pregledu odstopljene dokumentacije in pridobljenega strokovnega mnenja ter po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.


V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik do poteka roka za predložitev ponudb prejel tri ponudbe. Po razvrstitvi prejetih ponudb glede na merilo za oddajo javnega naročila in po pregledu ponudbe uvrščene na prvo mesto (tj. vlagateljeva ponudbe), je naročnik predmetno javno naročilo z odločitvijo o oddaji naročila z dne 20. 6. 2019 oddal vlagatelju. To odločitev je naročnik pred njeno pravnomočnostjo dne 3. 7. 2019 razveljavil in postopek oddaje javnega naročila vrnil na stopnjo pregleda in ocenjevanja ponudb.

Vlagatelj v vlogi z dne 4. 9. 2019 naročniku očita kršitve pri razveljavitvi prvotne sprejete odločitve o oddaji naročila in zatrjuje, da naročnik prvotne odločitve ni razveljavil na lastno pobudo (pač pa na pobudo konkurenčnega ponudnika Kolektor CPG, d.o.o., Nova Gorica) in da ni predhodno ugotovil utemeljenosti razveljavitve prvotne odločitve. Ne glede na vprašanje, ali so izpostavljene navedbe vlagatelja pravočasne, gre pojasniti, da ima naročnik podlago za razveljavitev prvotne odločitve o oddaji naročila (in za sprejem nove odločitve o zaključku postopka) v šestem odstavku 90. člena ZJN-3, ki določa, da lahko naročnik do pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila z namenom odprave nezakonitosti po predhodni ugotovitvi utemeljenosti svojo odločitev na lastno pobudo spremeni in sprejme novo odločitev, s katero nadomesti prejšnjo.

Pooblastilo iz šestega odstavka 90. člena ZJN-3 daje naročniku možnost, da sam pred pravnomočnostjo odločitve o oddaji naročila sanira morebitne nezakonitosti v postopku oddaje javnega naročila, s čimer se zagotovi ekonomičnost in hitrost postopka oddaje javnega naročila, ki je v interesu vseh subjektov, udeleženih v postopku oddaje javnega naročila. Iz citirane določbe ne izhaja, da bi bilo za uporabo tega pooblastila relevantno, na kakšen način se je naročnik seznanil z (domnevnimi) nepravilnostmi v postopku. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat pojasnila (prim. odločitve v zadevah, št. 018-121/2013, 018-138/2016 in 018-172/2018) in kot to zatrjuje naročnik, dikcije »na lastno pobudo« (uporabljene v šestem odstavku 90. člena ZJN-3) ni mogoče razlagati na način, da naročnik ne sme spremeniti odločitve, če je prejel predlog za spremembo odločitve s strani konkurenčnega ponudnika. V primeru prejema predloga za spremembo odločitve oz. poziva na odpravo nezakonitosti (posredovanega s strani konkurenčnega ponudnika) naročnik ni dolžan spremeniti svoje odločitve, se pa lahko za spremembo odločitve odloči na podlagi ugotovitve, da je tisto, s čimer se je seznanil, takšnega pomena, da narekuje spremembo že sprejete odločitve.

V obravnavanem primeru je ponudnik Kolektor CPG, d.o.o., Nova Gorica, po sprejemu prvotne odločitve o oddaji naročila in po izvedenem vpogledu v vlagateljevo ponudbo (torej v ponudbo takratnega izbranega ponudnika) naročniku posredoval Poziv k odpravi nezakonitosti z dne 2. 7. 2019, v katerem je, sklicujoč se na projektno dokumentacijo za izvedbo referenčnega projekta, dostopno na spletni strani referenčnega naročnika, zatrjeval neustrezno višino zidu, izvedenega v okviru priglašenega referenčnega posla, in predlagal spremembo odločitve o oddaji naročila. Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam vlagatelja, da naročnik prvotne odločitve ni razveljavil na lastno pobudo (temveč na pobudo konkurenčnega ponudnika Kolektor CPG, d.o.o., Nova Gorica), saj je naročnik prvotno odločitev razveljavil na podlagi lastne presoje in odločitve, da pridobljeni podatki (navedenih v prejetem pozivu) narekujejo razveljavitev odločitve o oddaji naročila. Dejstvo, da je na (domnevne) nepravilnosti v postopku naročnika opozoril konkurenčni ponudnik s Pozivom na odpravo nezakonitosti, v ničemer ne vpliva na pravilnost in zakonitost naročnikovega ravnanja pri razveljavitvi prvotne odločitve o oddaji naročila, saj kot navedeno, način naročnikove seznanitve z domnevnimi nepravilnostmi v postopku za uporabo pooblastila iz šestega odstavka 90. člena ZJN-3 ni pravno relevanten.

Vlagatelj ne more izkazati naročnikove kršitve šestega odstavka 90. člena ZJN-3 z navedbami, da naročnik pri sprejemu razveljavitve prvotne odločitve o oddaji naročila ni »predhodno ugotovil utemeljenosti za […] razveljavitev prvotne odločitve«, ker dokumenti ponudnika Kolektor CPG, d.o.o., Nova Gorica, ne dajejo podlage za ugotovitev utemeljenosti. Naročnik je v dokumentu, s katerim je razveljavil prvotno odločitev o oddaji naročila, navedel, da faza pregleda in ocenjevanja ponudb ni bila ustrezno opravljena, da z namenom odprave nezakonitosti (torej neustreznega pregleda in ocenjevanja ponudb) razveljavlja svojo odločitev in da bo sprejel novo odločitev o oddaji javnega naročila (oz. odločitev o zaključku postopka). Iz navedenega izhaja, da naročnik prvotne odločitve o oddaji naročila ni razveljavil, ker bi na podlagi Poziva k odpravi nezakonitosti ponudnika Kolektor CPG, d.o.o., Nova Gorica, ugotovil pomanjkljivosti v vlagateljevi ponudbi, ampak ker je (glede na podatke, navedene v tej vlogi) presodil, da je pomanjkljivo pregledal in ocenil ponudbe, v posledici pa se je odločil, da vlagateljevo ponudbo še enkrat pregleda. Ker torej naročnik ob sprejemu razveljavitve prvotne odločitve ni štel, da vlagatelj ni izkazal izpolnjevanja referenčnih pogojev, ne more biti relevantno, ali navedbe v vlogi Poziv k odpravi nezakonitosti z dne 2. 7. 2019 dajejo podlago za zaključek o (ne)ustreznosti priglašenega referenčnega posla. V zvezi z navedbami vlagatelja, da če bi lahko naročniki na podlagi indicev, posredovanih s strani konkurenčnih ponudnikov, razveljavili prvotno sprejeto odločitev o oddaji naročila, bi to pomenilo, da bi lahko naročniki »netransparentno in neutemeljeno razveljavljali svoje odločitve«, gre še dodati, da sklep o razveljavitvi odločitve o oddaji naročila ne predstavlja (meritorne) odločitve o zaključku postopka. Naročnik mora v postopku, kljub razveljavitvi prvotne odločitve, sprejeti novo odločitev o zaključku postopka (s katero se nadomesti prvotna odločitev), zoper to novo odločitev pa imajo ponudniki (tudi prvotno izbrani ponudnik) možnost pravnega varstva.

Glede na navedeno gre vlagateljeve navedbe, da je naročnik z razveljavitvijo prvotno sprejete odločitve o oddajo naročila kršil šesti odstavek 90. člena ZJN-3, načela transparentnosti in načele enakopravne obravnave ponudnikov, zavrniti kot neutemeljene.

Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je naročnik po izvedenem ponovljenem pregledu ponudb z odločitvijo o izidu javnega naročila z dne 6. 8. 2019 vse prejete ponudbe (tudi vlagateljevo) zavrnil kot nedopustne.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku najprej očita neustreznost obrazložitve odločitve o zavrnitvi njegove ponudbe, saj naj naročnik po mnenju vlagatelja ne bi zadostil standardu obrazloženosti, ker naročnik ni pojasnil konkretne vsebine dodatnih preverjanj in zakaj (iz katerih razlogov, podatkov…) je ugotovil neustreznost reference.

V zvezi z izpostavljenimi očitki gre pritrditi vlagatelju, da je naročnik, skladno s tretjim odstavkom 90. člena ZJN-3, v odločitvi o oddaji javnega naročila (ali odločitvi o tem, da naročila ne bo dodelil nobenemu ponudniku) dolžan navesti razloge za zavrnitev ponudbe vsakega neuspešnega ponudnika, ki ni bil izbran. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (prim. npr. odločitve v zadevah, št. 018-163/2016, 018-135/2017, 018-139/2017, 018-189/2017), je določba tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, ki je izraz načela transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), v skladu s katerim mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, ključnega pomena za zagotavljanje učinkovitosti uveljavljanja pravnega varstva kot enega izmed temeljnih načel pravnega varstva v postopkih oddaje javnih naročil (9. člen ZPVPJN v povezavi s 7. členom ZPVPJN). Šele izpolnjena dolžnost naročnika, da obrazloži svojo odločitev o (ne)oddaji javnega naročila, zagotovi ponudnikom možnost uresničitve pravice do učinkovitega pravnega sredstva, saj jim omogoči, da se seznanijo s poglavitnimi razlogi naročnikove odločitve, preverijo njihovo logično in pravno vzdržnost ter se na podlagi preizkusa razumnosti omenjene odločitve po lastni presoji odločijo, ali jo bodo morebiti izpodbijali v postopku pravnega varstva. Da bi mogli ponudniki sprejeti odločitev o morebitnem uveljavljanju pravnega varstva, morajo biti v zadostni meri seznanjeni s konkretnimi ter jasnimi (in ne le z abstraktnimi ter pavšalnimi) razlogi, ki so naročnika vodili pri sprejemu njegove odločitve.

ZJN-3 ne določa natančnejših kriterijev za ugotavljanje zadostnosti oziroma ustreznosti vsakokratne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila, je pa slednje skozi svojo prakso izoblikovala Državna revizijska komisija. Kot to navaja tudi vlagatelj, ni nujno, da bi bila obrazložitev odločitve vseobsežna, torej takšna, da bi zajemala prav vse podrobnosti posameznih razlogov, na podlagi katerih je naročnik sprejel odločitev o (ne)oddaji naročila, mora pa odločitev naročnika vsebovati jasne ter nedvoumne razloge, da se lahko ponudniki seznanijo z utemeljitvijo odločitve, preverijo njeno pravilnost oziroma zakonitost ter po potrebi zaščitijo svoje pravice. Razlogi za odločitev morajo biti konkretizirani do takšne mere, da lahko ponudnik v morebitnem postopku uveljavljanja pravnega varstva navede vsa relevantna dejstva in predloži dokaze, s katerimi dokazuje, da razlogi, ki jih je naročnik navedel za svojo odločitev, niso utemeljeni, in da posledično odločitev o oddaji naročila ali zavrnitvi ponudbe ni zakonita. Ali je povzetek ustreznih razlogov v odločitvi o oddaji naročila zadosten, je potrebno presojati v vsakem konkretnem primeru posebej in sicer glede na vse okoliščine primera (prim. npr. odločitve Državne revizijske komisije, št. 018-253/2015, 018-61/2017, 018-259/2017).

Iz izpodbijane odločitve izhaja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo ocenil za nedopustno in jo zavrnil, pri čemer je v obrazložitvi odločitve zapisal, da je v okviru pregleda prejetih ponudb na podlagi (dodatnih) preverjanj ugotovil, da vlagatelj ne izpolnjuje dveh pogojev, in sicer pogoja 3.2.3.3, točka b), ki se nanaša na referenčne posle ponudnika, ter pogoja 3.2.3.2, zaporedna št. 3, ki se nanaša na referenčne posle vodje del za podporne zidove. Naročnik je oba pogoja v izpodbijani odločitvi tudi citiral. Naročnik je nadalje navedel, kateri referenčni posel je vlagatelj v ponudbi navedel v izkaz izpolnjevanja teh pogojev in da ta referenčni posel ni ustrezen, ker »kamnito betonski zid iz predložene reference ne dosega zahtevane višine 8 m«.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz izpostavljenega dela obrazložitve izpodbijane odločitve povsem jasno in nedvoumno razvidno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo zavrnil kot nedopustno na podlagi ugotovitve, da referenčni projekt, katerega je vlagatelj v ponudbi navedel v dokaz izpolnjevanja referenčnih zahtev, določenih v točki 3.2.3.3, podtočka b), in točki 3.2.3.2, zap. št. 3, dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, po vsebini ne izpolnjuje naročnikovih zahtev. Naročnik je v izpodbijani odločitvi jasno in nedvoumno navedel razlog za ugotovitev o neustreznem referenčnem projektu oz. zakaj šteje, da priglašena referenca ni skladna z zahtevami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, in sicer, ker (v okviru priglašenega referenčnega posla) izvedena podporna konstrukcija ni v zahtevani višini oz. ne dosega 8 m. Naročnik je v obrazložitvi navedel tako konkretno določbo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki jo je uporabil pri ugotavljanju dopustnosti vlagateljeve ponudbe, kot tudi ugotovljeni konkretni dejanski stan (tj. da podporna konstrukcija, izvedena v okviru priglašenega referenčnega posla, ne dosega zahtevane višine), na katerem temelji njegova ocena o neustreznosti priglašenega referenčnega posla in posledično o nedopustnosti vlagateljeve ponudbe. Ob upoštevanju navedenega gre ugotoviti, da se je vlagatelj na podlagi obrazložitve izpodbijane odločitve lahko seznanil z razlogom za zavrnitev njegove ponudbe, lahko ga je preveril in se na tej podlagi imel možnost odločiti, ali bo zoper naročnikovo odločitev vložil zahtevek za revizijo.

Na tem mestu gre pritrditi vlagatelju, da naročnik v odločitvi, s katero zavrne zahtevek za revizijo, ne sme navajati novih razlogov za zavrnitev vlagateljeve ponudbe (saj je v nasprotnem primeru vlagatelju onemogočeno učinkovito pravno varstvo), vendar pa naročnik niti v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo niti v drugih vlogah ne navaja novih razlogov za zavrnitev vlagateljeve ponudbe, saj ves čas kot razlog za zavrnitev vlagateljeve ponudbe navaja, da višina podporne konstrukcije, izvedena v okviru referenčnega posla, ni ustrezna. Pritrditi gre sicer vlagatelju, da naročnik v odločitvi o izidu javnega naročila ni izrecno navedel, da sporna konstrukcija ni v dolžini 50 m visoka nad 8 m, kot to izrecno navaja v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo, vendar pa je potrebno naročnikovo navedbo v izpodbijani odločitvi, da podporna konstrukcija, izvedena v okviru referenčnega posla, »ne dosega zahtevane višini«, razumeti v povezavi z zahtevami, določenimi v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Ker je naročnik v točki 3.2.3.3, podtočka b), in točki 3.2.3.2, zap. št. 3, dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (kot bo to podrobneje pojasnjeno v nadaljevanju) zahteval, da ponudniki izkažejo izvedbo oporne ali podporne konstrukcije višine nad 8 metrov v dolžini (vsaj) 50 metrov, je iz naročnikove obrazložitve razvidno, da je vlagateljevo ponudbo zavrnil na podlagi ugotovitve, da podporna konstrukcija, izvedena v okviru priglašenega referenčnega posla, ne dosega višine nad 8 metrov v dolžini vsaj 50 metrov. Zatrjevano dejstvo, da podporna konstrukcija ne dosega višine 8 m, že po naravi stvari tudi pomeni, da ta ni v dolžini vsaj 50 m visoka nad 8 m.

Iz revizijskih navedb je razvidno, da vlagatelj naročniku očita neustrezno obrazložitev zavrnitve njegove ponudbe, ker naročnik v odločitvi o izidu javnega naročila ni pojasnil konkretne vsebine (dodatnih) preverjanj, in ker ni pojasnil, zakaj je na podlagi dodatnih preverjanj ugotovil neustreznost reference. Pri tem vlagatelj izpostavlja, da mu naročnik tudi na podlagi zahteve za vpogled z dne 8. 8. 2019 ni omogočil vpogleda v dokumentacijo, ki jo je naročnik pridobil v okviru preverjanja sporne reference in ki je bila podlaga za njegov zaključek o neustreznosti priglašene reference.

Najprej gre pojasniti, da naročniku ni mogoče očitati kršitev, ker vlagatelju, na podlagi njegove zahteve z dne 8. 8. 2019, vpogleda v zahtevano dokumentacijo ni omogočil. Naročnik je namreč skladno s petim odstavkom 35. člena ZJN-3 po objavi odločitve o oddaji naročila dolžan ponudnikom, ki so oddali dopustne ponudbe (oz. vsem ponudnikom, če ni opravil popolnega pregleda ponudb) omogočiti vpogled v ponudbo izbranega ponudnika. V obravnavanem primeru se vlagateljeva zahteva z dne 8. 8. 2019 ne nanaša na ponudbo izbranega ponudnika (slednjega v predmetnem postopku ni, saj je naročnik vse prejete ponudbe zavrnil kot nedopustne), pač pa se nanaša na naročnikovo spisovno dokumentacijo v zvezi s preverjanjem vlagateljeve reference. Vlagatelj zahteve za vpogled tudi ne more utemeljiti s sklicevanjem na tretji odstavek 90. člena ZJN-3, saj ta določba ne daje podlage za vpogled v naročnikovo spisovno dokumentacijo, pač pa, kot že navedeno, določa podatke, ki jim je naročnik dolžan predstaviti ponudnikom v odločitvi o oddaji javnega naročila. Naročnikova zavrnitev vlagateljeve zahteve za vpogled že po naravi stvari ne more predstavljati kršitve 10. člena in 11. člena ZPVPJN, ker določbe ZPVPJN urejajo postopek pravnega varstva (glej prvi odstavek 1. člena ZPVPJN), ki se v trenutku vložitve vlagateljeve zahteve za vpogled z dne 8. 8. 2019 še ni začel.

Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam vlagatelja, da je naročnikova obrazložitev izpodbijane odločitve o zavrnitvi vlagateljeve ponudbe nezadostna, ker naročnik v njej ni pojasnil, kako (oz. na podlagi katerih okoliščin) je ugotovil, da podporna konstrukcija, izvedena v okviru priglašenega referenčnega posla, ni zahtevane višine. Ponoviti gre, da je iz izpodbijane odločitve jasno in nedvoumno razvidno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo zavrnil, ker v okviru priglašenega referenčnega posla izvedena podporna konstrukcija naj ne bi bila v zahtevani višini, s čimer je naročnik zadostil standardu obrazloženosti odločitve o zavrnitvi ponudbe. Pri tem gre še dodati, da izvajalec priglašenega referenčnega posla v vlagateljevi ponudbi nastopa kot podizvajalec, zato je (lahko) vlagatelj seznanjen z vsebino priglašenega referenčnega posla oz. z višino podporne konstrukcije, izvedene v okviru referenčnega posla, posledično je vlagatelj imel možnost preveriti naročnikov razlog za zavrnitev njegove ponudbe, prav tako pa je imel možnost v zahtevku za revizijo navesti vsa relevantna dejstva in predložiti dokaze, da naročnikov razlog za zavrnitev njegove ponudbe ni utemeljen in da posledično odločitev o zavrnitvi njegove ponudbe ni zakonita.

V zvezi z izpostavljenimi očitki gre pojasniti, da je potrebno razlikovati med vprašanjem obsega oz. ustreznosti obrazložitve in vprašanjem utemeljenosti odločitve. Obveznost obrazložitve odločitve o zavrnitvi ponudbe, ki je bistvena postopkovna obveznost, se nanaša na zagotavljanje učinkovitega pravnega varstva, medtem ko se dokazanost pravno relevantnih dejstev, navedenih v odločitvi o zavrnitvi ponudb, nanaša na vsebinsko zakonitost odločitve oz. njeno utemeljenost. Povedano drugače, če naročnik odločitve o zavrnitvi ponudbe ne obrazloži ustrezno (torej če ne navede pravno relevantnih dejstev, ki so podlaga za zavrnitev ponudbe), je ponudnikom onemogočeno učinkovito pravno varstvo, saj v postopku pravnega varstva ne morejo izpodbijati razlogov naročnika, s katerimi niso seznanjeni. Če pa naročnik razloge za zavrnitev ponudbe navede (s čimer omogoči ponudniku izpodbijanje teh razlogov), vendar ti razlogi ne obstajajo oz. jih je naročnik napačno ugotovil, potem je naročnikova odločitev o zavrnitvi ponudbe vsebinsko neutemeljena, saj naročnik ni imel podlage za zavrnitev ponudbe. Vsebinska zakonitost odločitve o zavrnitvi ponudbe oz. obstoj razlogov za zavrnitev ponudbe se presoja v primeru spora oz. v postopku pravnega varstva, zato mora naročnik (šele) v postopku pravnega varstva dokazati resničnost pravno relevantnih dejstev, navedenih v izpodbijani odločitvi. Naročniku tako, v nasprotju z mnenjem vlagatelja, v obrazložitvi odločitve o zavrnitvi ponudbe ni potrebno dokazati razlogov za zaključek oz. ugotovitev o neustreznosti reference. Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam vlagatelja, da je naročnik pomanjkljivo obrazložil izpodbijano odločitev, ker v njej ni navedel vsebine dodatnih preverjanj in zakaj je na podlagi dodatnih preverjanj ugotovil neustreznost reference. Izpostavljena vprašanja se namreč nanašajo na vprašanje, ali je naročnik pravilno ugotovil v izpodbijani odločitvi navedeno dejansko stanje (da podporna konstrukcija, izvedena v okviru priglašenega referenčnega posla, ne dosega zahtevane višine) ter posledično na vprašanje, ali je naročnik upravičeno zavrnil vlagateljevo ponudbo, ne pa na vprašanje obrazloženosti izpodbijane določitve.

Posledično Državna revizijska komisija tudi ne more slediti navedbam vlagatelja v vlogi z 4. 9. 2019, da, ker je naročnik šele v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo (po navedbah vlagatelja »pomanjkljivo in netočno«) pojasnil vsebino (dodatnih) preverjanj in zakaj je ugotovil neustreznost reference, »trditev in dokazov, ki jih je naročnik navedel šele v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo, pri odločanju ni mogoče upoštevati«. Te naročnikove navedbe v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo ne predstavljajo novega razloga za zavrnitev vlagateljeve ponudbe, kot to zatrjuje vlagatelj, pač pa naročnik z njimi utemeljuje vsebinsko zakonitost izpodbijane odločitve oz. zatrjuje in dokazuje razlog za zavrnitev vlagateljeve ponudbe, ki ga je navedel že v izpodbijani odločitvi.

Čeprav naročnik ni bil dolžan niti vlagatelju omogočiti vpogleda v dokumentacijo, ki se nanaša na sporno referenco, niti v izpodbijani odločitvi o izidu javnega naročila pojasniti, na podlagi katere dokumentacije in zakaj je zaključil, da je višina sporne podporne konstrukcije neustrezna, pa to ne pomeni, da se vlagatelj v postopku pravnega varstva ni upravičen seznaniti z dokumentacijo, ki je bila podlaga za naročnikov zaključek o neustreznosti priglašene reference. Skladno z načelom kontradiktornosti (8. člen ZPVPJN) mora biti namreč stranki v postopku dana možnost, da se izjavi o navedbah nasprotne stranke. Ker se v obravnavanem primeru naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo sklicuje (tudi) na dokumentacijo, ki jo je pridobil v okviru preverjanja sporne reference in na podlagi katere je napravil zaključek o neustreznosti reference, ne da bi to dokumentacijo tudi priložil odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo, in ker se ima vlagatelj skladno z načelom kontradiktornosti v postopku pravnega varstva pravico seznaniti s to dokumentacijo in se do nje izreči, je Državna revizijska komisija vlagatelju dne 6. 12. 2019 omogočila vpogled v sporno dokumentacijo (slednja mu je bila tudi predana) in mu omogočila, da se do te dokumentacije opredeli, kar je vlagatelj tudi storil z vlogo z dne 12. 12. 2019.

Ob upoštevanju predstavljenih ugotovitev Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj
v okviru zahtevka za revizijo ni izkazal, da naročnik izpodbijane odločitve o zavrnitvi vlagateljeve ponudbe ni ustrezno obrazložil. Kot že navedeno, vlagatelj se je s konkretnim ter jasnimi razlogom, ki je naročnika vodil pri sprejemu njegove odločitve, seznanil, s čimer mu je bilo omogočeno njegovo izpodbijanje, kar je vlagatelj s predmetnim zahtevkom za revizijo tudi storil.

Med strankama je sporno, ali je naročnik ravnal v skladu z določbami ZJN-3 in dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ko je referenčni posel, na katerega se vlagatelj v ponudbi sklicuje z namenom izkazovanja izpolnjevanja zahtev, določenih v točki 3.2.3.3, podtočka b), in v točki 3.2.3.2, zap. št. 3, Navodil za pripravo ponudbe, označil za neskladnega s temi zahtevami, in ko je posledično, ne da bi vlagatelja pozval na pojasnilo, dopolnitev, spremembo ponudbe (v smislu zamenjave reference) ali na zamenjavo podizvajalca, vlagateljevo ponudbo zavrnil kot nedopustno.

Dopustna ponudba je ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika (29. točka drugega odstavka 2. člena ZJN-3).

Skladno s prvim odstavkom 89. ZJN-3 sme naročnik javno naročilo oddati le ponudniku, čigar ponudba je dopustna. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji: a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena tega zakona in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

Pri pregledu ponudb oz. pri presoji (ne)dopustnosti ponudb je relevantno, katere pogoje, zahteve in izključitvene razloge je naročnik vključil v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik lahko v skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 (med drugim) določi pogoje za sodelovanje, ki se nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost, katerih namen je ugotavljanje sposobnosti gospodarskih subjektov za izvedbo javnega naročila. Konkretne vsebine pogojev za sodelovanje ZJN-3 ne določa, pač pa je naročnik tisti, ki mora ob upoštevanju specifičnosti predmeta naročila v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila natančno določiti, katere posamezne zahteve mora izpolniti ponudnik, da mu bo v konkretnem primeru priznal sposobnost za izvedbo naročila. Če naročnik kot pogoj za sodelovanje, ki se nanaša na tehnično in strokovno sposobnost, vključi referenčne zahteve, določi vsebinske, vrednostne, časovne ipd zahteve, ki jih mora izpolnjevati referenčni posel, da lahko ponudnik z izkazovanjem njegove uspešne izvedbe dokaže sposobnost za izvedbo naročila.

Presoja, ali ponudnik izkazuje sposobnost za izvedbo (in ali je njegova ponudba dopustna), je zato odvisna zlasti od tega, na kakšen način naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila vsebinsko opredeli (referenčne) zahteve. Če naročnik posamezno zahtevo zapiše in konkretizira, potem mora od gospodarskega subjekta zahtevati njeno izpolnitev in njegove ponudbe v primeru neizpolnjevanja ne more oceniti za dopustno. Tudi iz prakse Sodišča Evropske unije (glej v tem smislu na primer sodbo z dne 29.4.2004, Komisija proti CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, ECLI:EU:C:2004:236, točka 115; sodbo z dne 10. 10. 2013, Manova, C-336/12, ECLI:EU:C:2013:647, točka 40 in sodbo z dne 6. 11. 2014, Cartiera dell’Adda, C-42/13, ECLI:EU:C:2014:2345, točka 42) izhaja, da mora naročnik pri pregledu ponudb ravnati strogo v skladu z zahtevami, ki jih je sam določil. Ta stroga obveznost je del načela enakega obravnavanja ponudnikov in iz njega izhajajoče obveznosti po preglednosti, ki ju morajo naročniki spoštovati.

V obravnavanem primeru je naročnik, kar med strankama tudi ni sporno, v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določil pogoje za sodelovanje, ki se nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost. Naročnik je dne 26. 3. 2019 na Portalu javnih naročil objavil dokument Navodila za pripravo ponudbe, v katerem je v točki 3.2.3.2 (skladno s točko c) osmega odstavka 77. člena ZJN-3 v povezavi s točko f) osmega odstavka 77. člena ZJN-3) zahteval, da ponudniki izkažejo usposobljenost z delovno skupino, pri čemer je tudi določil sestavo te delovne skupine. Naročnik tako pod zap. št. 3 zahteval, da je v delovno skupino vključen vodja del za podporne zidove, ki je:
»v zadnjih desetih letih pred rokom za oddajo ponudb kot vodja del, odgovorni vodja del, posameznih del ali gradbišča vsaj enkrat vodil novogradnjo opornih ali podpornih konstrukcij ob infrastrukturnem objektu, dolžine vsaj 50 m in višine nad 8 m«.

Kot dokazilo o izpolnjevanju te zahteve je naročnik zahteval predložitev izpolnjenega ESPD obrazca in izpolnjenega obrazca »Podatki o kadrovskih zmogljivostih«, ki ga je vnaprej pripravil naročnik in v katerega so ponudniki (med drugim) vpisali podatke o imenovanem kadru, naslov referenčnega projekta, investitorja ter dolžino in višino podpornega zidu. Naročnik ni zahteval, da ponudniki že v ponudbo predložijo s strani investitorja potrjena referenčna potrdila, je pa bilo to »zaželeno«. Naročnik je v točki 3.2.3.2 Navodil za pripravo ponudbe še zapisal, da si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazila o zagotavljanju kadrovske sposobnosti (referenčna potrdila, dokazilo o zaposlitvi, pogodbo ali drug enakovreden dokument ….).

Naročnik je nadalje v točki 3.2.3.3 Navodil za pripravo ponudbe (objavljena na Portalu javnih naročil dne 26. 3. 2019) kot enega izmed pogojev za sodelovanje (skladno s točko a) osmega odstavka 77. člena ZJN-3) zahteval, da je gospodarski subjekt v zadnjih 10 letih pred objavo predmetnega naročila že uspešno izvedel:
»b) izgradnja najmanj 1 (ene) oporne ali podporne konstrukcije ob infrastrukturnem objektu dolžine vsaj 50 m in višine nad 8 m«

Kot dokazilo o izpolnjevanju te zahteve je naročnik zahteval predložitev izpolnjenega ESPD obrazca in izpolnjenega obrazca »Podatki o referenčnem delu«, ki ga je vnaprej pripravil naročnik in v katerega so ponudniki (med drugim) vpisali gospodarski subjekt, naslov referenčnega projekta, investitorja ter dolžino in višino podpornega konstrukcije. Naročnik ni zahteval, da ponudniki že v ponudbo predložijo s strani investitorja potrjena referenčna potrdila, je pa bilo to »zaželeno«. Naročnik je v točki 3.2.3.3 Navodil za pripravo ponudbe še zapisal, da si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dodatna dokazila (referenčna potrdila, pogodbo z investitorjem ali delodajalcem, končni obračun, potrdilo o izplačilu, izvajalska zasedba…) o uspešni izvedbi referenčnega posla.

V zvezi z izpostavljenima zahtevama je naročnik prejel več vprašanj zainteresiranih gospodarskih subjektov, na katere je odgovoril na Portalu javnih naročil, s čimer so ti postali del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (prvi odstavek 67. člena ZJN-3 in druga poved drugega odstavka 67. člena ZJN-3). Naročnik je na Portalu javnih naročil dne 12. 4. 2019 in dne 26. 4. 2019 objavil naslednja vprašanja in odgovore:

Vprašanje: »Zanima nas ali mora biti oporna ali podporna konstrukcija ob infrastrukturnem objektu višine nad 8 m kontinuirno v celotni zahtevani dolžini (vsaj 50 m)?«

Odgovor: »Da, višina 8 m velja za celotno dolžino vsaj 50 m zidu.«

Vprašanje: »Ali lahko izkažemo izpolnjevanje te reference (dolžina) z več opornimi ali podpornimi konstrukcijami zahtevane višine nad 8 m, ki so bile vse izvedene v sklopu istega posla.«

Odgovor: »Da, ponudnik se lahko izkaže z več opornimi ali podpornimi konstrukcijami višine 8 m in skupna dolžina vsaj 50 m, kot ustrezno referenco.«

Vprašanje: »Ali zahtevate dolžino podpornih konstrukcija viš. 8 m in več in dolžine minimalno 50,00 m? Ali je možno sestaviti referenco za podporno konstrukcijo zahtevane višine in dolžine iz več odsekov, ki so bile izvedene na istem objektu – po eni pogodbi??«

Odgovor: »Referenca velja tudi v primeru podporne konstrukcije zahtevane višine 8 m in več in dolžine minimalno 50,00 m sestavljene iz več odsekov, ki so bili izvedene na istem objektu – po eni pogodbi.«

Po objavi izpostavljenih vprašanj in odgovorov je naročnik na Portalu javnih naročil dne 2. 5. 2019 objavil čistopis dokumenta Navodila za pripravo ponudbe. Državna revizijska komisija (v izogib ponavljanju) ne citira zahtev, določenih v čistopisu Navodil za pripravo ponudbe, saj gre ugotoviti, da naročnik spornih zahtev v čistopisu (glede na prvotno objavljena Navodila za pripravo ponudbe) ni spreminjal, pač pa ju je zgolj ponovil. V čistopisu Navodil za pripravo ponudbe sta tako izpostavljeni zahtevi v predstavljenem delu identični zahtevam iz prvotnih Navodilih za pripravo ponudbe.

