018-195/2019 Lekarniška zbornica Slovenije

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh kot predsednice senata, mag. Gregorja Šebenika kot člana senata in dr. Mateje Škabar kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava zdravil za potrebe javnih lekarniških zavodov za obdobje 48 mesecev«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je kot zagovornik javnega interesa vložil vlagatelj Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence, Dunajska cesta 58, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Lekarniška zbornica Slovenije, Vojkova cesta 48, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 11. 12. 2019

odločila:

Zahtevek za revizijo je utemeljen.

Obrazložitev:

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 29. 7. 2019 objavil na portalu javnih naročil pod številko objave JN005403/2019-B01.

Vlagatelj je z vlogo z dne 8. 11. 2019 na naročnika naslovil vlogo »Zahteva za pravno varstvo javnega interesa (Zahtevek za revizijo)«, s katero zahteva razveljavitev predmetnega postopka oddaje javnega naročila. V obrazložitvi zahtevka zatrjuje, da je naročnik ravnal na način, ki predstavlja kršitev načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člena Zakona o javnem naročanju – Uradni list RS, št. 91/2015 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) in kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (4. člen ZJN-3), in sicer z določitvijo meril ter oblikovanjem sklopov. Posamezne kršitve vlagatelj utemeljuje z naslednjimi argumenti:

- Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil, da morajo ponudniki ponudbo oddati po ceni, regulirani s strani Javne agencije Republike Slovenije za zdravila in medicinske pripomočke (v nadaljevanju: JAZMP), omejil pa je tudi popuste pri merilih »predčasna plačila« in »ugodnosti. S tem je ponudnikom onemogočil, da bi konkurirali s ceno. Oblikovanje cen mora biti svobodno, kar vključuje tudi možnost njihovega diferenciranja. Gre za poslovno odločitev vsakega ponudnika, v katero je mogoče posegati le toliko, kolikor izrecno dopuščajo predpisi. Oblikovanje cen zdravil urejata Zakon o zdravilih (Uradni list RS, št. 17/2014; v nadaljevanju: ZZdr-2) in Pravilnik o določanju cen zdravil za uporabo v humani medicini (Uradni list RS, št. 32/2015 in spremembe; v nadaljevanju: Pravilnik). ZZdr-2 določa, da so cene zdravil lahko nižje od njihovih najvišjih cen na podlagi sklenjenega dogovora med veletrgovci in nosilci lekarniške dejavnosti, pri čemer zakonodaja ne določa najnižjih dovoljenih dogovorjenih cen. Prisilni predpisi ne zapovedujejo oddaje ponudb z reguliranimi cenami zdravil, zato ni razloga, ki bi upravičil omejevanje oblikovanja ponudbenih cen z določanjem zgornje in spodnje meje popustov.
- Naročnik izvaja naročilo za 23 javnih lekarniških zavodov in URI Soča. Predmet naročila je razdeljen na 73 zelo obsežnih sklopov, ki so oblikovani po posameznih zavodih, pri čemer je za vsak zavod oblikovanih več sklopov. Število sklopov za posamezen zavod se razlikuje, vsak sklop pa vsebuje različno število zdravil. Po različnih sklopih posameznega zavoda se posamezna zdravila tudi ponavljajo. Naročnik po mnenju vlagatelja ni navedel utemeljenih razlogov za takšno razdelitev. Cilj delitve naročila na več sklopov je v gospodarnosti in učinkovitosti naročila, saj se na manjše sklope lahko prijavi več ponudnikov. Ob tem je treba upoštevati razmere na trgu prodaje zdravil. Javnim lekarniškim zavodom večino zdravil na trgu prodajo veletrgovci z zdravili, ki se uvrščajo med veletrgovce s celotnim asortimanom zdravil. Po vedenju vlagatelja na območju Slovenije delujejo trije večji veletrgovci. Trg je močno skoncentriran in oligopolen, kjer se majhno število trgovcev medsebojno pozna in utegne priti do nedovoljenega dogovarjanja. Večje število ponudnikov predstavlja večjo konkurenco in oddaja ponudb pod ugodnejšimi pogoji. Naročnik je razpisno dokumentacijo oblikoval na način, da je s spornim pogojevanjem oddaje ponudb po reguliranih cenah in omejevanjem popustov ponudnikom odrekel avtonomijo določanja cen, poleg tega pa lahko pogoje izpolnijo le obstoječi veletrgovci z zdravili, ki razpolagajo s celotnim asortimanom zdravil. Poleg tega je naročnik vključil dodatno zahtevo, ki oligopolni značaj trga še dodatno krepi, saj je določil, da bo lahko posamezni ponudnik na ravni skupine izbran le v enem sklopu oznake A. Pri večini javnih zavodov so oblikovani trije sklopi z oznako A, na trgu pa obstajajo prav trije večji trgovci z zdravili. Obstoj oligopolne strukture sam po sebi ni problematičen, problematično pa je zmanjšanje konkurence med udeleženci, kar lahko vodi v monopolne cene.

Vlagatelj zaključuje, da je naročnik v predmetnem postopku s pogojevanjem oddaje ponudb po reguliranih cenah in omejevanjem popustov ponudnikom odrekel avtonomijo oblikovanja ponudbenih cen, oblikovanje velikih sklopov pa bo utrdilo oligopolni položaj na trgu. Naročnik je olajšal usklajeno nastopanje ponudnikov na trgu zdravil, ki je bilo pred časom že predmet obravnave v postopkih pred vlagateljem in pristojnih sodišč, namesto da bi zagotavljal konkurenco med ponudniki in gospodarno ter učinkovito porabo javnih sredstev. Glede določanja pogojev in meril se je izreklo tudi Računsko sodišče, ki je ugotovilo, da bi lekarne morale kasneje dobljene popuste upoštevati pri pripravi zahtevkov Zavodu za zdravstveno zavarovanje Slovenije in da predpisi s področja javnega naročanja in zdravil ne preprečujejo konkurence s popusti, ki bi bili izkazani v knjigovodski listini dobavitelja, ki je podlaga za zaračunavanje zdravil. Računsko sodišče je ugotovilo, da so javni lekarniški zavodi dajali popuste zunaj postopka javnega naročila in jih na ta način obdržali zase, v breme javnih sredstev, predmetno naročilo pa takšno prakso nadaljuje. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

Naročnik je dne 20. 11. 2019 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da ne more vplivati na obstoječo zakonodajo in način financiranja lekarniške dejavnosti, mora pa postopati skladno s pravili javnega naročanja. Zakonodaja na področju trga zdravil je neusklajena, prav tako ni ustrezna ureditev financiranja in položaja lekarn, izvedba javnih naročil s strani javnih lekarniških zavodov pa predstavlja unikum v Republiki Sloveniji. Naročnik v nadaljevanju odgovarja na posamezne očitke iz zahtevka za revizijo:

