018-199/2019 SODO sistemski operater distribucijskega omrežja z električno energijo d.o.o.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu dr. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter Tadeje Pušnar in Sama Červeka, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izgradnja kablovoda 2 x 20 kV od RPT 110/20 kV Podlog do RP 20 kV Ločica« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Brahigradnje d.o.o., Podgorje 5, Celje, ki jo zastopa Odvetniška pisarna Pajk, Trg mladosti 2, Velenje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika SODO sistemski operater distribucijskega omrežja z električno energijo d.o.o., Minařikova ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 13. 1. 2020

odločila:

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika, kot izhaja iz dokumenta Odločitev o oddaji javnega naročila z dne 5. 11. 2019.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v znesku 11.348,69 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je obvestilo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila dne 25. 9. 2019, objavil na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN 0006681/2019-E01.

Naročnik je z Odločitvijo o oddaji javnega naročila (brez številke), z dne 5. 11. 2019, predmetno javno naročilo oddal v izvedbo ponudniku Intaga d.o.o., Cesta v Šmartno 47 C, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve je razvidno, da je ponudba izbranega ponudnika, ki se je uvrstila na prvo mesto, dopustna. Naročnik je preveril tudi preostale tri prejete ponudbe, pri čemer je ugotovil, da sta drugo in tretjeuvrščena ponudba nedopustni, vlagateljeva ponudba, ki se je uvrstila na zadnje (četrto) mesto, pa dopustna.


Zoper navedeno odločitev je vlagatelj dne 12. 11. 2019 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se izpodbijana odločitev razveljavi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Citira referenčne zahteve in zatrjuje, da referenci izbranega ponudnika nista ustrezni. Navaja, da je izbrani ponudnik predložil referenco družbe Pirnat d.o.o., Ljubljana, ki ni ustrezna iz razloga, ker podpisnik reference (Elektro Gorenjska d.d.) na referenčnem obrazcu št. 2a ni obkrožil besede »uspešno«. Izbrani ponudnik je predložil tudi Referenčno izjavo (brez datuma), podpisano s strani družbe Kolektor CPG d.d., ki ni izdana na predpisanem obrazcu št. 2a in ne vsebuje navedbe, da se izdajatelj potrdila strinja, da ima naročnik pravico, da preveri referenco s pridobitvijo kopija računa ali pogodbe. Poleg tega referenčna izjava ni podana s strani končnega kupca, saj je družba Pirnat d.o.o. pri izvedbi referenčnih del nastopala kot podizvajalec družbe Kolektor CPG d.o.o., Nova Gorica. Vlagatelj še navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna tudi zato, ker na obrazcu (Zahtevek za podatke iz kazenske evidence pravnih oseb), ki je predložen za družbo Pirnat d.o.o., ni naveden ime in priimek izdajatelja. Na njem je zgolj žig družbe Pirnat d.o.o. in nečitljiva parafa, iz katere se ne da razbrati, ali je podpisana s strani enega izmed zakonitih zastopnikov. Obrazec je zato neuporaben, saj naročnik na njegovi podlagi od pristojnega organa ne more pridobiti potrebnih podatkov oziroma potrdila iz kazenske evidence. Vlagatelj še zatrjuje, da je izbrani ponudnik v Popisu del (Skupni rekapitulaciji) črtal zneske in navedel drugačne zneske. Izbrani ponudnik je navedel, da je v Popis del (Predračun) posegel iz razloga, ker je v njem prišlo do napake. Navedel je, da je formula iz 14. vrstice ostala iz prejšnjega razpisa, poleg tega postavke nepredvidenih del v Popisu del ni več, zato formule ni upošteval. Ker so bile formule prednastavljene, je znesek izbranega ponudnika v excell tabeli napačen. Vlagatelj še zatrjuje, da je naročnik kot končno ceno izbranega ponudnika upošteval znesek 373.910,39 EUR (brez DDV), pri njem pa je upošteval znesek 501.064,59 (brez DDV), ki ne temelji na popravljeni formuli iz popisa. Posledično so vsi zneski prispelih ponudb napačni oziroma je naročnik ravnal neenakopravno do vseh ostalih ponudnikov, saj je le pri izbranem ponudniku upošteval znesek brez formule, pri preostalih ponudnikih pa znesek z uporabo formule, ki upošteva tudi nepredvidena dela.