Iz navedb vlagatelj in naročnika je razvidno, da je med njima najprej sporna razlaga izpostavljenega dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik na eni strani zatrjuje, da je zahteval, da ponudniki izkažejo izvedbo oporne ali podporne konstrukcije visoke nad 8 m v dolžini 50 metrov, med tem ko vlagatelj na drugi strani zatrjuje, da je naročnikov zapis »dolžine vsaj 50 m in višine nad 8 m« potrebno razumeti kot dve ločeni, medsebojno nepovezani zahtevi in da posledično za izpolnjevanje naročnikove zahteve zadošča, da ponudniki izkažejo izvedbo oporne ali podporne konstrukcije v dolžini 50 m in da ta konstrukcija vsaj v eni točki (in ne v dolžini 50 m) dosega višino nad 8 m. Vlagatelj tudi zatrjuje, da je izpostavljena zahteva naročnika nejasna in da jo je potrebno razlagati v njegovo korist.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz predstavljenega dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila jasno in nedvoumno izhaja naročnikova zahteva, da ponudniki za priznanje tehnične in strokovne sposobnosti (med drugim) izkažejo, da so (sami in imenovani vodja del za podporne zidove) že izvedli oporno oz. podporno konstrukcijo, ki je v dolžini 50 m visoka nad 8 m. Četudi bi bilo še mogoče sporni referenčni pogoj, glede na naročnikov zapis v Navodilih za pripravo ponudbe (tj. »dolžine vsaj 50 m in višine nad 8 m«), razlagati na način, da je naročnik v zvezi z dimenzijami izvedene konstrukcije določil dve ločeni, medsebojno nepovezani zahtevi, kot to zatrjuje vlagatelj, pa ne gre spregledati, da je naročnik na Portalu javnih naročil na vprašanje zainteresiranega gospodarskega subjekta, ali mora biti oporna ali podporna konstrukcija »višine nad 8 m kontinuirno v celotni zahtevani dolžini (vsaj 50 m)?« odgovoril »Da, višina 8 m velja za celotno dolžino vsaj 50 m zidu« (glej vprašanje in odgovor, objavljena na Portalu javnih naročil dne 12. 4. 2019). Z izpostavljenim odgovorom, ki skladno s 67. členom ZJN-3 šteje kot del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, je naročnik odpravil morebitne nejasnosti in dvoumnosti glede (ne)povezanosti zahtev, ki se nanašajo na zahtevane dimenzije oporne ali podporne konstrukcije, saj iz njega jasno in nedvoumno izhaja, da sta zahtevi v zvezi z dimenzijami podporne konstrukcije povezani. Ker je naročnikovo zahtevo »dolžine vsaj 50 m in višine nad 8 m«, določeno v Navodilih za pripravo ponudbe, potrebno brati in razumeti ob upoštevanju naročnikovega odgovora, da »višina 8 m velja za celotno dolžino vsaj 50 m zidu«, gre ugotoviti, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da ponudniki izkažejo izvedbo oporne ali podporne konstrukcije, ki je v dolžini vsaj 50 m visoka nad 8 m.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bila referenčna zahteva glede dimenzij izvedene konstrukcije jasna in ne dopušča različnih razlag, zlasti pa ne razlage, kot jo zagovarja vlagatelj. Pritrditi gre sicer vlagatelju, da je naročnik dne 2. 5. 2019, tj. po objavi prvotnih Navodil za pripravo ponudbe in po objavi ključnega odgovora na Portalu javnih naročil, objavil popravek dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in čistopis Navodil za pripravo ponudbe, v katerem naročnik spornega odgovora ni povzel. Vendar pa je v obravnavani zadevi potrebno upoštevati, prvič, da je naročnik z odgovorom, da »višina 8 m velja za celotno dolžino vsaj 50 m zidu« pojasnil, na kakšen način je potrebno razlagati zahtevo »dolžine vsaj 50 m in višine nad 8 m« in, drugič, da naročnik s čistopisom Navodil za pripravo ponudbe ni spreminjal referenčnih zahtev, pač pa je v čistopisu ponovil zahtevo, ki jo je določil že v prvotno objavljenih Navodilih za pripravo ponudbe, in sicer, da mora biti izvedena oporna ali podporna konstrukcija »dolžine vsaj 50 m in višine nad 8 m«. Ker je torej naročnik v čistopisu Navodil za pripravo ponudbe uporabil enako dikcijo referenčne zahteve kot v prvotno objavljenih Navodilih za pripravo ponudbe, naročnikovo pojasnilo, kako je potrebno razlagati to dikcijo oz. odgovor »višina 8 m velja za celotno dolžino vsaj 50 m zidu«, v luči tega, da je naročnik objavil čistopis Navodil za pripravo ponudbe, ni postalo nerelevantno, kot to zatrjuje vlagatelj. Ta odgovor naročnika so zato bili ponudniki dolžni upoštevati pri pripravi ponudbe, naročnik pa ga je bil dolžan upoštevati pri pregledu dopustnosti ponudb.

Glede na navedeno gre ugotoviti, da je bila sporna zahteva jasna in nedvoumna, da je lahko vsak povprečno strokovno usposobljen in skrben zainteresiran gospodarski subjekt razbral, da naročnik zahteva, da ponudniki izkažejo izvedbo oporne ali podporne konstrukcije, ki je v dolžini (vsaj) 50 m visoka nad 8 m. Neutemeljene so zato vlagateljeve navedbe, da naročnik s takšno razlago referenčne zahteve spornima referenčnima pogojema daje ožjo vsebino od tiste, ki izhaja iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, posledično pa gre zavrniti vlagateljeve očitke o kršitvi drugega odstavka 67. člena ZJN-3 in načela transparentnosti. Prav tako so neutemeljene vlagateljeve navedbe, da je dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila v izpostavljenem delu nejasna (morebitne nejasnosti glede zahtevanih dimenzij izvedene konstrukcije je naročnik odpravil z odgovorom, da »višina 8 m velja za celotno dolžino vsaj 50 m zidu«), zato se vlagateljeve navedbe o tem, na kakšen način (oz. v čigavo korist) je potrebno razlagati nejasna določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, izkažejo za pravno nerelevantne za odločitev v predmetnem postopku pravnega varstva.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala, ali je naročnik utemeljeno zaključil, da v okviru referenčnega posla, ki ga je vlagatelj priglasil v ponudbi z namenom izkazovanja zahteve, določene v točki 3.2.3.2, zap. št. 3, in v točki 3.2.3.3, podtočka b), Navodil za pripravo ponudbe, ni bila izvedena podporna konstrukcija v višini nad 8 m v dolžini vsaj 50 m.

Med strankama ni sporno:
– da vlagatelj glede zahtev, določenih v točki 3.2.3.2, zap. št. 3, in v točki 3.2.3.3, podtočka b), Navodil za pripravo ponudbe, uporablja zmogljivost drugega subjekta, in sicer v vlagateljevi ponudbi imenovanega podizvajalca PGGH, d.o.o., Maribor,
– da je za navedenega podizvajalca vlagatelj predložil izpolnjen ESPD, v katerem je naveden referenčni posel »Sanacija plazu na JP810851 Černčič-Tišler«, katerega naročnik je Občina Pesnica (v nadaljevanju: referenčni naročnik), in oseba M. G.,
– da je vlagatelj osebo M. G. (zaposleno pri navedenem podizvajalcu) imenoval za vodjo del za podporne zidove in zanjo priglasil isti referenčni posel, torej posel »Sanacija plazu na JP810851 Černčič-Tišler«,
– da je bila v okviru priglašenega referenčnega posla izvedena oporna ali podporna konstrukcija (v nadaljevanju: podporna konstrukcija) v dolžini več kot 50 m.

Med strankama pa je sporno, ali je bila v okviru priglašenega referenčnega posla izvedena podporna konstrukcija v zahtevani višini oz. ali je ta visoka nad 8 m na dolžini vsaj 50 m.

Pregled vlagateljeve ponudbe pokaže, da je vlagatelj v ponudbo predložil izpolnjen obrazec Podatki o referenčnem delu in izpolnjen obrazec Podatki o kadrovskih zmogljivosti, ki ju je podpisal podizvajalec, ne pa tudi referenčni naročnik. Iz izpostavljenih obrazcev izhaja, da je bila v okviru referenčnega posla izvedena podporna konstrukcija dolžine 50 m oz. nad 50 m, in višine 8 m oz. nad 8 m. Vlagatelj je v ponudbo nadalje predložil dokument Potrdilo o referencah vodje del, in dokument Referenčno potrdilo ponudnika kot izvajalca, oba podpisana s strani referenčnega naročnika. V slednjih dokumentih podatki o dimenzijah izvedene podporne konstrukcije niso navedeni.

Iz spisovne dokumentacije je razvidno, da je naročnik (ker iz predloženih referenčnih potrdil ni razviden žig referenčnega naročnika) vlagatelja z dopisom z dne 28. 5. 2019 pozval na predložitev referenčnih potrdil za podizvajalca in za imenovanega vodjo del za podporne zidove. Vlagatelj je z vlogo z dne 4. 6. 2019 predložil več s strani referenčnega naročnika potrjenih referenčnih potrdil, in sicer (1) izpolnjena obrazca Podatki o referenčnem delu in Podatki o kadrovskih zmogljivosti, iz katerih izhaja, da je bila v okviru referenčnega posla izvedena podporna konstrukcija dolžine 50 m oz. nad 50 m, in višine 8 m oz. nad 8 m, ter (2) dokument Potrdilo naročnika za vodjo del in dokument Potrdilo naročnika kot investitorja, v katerih dimenzije izvedene podporne konstrukcije niso navedene.

Pritrditi gre sicer vlagatelju, da je s predložitvijo izpostavljene dokumentacije predložil vso dokumentacijo, ki jo je naročnik zahteval v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, vendar pa to še ne pomeni, da je bil naročnik posledično že dolžan ugotoviti ustreznost priglašenega referenčnega posla in da naročnik ne bi smel preveriti navedb v vlagateljevi ponudbi. Čeprav sta si stranki enotni, da iz predloženih referenčnih potrdil izhaja, da je referenčni naročnik potrdil, da je priglašen referenčni posel skladen z naročnikovimi zahtevami glede dimenzij konstrukcije, pa gre ugotoviti, da iz nobenega referenčnega potrdila, potrjenega s strani referenčnega naročnika, ne izhaja, da bi bila izvedena podporna konstrukcija visoka nad 8 m na dolžini vsaj 50 m. V potrjenih referenčnih potrdilih, ki niso skladna z naročnikovo predlogo, dimenzije podporne konstrukcije sploh niso navedene, iz potrjenih referenčnih potrdil, ki so skladna z naročnikovo predlogo, pa izhaja le, da je podporna konstrukcija dolžine (nad) 50 m in višine (nad) 8 metrov. Sledenje pa ne pomeni že tudi, da je referenčni naročnik potrdil, da je konstrukcija višja od 8 m na dolžini vsaj 50 m, saj ni mogoče že zaključiti, da je bil referenčni naročnik seznanjen z naročnikovim odgovorom na Portalu javnih naročil in da je potrdil, da je konstrukcija v dolžini 50 m visoka nad 8 m. Že ob upoštevanju navedenega so zato neutemeljene navedbe vlagatelja, da je bil naročnik že zgolj na podlagi prejete dokumentacije dolžan zaključiti o ustreznosti priglašenega referenčnega posla. Ker v referenčnih potrdilih, ki jih je potrdil referenčnih naročnik, niso navedeni podatki, ki bi (že) potrjevali skladnost referenčnega posla z naročnikovimi zahtevami, se za nerelevantne izkažejo navedbe vlagatelja, da so potrjena referenčna potrdila javne listine v smislu 224. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) in da so posledično podatki, navedeni v referenčnih potrdilih, resnični. Ne glede na navedeno pa gre še dodati, da je potrjeno referenčno potrdilo po vsebini izjava referenčnega naročnika o preteklih izvedenih poslih, ni pa to javna listina v smislu 224. člena ZPP. Ni namreč mogoče šteti, da je referenčno potrdilo v predpisani obliki izdala samoupravna lokalna skupnost v mejah njene pristojnosti, zaradi umanjkanja teh pomanjkljivosti pa referenčno potrdilo ne more imeti lastnosti javne listine in posledično tudi ne učinkov iz 224. člena ZPP.

Državna revizijska komisija tudi ne more slediti navedbam vlagatelja, da naročnik ni imel podlage za preverjanje priglašenega referenčnega posla. Naročnik ima namreč podlago za preverjanje navedb v ponudbi (in torej tudi za preverjanje priglašenega referenčnega posla) v drugem odstavku 89. člena ZJN-3, ki naročniku nalaga, da preveri resničnost navedb v ponudbi. Poleg tega je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ponudnike izrecno seznanil, da si »pridržuje pravico, da navedbe preveri«. Naročniku zato ni mogoče očitati kršitev, ker je kljub temu, da je vlagatelj v dokumentacijo predložil zahtevano dokumentacijo in kljub temu, da naj bi po navedbah vlagatelja iz potrjenih referenčnih potrdil izhajalo, da je referenčni naročnik potrdil ustreznost reference, preveril resničnost teh navedb. Pri preverjanju navedb v ponudbi naročnik ni omejen zgolj na dokazila oz. podatke, ki mu jih predloži ponudnik, zato naročniku tudi ni mogoče očitati kršitev, ker je podatke v zvezi s spornim poslom pridobival pri tretjih osebah, in sicer pri referenčnem naročniku in pri organu nadzora pri izvedbi gradnje (tj. nadzorniku in odgovornem nadzorniku).

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, ki se nanašajo na način preverjanja pri tretjih osebah, gre sicer pritrditi vlagatelju, da so naročnikove navedbe v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo o tem, da je referenčnega naročnika v okviru preverjanja seznanil s sporno referenčno zahtevo (in sicer, da je zahteval izvedbe podporne konstrukcije visoke nad 8 m v dolžini vsaj 50 m), protispisne, saj naročnik sporne zahteve referenčnemu naročniku v nobenem elektronskem sporočilu, poslanem slednjemu, ni predstavil. Vendar pa v obravnavani zadevi ni ključno, ali je naročnik referenčnemu naročniku pravilno zastavil vprašanje oz. ali je referenčnega naročnika seznanil z zahtevami, določenimi v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, ampak je ključno, ali je naročniku prejeta dokumentacija dajala podlago za zaključek o neustreznosti priglašenega referenčnega posla. V zvezi s pridobivanjem dokazil pri nadzorniku, gre pritrditi vlagatelju, da je naročnik preko Odvetniške družbe Cukrov, o.p., d.o.o., Ljubljana, izvajalca nadzora zaprosil za dodatna dokazila in da navedena odvetniška družba ni naročnik v smislu določb ZJN-3. Vendar pa sklicujoč se na navedeno vlagatelj ne more uspeti z očitki o naročnikovi kršitvi tretjega odstavka 66. člena ZJN-3, ki določa, da lahko naročnik za izvedbo oziroma odločanje v postopku javnega naročanja pooblasti drugega naročnika. Najprej gre poudariti, da vlagatelju ni mogoče priznati aktivne legitimacije za obravnavo teh navedb, saj ni z ničemer izkazal, kako zatrjevana domnevna kršitev naročnika vpliva na njegov pravni položaj v postopku oddaje zadevnega javnega naročila oz. kakšna škoda mu je ali bi mu lahko nastala, če bi se morebiti ugotovilo, da je naročnik za izvedbo postopka oddaje zadevnega javnega naročila pooblastil osebo, ki ni naročnik v smislu ZJN-3 (in s tem kršil 66. člen ZJN-3). Četudi pa bi bilo vlagatelju v tem delu potrebno priznati aktivno legitimacijo, so njegove navedbe tudi neutemeljene. Iz spisovne dokumentacije je namreč razvidno, da je navedena odvetniška družba pripravila dopis in ga posredovala izvajalcu nadzora, s katerim je zahtevala (dodatna) dokazila v zvezi z dimenzijami sporne podporne konstrukcije. Priprava dopisa in njegovo posredovanje je strokovno tehnično opravilo in ne predstavlja izvedbe oziroma odločanje v postopku javnega naročanja. Sporno opravilo je služilo pridobitvi dokumentacije, na podlagi katere bi lahko (oz. je) naročnik (in ne odvetniška družba) preveril navedbe v vlagateljevi ponudbi. Iz spisovne dokumentacije ne izhaja, da bi ta odvetniška družba izvedla pregled in ocenjevanje ponudb, pač pa je pregled in ocenjevanje ponudb izvedel naročnik (oz. njegova strokovna komisija), odločitev o zavrnitvi vlagateljeve ponudbe pa je sprejel naročnik sam. Že iz razloga, ker so neutemeljeni očitki o naročnikovi kršitvi 66. člena ZJN-3, gre zavrniti tudi vlagateljeve navedbe, da je dokumentacija, pridobljena na podlagi poziva navedene odvetniške družbe (to je izvleček PID-a), »neupoštevna« in da naročnik svoje odločitve ne bi smel opreti na »dokazila, ki so bila pridobljena s kršenjem tretjega odstavka 66. člena ZJN-3«.