- Naročnik citira določbe ZZdr-2 in navaja, da veljavna cena postane najnižja cena zdravila, ki jo ponujajo poslovni subjekti na trgu zdravil. Dogovor med izvajalci lekarniške dejavnosti v postopkih javnega naročanja predstavlja veljavno ceno, ki jo morajo uporabljati vsi uporabniki javnih sredstev. To pomeni, da če se na trgu ponuja nižja cena od najvišje dovoljene cene, postane ta veljavna in so jo posledično dolžni uporabljati vsi poslovni subjekti, ki uporabljajo ali izdajajo zdravila, če je na trgu več veljavnih cen, pa je treba uporabljati najnižjo. Naročnik navaja, da bi v primeru, če bi se dopustilo konkuriranje s ponudbeno ceno, to pomenilo, da ne bi mogel izbrati posameznega ponudnika, čeprav bi bil najugodnejši, če bi v nekem drugem sklopu drug ponudnik za enako zdravilo ponudil nižjo ceno. Vlagatelj želi predstaviti, da je edina pravilna rešitev razdelitev vsakega zdravila v svoj sklop, torej 3.600 sklopov, pri čemer ni mogoče oblikovati sklopa na način, da bi se zdravilo nanašalo na posamezen lekarniški zavod, saj bi v primeru, če bi se zdravilo pojavilo v dveh sklopih, obstajala omejitev, da se v enem sklopu ne bi moglo izbrati ponudnika, ki bi ponujal višjo ceno. Takšno oblikovanje predmeta cene in merila najnižje cene je nevzdržno, ker lekarne nimajo usposobljenega kadra, ki bi vodil evidenco za vsak sklop posebej, poleg tega pa obstaja dvom, da se ponudniki na tako oblikovane sklope ne bi odzvali. Sprememba cene zdravila bi predstavljala tudi spremembo pogodbe v merilu, kar pa ni dopustno. Zato se je naročnik odločil, da kot izhodišče vzame cene zdravil iz Centralne baze zdravil, ki so trenutno veljavne cene in ne najvišje dovoljene cene, hkrati pa ponudnikom omogočajo, da konkurirajo v merilih, ki se ne bodo spreminjala. Ker cena ni merilo za izbor, se cene lahko spreminjajo skladno s pravili ZZdr-2 in dobavitelji so dolžni ponuditi po veljavni ceni. Naročnik ne zanika, da ni mogoče podati nižje cene od najvišje dovoljene, vendar ker ta postane zavezujoča za vse akterje, spreminjanje cene in neizbor ponudnika glede na ZJN-3 ni dopustno. Oblikovanje sklopov po kriteriju učinkovine ne pride v poštev, saj morajo lekarne izdati zdravilo, kot je navedeno na receptu. Naročnik tako navaja, da merila najnižje cene ni mogoče uporabiti, ker dogovor o znižanju cene učinkuje na vse porabnike ali izdajatelje zdravil in se s tem spreminja merilo najnižja cena vsaj 2x letno, hkrati pa bi to terjalo preko 3.600 sklopov samo za zdravila na recept. Naročnik zavrača tudi očitke, da spodbuja usklajeno ravnanje ponudnikov na trgu zdravil, v zvezi z očitki o kartelnem dogovarjanju pa navaja, da je bila zakonodaja v času presoje drugačna. V zvezi s poročilom Računskega sodišča naročnik navaja, da je sam popuste transparentno uvrstil med merila za izbor, in opozarja, da je Računsko sodišče izpostavilo tudi vprašanje ustreznosti zakonodaje. Lekarne so določile takšna merila, ki jim omogočajo gospodarno poslovanje. S tem, ko bi ponudniki konkurirali s ceno zdravila, lekarne ne bi poslovale bolj gospodarno, temveč ravno nasprotno, saj Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije plača ceno zdravila, kot je na računu, in se morebiten prihranek ne povrne lekarni. V sedanjem načinu naročnik ugodnosti na obseg dobav nameni za razvoj lekarniške dejavnosti in bolj kakovostne storitve, v nekaterih primerih pa za izvajanje potreb občin ustanoviteljev, medtem ko bi konkuriranje s ceno zdravila lahko povzročilo znižanje cene zdravila, vendar bi moral Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije izpad prihodka lekarn nadomestiti z zvišanjem vrednosti lekarniške točke.
- Naročnik ne more vplivati na morebitne nezakonite dogovore med ponudniki na trgu. Javno naročilo je razdelil na 73 sklopov, zato ni mogoče trditi, da se ustvarjajo možnosti za kartelni dogovor. S tem, ko je naročnik omejil, da je lahko ponudnik izbran le v enem sklopu A na ravni skupine, je onemogočil, da bi bil le en ponudnik izbran na ravni lekarne. To pomeni, da bi posamezni naročnik izbral vsaj dva ponudnika v sklopu A na ravni posameznega javnega zavoda. Naročnik s tem omejuje, da bi bil en ponudnik izbran v več kot enem sklopu A na ravni posameznega javnega zavoda, in ne krepi oligopolnega položaja. Naročnik želi na ravni posameznega javnega zavoda pridobiti več ponudnikov, saj mora zagotoviti nemotene in stalne dobave zdravil, ob določitvi predmeta naročila pa je upošteval obstoječe stanje na trgu in dosedanje izkušnje z dobavitelji. Ponudniki se ne morejo dogovarjati za cene na trgu, ker cena ni merilo za izbor.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 20. 11. 2019 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V zvezi z revizijskimi navedbami, da je naročnik kršil določbe ZJN-3 s tem, ko pogojuje oddajo ponudb po reguliranih cenah in omejuje popuste, ki jih vrednoti v okviru posameznih meril, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je vsebinsko enake revizijske navedbe obravnavala že v revizijskem postopku, ki ga je z vložitvijo zahtevka za revizijo začela družba SALUS, d. o. o., in se je vodil pod št. 018-149/2019. S sklepom št. 018-149/2019-21 je Državna revizijska komisija ugodila zahtevku za revizijo in na podlagi ugotovitve, da je naročnik merila določil v nasprotju z določbami ZJN-3, razveljavila celoten postopek oddaje javnega naročila, naročniku pa naložila, naj v primeru, če bo izvedel nov postopek, dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ustrezno spremeni.

Svojo odločitev, kot je razvidna iz sklepa št. 018-149/2019-21, je Državna revizijska komisija utemeljila z naslednjo obrazložitvijo:

»Merila so element za vrednotenje in medsebojno primerjavo ponudb. Gre za razlikovalne znake med (dopustnimi) ponudbami, katerih izbira odraža naročnikovo presojo pomembnosti posameznih okoliščin, povezanih s predmetom ali izvedbo naročila. Izhodišče za oblikovanje meril v postopkih javnega naročanja predstavlja 84. člen ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da naročnik javno naročilo odda na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe. Ekonomsko najugodnejša ponudba je temeljni koncept ZJN-3 pri oblikovanju meril. Njegov namen je, da naročnik naročilo dodeli tistemu ponudniku, katerega ponudba je med vsemi ostalimi ponudbami najboljša z ekonomskega vidika. Kot izhaja iz 89. točke preambule Direktive 2014/24/EU, so merila, ki merijo ekonomsko najugodnejšo ponudbo, pravzaprav namenjena temu, da ugotovijo, katera ponudba ponuja najboljše razmerje med ceno in kakovostjo.