Izbrani ponudnik se je z vlogo, z dne 25. 11. 2019, vloženo na podlagi drugega odstavka 27. člena ZPVPJN, izjasnil o revizijskih navedbah vlagatelja. Zatrjuje, da mu vlagatelj očita domnevne pomanjkljivosti, ki pa, četudi bi se izkazalo, da so podane, ne morejo povzročiti, da bi bila njegova ponudba nedopustna. Opozarja, da mora biti pomanjkljivost, ki povzroči nedopustnost, koneksna (korelativna) določenemu razpisnemu pogoju. Če takšne korelacije ni, ponudba ni nedopustna. Poleg tega ima naročnik v postopkih male vrednosti pravico, da zaupa v obstoj in vsebino navedb posameznega ponudnika ter jo preverja le, če podvomi v resničnost ponudnikovih izjav v ESPD. Izbrani ponudnik opozarja, da je naročnik v okviru referenčnega pogoja zahteval le eno referenco, zaradi česar neutemeljenost vlagateljevih navedb za katerokoli izmed obeh referenc pomeni, da je njegov očitek neutemeljen. Naročnik je v točki 7. C (Tehnična in strokovna sposobnost) od ponudnikov zahteval, da izpolnjevanje referenčnega pogoja potrdijo s predložitvijo izpolnjenega in podpisanega ESPD obrazca, ni pa v tej točki zahteval referenčnih potrdil, še zlasti tudi ni zahteval, da bi takšno referenčno potrdilo moralo imeti posebej določeno vsebino. Naročnik si je zgolj pridržal pravico, da od gospodarskih subjektov zahteva predložitev ustreznega dokazila. Izbrani ponudnik navaja, da je priglasil dva referenčna posla, ki ju je izvedel njegov podizvajalec Pirnat d.o.o., in sicer »20 kV kablovod Planinski dom Voje«, referenčnega naročnika Elektro Gorenjska d.d., Kranj in »KBV Postojna - Malni (odsek A-I) & TP Mačkovec 20/0, 4 kV, KBV TP Mačkovec - TP Mačkovec 1«, referenčnega naročnika Kolektor CPG d.d., Nova Gorica. V ESPD obrazcu je navedel, da referenčni pogoj izpolnjuje s podizvajalci, podizvajalec Pirnat d.o.o. pa se je v svojem ESPD obrazcu skliceval na oba referenčna posla. Zato mu iz razloga, ker je v svoji ponudbi predložil referenčno potrdilo, na katerem referenčni naročnik (Elektro Gorenjska d.d.) ni obkrožil ocene »uspešno«, ni mogoče očitati nedopustnosti, saj se z navedbo ocene ni potrjeval nobeden od elementov referenčnega pogoja iz tretje alineje točke 7.C razpisne dokumentacije. Četudi bi bilo kot del referenčnega pogoja mogoče šteti tudi opombo iz obrazca št. 2a, v kateri je naročnik navedel, da neocenjene (neobkrožene) reference ne bo upošteval, pa je potrebno ugotoviti, da je razpisna dokumentacija v teh segmentih nejasna oziroma da sta si določbi iz točke 7.C in iz Obrazca št. 2a medsebojno nasprotujoči. Nenazadnje že zgolj dejstvo, da je referenčni naročnik podpisal sporno referenco pomeni, da je bil referenčni posel izveden uspešno in da referenčni naročnik referenco potrjuje. Izbrani ponudnik še navaja, da iz previdnosti prilaga popravljeno referenčno potrdilo, na katerem je referenčni naročnik (Elektro Gorenjska d.d.) izrecno obkrožil, da je podizvajalec Pirnat d.o.o. posel izvedel uspešno. Izbrani ponudnik še navaja, da so neutemeljeni tudi očitki, ki se nanašajo na drugo referenco. Zatrjuje, da naročnik na nobenem mestu referenčnega pogoja v točki 7.C ni določil, da bi moral referenco potrditi končni kupec, prav tako tudi ni zapisal, da se mora referenčni naročnik zavezati k preverjanju reference s strani naročnika. Kljub temu, da je v Obrazcu 2a navedeno, da bi ga moral podpisati končni kupec in da bi moral referenčni naročnik potrditi, da lahko naročnik zahteva dodatna dokazila za preveritev reference, pa iz razloga, ker te zahteve niso bile del referenčnega pogoja, navedeno ne more povzročiti neustreznosti reference. V zvezi z očitki, ki se nanašajo na obrazec (Zahtevek za podatke iz kazenske evidence pravnih oseb), izbrani ponudnik navaja, da vlagatelj zgolj ugiba (špekulira), da naročnik na podlagi obrazca, ki je predložen za podizvajalca Pirnat d.o.o., (ne)obstoja razloga za izključitev ne bo mogel preveriti, zato vlagatelj ni zmogel trditvenega še zlasti pa tudi ne dokaznega bremena. Vlagatelj ne zatrjuje, da naročnik dejansko ni mogel pridobiti podatkov iz kazenske evidence niti da je pri podizvajalcu podan razlog za izključitev iz prvega odstavka 75. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-3). Če neobstoj razloga za izključitev za vlagatelja ni sporen, njegov očitek ne more biti utemeljen, saj ponudba ni nedopustna. Izbrani ponudnik zavrača tudi očitke, ki se nanašajo na poseg v Popis del. Navaja, da je naročnik za isti predmet predhodno že izvedel postopek oddaje javnega naročila, ki se je končal brez izbire najugodnejšega ponudnika. V predhodnem postopku je naročnik v Popisu del pri skupni rekapitulaciji predvidel postavko »Dodatna in nepredvidena dela 5 %«. Na podlagi te postavke je Popis del, ki ga je naročnik pripravil v excel obliki, v 14. vrstici samodejno dodal 5 % vrednosti in na ta način izračunal skupno ponudbeno vrednost. V obravnavanem postopku je naročnik postavko »Dodatna in nepredvidena dela 5 %« iz Popisa del odstranil, kar je logično, saj javno naročila oddaja s klavzulo »ključ v roke« in so zato vsa nepredvidena dela že po naravi stvari vključena v ceno, vendar je naročnik ob brisanju te postavke pozabil izbrisati tudi v ta namen predvideno formulo iz 14. vrstice datoteke. Postavka »Dodatna in nepredvidena dela 5 %« torej ni več del predmetnega javnega naročila, saj ni navedena v Popisu del, kljub temu pa vrstica 14 skupno ponudbeno vrednost samodejno poviša za 5 %. Izbrani ponudnik navaja, da je opazil opisano napako, zato je skupno rekapitulacijo spremenil tako, da je prečrtal znesek iz 14. vrstice skupne rekapitulacije. Ker pa je ta (brezpredmetni) znesek prednastavljena formula upoštevala tudi pri skupni ponudbeni vrednosti brez DDV, znesku DDV in skupni ponudbeni vrednosti z DDV, je popravil tudi te zneske. Zato je njegova ponudba edina, ki odraža pravilen znesek skupne ponudbene vrednosti razpisanih del. Četudi bi naročnik vlagatelju omogočil, da ponudbeno vrednost zmanjša za 5 %, vlagateljeva ponudba še vedno ne bi bila ugodnejša od njegove. Navedeno pa pomeni, da navedena naročnikova kršitev, četudi bi se izkazala za resnično, ne bi vplivala na oddajo javnega naročila. Za sestavo izjasnitvene vloge izbrani ponudnik zahteva povrnitev stroškov po priloženem stroškovniku.