Pred opredelitvijo do listinske dokumentacije, ki sta jo predložili stranki, gre najprej na podlagi vpogleda v dokumentacijo za izvedbo del – PZI (ki je dostopna preko Portala javnih naročil, št. objave JN006651/2017 z dne 10. 7. 2017 oz. na spletni strani referenčnega naročnika), ugotoviti, da je bila predmet referenčnega posla sanacija treh plazov, pri čemer sta plaz 2 in plaz 3 povezana (glej Tehnično poročilo za sanacijo plazu pod in nad cesto JP 810 851 na Počeniku in risbo Pregledna situacija, šifra risbe G.201). Za izvedbo sanacije plazu 1 je bila načrtovana izvedba kamnito-betonskega zidu v dolžini 60 m, pri čemer je bil ta na sprednji strani projektiran v višini 5,45 m, ob upoštevanju nagiba površine temelja v smeri zaledja pa znaša projektirana višina podporne konstrukcije (merjena od najnižje točke v temelju do najvišje točke v AB kroni) 5,70 m (glej Tehnično poročilo za sanacijo plazu pod in nad cesto JP 810 851 na Počeniku, risba Prečni prerezi od profila 01 – 02, šifra risbe G.232.1, in risba Prečni prerezi od profila 03 – 05, šifra risbe G.232.2). Za izvedbo sanacije plazu 2 je bila načrtovana izvedba kamnito-betonskega zidu v dolžini 30 m, za sanacijo plazu 3 pa izvedba kamnito-betonskega zidu v dolžini 50 m, pri čemer je slednji kontinuirano navezan na zid plazu 2, ta podporna konstrukcija je bila na sprednji strani projektirana v višini 5,95 m, ob upoštevanju nagiba površine temelja v smeri zaledja pa znaša projektirana višina te podporne konstrukcije (merjena od najnižje točke v temelju do najvišje točke v AB kroni) 6,22 m (glej Tehnično poročilo za sanacijo plazi pod in nad cesto JP 810 851 na Počeniku in risba Prečni prerezi od profila 06 – 07, šifra risbe G.232.3).

Vlagatelj (v strokovnem mnenju, priloženem zahtevku za revizijo) zatrjuje, da je izvedena podporna konstrukcija za sanacijo plazu 1 višine 5 m (brez upoštevanja betonske podloge in AB krone), kot to izhaja iz PZI. Vlagatelj tudi ne dokazuje, da bi bila ta podporna konstrukcija na katerikoli točki višja od 8 m (vlagatelj namreč z gradbenim dnevnikom dokazuje izkope izvedene v okviru podporne konstrukcije za sanacijo plazu 2 in plazu 3). Poleg tega vlagatelj ne nasprotuje naročnikovim navedbam, da izvedba podporne konstrukcije za sanacijo plazu 1 ni predmet reference, pač pa je predmet reference izvedba podporne konstrukcije za sanacijo plazu 2 in 3. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da med strankama ni sporno, da podporna konstrukcija za sanacijo plazu 1 zaradi višine manj kot 8 m ni upoštevna za presojo izpolnjevanja naročnikovih zahtev in da je relevantna izključno podporna konstrukcija, izvedena za sanacijo plazov 2 in 3.

Državna revizijska komisija je vpogledala v listinsko dokumentacijo v zvezi s spornim referenčnim poslom,
1. ki se nahaja v naročnikovi spisovni dokumentaciji in ki jo je ta pridobil v okviru preverjanja spornega referenčnega posla, in sicer :
– elektronsko sporočilo referenčnega naročnika z dne 4. 7. 2019 in z dne 11. 7. 2019, v katerih je ta pojasnil, da s PID-om ne razpolaga, in naročniku posredoval:
o Končno situacijo z dne 22. 11. 2017, potrjeno s strani nadzornega organa (tj. M. K.) in izvajalca,
o stran 15 in stran 16 gradbenega dnevnika,
o dokument »Situacija«,
o dokument »Priloga Gradbene knjige – GOI dela, postavka 5.4., šifra 54235«,
– elektronsko sporočilo z dne 10. 7. 2019, ki ga je poslal M. K. (tj. odgovorni nadzornik, ki je opravljal nadzor nad gradnjo izvedeno v okviru predmetnega referenčnega posla, kar med strankama ni sporno),
– dokumentacijo »izvleček iz projekta PID«, datirano z dne »junij 2018«, ki jo je dne 22. 7. 2019 posredovala družba I.S.B., d.o.o., Maribor (tj. nadzornik, ki je opravljal nadzor nad gradnjo izvedeno v okviru predmetnega referenčnega posla, kar med strankama ni sporno),
– dokument »Strokovno mnenje ugotovitev dolžine in višine dejansko izvedenega kamnito betonskega zidu za sanacijo plazu JP810 851 Črnčič – Tišler«, ki ga je za naročnika izdelala družba ELEA iC, d.o.o., Ljubljana,
– naročnikov dokument »Poročilo o pregledu pridobljene dokumentacije« z dne 23. 7. 2019,
2. ki jo je predložil vlagatelj v postopku pravnega varstva v utemeljitev svojih navedb, in sicer:
– dokument »Poročilo – Preveritev velikosti opornega zidu« z dne 16. 8. 2019, ki ga je za vlagatelja izdelal sodni cenilec J.S.,
– končno situacijo z dne 22. 11. 2017, potrjeno s strani nadzornega organa (tj. M. K.) in izvajalca,
– stran 15 in stran 16 gradbenega dnevnika,
– geodetski načrt za plaz 1 in za plaz 2,
– dokument »Skica«,
3. ki jo je Državni revizijski komisiji posredoval MOP, in sicer (med drugim):
– končno situacijo z dne 22. 11. 2017, potrjeno s strani investitorja, nadzornega organa (tj. M.K.) in izvajalca,
– projektno dokumentacijo izvedenih del (PID) za gradnjo oz. sanacijo plazu Černčič – Tišler, datirano z »junij 2018«.

Naročnik se v utemeljitev odločitve o zavrnitvi vlagateljeve ponudbe sklicuje na elektronsko sporočilo z dne 10. 7. 2019, dokumentacijo »izvleček iz projekta PID«, dokument »Strokovno mnenje ugotovitev dolžine in višine dejansko izvedenega kamnito betonskega zidu za sanacijo plazu JP810 851 Črnčič – Tišler« in na lasten dokument »Poročilo o pregledu pridobljene dokumentacije« z dne 23. 7. 2019.

V elektronskem sporočilu z dne 10. 7. 2019, ki ga je (na podlagi naročnikovega poziva z dne 5. 7. 2019) naročniku poslal odgovorni nadzornik M. K., je slednji navedel, da »podporna konstrukcija je bila po projektu dolžine 79 m, njegova višina pa med 5,45 m do 5,95 m, lokalno pa sta bili dve poglobitvi v dolžini po cca 6,0 – 7,0 m, kjer je višina večja, vendar ni presegala 7 m«. Iz izpostavljene vsebine elektronskega sporočila jasno in nedvoumno izhaja pojasnilo odgovornega nadzornika M. K., da izvedena podporna konstrukcija na nobeni točki ne dosega višine 8 m, kar po naravi stvari pomeni, da podporna konstrukcija tudi ne dosega višine nad 8 m v dolžini vsaj 50 m. V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da »gre le za navedbo nadzornika in tako ne za dokazno sredstvo, ki ima pomembno dokazno funkcijo o nastanku okoliščin glede dejstev«, gre najprej pojasniti, da pravila pravdnega postopka ne določajo omejitve dokaznih sredstev in ne vsebujejo formalnih dokaznih pravil, ki bi narekovala vrsto dokaza, ki ga je potrebno uporabiti za dokazovanje določenega dejstva, kot tudi ne dokazne moči posameznega dokaznega sredstva (z izjemo javne listine), pač pa je (skladno z načelom proste presoje dokazov iz 8. člen ZPP) potrebno v vsakem konkretnem primeru oceniti dokazno vrednost posameznega dokaza ter vseh dokazov skupaj (prim. smis. sklep VS RS II Ips 212/2012, sodba VSL I Cp 4468/2009, sodba VSL I Cp 2277/2018). Izpostavljeno elektronsko sporočilo oz. navedbe odgovornega nadzornika zato nimajo že vnaprej na načelni ravni manjše dokazne vrednosti kot ostali dokazi. V zvezi z dokazno vrednostjo izjave odgovornega naročnika pa tudi ne gre spregledati, da je odgovorni nadzornik subjekt, ki je udeležen pri graditvi objektov (prim. 5. poglavje drugega dela Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št.110/02 s sprem.; v nadaljevanju: ZGO-1), ki je veljal v času gradnje sporne podporne konstrukcije), zato je zagotovo seznanjen z gradnjo in posledično z dejstvi, ki so pravno odločilna v obravnavanem primeru, in sicer z višino zgrajene podporne konstrukcije. Pri tem pa gre še dodati, da vlagatelj v postopku pravnega varstva navedb v smeri neverodostojnosti te izjave odgovornega nadzornika ni podal, kot tudi ni podal navedb v smeri, da bi imel odgovorni nadzornik v zadevi določen interes na izid postopka oddaje javnega naročila (ali pa tega postopka pravnega varstva).

Naročnik se nadalje sklicuje na dokumentacijo »izvleček iz projekta PID« (ki jo naročnik v svojih vlogah mestoma imenuje tudi PID), ki vsebuje Naslovno stran vodilne mape tehnične dokumentacije, Tehnično poročilo in 4 risbe. Najprej gre ugotoviti, da je ta dokumentacija del PID-a, ki ga je Državni revizijski komisiji odstopil MOP in s katerim sta se obe stranki seznanili na vpogledu dne 6. 12. 2019. V tem PID-u se poleg dokumentacije »izvleček iz projekta PID« (oz. Naslovne strani vodilne mape tehnične dokumentacije, Tehničnega poročila in 4 risb) nahajajo še drugi dokumenti (npr. kazalo, izjave, zavarovalna polica…). Ker je torej dokumentacija »izvleček iz projekta PID« del PID-a, Državna revizijska komisija v nadaljevanju (tudi) za to dokumentacijo uporablja izraz PID.

Na Naslovni strani vodilne mape tehnične dokumentacije je kot projektant navedena družba ISB, d.o.o., Maribor (torej nadzornik v okviru spornega referenčnega posla), kot odgovorni projektant PID-a oseba M. K. (torej odgovorni nadzornik v okviru spornega referenčnega posla), kot datum izdelave PID-a pa je navedeno »junij 2018«. Iz Tehničnega poročila izhaja, da je pri izvedbi gradnje prišlo do odstopanj glede na PZI, med drugim tudi pri izvedbi zidu za sanacijo plazu 2 in plazu 3. Temeljenje kamnito betonskega zidu (v območju P6 proti P7) je v glavnini na projektirani koti, na dveh lokacijah pa je bilo potrebno sprednji del kamnito betonskega zidu poglobiti za cca 0,9-1,0 m, pri čemer se je poglobitev izvedla v dolžini 6-7 m. Risba Prečni prerezi od profila 06 – 07 (šifra risbe G.232.3) prikazuje (prečni prerez) podporne konstrukcije v višini 7,00 m na sprednji strani, ob upoštevanju nagiba površine temelja v smeri zaledja pa znaša višina podporne konstrukcije cca. 7,20 m (merjena od najnižje točke v temelju do najvišje točke v AB kroni). Ob upoštevanju v projektu za izvedbo del projektirane višine zidu (tj. 5,95 m na sprednji strani oz. (zaradi nagiba temelja) 6,22 m v zaledju) in ob upoštevanju, da iz PID-a izhaja, da je bila (na dveh lokacijah) izvedena poglobitev zidu za cca 0,9-1,0 m, gre ugotoviti, da podatki iz PID-a potrjuje izjavo odgovornega nadzornika, da sporna podporna konstrukcija na nobeni točki ne dosega višine nad 8 m, kar po naravi stvari pomeni, da izvedena podporna konstrukcija ni v višini nad 8 m v dolžini vsaj 50 m.

Vlagatelj nasprotuje upoštevanju dokumentacije »izvleček iz projekta PID« oz. PID-a iz več razlogov. V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da dokumentacija »izvleček PID« ni PID, gre ponoviti, da ta dokumentacija predstavlja del PID-a, ki ga je Državni revizijski komisiji posredoval MOP. Naročniku pa tudi ni mogoče očitati kršitev, ker je pri presoji vlagateljeve ponudbe upošteval le del PID-a, s katerim je razpolagal. Vlagatelj tudi zatrjuje, da dokumentacija »izvleček iz projekta PID« oz. PID ni oblikovan skladno z veljavno zakonodajo in da ne vsebuje vseh načrtov, elaboratov…, vendar Državna revizijska komisija teh navedb ni vsebinsko presojala, ker njihova morebitna utemeljenost ne bi omogočala zaključka, da je potrebno to listinsko dokumentacijo »izločiti iz dokaznega postopka«, za kar se zavzema vlagatelj. Tudi če (zaradi zatrjevane neskladnosti z zakonodajo) izpostavljene listinske dokumentacije ne bi bilo mogoče opredeliti za projektno dokumentacijo, bi bilo to listinsko dokumentacijo potrebno oceniti kot vsako drugo listinsko dokumentacijo. Ne glede na poimenovanje te dokumentacije pa iz nje izhaja, da sporna podporna konstrukcija ni v višini nad 8 m. Prav tako PID zaradi (zatrjevanega) dejstva, da ta ni bil predan niti referenčnemu naročniku niti izvajalcu del, nima prav nič manjše dokazne vrednosti, saj po presoji Državne revizijske komisije zgolj to (zatrjevano) dejstvo še ne omogoča sklepanja, da podatki v PID-u niso pravilni. Državna revizijska komisija ni ugotavljala datuma nastanka PID-a, kot tudi ne »zakaj je nastal«. Četudi bi bilo potrebno pritrditi navedbam vlagatelja, da ta ni bil izdelan »junija 2018«, kot je to navedeno na Naslovni strani vodilne mape tehnične dokumentacije, pač pa je bil izdelan kasneje, in sicer na podlagi poziva Odvetniške družbe Cukrov, o.p, d.o.o., Ljubljana, na kar po mnenju vlagatelja kažeta dejstvi, da ga je nadzornik posredoval šele 10 dni po sestavi poziva izpostavljene odvetniške družbe in da ga je MOP prejel šele dne 14. 9. 2019, to še ne pomeni, da »PID ni verodostojna listina«, kot to zatrjuje vlagatelj. Vprašanje datuma nastanka PID ni v vzročni zvezi s pravilnostjo podatkov v PID-u. Povedano drugače, četudi zadevni PID ni bil izdelan junija 2018, pač pa je bil izdelan šele na podlagi poziva Odvetniške družbe Cukrov, o.p, d.o.o., Ljubljana, to še ne more vzbuditi dvoma v pravilnost oz. prirejenost podatkov v PID-u, sploh ob upoštevanju dejstva, da vlagatelj ne poda navedb v smeri, da bi bil odgovorni projektant (oz. odgovorni nadzornik) zainteresiran na izid postopka oddaje javnega naročila (ali pa tega postopka pravnega varstva). Če pa vlagatelj z navedbami, da je naročnik v pozivu (s katerim je naročnik odgovornega nadzornika pozval k pojasnilu oz. dopolnitvi izjave z dne 10. 7. 2019) odgovornemu nadzorniku obširno pojasnil kazensko in odškodninsko odgovornost za izjavo z dne 10. 7. 2019, meri na to, da je odgovorni nadzornik izdelal »prirejen« PID (oz. PID, ki vsebuje nepravilne podatke) z namenom, da bi se »razrešil« kazenske in odškodninske odgovornosti za izjavo z dne 10. 7. 2019, pa je takšno stališče po presoji Državne revizijske komisije nelogično in povsem neživljenjsko. Državna revizijska komisija je zato zavrnila dokazne predloge vlagatelja, usmerjene v dokazovanje datuma nastanka PID-a, kot nerelevantne (in sicer, (1) vpogled v lastnosti elektronske datoteke PID, predložene elektronskemu sporočilu z dne 22. 7. 2019 oz. predložitev PID-a v DWG datoteki oz. vpogled v strokovne priloge PID-a, (2) vpogled v izjavo zakonitega zastopnika PGGH, d.o.o., Maribor, (3) vpogled v izjavo lastnikov nepremičnin, kjer poteka sporna cesta, in (4) vpogled v strojno poročilo ter s tem povezan račun in njegovo poknjiženje), saj so ti dokazni predlogi namenjeni ugotavljanju dejstva, ki za odločitev ni pravno relevantno. Vlagatelj izpodbija dokazno vrednost PID-a tudi z zatrjevanjem, da PID ne odraža resničnega dejanskega stanja izvedenih del, ker se fotografija Pogled v območje zidu P6 v Tehničnem poročilu naj ne bi nanašala na sporni referenčni posel. Državna revizijska komisija ni presojala teh navedb, saj gre poudariti, da četudi slikovno gradivo PID-u ne bi bilo pravilno, takšna nepravilnost ne bi mogla odreči vsake dokazne vrednosti PID-u in ne bi mogla zbuditi dvoma o pravilnosti podatkov v zvezi z dimenzijami. Vlagatelj tudi zatrjuje, da v risbi Prečni prerezi od profila 06-07 (šifra risbe G.232.3) prikazana višina zidu ni skladna z gradbenim dnevnikom, vendar pa se navedeno nanaša vprašanje, ali slediti podatkom iz PID-a ali pa podatkom iz gradbenega dnevnika, do česar se bo Državna revizijska komisija opredelila v nadaljevanju.

