018-194/2019 Univerzitetni klinični center Ljubljana

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu dr. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter Nine Velkavrh in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup zdravila infliksimab«, sklop 1 »Zdravilo učinkovine infliksimab«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Gopharm, d.o.o., Cesta 25. junija 1D, Nova Gorica, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Jadek & Pensa, d.o.o., Tavčarjeva ulica 6, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerzitetni klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 23. 12. 2019

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev:

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu, ki ga je naročnik razdelil na dva sklopa, je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 29. 4. 2019, pod št. objave JN002746/2019, in v Uradnem listu EU dne 30. 4. 2019, pod št. objave 2019/S 084-198889.

Naročnik je dne 10. 10. 2019 na Portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. 845080104-038-19/11 z dne 9. 9. 2019 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), s katero je predmetno javno naročilo v sklopu 1 oddal ponudniku Farmadent, d.o.o., Minařikova ulica 6, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), medtem ko je vlagateljevo ponudbo, ki se je glede na merila za oddajo javnega naročila uvrstila na prvo mesto, zavrnil kot nedopustno. V obrazložitvi odločitve o oddaji javnega naročila je naročnik navedel, da vlagatelj, v nasprotju z zahtevami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v predračunu ni navedel cene ponujenega zdravila, veljavne na dan 15. 4. 2019, temveč je vpisal nižjo dogovorjeno ceno, veljavno od 30. 5. 2019 dalje. Naročnik je vlagatelja pozval na pojasnilo ponudbe oz. k predložitvi odločbe Zavoda za zdravstveno zavarovanje (v nadaljevanju: ZZZS) o določitvi cene za ponujeno zdravilo z veljavnostjo na dan 15. 4. 2019, vendar vlagatelj ni ustrezno dopolnil ponudbe, saj je namesto zahtevane odločbe ZZZS predložil odločbo Javne agencije Republike Slovenije za zdravila in medicinske pripomočke (v nadaljevanju: JAZMP) o določitvi najvišje dovoljene cene. Ker napačne cene, skladno z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), ni mogoče šteti za računsko napako, je vlagateljeva ponudba nedopustna.

Vlagatelj je z vlogo z dne 22. 10. 2019 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila in povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik v nasprotju z določbami ZJN-3 njegovo ponudbo označil za nedopustno. Naročnik je zahteval, da ponudniki vpišejo veljavno ceno, ki mora biti nižja od izbrane najnižje veljavne cene, pri čemer je kot veljavno ceno določil bodisi ceno, določeno z odločbo JAZMP, bodisi dogovorjeno ceno z ZZZS, veljavno na dan dobave. Vlagatelj je vpisal dogovorjeno ceno z ZZZS, ki velja od dne 30. 5. 2019 dalje in ki bo veljala na dan dobave. Ta cena je tudi nižja od cene, določene z odločbo JAZMP, kar pomeni, da je vlagateljeva ponudba skladna z zahtevami naročnika. Naročnik je napačno štel, da bi morali ponudniki v zvezi z dogovorjeno ceno ponuditi tisto ceno, ki velja na dan 15. 4. 2019. Ta datum z vidika izvrševanja predmetnega javnega naročila ni relevanten, saj se bo v času izvajanja pogodbe uporabljala tista izmed veljavnih cen zdravila, ki bo na dan dobave (in ne na dan 15. 4. 2019) nižja. Naročnik mora uporabiti tisto veljavno ceno, ki je zanj stroškovno ugodnejša, pri čemer je vezan zgolj na datum dobave, ne pa na določen dan v preteklosti. Odločitev naročnika, ki vlagatelju ni dovolil, da bi sodeloval z ekonomsko najugodnejšo ponudbo oz. da bi svobodno (v okviru zakona) oblikoval ponudbeno ceno, predstavlja kršitev ustavno zagotovljene pravice do svobodne gospodarske pobude. Presečni datum ne sme služiti kot omejitev ponudnikom, da ti ne bi mogli skleniti dogovora z ZZZS in doseči nižje dogovorjene cene. Vlagatelj poudarja, da je njegova ponudba bistveno cenejša od izbrane ponudbe, zato je naročnik s tem, ko ni izbral ekonomsko najugodnejše ponudbe, kršil tudi 84. člen ZJN-3. Podredno vlagatelj zatrjuje, da je bila dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila nejasna, kar ne more iti v njegovo škodo. Če bi naročnik jasno navedel, da je kot veljavna cena relevantna dogovorjena cena na dan 15. 4. 2019, to vlagatelju ne bi preprečevalo oddaje najugodnejše ponudbe, saj je z vidika vlagatelja povsem vseeno, ali ponudi višji popust na višjo ceno, določeno z odločbo JAZMP, ali nižji popust na nižjo dogovorjeno ceno.