Ekonomsko najugodnejša ponudba se glede na drugi odstavek 84. člena ZJN-3 določi na podlagi cene ali stroškov, ob uporabi pristopa stroškovne učinkovitosti, na primer z izračunom stroškov v življenjski dobi (katerega način je podrobneje opredeljen v 85. členu ZJN-3), in lahko zajema tudi najboljše razmerje med ceno in kakovostjo, ocenjeno na podlagi meril, ki se nanašajo na kakovost ter okoljske ali socialne vidike, povezane s predmetom javnega naročila. Naročniki imajo v okviru navedenih zakonskih izhodišč možnost, da vrednotijo oz. primerjajo zlasti cenovne vidike ponudb (npr. primerjava ponujenih cen predmeta naročila skupaj z ostalimi stroškovnimi elementi, ki so posredno ali neposredno povezani s ceno blaga, kot so npr. stroški uporabe, vzdrževanja, dobave, delovanja, razgradnje itd.), lahko pa poleg cenovnih vidikov upoštevajo tudi druga merila, ki odražajo kakovostne, tehnične, trajnostne, socialne in druge necenovne vidike naročila. Gre torej za vrednostno tehtanje in primerjanje prednosti oz. slabosti posameznih kakovostnih elementov ponudbe v primerjavi s ceno in ostalimi stroški ter iskanje optimalnega razmerja med obojim.

Posamezna merila so v ZJN-3 našteta primeroma, zato je določitev posameznih meril, na podlagi katerih bo naročnik v konkretnem primeru poiskal najboljše razmerje med ceno in kakovostjo, prepuščeno naročniku. ZJN-3 kot možna merila, na podlagi katerih lahko naročnik vrednoti in primerja necenovne oz. nestroškovne vidike ponudbe, torej merila, ki se nanašajo na kakovost, okoljske ali socialne vidike, v drugem odstavku 84. člena primeroma našteva:

a) kakovost, vključno s tehničnimi prednostmi, estetske in funkcionalne lastnosti, dostopnost, oblikovanje, prilagojeno vsem uporabnikom, socialne, okoljske in inovativne značilnosti ter trgovanje in pogoje v zvezi z njim;
b) organiziranost, usposobljenost in izkušenost osebja, ki bo izvedlo javno naročilo, če lahko kakovost osebja bistveno vpliva na raven izvedbe javnega naročila;
c) poprodajne storitve, tehnično pomoč in pogoje dobave, kot so datum dobave ali dokončanja del, postopek dobave ali izvedbe in trajanje dobav ali del.

ZJN-3 v tretjem odstavku 84. člena določa, da je stroškovni dejavnik lahko tudi fiksna cena ali fiksni strošek, če gospodarski subjekti na njihovi podlagi med seboj konkurirajo zgolj v zvezi z merili kakovosti, pri čemer pa pri naročanju naročil, kot so storitve izdelave računalniških programov, arhitekturne in inženirske storitve ter prevajalske in svetovalne storitve, naročnik ne sme uporabiti le merila cene (četrti odstavek 84. člena ZJN-3).

Navedena zakonska izhodišča naročniku nalagajo, da v vsakem konkretnem postopku oddaje javnega naročila, upoštevajoč specifičnosti predmeta javnega naročila in lastne potrebe, presodi, kaj v danem primeru zanj predstavlja največjo korist za vloženi denar (ekonomsko najugodnejšo ponudbo) in kako naj pri vrednotenju ponudb na transparenten način upošteva različne vidike predmeta javnega naročila, kot so npr. cena, kakovost in druge komercialne, socialne in/ali okoljevarstvene dejavnike. S tem, ko ZJN-3 zgolj primeroma navaja nekatera cenovna in necenovna merila, na podlagi katerih je mogoče ugotavljati najboljše razmerje med ceno in kakovostjo, naročniku pravzaprav daje na voljo neizčrpen seznam možnih meril za oddajo javnega naročila (prim. 92. točko preambule Direktive 2014/24/EU). Medtem ko je določitev konkretnih meril v vsakem postopku oddaje javnega naročila v pristojnosti naročnika, pa je seveda treba upoštevati, da ZJN-3 določa tudi splošna oz. načelna izhodišča, ki jih mora naročnik upoštevati pri oblikovanju kateregakoli merila, bodisi cenovnega oz. stroškovnega merila bodisi merila, ki se nanaša na kakovostne, tehnične, trajnostne, socialne ali druge necenovne vidike naročila. Splošna izhodišča za določitev meril predstavljajo že temeljna načela javnega naročanja, ki so povzeta v petem odstavku 84. člena ZJN-3. Slednji določa, da morajo biti merila za oddajo javnega naročila nediskriminatorna, sorazmerna in povezana s predmetom javnega naročila. Nediskriminatornost se nanaša na določitev ocenjevalnih kriterijev – merila, katerih temeljni namen je sicer prav razlikovanje in razvrščanje ponudb od najbolj do najmanj ugodne, morajo biti določena tako, da naročnik ponudbe razlikuje in razvršča na podlagi okoliščin, ki so objektivno opravičljive, ne pa na podlagi okoliščin, ki predstavljajo neupravičeno diskriminacijo, zlasti na podlagi krajevnih, stvarnih ali osebnih okoliščin. Merilo je sorazmerno, če je z njim dejansko mogoče doseči cilj, ki ga ocenjevanje ponudb po merilih zasleduje – identifikacija ekonomsko najugodnejše ponudbe oz. izbira tiste ponudbe, ki naročniku dejansko zagotavlja najboljše razmerje med ceno in kakovostjo. Povezanost merila s predmetom javnega naročila pa pomeni, da se mora merilo nanašati na sam predmet naročila, ne pa morda na kakšne druge okoliščine, povezane z osebo ponudnika. Peti odstavek 84. člena ZJN-3 vzpostavlja domnevo, da je merilo povezano s predmetom javnega naročila, če se nanaša na gradnje, blago ali storitve, ki jih je treba zagotoviti v skladu z javnim naročilom, in sicer v katerem koli pogledu in na katerikoli stopnji njihove življenjske dobe, vključno z dejavniki, povezanimi s posebnim postopkom proizvodnje, zagotavljanja ali trženja teh gradenj, blaga ali storitev, ali s posebnim postopkom za drugo stopnjo njihove življenjske dobe, tudi če takšni dejavniki vsebinsko niso del njih.