Naročnik se v utemeljitev odločitve o zavrnitvi vlagateljeve ponudbe sklicuje tudi na dokument »Strokovno mnenje ugotovitev dolžine in višine dejansko izvedenega kamnito betonskega zidu za sanacijo plazu JP810 851 Črnčič – Tišler«, ki po vsebini predstavlja izven postopka pravnega varstva pridobljeno strokovno mnenje. Iz izpostavljenega dokumenta izhaja ugotovitev njegovega izdelovalca, da v okviru spornega referenčnega posla izvedena podporna konstrukcija ne dosega višine 8 m, pri čemer ta ugotovitev temelji na (nekateri) dokumentaciji, ki sta jo naročniku posredovala referenčni naročnik in odgovorni nadzornik. V zvezi z izpostavljenim dokumentom gre najprej poudariti, da se izven postopka pravnega varstva pridobljeno strokovno mnenje procesno gledano ne obravnava kot dokaz (niti kot izvedensko mnenje niti kot listina), pač pa kot trditve stranke (prim. sodba VS RS II Ips 895/2009, sodba VS RS II Ips 780/2006, sodba VS RS 278/2004). Takšno pridobljeno strokovno mnenje ima lahko pomen za ugotovitev dejanskega stanja le v primeru, če nanj pristane nasprotna stranka (ker bi šlo za dejstva, ki jih v pravdi ni treba dokazovati), kar pa ni situacija v obravnavani zadevi. Tudi sicer pa naročnik z izpostavljenim dokumentom ne more dodatno utemeljiti svoje odločitve o zavrnitvi vlagateljeve ponudbe, saj iz njega izhaja zgolj presoja vsebine prejete dokumentacije, posledično pa ugotovitev o neustrezni višini temelji na prejeti dokumentaciji. Naročnik zato s sklicevanjem na to strokovno mnenje ne more dodatno (poleg sklicevanja na dokumentacijo, na kateri temelji strokovno mnenje) utemeljiti, da v okviru spornega referenčnega posla ni bila izvedena podporna konstrukcija zahtevane dimenzije. Državna revizijska komisija zato v nadaljevanju ni vsebinsko presojala navedb vlagatelja, da to strokovno mnenje ne upošteva gradbenega dnevnika in da je »pristransko in ne predstavlja resnične in strokovne podlage za naročnikovo odločitev«.

Naročnik odločitev o zavrniti vlagateljeve ponudbe utemeljuje tudi s sklicevanjem na lasten dokument »Poročilo o pregledu pridobljene dokumentacije« z dne 23. 7. 2019. V navedenem dokumentu je avtor tega dokumenta, po predstavitvi vsebine dokumentacije, ki sta jo naročniku posredovala referenčni naročnik in odgovorni nadzornik, zaključil, da iz te dokumentacije ni razvidno, da je bil referenčni zid izveden v višini 8 m v dolžini vsaj 50 m. Slednja ugotovitev torej temelji na dokumentaciji, s katero je razpolagal naročnik pred sprejemom odločitve o zavrniti zahtevka za revizijo. Ker iz tega dokumenta izhaja zgolj (naročnikova) ugotovitev o vsebini prejete dokumentacije, naročnik s sklicevanjem na ta dokument ne more dodatno (poleg sklicevanja na dokumentacijo, na kateri temelji strokovno mnenje) utemeljiti, da v okviru spornega referenčnega posla ni bila izvedena podporna konstrukcija zahtevanih dimenzij.

Vlagatelj na drugi strani svoje navedbe utemeljuje na delu gradbenega dnevnika, in sicer na dveh dnevnih listih. Vlagatelj je predložil stran 15 in stran 16 gradbenega dnevnika (isti strani gradbenega dnevnika z identično vsebino je naročniku posredoval tudi referenčni naročnik), ki so ju podpisale oseba, ki ju je sestavila, odgovorni nadzornik in odgovorni vodja del. Naročnik na podlagi dejstva, da je vlagatelj predložil neizpolnjeno hrbtno stran strani 15 gradbenega dnevnika, medtem ko hrbtne strani strani 16 gradbenega dnevnika ni predložil, sklepa, da pri izvedbi referenčnega posla ni bilo bistvenih odstopanj od PZI. Pritrditi gre naročniku, da se v dnevne liste vpisujejo in vrisujejo tudi spremembe in dopolnitve projekta za izvedbo, ki nastanejo oz. so potrebne zaradi izvajanja del (gl. 11. člen Pravilnika o gradbiščih – Uradni list RS, št. 55/08 s sprem.). Vendar četudi bi se morebitna odstopanja od PZI vpisovala izključno na hrbtno stran dnevnih listov, kot to smiselno zatrjuje naročnik, bi umanjkanje relevantnih vpisov na hrbtni strani lahko kvečjemu pomenilo, da dnevni listi niso »pravilno« izpolnjeni (oz. da relevantni podatki niso vpisani v predvideni rubriki), ne bi pa to dejstvo omogočalo zaključka, da pri izvedbi spornega referenčnega posla ni prišlo do odstopanj od PZI. Ne navsezadnje se tudi naročnik v utemeljitev zavrnitve vlagateljeve ponudbe sklicuje na izjavo odgovornega nadzornika, iz katere izhaja, da so bile izvedene poglobitve (oz. da je prišlo do odstopanja od projekta za izvedbo) in na PID, iz katerega prav tako izhaja, da je prišlo v okviru izvedbe podporne konstrukcije do odstopanja od PZI.

Iz strani 15 gradbenega dnevnika izhaja, da je bil dne 6. 10. 2017 izveden izkop od J11 proti J10 in izkop za izvedbo prve kampade zidu od T36 proti T35, v dolžini 4 m in globini 8,20 m. Čeprav naročnik utemeljeno opozarja, da se izkop od J11 proti J10 ne nanaša na območje izvedbe podporne konstrukcije (navedeno med strankama ni sporno, potrjeno pa je tudi s PZI, risba Gradbena situacija od profila 5 - 7, šifra risbe G.202), ne gre spregledati, da se ta stran gradbenega dnevnika, kot to utemeljeno navaja vlagatelj, nanaša tudi na izkop od T36 proti T35, ki se nahaja na območju izvedbe podporne konstrukcije (PZI, risba Gradbena situacija od profila 5 - 7, šifra risbe G.202). Pritrditi gre naročniku, da izkop v globini 8,20 m še ne pomeni tudi, da je bila izvedena podporna konstrukcija v tej višini, saj ni nujno, da se najnižja točka podporne konstrukcije nahaja na najgloblji točki izkopa. Navedenega vlagatelj ne more izpodbiti s skico 2, ki jo je priložil vlogi z dne 4. 9. 2019. S to skico bi lahko vlagatelj izkazal, da je, ob upoštevanju kote izkopa (torej izkopa v globini 8,20 m od kote obstoječega terena) in ob upoštevanju kote najvišje točke podporne konstrukcija, podporna konstrukcija visoka 9,43 m, šele, če bi bilo ugotovljeno, da se najnižja točka podporne konstrukcije nahaja na najgloblji točki izkopa. Pri tem pa tudi ne gre spregledati, da vlagatelj ne zatrjuje, da je sporna podporna konstrukcija visoka 9,43 m (kolikor bi bila po navedbah vlagatelja podporna konstrukcija visoka, če bi se najnižja točka podporne konstrukcije nahaja na najgloblji točki izkopa), pač pa (glede na strokovno mnenje, priloženo zahtevku za revizijo) zatrjuje, da je podporna konstrukcija visoka 8,20 m.

Vendar pa četudi se najnižja točke podporne konstrukcije ne nahaja na najnižji točki izkopa, to še ne pomeni, da v tem območju podporna konstrukcija ni bila izvedena v višini nad 8 m. Da je bila na tem območju izvedena podporna konstrukcija v višini nad 8 m, potrjuje stran 16 gradbenega dnevnika, iz katere izhaja, da je bila dne 7. 10. 2019 izvedena druga kampada kamnito-betonske zloženke, in sicer v dolžini 4 m in višini 8,5 m. Naročnik sicer navaja, da iz tega dokumenta ni razvidna lokacija izvedbe druge kampade, vendar pa Državna revizijska komisija sledi navedbam vlagatelja, da druga kampada (po naravi stvari) sledi prvi kampadi, poleg tega pa iz predloženih dnevnih listov gradbenega dnevnika izhaja, da je izvedba druge kampade časovno sledila izvedbi prve kampade, saj je bila prva kampada izvedena dne 6. 10. 2017, druga kampada pa dne 7. 10. 2017.

Tudi iz dokumenta »Priloga Gradbene knjige – GOI dela, postavka 5.4., šifra 54235«, ki ga je predložil referenčni naročnik in ki predstavlja prečni prerez izvedene podporne konstrukcije na T35, izhaja, da je na T35 podporna konstrukcija višja od 8 m. Naročnik sicer temu dokumentu nasprotuje z navedbami, da ta ni podpisan in žigosan (pri čemer naročnik ne navede okoliščin, ki bi narekovale izpostavljene obličnostne zahteve), vendar pa po presoji Državne revizijske komisije zgolj umanjkanje podpisa in žiga temu dokumentu ne odvzema dokazne moči in še ne pomeni, da podatki v tem dokumentu niso resnični oz. da ne odražajo dejanskega stanja. Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam naročnika, da »skica ne odraža zatrjevanega dejanskega stanja«, ker se vlagatelj nanjo ne sklicuje.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz strani 15 in 16 gradbenega dnevnika ter dokumenta »Priloga Gradbene knjige – GOI dela, postavka 5.4., šifra 54235« izhaja, da je sporna podporna konstrukcija v višini nad 8 m, vendar pa, kot to opozarja tudi naročnik, iz strani 15 in 16 gradbenega dnevnika izhaja, da je dolžina posamezne kampade 4 m, kar pomeni, da iz te dokumentacije izhaja zgolj, da je izvedena podporna konstrukcija v dolžini 8 m v višini nad 8 m (ne pa tudi da je v dolžini 50 m v višini nad 8 m, kot je to zahteval naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila). Podatka o tem, v kakšni dolžini je sporna podporna konstrukcija v višini nad 8 m, tudi ni mogoče razbrati iz dokumenta »Priloga Gradbene knjige – GOI dela, postavka 5.4., šifra 54235«, saj ta predstavlja prečni prerez podporne konstrukcije, zato na njegovi podlagi že po naravi stvari ni mogoče napraviti zaključkov tem, v kakšni dolžini je sporni zid visok več kot 8 m. Poleg tega je v tem dokumentu, navedeno, da »v območju narisanih profilov so izvedene lokalne poglobitve, kot sledi iz prerezov. Proti profilu P7 se KB zid dviguje na projektirano koto«, iz česar izhaja, da je sporna konstrukcija le na določenem odseku v višini nad 8 m, nato pa se dvigne na projektirano višino, ki je nižja od 8 m.

V zvezi s končno situacijo z dne 22. 11. 2017, ki jo je zahtevku za revizijo priložil vlagatelj, gre najprej ugotoviti, da je ta podpisana s strani nadzornega organa (tj. M. K.) in izvajalca, ne pa tudi s strani investitorja oz. referenčnega naročnika. Nadalje gre ugotoviti, da ta končna situacija po vsebini ni enaka končni situaciji z istega dne, ki jo je naročniku posredoval referenčni naročnik. Državni revizijski komisiji je končno situacijo z dne 22. 11. 2017 posredoval tudi MOP, ki jo je, kot je to razvidno iz prejemnega žiga, odtisnjenega na spremnem dopisu, prejel dne 28. 11. 2017. Na podlagi primerjave končnih situacij Državna revizijska komisija ugotavlja, da je končna situacija, ki jo je posredoval MOP, po vsebini identična s končno situacijo, ki se nahaja v naročnikovi spisovni dokumentaciji, ne pa tudi z vsebino končne situacije, ki jo je predložil vlagatelj. Ker so končno situacijo, ki jo je posredoval MOP, podpisali vsi subjekti, tj. investitor, odgovorni nadzornik in izvajalec del (za razliko od končne situacije, ki jo je posredoval vlagatelj, na kateri umanjka podpis investitorja), je Državna revizijska komisija v nadaljevanju upoštevala to končno situacijo in posledično identično končno situacijo, ki jo je predložil naročnik (ne pa končne situacije, ki jo je predložil vlagatelj). Pri tem gre še dodati, da je naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo opozoril na razlikovanje med končno situacijo, s katero je sam razpolagal, in končno situacijo, ki jo je predložil vlagatelj, ter zatrjeval, da je »prava končna situacija« tista, s katero sam razpolaga, čemur vlagatelj v postopku pravnega varstva ni ugovarjal. Poleg tega vlagatelj, kljub temu, da se je seznanil z vsebino končne situacije, s katero razpolaga naročnik, in vsebino končne situacije, ki jo je posredoval MOP, ni podal trditev v smeri nepravilnosti slednjih končnih situacij.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da zgolj na podlagi upoštevne končne situacije z dne 22. 11. 2017, natančneje na podlagi opisa postavke 54 235 (»Dobava in izdelava kamnito betonskega zidu na eno lice iz magmatskih kamenin Razmerje kamen-beton 60%-40% (rege obdelane) 60x((2,5+0,8)/2x 5,2)+30x((2,7+0,8)/2x5,2)+50x((2,7+0,8)/2x5,5)=1269,05m3«), ni mogoče delati zaključkov o dimenzijah izvedene podporne konstrukcije. Pritrditi gre namreč vlagatelju, da je izpostavljeni opis postavke 54 235 identičen opisu te postavke v ponudbenem predračunu, ki so ga ponudniki izpolnili v postopku javnega naročanja v zvezi z referenčnim poslom (kar je razvidno iz dokumentacije, dostopne preko Portala javnih naročil, št. objave JN006651/2017 z dne 10. 7. 2017) posledično pa ni mogoče že zaključiti, da je bil v okviru referenčnega posla tudi izveden kamnito-betonski zid izpostavljenih dimenzij, sploh ob upoštevanju dejstva, da tako iz izjave odgovornega nadzornika, PID-a in gradbenih dnevnikov izhaja, da je pri izvedbi sporne konstrukcije prišlo do odstopanja od PZI.

Vlagatelj se v zahtevku za revizijo tudi sklicuje na dokument »Poročilo – Preveritev velikosti opornega zidu« z dne 16. 8. 2019, ki po vsebini predstavlja izven postopka pravnega varstva pridobljeno strokovno mnenje sodnega cenilca. V tem dokumentu sodni cenilec, ob upoštevanju (1) zidu za sanacijo plazu 1 v dolžini 23,3 m in njegove projektirane višine, (2) izvedene količine kamnito-betonskega zidu 1.389,75 m3, ki izhaja iz (»vlagateljeve«) končne situacije, ter (3) navodil projektanta glede poglobitev (oz. vpisov v gradbeni dnevnik), ugotavlja, da sporna podporna konstrukcija v dolžini 51,11 m (in sicer med točko T10 in T36) presega 8 m, in sicer znaša 8,20 m. V zvezi z izpostavljenim dokumentom gre najprej ponoviti, da se izven postopka pravnega varstva pridobljeno strokovno mnenje procesno gledano ne obravnava kot dokaz (niti kot izvedensko mnenje niti kot listina), pač pa kot trditve stranke. Poleg tega, kot to navaja tudi naročnik, izpostavljenemu strokovnemu mnenju (oz. navedbam vlagatelja) ni mogoče slediti že iz razloga, ker temelji(jo) na podatkih, ki izhajajo iz neupoštevne končne situacije. Kot že pojasnjeno, vlagatelj se sklicuje na končno situacijo, ki je ni podpisal investitor in v kateri je glede postavke 54 235 navedena količina 1.389,75 m3, medtem ko za to postavko iz končne situacije, podpisane s strani vseh treh subjektov, izhaja predvidena količina 1.269,00 m3, manj dela v količini 54,00 m3 in obračunana količina 1.215,00 m3. Da to strokovno mnenje (oz. vlagateljeve navedbe) glede višine podporne konstrukcije temelji(jo) na nepravilnih podatkih glede izvedene količine kamnito-betonskega zidu (in na nepravilni dolžini zidu za sanacijo plazu 1), je opozoril tudi naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo, čemur vlagatelj ni nasprotoval, pač pa je vlagatelj ugovarjal zgolj navedbam, da to strokovno mnenje temelji na nepravilni dolžini zidu za sanacijo plazu 1. Ker torej temu strokovnemu mnenju (oz. vlagateljevemu utemeljevanju zahtevanih dimenzij podporne konstrukcije) ni mogoče slediti že iz razloga, ker temelji na nepravilnih podatkih glede izvedene količine kamnito-betonskega zidu (in sicer na količini 1.389,75 m3, namesto na obračunani količini 1.215,00 m3), Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni presojala, ali strokovno mnenje (oz. vlagateljevo utemeljevanje) temelji tudi na (ne)ustrezni dolžini zidu za sanacijo plazu 1, in se posledično ni opredeljevala do navedb naročnika in vlagatelja glede dolžine tega zidu.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da ostala listinska dokumentacija ne omogoča zaključkov o višini podporne konstrukcije. Dokument »Situacija«, ki ga je naročniku posredoval referenčni naročnik, predstavlja gradbeno situacijo, iz katere višina (izvedene) podporne konstrukcije ne izhaja. Vlagatelj je vlogi z dne 4. 9. 2019 priložil še geodetski načrt za plaz 1 (sicer z namenom dokazovanja, da dokument »Poročilo – Preveritev velikosti opornega zidu« temelji na ustrezni dolžini zidu za sanacijo plazu 1) in geodetski načrt za plaz 2, iz katerih (že po naravi stvari, ker predstavljata geodetski načrt) ne izhaja višina (izvedene) podporne konstrukcije. MOP je Državni revizijski komisiji (poleg PID-a in končne situacije) posredoval še drugo dokumentacijo (sklep Vlade, razpisno in ponudbeno dokumentacijo, vezano na sporni referenčni posel, podpisano vlogo za dodelitev sredstev, Pogodbo, vlogo za podaljšanje roka izvedbe sanacije, aneks 1, 1. delni zahtevek za plačilo, I. začasno situacijo, gradbeno pogodbo, končni zahtevek za plačilo in potrdila o plačilih), iz katere pa podatki o dimenzijah sporne konstrukcije ne izhajajo.