Izbrani ponudnik, ki ga v tem postopku pravnega varstva zastopa Odvetniška pisarna Karanović & Nikolić – Podružnica v Sloveniji, Dunajska cesta 167, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), se je z vlogo z dne 5. 11. 2019 opredelil do revizijskih navedb. Izbrani ponudnik predlaga zavrnitev zahtevka za revizijo in zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva. Navaja, da je razlogov za nedopustnost vlagateljeve ponudbe več (in ne le tisti, ki ga navaja vlagatelj), saj vlagatelj ponudbe tudi ni ustrezno dopolnil oz. pojasnil. Zdravilo, ki ga ponuja vlagatelj, na dan 15. 4. 2019 še ni bilo dostopno na trgu, zato vlagatelj ni razpolagal z ustreznimi odločbami oz. dogovori glede cene zdravila in ni mogel izpolniti jasne zahteve naročnika, da morajo biti cene (tako najvišje dovoljene kot dogovorjene) veljavne na dan 15. 4. 2019. Cena, veljavna na dan 30. 5. 2019, ne predstavlja cene, veljavne na dan dobave, saj je dan dobave negotov prihodnji dogodek. Vlagatelj je s tem, ko je navedel ceno, veljavno na dan 30. 5. 2019, določil nov presečni datum. Poleg tega vlagatelj tudi ni izpolnil zahteve, da bi bila dogovorjena cena objavljena na spletni strani ZZZS.

Naročnik je dne 14. 11. 2019 zavrnil zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva. Naročnik navaja, da je zahteval vpis cene, veljavne na dan 15. 4. 2019. Veljavna cena je lahko najvišja dovoljena cena ali pa dogovorjena cena, pri čemer omemba veljavnosti na dan dobave pri slednji ne izključuje naročnikove zahteve, da je tudi ta cena veljavna na dan 15. 4. 2019. Navedba »veljavna na dan dobave« zgolj potrjuje, da cena ponujenega zdravila ni fiksna, pač pa se bo med izvedbo javnega naročila spreminjala. Presečni datum je ključen za zagotavljanje načela transparentnosti in načela enakopravne obravnave ponudnikov, saj omogoča enakopravno primerjavo veljavnih cen. Na ceno, veljavno na presečni dan, ponudniki ponudijo določen odstotek popusta, tako oblikovana končna ponudbena cena pa predstavlja merilo za oddajo predmetnega javnega naročila. Naročnik je zahteval, da ponudniki tako za dogovorjeno ceno kot za najvišjo dovoljeno ceno upoštevajo presečni datum 15. 4. 2019, česar vlagatelj ni storil. Naročnik je vlagatelja pozval na dopolnitev ponudbe s predložitvijo odločbe ZZZS, vendar vlagatelj ni ustrezno dopolnil ponudbe, zato je naročnik pravilno ocenil vlagateljevo ponudbo za nedopustno. Če bi naročnik upošteval dopolnitev vlagateljeve ponudbe, ki je predložil odločbo JAZMP (namesto odločbe ZZZS), bi to pomenilo spremembo ponujene cene na enoto. Vlagatelj je šele po poteku roka za dopolnitev ponudbe predložil odločbo ZZZS o določitvi dogovorjene cene za ponujeno zdravilo, poleg tega je iz nje razvidno, da »razvrstitev na listo začne veljati šele z dnem 30. 5. 2019«. Tudi če bi naročnik vlagateljevo dopolnitev prejel pravočasno, ta ne bi bila vsebinsko ustrezna. Prepozne so navedbe vlagatelja, da iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni jasno razvidno, da je tudi v okviru dogovorjene cene relevantna cena, veljavna na dan 15. 4. 2019. Cene zdravila, veljavne na dan dobave, na dan oddaje ponudbe ni mogoče vpisati v ponudbeni predračun, saj ni znano, kdaj bo do dobave prišlo in kakšna bo takrat cena zdravila. Tudi če bi bilo mogoče naročnikove zahteve razumeti na način, da je glede dogovorjene cene relevanten datum dobave, cena, veljavna na dan 30. 5. 2019, ne predstavlja cene zdravila, veljavne na dan dobave.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 15. 11. 2019 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj v vlogi z dne 21. 11. 2019, s katero se je opredelil do navedb naročnika, vztraja pri revizijskih navedbah in dodaja, da veljavna cena zdravila pomeni maksimalno dovoljeno ceno in ne najnižje cene, slednjo svobodno oblikujejo ponudniki. V predmetnem postopku je relevantna končna ponudbena cena, ne pa veljavna cena. Vlagatelj je ponudil ceno, ki je nižja tako od najvišje dovoljene cene kot tudi od dogovorjene cene. Naročnik bi lahko njegovo ponudbo označil za nedopustno, če bi vlagatelj ponudil višjo ceno od veljavne cene. Ponudniki niso tekmovali v tem, kdo bo dosegel najnižjo veljavno ceno, pač pa kdo bo dosegel najnižjo ceno, zato vprašanje, kakšna je bila veljavna cena na dan 15. 4. 2019 oz. kateri je presečni datum, ni relevantno. Pri dogovorjeni ceni je naročnik jasno navedel, da je relevanten presečni datum – datum dobave. Cena, ki je veljavna na dan dobave, nujno izključuje datum 15. 4. 2019, ki je pred potekom roka za oddajo ponudb in ko do dobave še ni moglo priti. Naročnik za poziv na predložitev odločbe ZZZS o dogovorjeni ceni ni imel podlage, saj ni zahteval, da bo upošteval dogovorjeno ceno, veljavno na dan 15. 4. 2019.