V skladu s šestim odstavkom 84. člena ZJN-3 merila tudi ne smejo biti določena tako, da je z njimi naročniku podeljena neomejena svoboda pri izbiri najugodnejše ponudbe. Navedeno pomeni, da morajo biti merila za izbiro in z njimi povezana metoda vrednotenja ponudb vnaprej (v objavi oz. razpisni dokumentaciji) določena na način, ki omogoča objektivno primerjavo in ocenjevanje ponudb, kakor tudi naknadno preverjanje rezultatov ocenjevanja, ki ga je izvedel naročnik. Iz tega razloga je v zakonu določeno, da morajo merila zagotoviti možnost učinkovite konkurence in da jih morajo spremljati podrobni opisi, ki omogočajo učinkovito preverjanje informacij, ki jih ponudniki predložijo z namenom, da se oceni, kako njihova ponudba izpolnjuje posamezno merilo za oddajo javnega naročila. ZJN-3 v sedmem odstavku 84. člena določa tudi, da mora naročnik v dokumentaciji določiti relativno utež, ki jo dodeli vsakemu merilu, izbranemu za določitev ekonomsko najugodnejše ponudbe, razen če se zanjo odloči le na podlagi najnižje cene. Uteži se lahko opredelijo z določitvijo razpona z ustrezno največjo razliko. Kadar uteži ni mogoče navesti zaradi objektivnih razlogov, naročnik navede merila v padajočem zaporedju po pomembnosti.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik merila določil v 10. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (Merilo in ponudbena cena), v kateri je zapisal:

»Predmet javnega naročila je dobava zdravil, ki so uvrščena v Centralno bazo zdravil (v nadaljevanju CBZ) in imajo eno izmed vrsto dovoljenja, na podlagi katerega je zdravilo v prometu v Republiki Sloveniji, kot je navedeno v točki 1 te razpisne dokumentacije in katerih cena je skladno z Zakonom o zdravilih (Uradni list RS, št. 17/14, v nadaljevanju: ZZdr-2) določena s strani JAZMP. JAZMP določa ceno zdravil na podlagi zakonskih določb in določb aktualnega pravilnika (Pravilnik o določanju cen zdravil za uporabo v humani medicini (Uradni list RS, št. 32/15, 15/16, 19/18 in 11/19) in regulirano ceno zdravil objavlja v CBZ.

Glede na dejstvo, da je cena zdravila regulirana s strani JAZMP morajo ponudniki ponuditi zdravila po ceni, ki na dan poteka roka za oddajo ponudbe veljajo in so določene v xml. obliki v CBZ (ker je cena regulirana ponudnik v popis zdravil ne vpisuje cene zdravil). Merilo za izbor ekonomsko najugodnejše ponudbe v posameznem sklopu predstavljajo merila, kot izhajajo iz tega poglavja in prilog, ob upoštevanju regulirane cene zdravil.«

V nadaljevanju 10. točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je naročnik določil naslednja merila: popust na predčasna plačila, ugodnosti za obseg dobav, čas dobav, sortiranost zdravil ter druga merila. Med druga merila je naročnik uvrstil digitalizacijo poslovanja, logistični popust za nabavo in dobavo v transportnih pakiranjih ter dostavo magistralnih zdravil med poslovnimi enotami naročnika in drugimi izvajalci lekarniške dejavnosti. Posamezna merila je naročnik ovrednotil v preglednici »Merila«. Pri merilu »popust na predčasna plačila« je naročnik predvidel, da bo ponudnikom dodeljeval točke na podlagi popustov, ki jih bodo ti ponudili za primere predčasnih plačil v določenih rokih po prejemu računa oz. dobavi blaga, pri čemer je v posameznih sklopih določil različne načine določanja predčasnih plačil. Tako je npr. v sklopih 01A1, 01A2 in 01A3 določil, da bodo ponudniki prejeli točke glede na popust v odstotku vrednosti računa za predčasna plačila v roku 15 dni, pri čemer bodo za popust v višini 0,25 % prejeli 15 točk, za popust v višini 0,2 % 10 točk, za popust v višini 0,15 % pa 5 točk. V sklopih 03A1 in 03A2 je naročnik npr. določil, da bodo ponudniki prejeli točke glede na popust v odstotku vrednosti računa za vsak dan predčasnega plačila, pri čemer bodo za popust v višini 0,007 % prejeli 2 točki, za popust v višini 0,009 % 4 točke, za popust v višini 0,011 % pa 6 točk. V sklopih 04A1, 04A2 in 04A3 pa je naročnik npr. določil, da bodo ponudniki prejeli točke glede na priznan minimalen popust v % na celotno vrednost računov, pri čemer bodo ponudniki, ki bodo za plačila v 8 dneh po prejemu računa ponudili popust v višini 0,30 %, prejeli 10 točk, ponudniki, ki bodo za plačila v 9 do 15 dneh po prejemu računa ponudili popust v višini 0,20 %, bodo prejeli 7 točk, ponudniki, ki bodo za plačila v 16 do 20 dneh po prejemu računa ponudili popust v višini 0,10 %, bodo prejeli 3 točke, ponudniki, ki bodo za plačila v 21 do 30 dneh po prejemu računa ponudili popust v višini 0,00 %, pa točk ne bodo prejeli. Vsem različnim načinom določanja dodeljevanja točk v primeru predčasnih plačil po posameznih slopih je skupno to, da je naročnik v tabele sam vpisal posamezne odstotke popustov, ki jih lahko ponudijo ponudniki, pri čemer je določil najnižji in najvišji možni odstotek popusta, ponudniki pa lahko z obkroževanjem zgolj izberejo eno izmed vnaprej določenih stopenj popusta, pri čemer nimajo možnosti, da ponudijo drugačno (višjo ali nižjo) stopnjo popusta. Podobno je naročnik določil tudi merilo »ugodnosti za obseg dobav«, v okviru katerega je predvidel dodeljevanje točk ponudnikom za ugodnosti, ki jih bodo podali za obseg dobav. V okviru merila »ugodnosti za obseg dobav« morajo ponudniki za posamezne sklope obkrožiti višino ugodnosti v odstotku za predvideno vrednost dobav v obdobju enega leta. Tako npr. ponudniki v sklopih 01A1, 01A2 in 01A3 za delež ugodnosti v višini 1,80 % prejmejo 10 točk, za delež ugodnosti v višini 1,90 % prejmejo 40 točk, za delež ugodnosti v višini 2,00 % pa prejmejo 70 točk.

Dodeljevanje točk na podlagi ponujenih popustov je naročnik predvidel tudi v okviru meril »digitalizacija poslovanja« in »logistični popust za nabavo in dobavo v transportnih pakiranjih«. V okviru merila »digitalizacija poslovanja« bo naročnik v posameznih sklopih ponudnikom dodeljeval točke glede na okoliščino, ali zagotavljajo elektronsko poslovanje oz. dobavo blaga preko elektronske dobavnice v okviru računalniške izmenjave podatkov in naročniku iz tega naslova priznavajo določene popuste. Tako bo npr. ponudnik v primeru, ko bo v sklopih 04A1, 04A2 in 04A3 zagotavljal popust na vrednost posameznega naročila v višini od 0 do 0,2 %, prejel 0 točk, ponudnik, ki bo zagotavljal popust v višini od 0,2 do 0,3 %, bo prejel 4 točke, ponudnik, ki bo zagotavljal popust v višini 0,3 % ali več, pa bo prejel 8 točk. V okviru merila »logistični popust za nabavo in dobavo v transportnih pakiranjih« je naročnik predvidel dodeljevanje točk v primeru, če bo ponudnik v sklopih 10A1 in 10A2 ponudil logistični popust za nabavo in dobavo v transportnih pakiranjih (bal pakiranja), pri čemer bo v primeru, če logističnega popusta ne prizna oz. je ta manjši od 0,3 %, prejel 0 točk, v primeru popusta v višini 0,3 % bo prejel 1 točko, v primeru popusta v višini 0,4 % bo prejel 3 točke, v primeru popusta v višini 0,5 % ali več pa bo prejel 5 točk. Tudi pri merilih »digitalizacija poslovanja« in »logistični popust za nabavo in dobavo v transportnih pakiranjih« je naročnik predvidel dodeljevanje točk na podlagi vnaprej določenih popustov, s to razliko, da je naročnik v tem delu predvidel možnost višjega popusta (0,3 % ali več oz. 0,5 % ali več), vendar pa morebitnega višjega popusta naročnik ni niti ovrednotil niti ni razvidno, na kakšen način ga lahko ponudnik sploh ponudi.