Ugotoviti gre, da v obravnavani zadevi glede pravno odločilnih dejstev (dimenzije sporne podporne konstrukcije) obstajajo nasprotujoči si dokazi. Elektronsko sporočilo z dne 10. 7. 2019 (oz. izjava odgovornega nadzornika) in PID skladno izkazujeta, da sporna konstrukcija (na nobeni točki) ne dosega višine nad 8 m, medtem ko predloženi del gradbenega dnevnika (dva dnevna lista in dokument »Priloga Gradbene knjige – GOI dela, postavka 5.4., šifra 54235«) na drugi strani potrjuje, da je sporna podporna konstrukcija na določenem območju v višini nad 8 m. V obravnavanem primeru tako nekateri dokazi izkazujejo, da sporna konstrukcija v nobeni točki ne presega višine 8 m, medtem kot drugi dokazi izkazujejo, da sporna konstrukcija na nekaterih mestih presega višino 8 m.

Pri presoji, kateri listinski dokumentaciji (oz. dokazom) dati večjo dokazno vrednost, ne gre spregledati relevantnosti izjave odgovornega nadzornika, saj je slednji kot subjekt udeležen pri gradnji zagotovo seznanjen z izvedenimi deli. Prav tako ni mogoče oporekati naročnikovim navedbam o pomembnosti PID-a. Pritrditi gre tudi vlagatelju, ki sklicujoč se na obsežno sodno prakso zatrjuje, da ima gradbeni dnevnik kot evidenca izvajanja del na gradbišču pomembno dokazno funkcijo o nastanku okoliščin glede dejstev, ki se vanj vpisujejo. Dnevni list (gradbenega dnevnika) namreč predstavlja dnevno poročilo, vanj pa se (dnevno) vpisujejo podatki v zvezi z izvajanjem del in vsi pomembni podatki o gradnji oz. izvajanju del (prim drugi odstavek 11. člena Pravilnika o gradbišču). Dnevna lista gradbenega dnevnika je podpisal (tudi) odgovorni nadzornik, s čimer je slednji potrdil, da so podatki oz. vpisi vneseni v gradbeni dnevnik, resnični (prim. 88. člen ZGO-1 in drugi odstavek 12. člena Pravilnika o gradbiščih). V obravnavani zadevi gre tako ugotoviti, da je odgovorni nadzornik na eni strani potrdil, da je podporna konstrukcija (vsaj v delu druge kampade) v višini nad 8 m, na drugi strani pa iz njegove izjave z dne 10. 7. 2019 in iz PID-a, ki ga je izdelal kot odgovorni projektant, izhaja, da podporna konstrukcija na nobeni točki ne dosega višine nad 8 m. Pri oceni gradbenega dnevnika, izjave odgovornega nadzornika in PID-a skupaj gre tudi upoštevati, da so pri nastanku gradbenega dnevnika, poleg odgovornega nadzornika, sodelovale tudi druge osebe (tj. oseba, ki ga je sestavila in odgovorni vodja del) in da je bil gradbeni dnevnik izpolnjen neposredno ob izvajanju gradnje, medtem ko je bila izjava odgovornega nadzornika podana naknadno, prav tako pa je bil PID izdelan po končani gradnji (pri tem ni relevantno, ali je bil izdelan takoj po končani gradnji leta 2017 ali junija 2018 ali šele leta 2019), pri njegovem nastanku pa izvajalec referenčnega posla tudi ni sodeloval (obveznost izvajalca je namreč, da sproti pripravlja vse potrebno, da se po končani gradnji izdela projekt izvedenih del, pri čemer se šteje, da je ta obveznost izpolnjena, če so v gradbenem dnevniku dokumentirane vse spremembe oziroma dopolnitve projekta za izvedbo, nastale med gradnjo, in sta takšne spremembe sproti potrjevala odgovorni nadzornik in odgovorni projektant, glej prvi in drugi odstavek 83. člena ZGO-1). Vendar pa ne gre spregledati, da je vlagatelj, ki s sklicevanjem na gradbeni dnevnik želi izpodbiti dokazno vrednost PID-a (in izjave odgovornega nadzornika), predložil le dva dnevna lista, iz katerih izhajajo podatki o izvedbi sporne konstrukcije zgolj na dolžini 8 m, medtem ko preostalih dnevnih listov (oz. preostalega dela gradbenega dnevnika), iz katerih bi bili razvidni podatki o gradnji ter podatki o odstopanju od PZI (in posledično podatki o sporni višini) ni predložil. Pri tem gre poudariti, da skladno s 13. členom Pravilnika o gradbiščih en izvod gradbenega dnevnika hrani izvajalec najmanj 10 let. Vlagatelj je v vlogi z dne 23. 9. 2019 celo navedel, da ne razpolaga z »drugo listinsko dokumentacijo [razen s tisto, ki jo je že predložil, op. Državne revizijske komisije] izvajalca referenčnega posla, ki bi še dodatno izkazovala najmanjšo skupno dolžino odsekov, ki dosegajo višini nad 8 m«, pri tem pa ni navedel nobenih razlogov, zakaj vlagatelj (oz. njegov podizvajalec kot izvajalec spornega referenčnega posla) s preostalim delom gradbenega dnevnika (ki bi lahko potrjeval, da je sporna konstrukcija tudi na drugih območjih v višini nad 8 m) ne razpolaga. Četudi pa iz dokumentacije, ki jo je predložil vlagatelj, ne izhajajo podatki o pravno relevantnem dejstvu (tj. višina sporne konstrukcije na dolžini vsaj 50 m), pa dnevna lista gradbenega dnevnika, ki ju je podpisal odgovorni nadzornik, in dokument »Priloga Gradbene knjige – GOI dela, postavka 5.4., šifra 54235«) zbujajo dvom v pravilnost izjave odgovornega nadzornika z dne 10. 7. 2019 in v pravilnost podatkov, navedenih v PID-u, v delu, ki se nanaša na območje prve in druge kampade ter točke T35. Posledično pa tudi ni mogoče z zadostno stopnjo prepričanja (ko o resničnosti določenega dejstva ne dvomi noben izkušen človek) slediti ostalim podatkom, ki so navedeni v PID-u in se nanašajo na višino podporne konstrukcije v njeni preostali dolžini (torej od točke T35 do T7).

Ker na podlagi opisanih (nasprotujočih si) dokazov Državna revizijska komisija ni mogla z zadostno stopnjo prepričanja ugotoviti pravno relevantnega dejstva, to je višina podporne konstrukcije, in ker je za ugotovitev tega dejstva potrebno specifično strokovno znanje (sporna podporna konstrukcija je namreč v pretežnem delu vkopana v zemljo), s katerim Državna revizijska komisija ne razpolaga, je Državna revizijska komisija odredila pridobitev strokovnega mnenja.

Državna revizijska komisija je imenovanima strokovnjakoma z dopisom z dne 18. 10. 2019 naložila, da v okviru izdelanega strokovnega mnenja odgovorita na vprašanje »Ali so bile v okviru referenčnega posla »Sanacija plazu na JP810851 Černčič-Tišler« izvedene oporne ali podporne konstrukcije višine vsaj 8 metrov na dolžini vsaj 50 metrov?«. Pri tem je Državna revizijska komisija strokovnjakoma naložila, da če iz tehničnih razlogov na to vprašanje ne bi bilo mogoče odgovoriti, odgovorita na (podredni) vprašanji, in sicer »Ali so bile v okviru referenčnega posla »Sanacija plazu na JP810851 Černčič-Tišler« na odseku prve kampade (T36 proti T35) izvedene oporne ali podporne konstrukcije višine vsaj 8 metrov?« in »Ali so bile v okviru referenčnega posla »Sanacija plazu na JP810851 Černčič-Tišler« na odseku druge kampade (T35 proti T34) izvedene oporne ali podporne konstrukcije višine vsaj 8 metrov?«. Pri tem je Državna revizijska komisija strokovnjakoma naložila, da izdelano mnenje pripravita z izvedbo ustreznih meritev.

Postavljenim vprašanjem sta nasprotovala tako vlagatelj kot naročnik. V zvezi z vlagateljevim nasprotovanjem, da je Državna revizijska komisija v dopisu z dne 18. 10. 2019 citirala (tudi) vprašanja in odgovore, objavljene na Portalu javnih naročil, na katera se naročnik ni skliceval in ki si so bili objavljeni po objavi čistopisa Navodil za pripravo ponudbe, gre pojasniti, da se ta del dopisa nanaša na opis dejanskega stanja zadeve, poleg tega pa ni naloga strokovnjakov, da razlagata sporno referenčno zahtevo, pač pa odgovorita na vprašanja glede dimenzij sporne konstrukcije. Zakaj so odgovori, objavljeni na Portalu javnih naročil po objavi čistopisa, v obravnavani zadevi relevantni, je Državna revizijska komisija že pojasnila, zato se v izogib ponavljanju v celoti sklicuje na ugotovitve, podane pri razlagi sporne referenčne zahteve. Vlagatelj nasprotuje postavitvi prvega vprašanja, ker odgovor nanj naj ne bi bil relevanten za rešitev predmetnega spora, in predlaga, da se strokovnjakoma postavi vprašanje, ali so bile v okviru referenčnega posla izvedene konstrukcije, ki presegajo višino 8 m, saj je po mnenju vlagatelja relevantno zgolj, da je sporna konstrukcija vsaj na eni točki v višini nad 8 m. Ugotoviti gre, da vlagateljevo nasprotovanje postavljenemu vprašanju temelji na napačni razlagi referenčne zahteve, zato Državna revizijska komisija ni preoblikovala prvega vprašanja. Državna revizijska komisija tudi ni sledila naročnikovemu predlogu za preoblikovanje prvega vprašanja, saj je iz njega jasno razvidno, da Državna revizijska komisija sprašuje glede »celotne« dolžine 50 m. V zvezi s podrednima vprašanjema vlagatelj zatrjuje, da je odgovor nanju potreben v vsakem primeru (in ne le v primeru, če ne bi bil mogoč odgovor na prvo vprašanje), vendar navedenemu Državna revizijska komisija ne more slediti. Odgovor na prvo vprašanje se namreč nanaša na odločilno dejstvo v predmetni zadevi in omogoča odločitev v predmetni zadevi, posledično pa bi bilo ugotavljanje višine sporne konstrukcije na določenih območjih nepotrebno in nerelevantno za odločitev. Pritrditi gre sicer naročniku, da zgolj odgovora na podredni vprašanji ne omogočata zaključka o tem, ali je sporna konstrukcija v dolžini 50 m višja od 8 m, vendar pa bi odgovora (v primeru umanjkanja odgovora na prvo vprašanje) potrdila bodisi podatke v gradbenem dnevniku (posledično pa bi bila izpodbita dokaza, na katere svojo odločitev opira naročnik) bodisi navedbo odgovornega nadzornika in PID-a (posledično pa bi bili izpodbiti dokazi, ki jih je predložil vlagatelj). Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ni sledila niti predlogu vlagatelja niti predlogu naročnika in ni preoblikovala vprašanj postavljenih strokovnjakoma.

Državna revizijska komisija je strokovnjakoma z dopisom z dne 18. 10. 2019 posredovala projektno dokumentacijo za referenčni projekt (dostopna preko Portala javnih naročil, št. objave JN006651/2017 z dne 10. 7. 2017) ter strani 15 in 16 gradbenega dnevnika. Pritrditi gre naročniku, da mu Državna revizijska komisija te dokumentacije ni posredovala, vendar pa je bil naročnik z dopisom Državne revizijske komisije z dne 18. 10. 2019 seznanjen, katero dokumentacijo je Državna revizijska komisija posredovala strokovnjakoma. S to dokumentacijo je naročnik že seznanjan (to dokumentacijo je zahtevku za revizijo priložil vlagatelj, poleg tega pa je ta del gradbenega dnevnika naročniku posredoval tudi referenčni naročnik), zato ga Državna revizijska komisija z njo ni ponovno seznanjala. V zvezi z zavzemanjem naročnika, da bi se strokovnjakoma posredoval celoten spis (oz. dokumentacijo, s katero je razpolagal naročnik), gre pojasniti, da Državna revizijska komisija strokovnjakoma ni naložila izdelave strokovnega mnenje na podlagi spisovne dokumentacije (pač pa na podlagi izvedbe ustreznih meritev), zato spisovna dokumentacija ni relevantna za izdelavo strokovnega mnenja. Posredovana dokumentacija je bila namenjena izključno lociranju spornega objekta in lociranju natančnega kraja izvedbe prve in druge kampade. Ker Državna revizijska komisija strokovnjakoma ni naložila izdelave strokovnega mnenje na podlagi spisovne dokumentacije, vlagatelj ne more uspeti z navedbami, da je naročnik z vlogo z dne 21. 10. 2019, ki jo je posredoval tudi strokovnjakoma, slednja »že okužil s svojim enostranskim in neutemeljenim razmišljanjem ter dokumentacijo«. Četudi sta se strokovnjaka seznanila z naročnikovim razlogovanjem in njegovo dokumentacijo, to v obravnavanem primeru ne vpliva na izdelavo strokovnega mnenja, saj to ne temelji na naročnikovi dokumentaciji. Da strokovnjaka pri izdelavi strokovnega mnenja te vloge naročnika nista upoštevala, je razvidno tudi iz prejetega strokovnega mnenja.

V zvezi z zahtevo naročnika in vlagatelja, da se ju povabi k izvedbi meritev na terenu, ki bodo podlaga za izdelavo strokovnega mnenja, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da ni splošnega pravila, da bi stranki moralo biti zagotovljeno sodelovanje pri vseh opravilih v zvezi z izvedbo dokaza. Sodelovanje strank se ne zahteva v fazi ogleda oz. meritev, opravljenega s strani strokovnjaka, pač pa se njuna pravica do izjave udejanji s tem, da se lahko do strokovnega mnenja opredelita, nanj podata pripombe in zahtevata njegovo dopolnitev. Državna revizijska komisija je tako naročniku kot vlagatelju pridobljeno strokovno mnenje posredovala in jima omogočila, da se do njega opredelita, kar sta vlagatelj in naročnik tudi storila.

Strokovnjaka sta v strokovnem mnenju najprej na podlagi posredovane dokumentacije podala strokovno – tehnično opredelitev značilnosti referenčnega posla, v nadaljevanju pa sta predstavila možne metode za ugotovitev višine spornega zidu. Ker v okviru izvedbe strokovnega mnenja ni bila možna izvedba meritev višine zidu niti z izvedbo sondažnih izkopov niti z izvedbo raziskovalnih vrtin, je bila za ugotovitev višine zidu izvedena nedestruktivna metoda. Strokovnjaka sta kot najbolj primerno in zanesljivo nedestruktivno metodo izbrala metodo z interpretacijo meritev iluminacije podzemne strukture z elektromagnetnim valovanjem oz. GPR meritev. V strokovnem mnenju sta strokovnjaka v dveh grafih prikazala numerično določeno oz. rekonstruirano višino podporne konstrukcije vzdolž objekta, iz katerih je razvidno, da podporna konstrukcija v nobeni točki ne presega višine 8 m. Čeprav je po oceni strokovnjakov z uporabo georadarja mogoče le približno določiti skupno višino podporne konstrukcije, sta strokovnjaka prepričana, da višina podpornega zidu znaša med 4-6 m, dopuščata pa tudi možnost, da bi bila na spodnji strani podpornega zidu izvedena kamnita obloga ali lokalna poglobitev temelja zidu, ki pa običajno ne presegajo globine enega metra. Na osnovi izvedenih meritev strokovnjaka tako ugotavljata, da v okviru referenčnega posla niso bile izvedene podporne konstrukcije skupne višine 8 m na dolžini vsaj 50 m.