Naročnik je z dokumentom (brez številke), z dne 26. 11. 2019, zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. V zvezi z vlagateljevimi očitki naročnik v celoti povzema navedbe izbranega ponudnika, zato jih Državna revizijska komisija (v izogib ponavljanju) ne navaja ponovno. Naročnik še navaja, da je v izpodbijani odločitvi navedel cene, ki so jih ponudniki vpisali v obrazec Ponudbenega predračuna. Napako, ki jo je ugotovil izbrani ponudnik, je pri pregledu ponudb opredelil kot računsko napako, ki jo je mogoče popraviti s pisnim soglasjem ponudnika. Ker je izbrani ponudnik računsko napako odpravil že pri oddaji ponudbe, saj je v Ponudbeni predračun vnesel znesek brez »dodatnih in nepredvidenih del v višini 5 %«, ga ni pozval k pisnemu soglasju. Naročnik še zatrjuje, da je pri pregledu in ocenjevanju ponudb vse ponudnike obravnaval enakopravno, kar je razvidno iz preglednice, ki jo je oblikovala njegova strokovna komisija. Iz navedene preglednice izhaja, da je ponudba izbranega ponudnika najugodnejša tudi v primeru, če se pri vseh preostalih ponudnikih upošteva zneske ponudbene cene, ki so zmanjšani za postavko »dodatnih in nepredvidenih del v višini 5 %«.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 16. 12. 2019, izjasnil o navedbah naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Ponovno citira referenčne zahteve in navaja, da gre za takšne zahteve, ki v primeru neizpolnitve predstavljajo absolutni razlog za izključitev ponudbe. Vlagatelj ob tem opozarja, da je naročnik prav zaradi nepredložitve posameznega dokumenta izločil tudi ponudbi ostalih dveh ponudnikov. Zatrjuje, da je naročnik v razpisni dokumentaciji izrecno navedel, da neocenjenih (neobkroženih) referenc ne bo upošteval, zato z ugotovitvijo, da je referenca ustrezna že iz razloga, ker je podpisana, ne upošteva lastnih zahtev iz razpisne dokumentacije. Poleg tega je naročnik neenakopravno obravnaval ponudnike, saj pri nekaterih vztraja pri vseh postavljenih zahtevah, za katere zatrjuje, da so bile jasne, pri izbranem ponudniku pa navaja, da so bila njegova navodila nejasna. Vlagatelj vztraja tudi pri očitkih, ki se nanašajo na pooblastilo za pridobitev podatkov iz kazenske evidence za družbo Pirnat d.o.o., Ljubljana. Zatrjuje, da na obrazcu nista navedena ime in priimek izdajatelja, kar pomeni, da je kot tak za naročnika neuporaben, saj na njegovi podlagi ne bi mogel pridobiti potrebnih podatkov iz kazenske evidence. Vlagatelj prav tako vztraja pri očitkih, ki se nanašajo na poseg v Popis del. Opozarja, da so vsi ugotovljeni zneski prispelih ponudb, ki jih je naročnik navedel v izpodbijani odločitvi, napačni, naročnik pa je na ta način ravnal neenakopravno do ostalih ponudnikov, saj je zgolj pri izbranem ponudniku upošteval končni znesek brez formule, ki je upoštevala 5 % nepredvidenih del. Naročnikovega ravnanja ne opravičijo niti ugotovitve o tem, da bi bila tudi z upoštevanjem popravkov pri vseh sodelujočih ponudnikov razvrstitev ponudb še vedno enaka.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru vlagatelj očita naročniku, da ponudba izbranega ponudnika ni dopustna iz razloga, ker izbrani ponudnik s predloženima referencama ni izpolnil vseh referenčnih zahtev in zato, ker izbrani ponudnik v obrazec »Zahtevek za podatke iz kazenske evidence pravnih oseb« ni vpisal imena in priimka izdajatelja. Vlagatelj tudi očita naročniku, da je izbrani ponudnik samovoljno posegel v Popis del, naročnik pa je ravnal v nasprotju z načelom enakopravnosti, saj je zgolj pri izbranem ponudniku upošteval za 5 % nižjo ceno oziroma znesek brez prednastavljene formule.