Pri ostalih merilih (čas dobav, sortiranost zdravil in dostava magistralnih zdravil med poslovnimi enotami naročnika in drugimi izvajalci lekarniške dejavnosti) naročnik ne bo dodeljeval točk na podlagi vnaprej določenih popustov, temveč na podlagi časa, v katerem bodo ponudniki izvedli dobave, oz. na podlagi okoliščine, ali bodo ponudniki v primeru, kadar lekarne ne shranjujejo in izdajajo zdravil preko robotskega sistema, dobave zagotovil na tak način, da bodo enaka zdravila medsebojno povezana z ovojem ali elastiko in tako zaščitena, da se ne gibajo prosto po transportnih zabojnikih.

V zvezi z načinom izpolnjevanja obrazca ponudbenega predračuna je naročnik v 10. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določil:

»Ponudnik izpolni obrazec Ponudbeni predračun tako, da izbere eno izmed danih možnosti merila ekonomsko najugodnejše ponudbe za sklop (obkroži zaporedno številko), kot izhaja iz navodil v tem poglavju in v vsebini, kot izhaja iz Preglednice Merila.

Ponudnik izpolni obrazec ponudbeni predračun za vsak sklop posebej tako, da navede za kateri sklop ponudbo oddaja ter iz preglednice Merila v lasten dokument prenese podatke o merilih v posameznem sklopu (prenese celotno preglednico, ki se nanaša na posamezni sklop) in jasno označi svojo izbiro danih možnosti v okviru posameznega merila. Tako pripravljen in izpolnjen dokument iz katerega jasno izhajajo podatki o sklopu za katerega se oddaja ponudba (ponudnik v preglednici za sklop za katerega oddaja ponudbo, jasno navede oznako sklopa (in izbriše podatke o sklopu, ki imajo enako merilo, vendar ponudnik v tem sklopu ne oddaja ponudbe) in izbrane možnosti meril, se v sistemu e-JN naložijo v zavihek »Ponudbeni predračun«.«

Iz povzetih delov razpisne dokumentacije izhajajo tri ugotovitve. Prvič, naročnik od ponudnikov zahteva, da zdravila ponudijo po cenah, ki veljajo na dan poteka roka za oddajo ponudbe in jih JAZMP določi v centralni bazi zdravil. Naročnik torej ne dopušča, da ponudniki cene zdravil določijo sami oz. da ponudijo cene, ki bi bile nižje od tistih, ki so kot najvišje določene v centralni bazi zdravil (kar v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, priznava tudi naročnik sam). Drugič, naročnik je določil vrsto meril, na podlagi katerih bo ocenjeval ekonomsko ugodnost posameznih ponudb, pri čemer bo pri nekaterih merilih upošteval popuste, povezane z določenimi posebnimi okoliščinami (predčasna plačila, obseg dobav, digitalizacija poslovanja in transportna pakiranja), pri ostalih pa bo meril čas dobav oz. okoliščino, ali ponudnik zagotavlja sortiranost zdravil. Naročnik je torej popuste predvidel le v primeru, ko bodo podane posebne okoliščine, ne pa v smislu splošnih popustov na najvišje cene, ki jih določa JAZMP. In tretjič, naročnik je posamezne popuste oblikoval v razrede in jih določil vnaprej, poleg tega pa je določil tudi najvišje možne popuste. To pomeni, da morajo ponudniki ponuditi le tiste stopnje popustov, ki jih je določil naročnik, in da pri tem ne smejo ponuditi višjih popustov. Pri merilih »digitalizacija poslovanja« in »logistični popust za nabavo in dobavo v transportnih pakiranjih« je naročnik sicer predvidel možnost višjega popusta (0,3 % ali več oz. 0,5 % ali več), vendar ni določil niti načina določitve morebitnega višjega popusta niti ga ni ovrednotil. Posledično to pomeni, da ponudnik, ki npr. pri merilu »digitalizacija poslovanja« ponudi popust v višini 1 %, prejme enako število točk kot ponudnik, ki ponudi popust v višini 0,3 %.«

V nadaljevanju sklepa št. 018-149/2019-21 je Državna revizijska komisija v zvezi z navedbami naročnika, da zaradi določil ZZdr-2 v konkretnem javnem naročilu ni mogoče konkurirati s ceno, zato ta ni merilo za izbor, zapisala še:

»Z naročnikovo trditvijo, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni mogoče konkurirati s ceno, se ni mogoče strinjati. Res je sicer, da za področje določanja cen zdravil velja posebna ureditev ZZdr-2 in na njegovi podlagi sprejetih podzakonskih aktov, zaradi česar se cene zdravil, ki so financirana iz javnih sredstev, ne oblikujejo prosto na trgu. Vendar pa iz ZZdr-2 ne izhaja, da cene zdravil v primeru, kadar jih v postopkih oddaje javnih naročil naročajo javni zavodi, ne bi smele biti nižje od najvišjih določenih in da posledično v postopkih javnega naročanja konkuriranje s cenami zdravil ni mogoče.

ZZdr-2 v 156. členu določa, da se cene zdravil oblikujejo prosto po pogojih trga, razen v primerih, določenih z ZZdr-2. V skladu s prvim odstavkom 158. člena se najvišja dovoljena cena določi zdravilom za uporabo v humani medicini, ki so lahko v prometu v skladu s prvim ali drugim odstavkom ali tretjo alinejo tretjega odstavka 20. člena ZZdr-2 ter so financirana iz javnih sredstev oz. so namenjena za financiranje iz javnih sredstev. Tem zdravilom najvišjo ceno na podlagi vloge določi JAZMP. V skladu s prvim odstavkom 163. člena ZZdr-2 morajo poslovni subjekti, ki kupujejo in prodajajo oz. izdajajo zdravila, uporabljati veljavno ceno zdravila, veljavna cena zdravila za uporabo v humani medicini pa je v skladu z drugim odstavkom 163. člena ZZdr-2 lahko:

- izredna višja dovoljena cena zdravila,
- najvišja dovoljena cena zdravila,
- nižja cena zdravila od najvišje dovoljene na podlagi dogovora iz prvega odstavka 159. člena tega zakona,
- cena iz drugega odstavka 159. člena ZZdr-2,
- najvišja dovoljena cena z obveznim popustom iz 160. člena ZZdr-2 ali
- cena zdravila, ki je oblikovana prosto po pogojih trga za zdravila, ki niso financirana iz javnih sredstev oziroma niso namenjena za financiranje iz javnih sredstev.