Vlagatelj strokovnemu mnenju nasprotuje. Najprej gre ugotoviti, da strokovnjaka nista podala ugotovitve o višini izvedene podporne konstrukcije niti na podlagi PZI niti na podlagi posredovanih strani gradbenega dnevnika, pač pa sta na podlagi te dokumentacije podala (splošno) strokovno – tehnično opredelitev značilnosti referenčnega posla. Zato vlagateljeve navedbe, da PZI ni ključen za ugotovitev višine izvedene podporne konstrukcije (čemur gre sicer pritrditi, saj iz PZI izhaja zgolj projektirana višina podporne konstrukcije, kar pa še ne pomeni, da je bila tudi izvedena podporna konstrukcija v projektirani višini), niso relevantne. Iz istega razloga vlagatelj tudi ne more utemeljiti pomanjkljivosti v strokovnem mnenju v delu, ki se nanaša na oceno strokovnjakov glede »realne možnosti«, da je bil plaz 3 zahtevnejši in globlji kot plaz 2, in na razlago, ki jo strokovnjaka podata glede vpisanih podatkov v dnevnih listih gradbenega dnevnika. V zvezi z zavzemanjem vlagatelja, da bi strokovnjaka lahko in morala na podlagi posredovanih strani gradbenega dnevnika odgovoriti na (podredni) vprašanji, gre ponoviti, da Državna revizijska komisija strokovnjakoma ni naložila, da strokovno mnenje izdelata (oz. da podata ugotovitve glede višine podporne konstrukcije) na podlagi predložene dokumentacije. Zato vlagatelj z navedbami, ki so usmerjene v izpodbijane pridobljenega strokovnega mnenja iz razloga, ker ugotovitev strokovnjakov ne temelji na gradbenem dnevniku (in na PZI), ne more utemeljiti zatrjevanih pomanjkljivosti strokovnega mnenja.

Državna revizijska komisija ne more pritrditi stališču vlagatelja, da je del strokovnega mnenja, ki se nanaša na (predvideno) izvedbo sondažnih izkopov in (predvideno) izvedbo raziskovalnih vrtin, nepotreben. V tem delu strokovnega mnenja strokovnjaka namreč pojasnita, zakaj izdelava strokovnega mnenja temelji na meritvah z uporabo georadarja, uporabi slednje metode pa vlagatelj, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, nasprotuje. Strokovnjaka sta namreč prvotno predvidela meritve z izvedbo treh sondažnih izkopov (eden bi bil izveden ob prečnem prerezu P6, drug ob prečnem prerezu P7, tretji pa ob zakoličbeni točki T36 proti T35 na območju med prvo in drugo kampado). Na podlagi izvedbe sondažnih izkopov bi namreč lahko strokovnjaka na prvo vprašanje odgovorila s 95% verjetnostjo, medtem ko bi lahko na podredni vprašanji odgovorila s 100% verjetnostjo oziroma gotovostjo. Ker je lastnik zemljišča pod podporno konstrukcijo nasprotoval izvedbi izkopov, je bila ta metoda opuščena. Kot naslednjo metodo za ugotovitev višine podporne konstrukcije sta strokovnjaka predvidela izvedbo raziskovalnih vrtin (na istih točkah kot sondažne izkope), ki bi bile izvedene v zaledju zidu in ki bile naknadno zapolnjene. Ta metoda je bila opuščena, ker je referenčni naročnik, ki je o predlogu seznanil izvajalca gradnje podporne konstrukcije (torej vlagateljevega podizvajalca), obvestil Državno revizijsko komisijo, da bi po mnenju izvajalca gradnje izvedba raziskovalnih vrtin lahko povzročila prekinitev kompaktnosti konstrukcije, posledično pa bi lahko prišlo do nastanka prelomne točke in nenazadnje do porušitve zidu. V primeru izvedbe raziskovalnih vrtin bi izvajalec referenčnega posla (torej vlagateljev podizvajalec) za izvedena dela preklical garancijo in od referenčnega naročnika terjal vračilo instrumentov zavarovanja.

Glede na navedeno v obravnavanem primeru ni mogoče zaključiti, da sta strokovnjaka iz neopravičljivih razlogov opustila »bolj zanesljive« metode za ugotovitev višine sporne konstrukcije. Izvedba sondažnih izkopov je bila opuščena, ker je temu nasprotoval latnik zemljišča, izvedba raziskovalnih vrtin pa, ker je temu nasprotoval izvajalec (oz. vlagateljev podizvajalec. Pritrditi gre vlagatelju, da ugotavljanje kvalitete izvedene podporne konstrukcije oz. način izvedbe zidu ni bila naloga strokovnjakov, vendar pa njuna subjektivna ocena glede kvalitete izvedenih del oz. njuno sklepanje o razlogih za nasprotovanje izvajalca gradbenih del izvedbi raziskovalnih vrtin in razlogih za (naknadno) postavitev panelne ograje (ki preprečuje dostop do podporne konstrukcije), ne zmanjšujejo teže pridobljenega strokovnega mnenja. Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam vlagatelja o pristranskem ravnanju strokovnjakov oz. o njuni vnaprejšnji oceni, da podporna konstrukcija ne dosega višine 8 m. Navedbe strokovnjakov, da bi v primeru meritve višine zidu z izvedbo raziskovalnih vrtin lahko »vlagatelj dodatno pojasnjeval in zatrjeval, da je temelj podporne konstrukcije na spodnji strani še bistveno globlji«, ni mogoče zgolj iztrgati iz besedila, v katerem je dana, pač pa je potrebno upoštevati celoten kontekst. Izpostavljeno navedbo je potrebno razumeti ob upoštevanju utemeljitve strokovnjakov, zakaj meritve višine zidu z izvedbo raziskovalnih vrtin niso povsem zanesljive, in sicer, ker bi bile vrtine izdelane v zaledju zida, obstaja pa možnost, da ima podporna konstrukcija stopničasto izvedene temelje, ki so globlji na spodnji strani podporne konstrukcije. Logično pa je, da je (le) vlagatelj tista stranka postopka, ki bi v primeru ugotovitve nižje višine od 8 m zaledne strani podporne konstrukcije, lahko zatrjevala, da je temelj podporne konstrukcije na spodnji strani še bistveno globlji, saj ima vlagatelj (ne pa naročnik) interes, da je ugotovljena višina podporne konstrukcije nad 8 m.

Vlagatelj nadalje zatrjuje, da izbrana metoda za izvedbo meritev višine podporne konstrukcije, na katero se strokovnjaka ne spoznata, ni zanesljiva in da ni mogoče preveriti, ali so bile pri izvedbi meritev uporabljene merilne naprave (GPR oprema in programska oprema), skladne z meroslovnimi predpisi, kot tudi ne, ali so bile pri izvedbi meritev upoštevana navodila proizvajalca opreme. Iz strokovnega mnenja je razvidno, da sta strokovnjaka višino podorne konstrukcije določila na podlagi georadarskih (GPR) meritev. Pritrditi gre vlagatelju, da strokovnjaka pojasnjujeta, da sta opravila poizvedbo o primernih in zanesljivih nedestruktivnih metodah v našem in evropskem prostoru, vendar navedeno ne zmanjšuje vrednosti pridobljenega strokovnega mnenja, saj ni mogoče očitati strokovnjakoma, da sta poskušala z najbolj primerno in zanesljivo nedestruktivno metodo ugotoviti višino sporne konstrukcije. Četudi bi bile navedbe vlagatelja, da sta se strokovnjaka z izbrano metodo za ugotovitev višine podporne konstrukcije srečala prvič, utemeljene, to samo po sebi ne bi moglo zmanjšati teže strokovnemu mnenju, saj je ključno vprašanje, ali je samo strokovno mnenje izdelano pravilno in strokovno. V zvezi z zanesljivostjo GPR meritev gre ugotoviti, da tudi strokovnjaka ocenjujeta, da je na podlagi georadarja mogoče le približno določiti skupno višino podorne konstrukcije, vendar pa strokovnjaka, kljub tem pomislekom, (očitno) ocenjujeta, da je ta metoda še vedno dovolj zanesljiva, da lahko podata zaključke o višini podporne konstrukcije. Poleg tega ne gre prezreti, da strokovnjaka dopuščata možnost, da je podporna konstrukcija za en meter višja od ugotovljene višine (od 4 do 6 m), vendar tudi ta dopuščena možnost ne omogoča zaključka, da je sporna podporna konstrukcija v dolžini vsaj 50 m visoka nad 8 m. V zvezi z navedbami vlagatelja, da ni mogoče preveriti, ali so bile pri izvedbi meritev uporabljene merilne naprave (GPR oprema in programska oprema), skladne z meroslovnimi predpisi, in ali so bile upoštevana navodila proizvajalca naprav, gre poudariti, da je Državna revizijska komisija izvedbo strokovnega mnenja naložila strokovnjakoma, ker sama nima potrebnega znanja. Dvoma v to, da je bilo strokovno mnenje izdelano v skladu s pravili stroke, vlagatelj ne more zbuditi z ugibanjem o tem, ali so bile pri izvedbi meritev uporabljene naprave, ki so skladne z relevantno zakonodajo. Skladnost naprav s predpisi iz relevantnega pravnega področja je naloga proizvajalca naprav, preden da te naprave na trg. V obravnavani zadevi pa ni nobenih okoliščin, ki bi kazale, da v postopku izdelave strokovnega mnenja takšne naprave ne bi bile uporabljene. Tudi vlagateljeve pavšalne navedbe, da ni mogoče preveriti, ali so bile naprave uporabljene v skladu z navodili proizvajalca, ne zadoščajo, da bi Državna revizijska komisija dvomila v strokovnost in pravilnost izdelanega strokovnega mnenja.

Poleg tega pa vlagatelj s sklicevanjem na dokument »Poročilo o meritvah zveznosti pilotov«, ki je priložen opredelitvi do strokovnega mnenja, odpravi vse morebitne dvome glede zanesljivosti uporabljene metode in glede ustreznosti izvedbe meritev, saj tudi ta dokument v ključnem delu potrjuje ugotovitev strokovnjakov, da sporna podporna konstrukcija ni višini 8 m v dolžini vsaj 50 m. Iz vlagateljevih navedb je razvidno, da je tudi sam naročil izvedbo meritev sporne podporne konstrukcije, in sicer na podlagi metode testiranja zveznosti s PIT, katere rezultat oz. ugotovitve izhajajo iz navedenega dokumenta. Ugotoviti gre, da rezultati teh meritev ne potrjujejo, da je sporna podporna konstrukcija v dolžin vsaj 50 m visoka nad 8 m. Iz dokumenta »Poročilo o meritvah zveznosti pilotov« izhaja, da so bile meritve višine podporne konstrukcije opravljene na petih lokacijah, zgolj na ene izmed teh lokacij pa je bilo ugotovljeno, da podporna konstrukcija presega višino 8 m, medtem ko je bilo na ostalih lokacijah ugotovljeno, da je višina podporne konstrukcije od 4,6 m do 6,1 m. Tudi iz strokovnega mnenja, ki ga je pridobila Državna revizijska komisija (in za katerega vlagatelj ocenjuje, da temelji na nezanesljivi metodi), izhaja, da znaša podporna konstrukcija od 4 do 6 m. Pri tem gre poudariti, da v obravnavani zadevi ni bistveno, koliko natančno znaša višina podporne konstrukcije, ampak je bistveno, ali je sporna podporna konstrukcije v dolžini vsaj 50 m v višini nad 8 m. Dokument »Poročilo o meritvah zveznosti pilotov« tako ni v nasprotju z ugotovitvami strokovnjakov, da na območju med T7 in točko, ki je v tem dokumentu poimenovana PIT5 in ki se nahaja med T32 in T33, sporna podporna konstrukcija ni v višini nad 8 m. Pri tem pa gre poudariti, da je to območje v dolžini več kot 40 m, kar pomeni, da četudi bi preostali del podporne konstrukcije bil višji od 8 m, ta sporna konstrukcija (ob upoštevanju, da je dolga cca. 80 m) ne bi bila visoka nad 8 v dolžini vsaj 50 m. Bistveno razhajanje med pridobljenim strokovnim mnenjem in dokumentom »Poročilo o meritvah zveznosti pilotov« je, da iz slednjega dokumenta izhaja, da je bila na eni lokaciji (točka PIT4, ki se nahaja med T35 in T34) ugotovljena višina podporne konstrukcije od 8,2 m do 8,9 m. Takšne višine podporne konstrukcije pridobljeno strokovno mnenje ne potrjuje, vendar pa gre ponoviti, da v obravnavani zadevi ni bistveno, koliko natančno znaša višina podporne konstrukcije na posameznih lokacijah, ampak je bistveno, ali je sporna podporna konstrukcije v dolžini vsaj 50 m v višini 8 m, slednjega pa dokument »Poročilo o meritvah zveznosti pilotov« ne potrjuje. V zvezi z dokumentom »Skica PID z vrisi«, ki jo je vlagatelj priložil opredelitvi do strokovnega mnenja, pa gre še dodati, da vlagatelj v njem protispisno prikazuje območje podporne konstrukcije, na katerega se naj bi nanašala dnevna lista gradbena dnevnika. Slednja se nanašata na skupno dolžino 8 m (od točke T36 proti T35) in ne na celotno območje od točke T36 do T34, v skupni dolžini približno 18 m, kot to želi prikazati vlagatelj. Vendar pa navedeno niti ni bistveno, saj četudi bi bila višina podporne konstrukcije na celotnem območje od točke T36 do T34 višja od 8 m (slednjega sicer ne potrjuje noben predložen dokaz), to še vedno ne bi omogočalo zaključka, da je podporna konstrukcija v dolžini vsaj 50 m v višini 8 m.

Državna revizijska komisija navedbam vlagatelja, da je pridobljeno strokovno mnenje nedokumentirano in neobrazloženo, ne more slediti. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da je pridobljeno strokovno mnenje izdelano jasno in nedvoumno in da so odločilna dejstva, potrebna za razrešitev spornega vprašanja med strankama, jasno in izčrpno pojasnjena. Strokovno mnenje je odgovorilo na zastavljeno vprašanje in predstavlja podlago, ki omogoča sprejem odločitve o zahtevku za revizijo v tem delu.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da pridobljeno strokovno mnenje, izjava odgovornega nadzornika in PID skladno potrjujejo, da sporna podporna konstrukcija ni v dolžini vsaj 50 m v višini nad 8 m. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da je vlagatelj ustreznost sporne podporne konstrukcije dokazoval zgolj z gradbenim dnevnikom, ki se nanaša na izvedbo podporne konstrukcije v višini nad 8 m, gre ugotoviti, da vlagatelj v postopku pravnega varstva ni uspel izkazati naročnikovih kršitev pri zaključku, da podporna konstrukcija, izvedena v okviru priglašenega referenčnega posla »Sanacija plazu na JP810851 Černčič-Tišler«, ni v višini nad 8 m v dolžini vsaj 50 m. Posledično naročniku ni mogoče očitati kršitev pri ugotovitvi, da vlagatelj s ponudbo ni izkazal izpolnjevanja zahtev, določenih v točki 3.2.3.2, zap. št. 3, in v točki 3.2.3.3, podtočka b), Navodil za pripravo ponudbe.

Med strankama pa je nadalje sporno, ali bi moral naročnik vlagatelja pozvati na odpravo ugotovljene pomanjkljivosti v vlagateljevi ponudbi. Vlagatelj zatrjuje, da bi ga naročnik moral pozvati na pojasnila oz. dodatnim stvarnim dokazilom oz. k zamenjavi reference.

Iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 izhaja, da je poprava, dopolnitev oz. sprememba podatkov v predloženi ponudbi v določenem obsegu možna. Državna revizijska komisija je že večkrat pojasnila (prim. npr. odločitve, št. 018-029/2017, 018-018-068/2017, 018-088/2017), da je glede na dikcijo petega odstavka 89. člena ZJN-3 (»lahko naročnik zahteva«) možnost pojasnjevanja, dopolnjevanja ali popravljanja ponudbe odvisna od naročnika – naročnik namreč (ob upoštevanju omejitev iz šestega odstavka 89. člena ZJN-3) v primerih, ki so navedeni v petem odstavku 89. člena ZJN-3, od ponudnika lahko zahteva, da predloži manjkajoče dokumente ali jih dopolni, popravi ali pojasni. Naročnik torej ni dolžan, da ponudnikom omogoči popravo ponudb, temveč gre za možnost, za katero se lahko odloči. Naročnik mora pri odločitvi o tem, ali bo (ob upoštevanju omejitev iz petega in šestega odstavka 89. člena ZJN-3) dopustil popravo ponudb, strogo spoštovati določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in načelo enakopravne obravnave ponudnikov.

V obravnavanem primeru je naročnik v zvezi s popravo ponudb v točki 2.9 »Pregled in presoja ponudb« Navodil za pripravo ponudbe določil:
»Naročnik lahko skladno z zakonom od ponudnika zahteva odpravo pomanjkljivosti v ponudbi, soglasje k odpravi računskih napak ter pojasnila ali dodatna (stvarna) dokazila za navedbe, katerih ne more preveriti iz drugih dostopnih virov […]
V primeru, ko je ponudnik samovoljno spremenil naročnikovo specifikacijo naročila, bo naročnik takšno ponudbo zavrnil kot nedopustno […]
Naročnik bo morebitni poziv na dopolnitev, spremembo ali pojasnilo ponudbe posredoval ponudniku v sistemu e-JN. Ponudnik dopolnitev, spremembo ali pojasnilo ponudbene dokumentacije posreduje v sistem e-JN do zahtevanega roka, ki ga določi naročnik.
Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, kot je to v pozivu opredelil naročnik, ga naročnik izključi iz nadaljnjega ocenjevanja.«.