Državna revizijska komisija je vlagatelju na njegovo zahtevo, podano v vlogi z dne 15. 11. 2019, posredovala vlogo izbranega ponudnika z dne 5. 11. 2019, do katere se je vlagatelj opredelil z vlogo z dne 3. 12. 2019. V tej vlogi vlagatelj zatrjuje, da je bila za ponujeno zdravilo določena najvišja dovoljena cena na dan 15. 4. 2019 in da naročnik ni zahteval, da bi bilo tega dne zdravilo tudi dostopno na trgu. Vlagatelj še zatrjuje, da je izbrani ponudnik za ponujeno zdravilo navedel ceno, ki je veljavna šele od 1. 7. 2019 dalje, kar pomeni, da je tudi ponudba izbranega ponudnika nedopustna.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.


Med vlagateljem in naročnikom je sporno, ali je naročnik ravnal skladno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in določbami ZJN-3, ko je vlagateljevo ponudbo zavrnil kot nedopustno.

Dopustna ponudba je ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika (29. točka drugega odstavka 2. člena ZJN-3). Skladno s prvim odstavkom 89. ZJN-3 sme naročnik javno naročilo oddati le ponudniku, čigar ponudba je dopustna. Naročnik namreč skladno s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji: a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena tega zakona in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

Naročnik je v odločitvi o oddaji naročila kot razlog za zavrnitev vlagateljeve ponudbe navedel, da vlagatelj v predračunu za ponujeno zdravilo ni navedel cene veljavne na dan 15. 4. 2019, kot je bilo ta zahtevano v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, temveč je za ponujeno zdravilo vpisal nižjo dogovorjeno ceno zdravila, ki je veljavna šele od dne 30. 5. 2019 dalje. Na drugi strani vlagatelj zatrjuje, da je naročnik glede dogovorjene cene zdravila zahteval, da ponudniki vpišejo »dogovorjeno ceno, veljavno na dan dobave«, kar nujno izključuje ceno zdravila, veljavno na presečni dan 15. 4. 2019.