Vlagatelj najprej očita naročniku, da izbrani ponudnik s predloženima referencama ni izpolnil vseh naročnikovih zahtev.

Naročnik je referenčne zahteve navedel v točki C (Tehnična in strokovna sposobnost ponudnika) točke 7 (Preverjanje sposobnosti) Navodila ponudnikom, in sicer:

»Gospodarski subjekt je moral v zadnjih petih letih (2014, 2015, 2016, 2017 in 2018) imeti pozitivno potrjene reference iz področja gradnje energetske infrastrukture:

- Izdelava vodene vrtnine minimalno fi 600 mm po tehnologiji HDD v skupni dolžini 500 m,
- izdelava preboja s kovinsko zaščitno cevjo minimalno fi 700 mm, v skupni dolžini 100 m,
- izkopi in zasutje na kabelski trasi za 20 kV kabel v skupni dolžini 3000 m.

Gospodarski subjekt potrdi izpolnjevanje pogoja s predložitvijo izpolnjenega in podpisanega obrazca ESPD.

Naročnik si pred izdajo odločitve pridržuje pravico, da od gospodarskega subjekta zahteva predložitev ustreznega dokazila.«

Referenčne zahteve v podobni vsebini izhajajo tudi iz Tehničnih specifikacij, kjer je naročnik v točki I zapisal:

»Gospodarski subjekt mora izpolnjevati naslednje tehnične pogoje:

V zadnjih petih letih (2014, 2015, 2016, 2017 in 2018) mora imeti pozitivno potrjene reference iz področja gradnje energetske infrastrukture v EU:

- podvrtavanje pod cesto po tehnologiji HDD, vrtina fi minimalno 600 mm, s potrebno uporabo vode, bentonita, s transportom vrtalne garniture v skupni dolžini podvrtavanja minimalno 500 m in z minimalno enim podvrtavanjem pod cesto ali železnico,
- izdelava prebojev s kovinsko zaščitno cevjo, premera minimalno fi 700 mm v skupni dolžini 100 m.

Reference lahko ponudnik dokazuje za več objektov skupaj, pod pogojem, da skupna dolžina podvrtavanja in podbojev dosega zgoraj navedene količine. Dolžina trase podvrtavanja pa mora biti minimalno 50 m in podbojev minimalno 10 m na enem objektu.