ZZdr-2 v tretjem odstavku 163. člena izrecno določa, da so cene iz 1. do 5. alineje drugega odstavka 163. člena ZZdr-2 najvišje cene zdravil, pri čemer poslovni subjekti ne smejo prodajati zdravila nad to ceno, lahko pa pod njo. V skladu s prvim odstavkom 159. člena ZZdr-2 so cene zdravil lahko nižje od njihovih najvišjih dovoljenih cen oziroma izrednih višjih dovoljenih cen na podlagi sklenjenega dogovora med imetniki dovoljenja iz prvega odstavka 158. člena ZZdr-2 ali veletrgovci ter:

- nosilci zdravstvenega zavarovanja, ki poravnavajo stroške izdanih zdravil,
- izvajalci zdravstvene dejavnosti, financirane iz javnih sredstev, v postopkih javnega naročanja,
- izvajalci lekarniške dejavnosti, financirane iz javnih sredstev, v postopkih javnega naročanja,
- poslovnimi subjekti, v katerih se za njihove varovance oziroma varovanke izvajajo zdravstvene storitve v programih socialnega varstva,
- Slovensko vojsko za namen podpore zdravstvene oskrbe njenih pripadnikov ali
- nosilci sistemskih pristojnosti na področju javnega zdravja in državnih blagovnih rezerv.

Iz citiranih določb ZZdr-2 je razvidno, da JAZMP v primerih, kadar so zdravila financirana iz javnih sredstev, določi najvišjo dovoljeno ceno, ta pa je ena izmed veljavnih cen, ki jih morajo obvezno uporabljati poslovni subjekti, ki kupujejo in prodajajo oz. izdajajo zdravila. Poleg najvišje dovoljene cene je lahko veljavna cena tudi nižja cena, za katero se izvajalci lekarniške dejavnosti, financirane iz javnih sredstev, dogovorijo z veletrgovci v postopkih javnega naročanja. Izvajalci lekarniške dejavnosti se torej v postopkih javnega naročanja lahko dogovorijo za nižje cene z veletrgovci, kar jasno izhaja tako iz prvega odstavka 159. člena ZZdr-2 kot tudi iz tretjega odstavka 163. člena ZZdr-2.

Dejstvo, da se lahko izvajalci lekarniške dejavnosti z veletrgovci v postopkih javnih naročil dogovorijo za nižje cene (da lahko torej pričakujejo in ustrezno ovrednotijo nižje ponudbene cene od najvišjih), je razvidno tudi iz pojasnila JAZMP z dne 17. 10. 2019, ki ga je ta poslala Državni revizijski komisiji. Državna revizijska komisija je namreč JAZMP z dopisom z dne 8. 10. 2019 pozvala, naj pojasni, kako se glede na veljavno zakonodajo določajo cene zdravil, ki so predmet obravnavanega postopka oddaje javnega naročila, in ali se lahko lekarne v postopku oddaje javnega naročila z veletrgovci dogovorijo za nižje cene zdravil, kot so določene glede na veljavno zakonodajo, oz. ali lahko veletrgovci kot ponudniki v postopkih javnih naročil ponujajo nižje cene od najvišje določenih (bodisi v obliki nižje cene bodisi v obliki popusta na najvišjo določeno ceno). Kot pojasnjuje JAZMP, je področje cen zdravil urejeno z ZZdr-2 in Pravilnikom in je v njeni pristojnosti. Skladno s 156. členom ZZdr-2 se cene zdravil oblikujejo prosto po pogojih trga, razen v primerih, določenih z zakonom. Kot določa 158. člen ZZdr-2, se najvišja cena določa zdravilom, ki so lahko v prometu v RS v skladu s prvim ali drugim odstavkom ali tretjo alinejo tretjega odstavka 20. člena ZZdr-2 ter so financirana iz javnih sredstev oz. so namenjena za financiranje iz javnih sredstev, ne glede na način oz. režim izdaje. JAZMP zdravilom za uporabo v humani medicini, navedenim v prvem odstavku 158. člena ZZdr-2, na podlagi vloge zavezanca za priglasitev cene določi najvišjo dovoljeno ceno ali izredno višjo dovoljeno ceno zdravila na debelo. Najvišje cene so sestavljene iz proizvajalčevega elementa cene in dodanega deleža oz. določene vrednosti, namenjene kritju stroškov prometa na debelo (delež veletrgovine). Osnovni pogoj za določitev najvišje cene je, da se zdravilo financira oz. je namenjeno financiranju iz javnih sredstev, medtem ko se za ostala zdravila cene oblikujejo prosto po pogojih trga. Kot pojasnjuje JAZMP, skladno z določbami Pravilnika objavlja najvišje cene zdravil na svoji spletni strani in v CBZ. Najvišja dovoljena cena za posamezno zdravilo se določa na podlagi primerjalnih cen iz referenčnih držav (Avstrija, Francija in Nemčija). Načini izračuna se razlikujejo za originalna, podobna biološka in generična zdravila. Najvišja cena se usklajuje dvakrat letno in je veljavna do uveljavitve nove najvišje cene oz. v primeru, če vloga za uskladitev cene ni podana, preneha veljati 30. dan po preteku roka za oddajo vlog. Izredna višja dovoljena cena je višja cena zdravila, ki se določi v primerih, ko zaradi velikosti ali drugih značilnostih slovenskega trga najvišja dovoljena cena ne omogoča oskrbe trga. Kot nadalje pojasnjuje JAZMP, poslovni subjekti, ki kupujejo in prodajajo oz. izdajajo zdravila, uporabljajo veljavno ceno zdravila, kot to določa 163. člen ZZdr-2. Veljavna cena je lahko najvišja dovoljena cena, izredna višja dovoljena cena ali dogovorna cena (cena, ki je nižja od najvišje določene cene) iz 159. člena ZZdr-2, cena z obveznim popustom iz 160. člena ZZdr-2, ali cena, ki je oblikovana prosto po pogojih trga, če zdravilo ni financirano iz javnih sredstev. Veljavna cena predstavlja najvišjo ceno zdravila, pri čemer poslovni subjekti ne smejo prodajati zdravila nad to ceno, lahko pa ga pod njo. JAZMP ob tem še pojasnjuje, da so lahko cene zdravil v skladu s prvim odstavkom 159. člena ZZdr-2 nižje od najvišjih dovoljenih cen oz. izrednih višjih dovoljenih cen na podlagi dogovora med imetniki dovoljenj iz prvega odstavka 158. člena ZZdr-2 ali veletrgovci ter nosilci zdravstvenega zavarovanja, izvajalci zdravstvene ali lekarniške dejavnosti (financirane iz javnih sredstev v postopkih javnega naročanja) ali drugimi zakonsko določenimi deležniki, pri čemer zakonodaja ne določa najnižjih dovoljenih dogovorjenih cen. Vsi poslovni subjekti, ki kupujejo in prodajajo oz. izdajajo zdravila v Sloveniji, pa morajo v skladu s 163. členom ZZdr-2 uporabljati veljavno ceno zdravila, ki predstavlja najvišjo ceno zdravila, kupuje oz. prodaja pa se lahko zdravilo tudi pod to ceno. V primerih, ko ima zdravilo, ki se financira iz javnih sredstev, več veljavnih cen, poslovni subjekti uporabljajo tisto veljavno ceno zdravila, ki je zanje stroškovno najugodnejša.