Področje cen zdravil ureja Zakon o zdravilih (Uradni list RS, št. 17/14 s sprem.; v nadaljevanju: ZZdr-2) in na njegovi podlagi sprejeti podzakonski akti. V primerih, kadar so zdravila namenjana za uporabo v humani medicini in so financirana iz javnih sredstev (kot je to v obravnavanem primeru), JAZMP določi najvišjo dovoljeno ceno, ta pa je ena izmed veljavnih cen (glej prvi odstavek 158. člena in drugi odstavek 163. člen ZZdr-2). Poleg najvišje dovoljene cene je lahko veljavna cena tudi nižja cena, za katero se dogovorijo imetniki dovoljenja ali veletrgovci z nosilci zdravstvenega zavarovanja, ki poravnajo stroške izdanih zdravil (glej prvi odstavek 158. člena in 163. člen ZZdr-2). Veljavna cena predstavlja najvišjo ceno zdravila, pri čemer poslovni subjekti ne smejo prodajati zdravila nad to ceno, lahko pa ga pod njo (glej tretji odstavek 163. člena ZZdr-2). Če ima zdravilo, ki se financira iz javnih sredstev, več veljavnih cen (npr. najvišjo dovoljeno ceno in dogovorjeno ceno), poslovni subjekti, ki kupujejo in prodajajo oz. izdajajo zdravila, uporabljajo tisto veljavno ceno zdravila, ki je za poslovne subjekte iz druge do šeste alineje prvega odstavka 158. člena ZZdr-2 (torej za izvajalca zdravstvene dejavnosti, financirane iz javnih sredstev, kot je to v obravnavanem primeru naročnik) stroškovno najugodnejša (šesti odstavek 163. člena ZZdr-2).

Predmet zadevnega javnega naročila (v sklopu 1) je sukcesivna dobava zdravila infliksimab za obdobje treh let. Naročnik je dopustil, da ponudniki ponudijo originalno zdravilo ali podobno biološko zdravilo, kar pomeni, da so ponudniki lahko ponudili različna zdravila različnih proizvajalcev z različnimi veljavnimi cenami. Naročnik je v 2. členu vzorca pogodbe, ki je del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, določil, da v predračunu navedena veljavna cena ponujenega zdravila ni fiksna, pač pa se ta tekom izvedbe javnega naročila usklajuje glede na veljavno ceno zdravila na dan dobave. Kot veljavna cena na dan dobave bo štela bodisi najvišja dovoljena cena, veljavna na dan dobave, bodisi dogovorjena cena (med imetniki dovoljenj in ZZZS), veljavna na dan dobave. Od cene, veljavne na dan dobave, se bo obračunal popust, ki ga ponudniki opredelijo v predračunu in ki je fiksen v celotnem obdobju trajanja pogodbe. Iz izpostavljenega dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila tako izhaja, da se bo v fazi izvajanja pogodbe cena (dobavljenega) zdravila uskladila (oz. »izračunala«) ob vsaki dobavi posebej, in sicer ob upoštevanju vsakokratne veljavne cene na dan dobave in ob upoštevanju (fiksnega) popusta, ki ga ponudniki opredelijo v predračunu.

Naročnik je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila vnaprej pripravil excelovo tabelo Predračun, v kateri je opredelil okvirno letno količino enote mere zdravila, in sicer 11.000 kosov oz. vial, ponudniki pa so (med drugim) vpisali ponujeno zdravilo, proizvajalca, »ceno/ponujeno pakiranje brez DDV, veljavna na dan 15. 4. 2019« in popust v odstotku (%). Excelova tabela je (med drugim) samodejno izračunala ceno na enoto (kos oz. vialo) s popustom in DDV, vrednost z DDV glede na okvirno letno količino ter končno ponudbeno vrednost z DDV in popustom za obdobje treh let. Slednja vrednost predstavlja merilo za oddajo javnega naročila (glej 9. točko Dodatka k navodilom ponudnikom).