Dokazilo: izpolnjen Obrazec št. 1 in Obrazec št. 1a

V zadnjih petih letih (2014, 2015, 2016, 2017 in 2018) mora imeti pozitivno potrjene reference iz področja gradnje energetske infrastrukture v EU:

- izkopi in zasutje na kabelski trasi za 20 kV kabel v dolžini minimalno 3000 m.

Dokazilo: izpolnjen Obrazec št. 2 in Obrazec št. 2a«

Naročnik je v razpisno dokumentacijo predložil tudi štiri referenčne obrazce, obrazec 1 (Skupen seznam referenc izvajalca za podvrtavanje) in obrazec 2 (Seznam referenc izvajalca gradbenih del) ter obrazca 1a (Referenčno potrdilo naročnika izvajalcu za podvrtavanje) in 2a (Referenčno potrdilo izvajalca gradbenih del). Obrazca 1 in 2 sta namenjena vpisu (in opisu) referenčnih poslov, podpisati sta ju morala izvajalca referenčnih del, obrazca 1a in 2a pa sta namenjena potrditvi referenc s strani končnega kupca referenčnih del. Naročnik je v obrazcih 1a in 2a tudi zahteval, da končna kupca referenčnih del obkrožita eno izmed dveh možnosti, in sicer bodisi da so bila referenčna dela izvedena »uspešno« ali pa »neuspešno«, hkrati je opozoril ponudnike, da neobkrožene reference in reference, ki so ocenjene neuspešno, ne bo upošteval.

Tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije je bilo postavljeno tudi naslednje vprašanje (vprašanje in naročnikov odgovor nanj sta bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 7. 10 2019):

»Ali lahko predložimo reference, potrjene na obrazcih iz prejšnjega razpisa?«

Naročnik je podal naslednji odgovor:

»Da.«

Pregled ponudbe izbranega ponudnika pokaže, da je s področja gradnje energetske infrastrukture priglasil dve referenci, ki ju je izvedel njegov nominirani podizvajalec - to je družba Pirnat d.o.o., Ljubljana. Navedeno med strankama v tem postopku ni sporno in ni predmet zahtevka za revizijo. Vlagatelj pa očita naročniku, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna, ker v referenčnem obrazcu ene izmed obeh referenc (»20 kV kablovod Planinski dom Voje«, ki je bila izvedena za referenčnega naročnika Elektro Gorenjska d.d.) ni obkroženo, ali so bila referenčna dela izvedena uspešno, referenčnega obrazca druge reference (»KBV Postojna - Malni (odsek A-I) & TP Mačkovec 20/0, 4 kV, KBV TP Mačkovec - TP Mačkovec 1«, ki je bila izvedena za družbo Kolektor CPG d.d. Nova Gorica) pa ni podpisal končni kupec, poleg tega se referenčni naročnik v zvezi z njo ni zavezal k preverjanju reference s strani naročnika.

Naročnik vlagateljeve očitke zavrača in opozarja, da je v točki 7. C (Tehnična in strokovna sposobnost) od ponudnikov zahteval, da izpolnjevanje referenčnega pogoja potrdijo s predložitvijo izpolnjenega in podpisanega ESPD obrazca ter da si je v tej točki zgolj pridržal pravico, da od gospodarskih subjektov zahteva predložitev ustreznih dokazil. V primeru, da bi se kot del referenčnega pogoja upoštevale tudi zahteve iz Tehnične specifikacije, pa naročnik in izbrani ponudnik zatrjujeta, da je razpisna dokumentacija v teh segmentih nejasna oziroma da sta si določbi iz točke 7.C in iz obrazca št. 2a medsebojno nasprotujoči.

Z naročnikom se ni mogoče strinjati. Del razpisne dokumentacije so namreč tudi Tehnične specifikacije, kamor je naročnik (ponovno) navedel referenčne zahteve, v ta del razpisne dokumentacije pa je predložil tudi referenčne obrazce. Da je bilo potrebno že v ponudbi predložiti tudi referenčne obrazce izhaja tudi iz naročnikovega zgoraj citiranega odgovora, ki ga je podal tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije. Očitno je na naveden način razpisno dokumentacijo razumel tudi izbrani ponudnik, saj je v ponudbi predložil tudi referenčne obrazce. Izbrani ponudnik je predložil tako obrazec št. 2 (Seznam referenc izvajalca gradbenih del), kamor je vpisal obe sporni referenci, za eno izmed obeh referenc je predložil tudi Obrazec št. 2a (Referenčno potrdilo izvajalca gradbenih del), za drugo referenco pa je predložil lastno referenčno potrdilo (Referenčno izjavo).