Tako iz določb ZZdr-2 kot tudi iz pojasnil JAZMP je razvidno, da je področje določanja cen zdravil, ki se financirajo iz javnih sredstev, urejeno na način, da JAZMP na podlagi vloge subjekta določi najvišjo dovoljeno ceno zdravila (ali izredno višjo dovoljeno ceno), ki je zgolj ena izmed veljavnih cen, ki jih morajo uporabljati poslovni subjekti, ki kupujejo in prodajajo oziroma izdajajo zdravila. Poleg najvišje dovoljene cene je lahko veljavna cena tudi nižja cena na podlagi sklenjenega dogovora med veletrgovci in izvajalci lekarniške dejavnosti, financirane iz javnih sredstev, v postopkih javnega naročanja, pri čemer zakonodaja ne določa najnižjih dovoljenih dogovorjenih cen. Navedeno pomeni, da ne drži trditev naročnika, da v postopkih javnega naročanja konkuriranje s cenami zdravil ni mogoče oz. da cene zdravil v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne bi mogle biti nižje od najvišjih določenih cen iz CBZ. Posledično je zato treba ugotoviti, da je naročnik merila določil v nasprotju z določbami ZJN-3. Kot je bilo že zapisano, ZJN-3 v prvem odstavku 84. člena določa, da naročnik odda javno naročilo na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe, ta pa se v skladu z drugim odstavkom 84. člena ZJN-3 določi na podlagi cene ali stroškov, ob uporabi pristopa stroškovne učinkovitosti, na primer z izračunom stroškov v življenjski dobi, kot ga določa ZJN-3, in lahko zajema tudi najboljše razmerje med ceno in kakovostjo, ocenjeno na podlagi meril, ki se nanašajo na kakovost ter okoljske ali socialne vidike, povezane s predmetom javnega naročila. Nizka cena je torej, poleg elementov kakovosti in drugih elementov, ki so opredeljeni v drugem odstavku 84. člena ZJN-3, eden izmed bistvenih indikatorjev ekonomske ugodnosti posamezne ponudbe, naročnik pa se je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila s tem, ko je določil, da morajo ponudniki ponuditi zdravila po najvišjih določenih cenah, ki veljajo na dan poteka roka za oddajo ponudbe in so določene v xml. obliki v CBZ, odločil, da tega elementa ne bo upošteval oz. ovrednotil, ne da bi za to imel utemeljene razloge v ureditvi določanja cen zdravil, kot izhaja iz ZZdr-2.

Naročnik je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila v okviru posameznih meril sicer predvidel vrednotenje popustov na najvišje dovoljene cene in s tem možnost nižanja najvišjih določenih cen. Vendar pa je naročnik merila, v okviru katerih je predvidel vrednotenje posameznih stopenj popustov, oblikoval na način, ki omejuje konkurenco med ponudniki in ne zagotavlja dejanske indikacije ekonomske ugodnosti ponudb, ne da bi za to obstajali razlogi v določbah ZZdr-2, na katere se sklicuje. Naročnik je namreč popuste predvidel le v posebnih okoliščinah in le v tistih omejenih višinah, ki jih je vnaprej določil sam. Kot je bilo že ugotovljeno, je naročnik v 10. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe kot merila določil popust na predčasna plačila, ugodnosti za obseg dobav, čas dobav, sortiranost zdravil, v okviru drugih meril pa še digitalizacijo poslovanja, logistični popust za nabavo in dobavo v transportnih pakiranjih ter dostavo magistralnih zdravil med poslovnimi enotami naročnika in drugimi izvajalci lekarniške dejavnosti. Vsa merila, v okviru katerih je naročnik predvidel vrednotenje popustov, se nanašajo le na posebne popuste, predvidene zaradi določenih posebnih poslovnih okoliščin (predčasna plačila, obseg dobav, digitalizacija poslovanja in dobava v transportnih pakiranjih), ne pa na splošne popuste, ki bi jih ponudniki glede na določila ZZdr-2 lahko ponujali v vsakem primeru. V ZZdr-2 namreč ni nobene določbe, v skladu s katero bi lahko ponudniki zdravil v postopkih javnega naročanja ponudili nižje cene le v primeru nastopa posebnih okoliščin, obstaja pa neposredna podlaga (prvi odstavek 159. člena oz. tretji odstavek 163. člena ZZdr-2), da lahko na dopusten oz. zakonit način ponudijo nižje cene od najvišjih določenih cen. Takšen način, da bi lahko ponudniki poleg posebnih ponudili tudi splošne popuste, ne glede na nastop posebnih okoliščin, bi bil skladen tudi z določbami ZJN-3, ki zahteva oblikovanje meril na način, da je omogočena indikacija dejanske ekonomske ugodnosti ponudbe, katere bistven element pa je, kot je bilo že zapisano, čim nižja cena.

Poleg tega je naročnik pri vseh merilih, v okviru katerih je predvidel vrednotenje popustov, slednje oblikoval tako, da je, različno za posamezne zavode, pripravil posebne tabele, v katere je vnaprej vpisal višine popustov in za tako določene višine predvidel dodelitev določenega števila točk. Kot je bilo že ugotovljeno, je naročnik npr. pri merilu »popust na predčasna plačila« predvidel, da bo ponudnikom dodeljeval točke na podlagi popustov, ki jih bodo ti ponudili za primere predčasnih plačil v določenih rokih po prejemu računa oz. dobavi blaga, pri čemer je npr. v sklopih 01A1, 01A2 in 01A3 določil, da bodo ponudniki prejeli točke glede na ponujeni popust v odstotku vrednosti računa za predčasna plačila v roku 15 dni: za popust v višini 0,25 % bodo prejeli 15 točk, za popust v višini 0,2 % 10 točk, za popust v višini 0,15 % pa 5 točk. Na enak način glede determiniranosti popustov je naročnik določil vrednotenje tudi pri ostalih sklopih oz. merilih, v okviru katerih predvideva ocenjevanje popustov. Navedeno pomeni, da ponudniki ne morejo ponuditi poljubnih stopenj popustov, za katere bi se odločali na podlagi lastnih poslovnih politik, in, kar je bistveno, tudi ne morejo ponuditi višjih popustov od tistih, ki jih je vnaprej določil naročnik. Z drugimi besedami – tudi če bi bil posamezen ponudnik pripravljen ponuditi višji popust od najvišjega, kot ga je predvidel naročnik, tega glede na določila predmetne razpisne dokumentacije ne more storiti oz. so merila oblikovana tako, da bi tudi v tem primeru prejel enako število točk kot tisti ponudniki, ki ponujajo nižji popust. Ker ZZdr-2, kot pojasnjuje tudi JAZMP, ne določa najnižjih dovoljenih dogovorjenih cen, je naročnik s tem, ko je vnaprej določil višino posameznih popustov in ko je vnaprej omejil tudi najvišje možne popuste, določil merila na način, ki ne meri dejanske ekonomske ugodnosti ponudb, oz. na način, ki ne zagotavlja učinkovite konkurence, s čimer je kršil šesti odstavek 84. člena ZJN-3. Izjemoma je naročnik le pri merilih »digitalizacija poslovanja« in »logistični popust za nabavo in dobavo v transportnih pakiranjih« sicer predvidel možnost višjega popusta (0,3 % ali več oz. 0,5 % ali več), vendar, kot je bilo že ugotovljeno, morebitnega višjega ponujenega popusta tudi v tem primeru ni ovrednotil, kar pomeni, da tudi v tem delu ne predvideva razlikovanja med ponudniki, ki bodo ponudili najvišji možni popust, omejen s strani naročnika, in ponudniki, ki bi morda lahko ponudili še višje stopnje popusta.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik nima utemeljenih razlogov, ki bi izvirali iz določb ZZdr-2 oz. iz zakonske regulacije določanja cen zdravil, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila zahteva ponudbe izključno s cenami zdravil, ki so kot najvišje določene v CBZ, oz. da je kot merila določil izključno popuste, predvidene le ob nastopu posebnih okoliščin, ob tem pa jih je tudi vnaprej determiniral in omejil njihovo višino. Namen določb ZJN-3 je, da naročnik ob spoštovanju enakopravne obravnave ponudnikov in zagotavljanju konkurence izbere tistega ponudnika oz. tiste ponudnike, katerih ponudbe zanj predstavljajo dejansko ekonomsko ugodnost, cena pa je zagotovo eden izmed bistvenih dejavnikov ekonomske ugodnosti. Posebna ureditev določanja cen zdravil, kot je razvidna iz določb ZZdr-2, ne preprečuje, da cene zdravil v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne bi mogle biti nižje od najvišjih določenih, bodisi v obliki možnosti ponujanja nižjih cen bodisi v obliki možnosti ponujanja splošnih in neomejenih popustov, na podlagi česar bi se lahko ponudniki sami odločali o višini popusta in bi lahko, če bi bila na tak način vzpostavljena učinkovita konkurenca, naročniku ponudili tudi višje popuste od tistih, ki jih je predvidel sam. Naročnik je s tem, ko je popuste predvidel le v posebnih okoliščinah in ko je njihovo višino določil vnaprej, ne da bi imel za to podlago v določbah ZZdr-2, kršil določila ZJN-3, ki zahtevajo takšno oblikovanje meril, da zagotavljajo učinkovito konkurenco med ponudniki ter posledično dejansko identifikacijo ekonomsko najugodnejše ponudbe. Naročnik je v nasprotju s šestim odstavkom 84. člena ZJN-3 omejil učinkovito konkurenco med ponudniki, saj bodo ponudniki imeli izrazito omejene možnosti ponujanja popustov, posledično pa meril ni določil v skladu z načelom sorazmernosti, saj ni zagotovil, da bi identificirala dejansko ekonomsko ugodnost posameznih ponudb.«