Naročnik je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (poglavje Navodilo za izpolnjevanje predračuna in poglavje Povzetek predračuna – rekapitulacija) pojasnil, da ponudniki v stolpec L, z nazivom »cena/ponujeno pakiranje brez DDV, veljavna na dan 15. 4. 2019« vpišejo »veljavno ceno brez DDV za prijavljeno pakiranje v skladu z Zakonom o zdravilih«. Poleg tega je naročnik navedel:
»Ponudnik v predračun vpiše veljavno ceno, stopnjo popusta v odstotnem deležu od veljavne cene in ponudbeno ceno za posamezni sklop, ki mora biti nižja od spodaj navedene izbrane najnižje veljavne cene. Ponudbe, ki bodo presegale spodaj navedene izbrane najnižje veljavne cene, bodo izločene.
Izbrana veljavna cena – veljavna na dan 15. 4. 2019, zdravila brez DDV za prijavljeno pakiranje v skladu z Zakonom o zdravilih je:
– cena zdravila, usklajena s Pravilnikom o določanju cen zdravil za uporabo v humani medicini (Ur. L. RS, št. 32/15, 15/16 in 19/18), ki je objavljena na spletni strani JAZMP
oziroma
– dogovorjena cena zdravil veljavna na dan dobave, na podlagi dogovora o cenah zdravil med ZZZS in proizvajalci zdravil in njihovimi zakonitimi zastopniki v RS in izpolnjujejo zahteve skladno z določbami Zakona o zdravilih; ki je objavljena na spletni strani ZZZS.«

Med strankama ni sporno, kar je potrjeno tudi z vpogledom v odstopljeno spisovno dokumentacijo:
– da je vlagatelj ponudil zdravilo Zessly, 100 mg, prašek za koncentrat za raztopino za infundiranje, nacionalna številka zdravila 149360,
– da je na dan 15. 4. 2019 najvišja dovoljena cena za to zdravilo znašala 177,65 EUR brez DDV (to je potrjeno tudi z vpogledom v Seznam veljavnih cen zdravil z dne 15. 4. 2019, ki je objavljen na spletni strani JAZMP https://www.jazmp.si/fileadmin/datoteke/seznami/SFE/Cene/cene_2007hist.html),
– da je vlagatelj za ponujeno zdravilo v stolpec L predračuna kot veljavno ceno za ponujeno zdravilo vpisal ceno X, ki je nižja od najvišje dovoljene cene na dan 15. 4. 2019,
– da cena X (ki jo je vlagatelj vpisal v predračun) predstavlja eno izmed veljavnih cen zdravila, in sicer dogovorjeno ceno med ZZZS in proizvajalcem tega zdravila, ki velja od 30. 5. 2019 (navedeno izhaja tudi iz Odločbe ZZZS, št. 17101-124/2019-DI/2 z dne 28. 5. 2019 v povezavi z Dogovorom o ceni zdravila, sklenjenim med ZZZS in družbo Lek, d.d., ter s prilogo temu dogovoru).

Med strankama pa je sporno, ali so bili ponudniki, glede na naročnikove zahteve, dolžni v predračun vpisati ceno zdravila, veljavno na dan 15. 4. 2019, in posledično, ali je vlagatelj s tem, ko je v predračun vpisal dogovorjeno ceno, veljavno od dne 30. 5. 2019 dalje, izpolnil predračun v skladu z zahtevami naročnika.

Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam vlagatelja, da je »vprašanje, kakšna je veljavna cena in kateri trenutek je pomemben za njeno upoštevnost (tj. 15. 4. 2019 ali pa dan dobave), nepomembno za odločitev v tej zadevi«. Ponudniki so konkurirali s ponudbeno ceno, ki so jo predstavili ob upoštevanju veljavne cene in ponujenega popusta, zato je, kot to zatrjujeta naročnik in izbrani ponudnik, z vidika načela enakopravne obravnave ponudnikov bistvenega pomena določitev presečnega dne oz. določitev dneva, na katerega morajo ponudniki upoštevati veljavno ceno ponujenega zdravila. Ponudniki so namreč pri pripravi ponudbe v enakem izhodiščnem položaju, če od enake osnove oz. od cene zdravila, veljavne na isti dan, določijo ponujeni popust. Če bi lahko ponudniki pri izpolnjevanju predračuna (katerega namen je predstavitev ponujenega popusta in vsebuje podatke, relevantne za razvrstitev ponudbe v okviru meril) upoštevali veljavne cene zdravil na različne trenutke, potem ponudbe ne bi bile medsebojne primerljive. Upoštevanje cen zdravil, veljavne na različne dneve, bi namreč lahko pripeljalo do situacije, ko bi se ponudba ponudnika, ki je na nižjo veljavno ceno ponudil nižji popust (npr. 10 % popusta na ceno 100 EUR, ki je veljavna dne X), glede na merila za oddajo javnega naročila uvrstila pred ponudbo ponudnika, ki je na višjo veljavno ceno ponudil višji popust (npr. 11 % popusta na ceno 110 EUR, ki je veljavna dne Y), čeprav takšna ponudba za naročnika ne bi bila ugodnejša, saj bi v obdobju izvajanja pogodbe (glede na 2. člen vzorca pogodbe) zdravilo nabavljal le po 10% popustu na veljavno ceno na dan dobave zdravila in ne po 11% popustu na veljavno ceno zdravila na dan dobave. Če pa bi oba ponudnika upoštevala ceno, veljavno na isti presečni dan (tj. 100 EUR ali 110 EUR), bi se ponudba ponudnika, ki je ponudil višji popust uvrstila pred ponudbo ponudnika, ki je ponudil nižji popust. V tem primeru bi bila ponudba ponudnika z višjim popustom za naročnika tudi dejansko ugodnejša, saj bi v obdobju izvajanja pogodbe (glede na 2. člen vzorca pogodbe) zdravilo nabavljal z 11% popustom na veljavno ceno na dan dobave zdravila in ne le z 10% popustom na veljavno ceno zdravila na dan dobave.

V zvezi z vprašanjem, ali je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določil presečni datum, in če ga je, kateri presečni datum je določil, gre ugotoviti, da je naročnik stolpec L predračuna poimenoval »cena/ponujeno pakiranje brez DDV, veljavna na dan 15. 4. 2019«, iz česar jasno izhaja, da so bili ponudniki dolžni vpisati ceno zdravila, ki je bila veljavna na dan 15. 4. 2019 oz. da so bili dolžni predstaviti končno ponudbeno vrednost, ki je relevantna v okviru merila za oddajo javnega naročila, ob upoštevanju cene zdravila, ki je bila veljavna na dan 15. 4. 2019. Tudi iz naročnikovega zapisana »izbrana veljavna cena – veljavna na dan 15. 4. 2019« (poglavje Povzetek predračuna – Rekapitualcija dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) izhaja naročnikova zahteva, da ponudniki vpišejo ceno, veljavno na dan 15. 4. 2019. Naročnik je v tem delu dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila tudi pojasnil, da je veljavna cena zdravila najvišja dovoljena cena ali dogovorjena cena. Naročnik je pri opredelitvi dogovorjene cene sicer res dodano zapisal »veljavna na dan dobave«, vendar zgolj zaradi navedenega zapisa ni mogoče sklepati, da je naročnik odstopil od zahteve, da ponudniki v predračun vpišejo veljavno ceno na dan 15. 4. 2019. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da vlagatelj v predračun ni vpisal cene zdravila, veljavne na dan 15. 4. 2019, pač pa je vpisal ceno, veljavno od 30. 5. 2019 dalje, naročniku ni mogoče očitati kršitev, ko je vlagateljevo ponudbo označil za neskladno z njegovimi zahtevami.