Naročnik je v referenčnem Obrazcu št. 2a izrecno opozoril ponudnike, da neocenjene (neobkrožene) reference in reference, ocenjene z oceno neuspešno, ne bo upošteval. Naročnik je torej jasno napovedal, da bo neocenjene (neobkrožene) reference in reference, ki bodo ocenjene neuspešno, doletela ista sankcija - takšnih referenc pri presoji ponudb ne bo upošteval. Ker referenca »20 kV kablovod Planinski dom Voje«, ki je bila izvedena za referenčnega naročnika Elektro Gorenjska d.d., ni ocenjena (referenčni naročnik v Obrazcu št. 2a ni obkrožil besede »uspešno«), je naročnik ne bi smel upoštevati. Vlagatelj zato v zvezi s tem pravilno opozarja, da je naročnik z navedbo, »da je referenca ustrezna že iz razloga, ker je podpisana«, nezakonito posegel v lastno razpisno dokumentacijo oziroma ni upošteval pravil, ki jih je vnaprej in izrecno zapisal v razpisni dokumentaciji. Čeprav tudi druga referenca (»KBV Postojna - Malni (odsek A-I) & TP Mačkovec 20/0, 4 kV, KBV TP Mačkovec - TP Mačkovec 1«, ki je bila izvedena za družbo Kolektor CPG d.d. Nova Gorica), ni izpolnila vseh naročnikovih zahtev (navedene reference ni podpisal končni kupec, posledično se tudi ni mogel zavezati k preverjanju reference), naročnik izbranega ponudnika v zvezi z navedenima pomanjkljivostma ni pozval k dodatnim pojasnilom oziroma dopolnitvi ponudbe, v sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, pa je naročnik te napake ponovno spregledal oziroma jih je pripisal nejasni razpisni dokumentaciji ter pri tem v celoti povzel navedbe izbranega ponudnika.

Naslednji vlagateljev očitek se nanaša na pooblastilo za pridobitev podatkov iz kazenske evidence za nominiranega podizvajalca izbranega ponudnika - to je za družbo Pirnat d.o.o., Ljubljana.

Naročnik je zahteve, ki se nanašajo na pooblastila za pridobitev podatkov iz kazenske evidence, navedel v 1. točki točke 7 (Preverjanje sposobnosti) Navodila ponudnikom, in sicer:

»Gospodarskemu subjektu ali osebi, ki je članica upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa tega gospodarskega subjekta ali ki ima pooblastilo za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, ni bila izrečena pravnomočna sodba, ki ima elemente kaznivih dejanj, ki so opredeljena v prvem odstavku 75. člena ZJN-3 (pogoj mora izpolnjevati vsak gospodarski subjekt, ki bo vključen v izvedbo javnega naročila).

Gospodarski subjekt s sedežem v Republiki Sloveniji potrdi izpolnjevanje pogoja s predložitvijo izpolnjenega in podpisanega obrazca ESPD in Zahtevka za podatke iz kazenske evidence pravnih in fizičnih oseb (zahtevek se predloži za vsak gospodarski subjekt, ki bo vključen v izvedbo javnega naročila in za vsako osebo, ki je članica upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa gospodarskega subjekta ali ki ima pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem).

Zaželeno je, da vsi gospodarski subjekti s sedežem v RS, ki nastopajo v ponudbi (ponudniki, soponudniki, podizvajalci), že v ponudbi predložijo potrdila iz Kazenske evidence RS, ki ne smejo biti starejša od 20 dni pred rokom za oddajo ponudb, za vse pravne osebe in za vse osebe, ki so članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa gospodarskega subjekta ali ki imajo pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem (prvi odstavek 75. člena ZJN-3). V kolikor ta potrdila ne bodo predložena že v ponudbi, morajo biti v ponudbi predložena pooblastila za pridobitev potrdil iz kazenske evidence za vse pravne osebe in za vse osebe, ki so članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa gospodarskega subjekta ali ki ima pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem).«

Naročnik je torej odločitev o tem, ali bodo že v ponudbi predložili potrdila iz kazenske evidence ali pa bodo v ta namen predložili le pooblastila za pridobitev podatkov iz kazenske evidence, prepustil ponudnikom. Če so se ponudniki odločili za drugo možnost, je naročnik v razpisno dokumentacijo predložil dva obrazca, prvi se nanaša na pooblastilo za pridobitev podatkov iz kazenske evidence pravnih oseb (Zahtevek za podatke iz kazenske evidence pravnih oseb), drugi pa na pooblastilo za pridobitev podatkov iz kazenske evidence fizičnih oseb (Zahtevek za podatke iz kazenske evidence fizičnih oseb). Ponudniki so morali navedena obrazca predložiti zase in za vse morebitne soponudnike in podizvajalce. Obrazci so morali biti izpolnjeni ter žigosani in podpisani, izpolnjeni so morali biti tudi z imenom in priimkom podpisnika obrazca.