Iz citiranega dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je razvidno, da se naročnik, v nasprotju z navedbami vlagatelja, v konkretnem primeru ni zavezal k izvedbi postopka pojasnjevanja, dopolnjevanja ali spreminjanja ponudb. Naročnik je namreč uporabil besedno zvezo »lahko…zahteva odpravo«, kar pomeni, da si je pridržal možnost, da se odloči za pozivanje k pojasnjevanju, dopolnjevanju ali spreminjanju ponudb. Navedeno potrjuje tudi dejstvo, da je naročnik ponudnike seznanil, da bo »morebitni« poziv na popravo ponudbe posredoval v sistemu e-JN. Naročnik si je torej v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila pridržal možnost, da se odloči za pozivanje k pojasnjevanju, dopolnjevanju ali popravljanju ponudb (seveda v okvirih, kot jih določa ZJN-3), in se ni zavezal, da bo v primeru, če bo ugotovil neizpolnjevanje določene zahteve, ponudniku omogočil popravek ponudbe. Navedenega ne more spremeniti dejstvo, da je naročnik v točki 2.9. Navodil za pripravo ponudbe izrecno prepovedal le »samovoljno spremembo naročnikove specifikacije naročila«, saj to ne ne pomeni, da se je naročnik zavezal, da bo glede preostalih delov ponudbene vsebine pozival k pojasnjevanju, dopolnjevanju ali spreminjanju ponudb, kot to zatrjuje vlagatelj.

Vlagatelj ne zatrjuje in tudi ne dokazuje, da je naročnik katerega izmed konkurenčnih ponudnikov, ki so v konkretnem postopku javnega naročanja oddali ponudbo, pozval k morebitni pojasnitvi, dopolnitvi ali popravljanju ponudbe, pač pa zatrjuje, da je naročnik s tem, ko je vlagatelja pozval na pojasnila in predložitev dokazil (v zvezi s sporno referenco) udejanjil možnost iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 in točke 2.9 Navodil za pripravo ponudbe, zato bi ga naročnik moral pozvati tudi na dodatna pojasnila (sporne reference) oz. na predložitev dodatnih stvarnih dokazil (za sporno referenco) oz. k zamenjavi reference.

Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je naročnik (pred sprejemom prvotne odločitve o oddaji naročila) vlagatelja s pozivom z dne 28. 5. 2019 pozval na predložitev referenčnih potrdil (potrjenih s strani referenčnega naročnika), ker iz že predloženih potrdil ni jasno razviden žig. Ne glede na odgovor na vprašanje, ali podlago za ta poziv predstavlja peti ali drugi odstavek 89. člena ZJN-3 (naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni zahteval, da ponudniki že v ponudbo predložijo potrjena referenčna potrdila, pač pa je bilo to samo »zaželeno«), gre ugotoviti, da je naročnik vsaj z pozivom z dne 18. 6. 2019 vlagatelja pozval na odpravo pomanjkljivosti v ponudbi. S slednjim pozivom je naročnik vlagatelja namreč pozval na pojasnilo glede ustreznega datuma izvedbe referenčnega posla, saj je v referenčnih potrdilih kot datum izvedbe navedeno »25. 9. 2017 – 13. 11. 2017«, Zapisnik komisije o predaji referenčnega dela pa je datiran z dne 20. 11. 2017 (naročnik je namreč zahteval, da ponudniki v vnaprej pripravljenih obrazcih vpišejo datum izvedbe, pri čemer je naročnik izrecno pojasnil, da je potrebno navesti datum izdaje uporabnega dovoljenja oz. datum zapisnika komisije). Vlagatelj je na podlagi tega poziva pojasnil, da zapis »25 .9. 2017 – 13. 11. 2017« v referenčnih potrdilih predstavlja datum izvedbe in da bi na spornih obrazcih moral biti vpisan datum 20. 11. 2017.

Vlagatelj z navedbami, da bi ga naročnik moral pozvati na dodatna pojasnila oz. na dopolnitev, ne more uspeti že iz razloga, ker ugotovljenih pomanjkljivosti v vlagateljevi ponudbi (tj. sklicevanje na referenčni posel, ki ni skladen z naročnikovimi zahtevami) ne bi bilo mogoče odpraviti s pojasnilom oz. dopolnitvijo. V obravnavani zadevi zato tudi ni bistven odgovor na vprašanje, ali je naročnik dolžan, potem ko je že začel s postopkom pojasnjevanja oz. dopolnjevanja glede nekaterih elementov ponudbe, nadaljevati s postopkom pojasnjevanja oz. dopolnjevanja tudi glede drugih elementov iste ponudbe, ki bi potrebovali pojasnilo oz. dopolnitev. Za odpravo ugotovljene pomanjkljivosti v vlagateljevi ponudbi bi vlagatelj moral namreč priglasiti drug, ustrezen referenčni posel, kar pa bi predstavljalo spremembo ponudbe. Stališču vlagatelja, da bi ga moral naročnik pozvati na spremembo ponudbe oz. na zamenjavo reference (ker ga je pozval na pojasnilo oz. dopolnitev v zvezi z datumom izvedbe referenčnega posla), ni mogoče pritrditi že iz razloga, ker je med pojasnjevanjem oz. dopolnjevanjem ponudbe in spreminjanjem ponudbe bistvena (vsebinska) razlika. V naročnikovi presoji je, ali bo dovolil popravljanje ponudb in v kakšnem obsegu bo omogočil popravo ponudb. Če naročnik omogoči ponudniku popravo (manjših) pomanjkljivosti (v obravnavanem primeru popravek nepravilno vpisanega datuma zaključka referenčnega posla), to še ne pomeni, da je naročnik istemu ponudniku dolžan omogočiti tudi spremembo ponudbe (v obravnavanem primeru zamenjavo reference).

Med strankama je še sporno, ali bi moral naročnik vlagatelja pozvati na zamenjavo podizvajalca na podlagi drugega odstavka 81. člena ZJN-3 oz. na podlagi točke 2.5.3 Navodil za pripravo ponudbe, v kateri je naročnik določil »Sprememba ponudbe z menjanjem ali dodajanjem podizvajalca od roka za oddajo ponudb do pravnomočnosti odločitve o oddaji naročila ni dopustna, razen v okviru zakonsko dopuščenih možnosti, ki jih opredeljuje drugi odstavek 81. člena ZJN-3«.

Skladno s prvim odstavkom 81. člena ZJN-3 lahko gospodarski subjekt glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Če drugi subjekt tudi izvede del predmeta javnega naročila, takšen subjekt izpolnjuje tudi definicijo podizvajalca (prim. prvi odstavek 94. člena ZJN-3) in ga je treba šteti (tudi) za podizvajalca.

Drugi odstavek 81. člena ZJN-3 naročniku nalaga, da preveri, ali subjekti, katerih zmogljivosti namerava uporabiti gospodarski subjekt, izpolnjujejo ustrezne pogoje za sodelovanje in ali zanje obstajajo razlogi za izključitev. Naročnik mora od gospodarskega subjekta zahtevati zamenjavo subjekta, ki ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje ali v zvezi s katerim obstajajo obvezni razlogi za izključitev (druga poved drugega odstavka 81. člena ZJN-3).

Iz citiranih določb izhaja, da je naročnik pred sprejemom odločitve o oddaji naročila dolžan preveriti, ali subjekti, katerih zmogljivosti namerava uporabiti gospodarski subjekt, izpolnjujejo ustrezne pogoje za sodelovanje in ali zanje obstajajo razlogi za izključitev. Če naročnik pri pregledu ponudbe ugotovi, da subjekt, katerega zmogljivosti uporablja ponudnik, ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje ali da pri njem obstajajo obvezni izključitveni razlogi, naročnik takšne ponudbe ne sme avtomatično označiti za nedopustno in je zavrniti, pač pa mora od ponudnika zahtevati zamenjavo takšnega subjekta. Poudariti gre, da drugi odstavek 81. člena ZJN-3 (za razliko od petega odstavka 89. člena ZJN-3) naročniku ne daje diskrecijske pravice, da se odloči, ali bo v primeru, da drugi subjekt ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje, ponudnika pozval na zamenjavo tega subjekta, saj je v drugi povedi drugega odstavka 81. člena uporabljena dikcija »naročnik mora…zahtevati zamenjavo«. Dolžnost naročnika torej je, da v primeru ugotovitve, da drugi subjekt ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje ali da pri njem obstojijo obvezni izključitveni razlogi, od ponudnika, pred zavrnitvijo njegove ponudbe, zahteva zamenjavo tega subjekta in mu s tem omogoči popravo njegove ponudbe.

Navedenega ne morejo spremeniti navedbe naročnika, da bi bila zamenjava podizvajalca po poteku roka za oddajo ponudb v nasprotju s petim odstavkom 89. člena ZJN-3, ker zamenjava podizvajalca ne bi bila objektivno preverljiva. Čeprav se tako peti odstavek 89. člena ZJN-3 kot drugi odstavek 81. člena ZJN-3 nanašata na popravo ponudb po poteku roka za predložitev ponudb, pa izpostavljeni določbi urejata različne položaje in medsebojno nista povezani. Drugi odstavek 81. člena ZJN-3, za razliko od petega odstavka 89. člena ZJN-3, ne vsebuje zahteve (oz. pogoja za njegovo uporabo) v zvezi z objektivno preverljivostjo elementov ponudbe, ki jih ponudnik spremeni. V zvezi z navedbami naročnika, da bi bila zamenjava podizvajalca v nasprotju z načelom enakopravne obravnave vseh ponudnikov, gre pojasniti, da je že zakonodajalec pretehtal, da v primeru ugotovljenih pomanjkljivosti drugega subjekta oz. podizvajalca (neizpolnjevanje pogojev za sodelovanje in obstoj obveznih izključitvenih pogojev) odgovornosti za te pomanjkljivosti ni mogoče (dokončno) naprtiti ponudniku in da ugotovljene pomanjkljivosti ne povzročijo takojšne zavrnitve njegove ponudbe, temveč le zamenjavo drugega subjekta oz. podizvajalca. Ponudniku je tako potrebno dati možnost, da ponudbo popravi z imenovanjem novega, drugega subjekta oz. podizvajalca (ki bo izpolnjeval pogoje za sodelovanje in pri katerem ne bodo obstajali obvezni izključitveni razlogi). Navedenega tudi ne more spremeniti naročnikovo sklicevanje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-42/2018, saj v navedeni zadevi ni bilo ugotovljeno, da ponudnik z uporabo zmogljivosti drugih subjektov ni izkazal izpolnjevanja pogojev, pač pa je bilo ugotovljeno, da ponudnik subjekta, katerega zmogljivost je uporabljal in ki bi zaradi narave moral sodelovati v ponudbi bodisi kot podizvajalec bodisi kot partner, v ponudbi ni priglasil niti kot partnerja niti kot podizvajalca (v zvezi s tem glej tudi odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-232/2017). Umanjkanje priglasitve podizvajalca ni primerljivo s situacijo, ko ponudnik z uporabo zmogljivosti drugih subjektov ne izkaže izpolnjevanja pogojev za sodelovanje.

V obravnavanem primeru vlagatelj s ponudbeno dokumentacijo ni izkazal izpolnjevanja pogojev za sodelovanje, določenih v točki 3.2.3.2, zap. št. 3, in v točki 3.2.3.3, podtočka b), Navodil za pripravo ponudbe. Glede teh pogojev je vlagatelj uporabil zmogljivost drugega subjekta in sicer imenovanega podizvajalca PGGH, d.o.o., Maribor, saj se je skliceval na referenčne posle tega podizvajalca in na njegovega zaposlenega, katerega usposobljenost je prav tako izkazoval s sklicevanjem na sporni referenčni posel. Ker priglašeni referenčni posel ni skladen z zahtevami, podizvajalec PGGH, d.o.o., Maribor, ni izkazal izpolnjevanja pogojev za sodelovanje, določenih v točki 3.2.3.2, zap. št. 3, in v točki 3.2.3.3, podtočka b), Navodil za pripravo ponudbe. Naročnik bi zato moral vlagatelja, kot to zatrjuje tudi vlagatelj, na podlagi drugega odstavka 81. člena ZJN-3 pozvati na zamenjavo podizvajalca PGGH, d.o.o., Maribor.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo uspel izkazati, da je naročnik s tem, ko je njegovo ponudbo (iz razloga, ker vlagatelj z uporabo zmogljivosti drugega subjekta ni izkazal izpolnjevanja zahtev, določenih v točki 3.2.3.2, zap. št. 3, in v točki 3.2.3.3, podtočka b), Navodil za pripravo ponudbe), zavrnil kot nedopustno, ne da bi vlagatelja pozval na zamenjavo drugega subjekta (tj. podizvajalca), kršil drugi odstavek 81. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o izidu javnega naročila«, št. JN-05/2018 z dne 6. 8. 2019.

Državna revizijska komisija naročnika (z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen), na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, napotuje, da v nadaljevanju postopka oddaje predmetnega javnega naročila sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-3. Če se bo naročnik odločil, da bo nadaljeval postopek javnega naročanja s sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila, mora ponovno presojo vlagateljeve ponudbe opraviti skladno z določili dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in določili ZJN-3 ter ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Državna revizijska komisija je vlagatelja in naročnika s sklepom, št. 018-152/2019-19 z dne 7. 10. 2019, pozvala na predložitev predujma za izdelavo strokovnega mnenja (vsakega v znesku 7.500,00 EUR), s sklepom, št. 018-152/2019-61 z dne 10. 12. 2019, pa ju je pozvala še na doplačilo predujma (vsakega v znesku 5.000,00 EUR), kar sta tudi storila. Strokovnjaka sta svoje delo obračunala v znesku 23.610,32 EUR, kar Državna revizijska komisija ocenjuje za ustrezno višino in jima jo priznava v celoti. Glede na navedeno znaša preostanek skupaj založenega zneska predujma 1.389,68 EUR, ki se vlagatelju in naročniku vrne vsakemu v višini 694,84 EUR na njun račun.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. in 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je najprej ugotavlja, da je vlagatelj preplačal zakonsko določeno višino takse za vložitev zahtevka za revizijo. Zahtevek za revizijo sta skupaj vložila skupna ponudnika, pri čemer je vsak plačal takso v višini 1.000,00 EUR, torej skupaj 2.000,00 EUR. V obravnavanem primeru se zahtevek za revizijo nanaša na odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, zato taksa, skladno z drugim odstavkom 71. člena ZPVPJN, znaša 1.000 EUR. Ker sta skupna ponudnika skupaj z eno vlogo vložila en zahtevek za revizijo, sta tudi skupaj dolžna plačati zakonsko določno višino takse za vložitev zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija bo zato na podlagi 2. alineje četrtega odstavka 72. člena ZPVPJN ministrstvu, pristojnemu za finance, naložila vračilo preveč plačane takse.

Državna revizijska komisija je vlagatelju, skladno s prvim in tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN in skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015 in sprem.; v nadaljevanju: OT) kot potrebne priznala naslednje priglašene stroške:
– strošek dolžne vplačane takse za revizijski zahtevek v višini 1.000,00 EUR,
– strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3.000 točk (prva točka tar. št. 40 OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke (tj. 0,60 EUR) in 22 % DDV znaša 2.196,00 EUR,
– izdatke v pavšalnem znesku (vlagatelj izdatkov v dejanski višini ni specificiral niti izkazal) po tretjem odstavku 11. člena OT (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 2.000 točk) v višini 40 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke (tj. 0,60 EUR) in 22% DDV znaša 29,28 EUR,
– (potreben) strošek za izdelavo strokovnega mnenja v višini 11.805,16 EUR.

Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala priglašenih stroškov za (1) sestavo vloge z dne 4. 9. 2019, s kateri se je opredelil do naročnikove odločitve o zavrnitvi zahtevka za revizijo, (2) sestavo vloge z dne 11. 12. 2019, s katero se je opredelil do dokumentacije, prejete na vpogledu, in za (3) sestavo vloge z dne 30. 1. 2019, s katero se je vlagatelj opredelil do strokovnega mnenja, saj ti v konkretnem primeru niso bili potrebni (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena OT). Navedbe vlagatelja v izpostavljenih vlogah niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve, poleg tega pa so usmerjene predvsem v zatrjevanje naročnikovih kršitev, ki jih vlagatelj v postopku ni uspel izkazati. Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ni priznala priglašenega presežka nad priznanimi stroški za izdatke v pavšalnem znesku po 11. členu OT, saj za njihovo priznanje ni podlage v OT.

Državna revizijska komisija je skladno s 313. členom ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, določila 15-dnevni rok za plačilo priznanih stroškov, ki teče od vročitve (prejema) tega sklepa naročniku (in ne 15-dnevni rok od odločitve o zahtevku za revizijo, kot je to predlagal vlagatelj) ter posledično priznala obrestni del stroškovnega zahtevka od izteka navedenega roka.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne stroške priznala stroške v višini 15.030,44 EUR, ki mu jih je dolžan povrniti naročnik v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 14. 2. 2020

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije




Vročiti:
– 2TDK, Družba za razvoj projekta, d.o.o., Železna cesta 18, 1000 Ljubljana,
– Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji, o.p., d.o.o., Tivolska cesta 50, 1000 Ljubljana,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

V vednost:
– finančna služba, tu.

Vložiti:
– v spis zadeve, tu.

Natisni stran