Tudi če bi sledili navedbam vlagatelja, da zaradi naročnikovega zapisa »dogovorjena cena, veljavna na dan dobave« glede dogovorjene cene ni relevanten presečni datum 15. 4. 2019 (pač pa je bil ta datum relevanten zgolj pri najvišji dovoljeni ceni), bi bilo potrebno ugotoviti, da vlagatelj predračuna ni izpolnil skladno z naročnikovimi zahtevami. Slediti vlagatelju, da cena, ki je veljavna na dan dobave, ne more biti cena, veljavna na dan 15. 4. 2019, saj na dan 15. 4. 2019 (ki je nastopil pred objavo obvestila o oddaji javnega naročila in posledično pred potekom roka za predložitev ponudb ter dobavo zdravila) do dobave zdravila še ni moglo priti, pomeni tudi, da cene, dogovorjene na dan 30. 5. 2019, ni mogoče šteti za ceno, veljavno na dan dobave, saj dne 30. 5. 2019 (ki je nastopil pred potekom roka za predložitev ponudb) do dobave zdravila še ni prišlo. Dobava zdravila je namreč bodoč dogodek, do katerega bo prišlo po oddaji ponudbe in po sklenitvi pogodbe. Na dan oddaje ponudbe ni mogoče predvideti datuma dobave zdravila, prav tako ni mogoče predvideti, kakšna bo cene zdravila na dan dobave. Naročnikov zapis »dogovorjena cena, veljavna na dan dobave« ne omogoča razlage, da so lahko ponudniki (ker pred potekom roka za oddajo ponudb ni mogoče navesti veljavne cene na dan dobave) pri pripravi ponudbe kot presečni datum upoštevali katerikoli datum do poteka roka za oddajo ponudb. V kolikor pred potekom roka za oddajo ponudb ni mogoče navesti dogovorjene cene, veljavne na dan dobave, to pomeni, da je naročnik v zvezi z dogovorjeno ceno določil nemogočo zahtevo oz. da je naročnik sicer formalno ponudnikom omogočil, da vpišejo bodisi najvišjo dejansko ceno ali dogovorjeno ceno, dejansko pa je od ponudnikov zahteval, da vpišejo najvišjo dovoljeno ceno, ker nemogoče zahteve glede dogovorjene cene ponudniki ne morejo izpolniti.

Pritrditi gre vlagatelju, da z vidika izvedbe javnega naročila presečni datum oz. dan 15. 4. 2019 ni relevanten, saj naročnik ne bo naročal zdravila po veljavni ceni, določeni na presečni datum oz. na dan 15. 4. 2019, kot tudi, da je glede na določbe ZZdr-2 relevantna veljavna cena na dan dobave (in ne na določen dan v preteklosti). Vendar pa gre ponoviti, da je cena zdravila, veljavna na dan 15. 4. 2019, relevantna v okviru izpolnjevanja predračuna in posledično v okviru razvrstitve ponudb glede na merila za oddajo javnega naročila. V fazi izvajanja pogodbe pa ta cena ne bo relevantna, pač pa bo relevantna veljavna cena zdravila na dan dobave, saj se bo ob vsaki dobavi cena zdravila uskladila (oz. »izračunala«) ob upoštevanju vsakokratne veljavne cene in ob upoštevanju (fiksnega) popusta, ki ga ponudniki opredelijo v predračunu.

V zvezi z očitki vlagatelja, da naročnikova odločitev predstavlja kršitev načela zagotavljanja konkurence med ponudniki in ustavno zagotovljene pravice do svobodne gospodarske pobude, gre pritrditi vlagatelju, da so ponudniki načeloma svobodni pri oblikovanju ponudbene cene. Vendar pa v obravnavanem primeru naročnik vlagateljeve ponudbe ni zavrnil, ker je vlagatelj ponudnik nižjo ceno od veljavne cene, ampak ker v predračunu ni navedel ustrezne veljavne cene. Vlagatelj je lahko svobodno oblikoval ponudbeno ceno (in je lahko ponudil nižjo ceno od veljavne cene), vendar pa je bil dolžan to nižjo ponudbeno ceno predstaviti ob upoštevanju naročnikovih zahtev, torej ob upoštevanju cene, veljavne na dan 15. 4. 2019, in ob upoštevanju višine popusta, katerega je ponudnik samostojno oblikoval. Ker torej naročnik ni določil, kakšna mora biti ponudbena cena, temveč je določil, na kakšen način jo morajo predstaviti, vlagatelj tudi ne more uspeti z očitki o kršitvi svobodne gospodarske pobude in načela zagotavljanja konkurence. Neutemeljene so tudi revizijske navedbe, da naročnik z določitvijo presečnega datuma omejuje ponudnike pri sklenitvi dogovora o ceni z ZZZS. Ponudniki (oz. imetniki dovoljenja oz. veletrgovci) so lahko tudi po 15. 4. 2019 sklenili dogovor z ZZZS o dogovorjeni ceni zdravila, vendar pa naknadno sklenjen dogovor z ZZZS ne pomeni, da ponudnikom pri pripravi ponudb ni bilo potrebno upoštevati zahtev, določenih v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Tudi če so imetniki dovoljenja oz. veletrgovci po 15. 4. 2019 sklenili dogovor z ZZZS o dogovorjeni ceni, so bili ponudniki v predračunu (še vedno) dolžni upoštevati ceno, veljavno na dan 15. 4. 2019.