Med vlagateljem in naročnikom ni spora o tem, da je izbrani ponudnik za vse tri zakonite zastopnike nominiranega podizvajalca (družbe Pirnat d.o.o., Ljubljana) predložil pravilno izpolnjene obrazce (Zahtevek za podatke iz kazenske evidence fizičnih oseb). Vlagatelj pa zatrjuje, da je obrazec (Zahtevek za podatke iz kazenske evidence pravnih oseb), ki se nanaša na družbo Pirnat d.o.o., le žigosan ter podpisan z nečitljivo parafo, iz katere se ne da razbrati, ali je podpisana s strani enega izmed zakonitih zastopnikov te družbe. Iz navedenega razloga, opozarja vlagatelj, je obrazec neuporaben, saj naročnik na njegovi podlagi od pristojnega organa ne bo mogel pridobiti potrebnih podatkov oziroma potrdila iz kazenske evidence.

Pregled ponudbe izbranega ponudnika pokaže, da ima družba Pirnat d.o.o., Ljubljana tri zakonite zastopnike, in sicer osebe Ž.P., N.P. in J.P. Za vsakega izmed njih je v ponudbi predložen zahtevani obrazec, pri čemer so vsi trije obrazci, kot že izhaja iz te obrazložitve, izpolnjeni tudi z imenom in priimkom zakonitih zastopnikov ter podpisani in žigosani. Vlagatelj pravilno ugotavlja, da sporni obrazec (torej obrazec, ki se nanaša na družbo Pirnat d.o.o., Ljubljana) res ni izpolnjen tudi z imenom in priimkom podpisnika, vendar je potrebno ob tem ugotoviti, da je parafa, ki se nahaja na njem, enaka parafi, ki se nahaja na enem izmed pooblastil za pridobitev podatkov iz kazenske evidence fizičnih oseb, oziroma je iz spornega obrazca razvidno, da ga je podpisal eden izmed zakonitih zastopnikov družbe Pirnat d.o.o., Ljubljana (to je oseba Ž.P.).

Iz naročnikovih navedb ne izhaja, ali je na podlagi spornega obrazca od Ministrstva za pravosodje uspel pridobil podatke iz kazenske evidence tudi za navedeno pravno osebo, iz odstopljene dokumentacije pa prav tako ni mogoče ugotoviti, ali je bilo tovrstno preverjanje sploh opravljeno. Ker je naročnik ponudbo izbranega ponudnika obravnaval kot dopustno, bi vlagateljeve očitke lahko ovrgel s (predloženim) potrdilom, ki ga je v ta namen pridobil od pristojnega organa. Kot namreč pravilno navajata tako izbrani ponudnik, kakor tudi naročnik, naročnik s pravilno izpolnjenim obrazcem preveri, ali je pri določenem subjektu podan razlog za izključitev iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3. In če je naročnik navedeno kljub ugotovljeni napaki uspel storiti (ker je naročnik ponudbo izbranega ponudnika obravnaval kot dopustno bi oziroma je moral preveriti tudi nekaznovanost vseh v ponudbi sodelujočih gospodarskih subjektov v smislu prvega odstavka 75. člena ZJN-3), takšna pomanjkljivost ne bi mogla povzročiti nedopustnosti ponudbe izbranega ponudnika.