Vlagatelj ne more utemeljiti naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila s sklicevanjem na ponudbeno vrednost ponudbe izbranega ponudnika in na ponudbeno vrednost njegove ponudbe (oz. z navajanjem, da se je njegova ponudba glede na merila za oddajo javnega naročila uvrstila na prvo mesto). Dejstvo, da se posamezna ponudba glede na merila za oddajo javnega naročila uvrsti na prvo mesto, še ne pomeni, da je naročnik takšno ponudbo dolžan ali upravičen izbrati, saj naročnik, ne glede na ekonomsko ugodnost ponudbe, skladno s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 naročila ne more oddati ponudniku, čigar ponudba je nedopustna oz. ni skladna z vnaprej določenimi zahtevami, kot je to v obravnavanem primeru vlagateljeva ponudba.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da tudi izbrani ponudnik v predračunu naj ne bi navedel veljavne cene ponujenega zdravila na dan 15. 4. 2019 (temveč naj bi navedel ceno, veljavno na dan 21. 7. 2019), gre ugotoviti, da je izbrani ponudnik ponudil zdravilo Inflectra 100 mg prašek za koncentrat za raztopino za infundiranje, nacionalna šifra zdravila 146332. Iz centralne baze zdravil je razvidno, da od dne 16. 7. 2018 dalje znaša najvišja dovoljena cena za to zdravilo 188,26 EUR (glej http://www.cbz.si/cbz/bzzdrzg.nsf/zgo/11906235). Tudi iz Seznama veljavnih cen zdravil z dne 15. 4. 2019, ki je objavljen na spletni strani JAZPM (https://www.jazmp.si/fileadmin/datoteke/seznami/SFE/Cene/cene_20190415.pdf), izhaja, da najvišja dovoljena cena za zdravilo, ki ga je ponudil izbrani ponudnik, od 1. 1. 2019 (torej tudi na dan 15. 4. 2019) znaša 188,26 EUR. Ker je iz ponudbe izbranega ponudnika razvidno, da je ta cena vpisana v predračunu izbranega ponudnika, Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam vlagatelja, da (tudi) izbrani ponudnik v predračun ni vpisal cene, veljavne na dan 15. 4. 2019.

Ker je že na podlagi navedenega potrebno ugotoviti neutemeljenost vlagateljeve zahteve za razveljavitev izpodbijane odločitve o oddaji naročila, Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni presojala, ali je vlagatelj na podlagi naročnikovega poziva ustrezno dopolnil ponudbo. Tudi če bi se namreč v predmetnem postopku pravnega varstva ugotovilo, da naročnik ni imel podlage za poziv na dopolnitev ponudbe (kot to zatrjuje vlagatelj) ali pa da je vlagatelj ustrezno dopolnil ponudbo, to ne bi moglo več vplivati na vsebinsko drugačno odločitev Državne revizijske komisije v tem postopku.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev pri sprejemu izpodbijane odločitve o oddaji javnega naročil. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Povrnitev stroškov postopka pravnega varstva je v vlogi, s katero se je izjasnil o zahtevku za revizijo, zahteval tudi izbrani ponudnik. Državna revizijska komisija je zahtevo izbranega ponudnika za povračilo stroškov zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve ter da posledično priglašeni stroški izbranega ponudnika niso bili potrebni (četrti in osmi odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 23. 12. 2019

Predsednica senata:
dr. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije









Vročiti:
– Odvetniška pisarna Jadek & Pensa, d.o.o., Tavčarjeva ulica 6, 1000 Ljubljana,
– Univerzitetni klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, 1000 Ljubljana,
– Odvetniška pisarna Karanović & Nikolić – Podružnica v Sloveniji, Dunajska cesta 167, 1000 Ljubljana,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
– v spis zadeve, tu.

Natisni stran