Zadnji vlagateljev očitek se nanaša na poseg v Popis del. Med vlagateljem, naročnikom in izbranim ponudnikom ni spora o tem, da postavka »Dodatna in nepredvidena dela« ni navedena v Popisu del (ta postavka se je nahajala v Popisu del iz predhodno, neuspešno končanega postopka oddaje javnega naročila za isti predmet), kljub temu pa vrstica 14 oziroma prednastavljena formula iz Skupne rekapitulacije Popisa del skupno ponudbeno ceno samodejno poviša za dodatna in nepredvidena dela v višini 5 % skupne ponudbene vrednosti. Tekom priprave ponudbe je navedeno naročnikovo napako opazil le izbrani ponudnik, ki je nato samodejno povišan znesek iz Skupne rekapitulacije Popisa del prečrtal in posledično zmanjšal tudi samodejno izračunano skupno ponudbeno vrednost brez DDV, DDV in ponujeno ceno z DDV. Državna revizijska komisija se sicer strinja z naročnikom v tem, da bi bilo mogoče navedeno napako, ki jo je ugotovil izbrani ponudnik, opredeliti kot računsko napako v smislu sedmega odstavka 89. člena ZJN-3, torej kot napako, ki je nastala zaradi nepravilne vnaprej določene matematične operacije s strani naročnika. A ker lahko računsko napako v skladu z določilom sedmega odstavka 89. člena ZJN-3 popravi izključno le naročnik, ki to stori ob pisnem soglasju ponudnika, je vlagateljev očitek tudi v tem delu zahtevka za revizijo utemeljen. Zlasti pa vlagatelj v zvezi s tem pravilno opozarja, da je naročnik takšno (torej za 5 %) znižano ceno upošteval le pri izbranem ponudniku, s čimer je posegel v načelo enakopravnosti. Navedeno, kot pravilno opozarja vlagatelj, izhaja tako iz Zapisnika o javnem odpiranju ponudb, z dne 25. 10. 2019, kakor tudi iz izpodbijane odločitve oziroma so v obeh navedenih dokumentih pri vseh ponudnikih, z izjemo izbranega ponudnika, vpisane cene, ki niso znižane za 5 %. V odstopljeni dokumentaciji se (kot pravilno opozarja naročnik), nahaja tudi tabela (preglednica), ki jo je pripravila naročnikova strokovna komisija, v kateri so navedene skupne cene vseh štirih ponudnikov, ki so vse znižane za 5 %, a s to preglednico ponudniki niso bili seznanjeni. Poleg tega ne drži niti naročnikova ugotovitev o tem, da naj bi iz te preglednice izhajalo, da je ponudba izbranega ponudnika najugodnejša tudi v primeru, če se pri vseh ponudnikih upošteva zneske ponudbene cene, ki so zmanjšani za 5 % oziroma da se tudi ob upoštevanju znižanih cen vrsti red med sodelujočimi ponudniki ne bi spremenil. Ena izmed ponudb (ponudba ELJ, Elektro in gradbena d.o.o., Grobelno) je namreč v tem primeru ugodnejša od ponudbe izbranega ponudnika (naročnik je v 8. točki Navodila ponudnikom zapisal, da je merilo za izbiro ponudbe najnižja cena oziroma najcenejša ponudba v EUR brez DDV).

Ob opisanem dejanskem stanju je potrebno ugotoviti, da ponudba izbranega ponudnika ni pripravljena v skladu z vsemu naročnikovimi zahtevami iz razpisne dokumentacije. Ker iz odstopljene dokumentacije tudi ni razvidno, ali je naročnik preverjal nekaznovanost vseh sodelujočih gospodarskih subjektov (in njihovih fizičnih oseb) v ponudbi izbranega ponudnika, poleg tega je naročnik ponudnike tudi neenakopravno obravnaval, je Državna revizijska komisija skladno z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN odločila kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

Z razveljavitvijo odločitve o oddaji naročila se postopek oddaje javnega naročila vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb. Na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročnika, z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen, napotuje, da predmetni postopek zaključi na enega izmed načinov, ki ga omogoča ZJN-3. Če se bo naročnik odločil, da bo postopek oddaje javnega naročila nadaljeval s sprejemom odločitve o oddaji naročila, mora ponovno presojo vlagateljeve ponudbe opraviti skladno z določbami ZJN-3 in lastno razpisno dokumentacijo ter ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije iz tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je z zahtevkom za revizijo uspel, zato mu Državna revizijska komisija, upoštevajoč prvi, drugi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: OT), ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava naslednje priglašene stroške: strošek vplačane takse v višini 9.123,41 EUR, strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v priglašeni višini 3000 točk (prva točka Tarifne številke 40), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 2.196,00 EUR ter izdatke v pavšalnem znesku po tretjem odstavku 11. člena OT (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk) v višini 40 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 29,28 EUR. Državna revizijska komisija pa vlagatelju ni priznala stroška odvetniške storitve za opredelitev do navedb naročnika, saj navedbe v vlagateljevi vlogi, z dne 16. 12. 2019, niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju priznala stroške v višini 11.348,69 EUR, ki mu jih je naročnik dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Izbrani ponudnik je zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali v postopku pravnega varstva. Državna revizijska komisija je zahtevo zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven, zato stroški izbranega ponudnika niso bili potrebni (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

Ljubljani, dne 13. 1. 2020


Predsednica senata:
dr. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije








Vročiti:

- SODO sistemski operater distribucijskega omrežja z električno energijo d.o.o., Minařikova ulica 5, Maribor,
- Odvetniška pisarna Pajk, Trg mladosti 2, Velenje,
- Odvetniška družba Potočnik in Prebil o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana.


Vložiti:

- v spis zadeve, tu.

Natisni stran