V zvezi z naročnikovimi navedbami, da merila najnižje cene ni mogoče uporabiti, ker dogovor o znižanju cene učinkuje na vse porabnike ali izdajatelje zdravil in se s tem spreminja merilo najnižja cena vsaj 2x letno, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je že v sklepu št. 018-149/2019-21 zapisala:

»Ob navedenem pa je treba pojasniti, da odločitev Državne revizijske komisije ne pomeni, da naročnik ne bi imel možnosti oblikovati meril tako, da meri popuste na najvišje določene cene zdravil, kot so določene v CBZ. Naročnik namreč opozarja, da bi v primeru dopustitve ponujanja nižjih cen zaradi rednega usklajevanja cen zdravil v CBZ lahko prišel v položaj, ko bi se najvišja dovoljena cena posameznega zdravila znižala pod ceno, ki jo je sam dosegel v postopku javnega naročila. Z vidika zahtev ZJN-3, ki se nanašajo na oblikovanje meril, je nebistveno, ali so končne ponudbene cene prikazane kot nižje cene od najvišjih dovoljenih cen ali v obliki popustov na najvišje dovoljene cene. Prav tako odločitev Državne revizijske komisije ne pomeni, da naročnik v določenih primerih, upoštevajoč razmere na trgu oz. že dosežene ugodnosti iz preteklih nabav, od ponudnikov ne bi smel zahtevati najnižjih možnih popustov, ki jih morajo ti ponuditi v posameznem primeru. Pomeni pa, da naročnik glede na ZZdr-2 ni izkazal razlogov, da bi popuste vezal le na posebne okoliščine (predčasna plačila, digitalizacija poslovanja itd.), in da prav tako ni izkazal razlogov, da je posamezne stopnje popustov določil vnaprej in da je pri tem omejil najvišjo možno stopnjo popustov, ki jo lahko ponudijo ponudniki. Z vidika ZZdr-2 ni videti zadržkov, da naročnik meril ne bi določil na način, da bi (poleg popustov v posebnih primerih) vrednotil splošne popuste, ki bi jih ponudniki določali sami v poljubni višini (pri čemer pa bi bile lahko v posameznih primerih določene tudi najnižje dopustne stopnje popustov). Takšen način bi naročniku omogočal vsakokratno upoštevanje najvišjih dovoljenih cen, poleg tega pa bi zagotavljal spoštovanje določb ZJN-3, ki zahtevajo, da morajo merila meriti dejansko ekonomsko ugodnost ponudb in da morajo zagotavljati učinkovito konkurenco. Navsezadnje bi moralo biti nižanje cen (lahko tudi v obliki čim višjih popustov) v interesu posameznih naročnikov, ki so zavezani javno naročanje izvesti tako, da z njim zagotovijo gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno dosežejo cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev (4. člen ZJN-3).

Naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, sicer navaja, da avtonomnega določanja višine popustov ni mogoče sprejeti, saj na ta način ponudniki ne bi bili obravnavani enakopravno in objektivno, hkrati pa naj ne bi bilo mogoče vnaprej točkovati merila na način, da bi naročniku predstavljal najoptimalnejšo rešitev. Če bi se ponudniku omogočilo, da sam vpiše višino ugodnosti, bi to po mnenju naročnika predstavljalo nešteto možnosti, česar naj ne bi bilo mogoče vnaprej ovrednotiti, hkrati pa naj naročnik ne bi mogel linearno vrednotiti podanih možnosti, saj različno vrednoti ugodnosti in želi ponudnike stimulirati k podaji najboljših prodajnih pogojev. Navedena pojasnila naročnika so nejasna in nerazumljiva. Ni namreč jasno, zakaj bi bili ponudniki, ki bi ponudili popust v poljubni višini, obravnavani neenakopravno oz. neobjektivno – ponudniki bi se pač razvrstili glede na ponujeno višino popusta, ki predstavlja objektivno okoliščino za razvrščanje ponudb od ekonomsko najbolj do ekonomsko najmanj ugodne. Prav tako ni jasno, zakaj naročnik v primeru avtonomno ponujene stopnje popusta le-te ne bi mogel vnaprej ovrednotiti oz. določiti formul za dodeljevanje točk. Res je, da bi lahko ponudniki sami ponujali zelo različne stopnje popustov, ki pa jih je s pomočjo matematičnih formul z ustreznimi utežmi mogoče spremeniti v ustrezno število točk, na podlagi katerih se ponudbe razvrščajo in skupaj z ostalimi merili objektivno kažejo na stopnjo ekonomske ugodnosti. Naročnikova pojasnila, da je določil absolutno vrednotenje meril na način, da se ponudba ocenjuje neodvisno od ostalih prejetih ponudb, pa ponovno temeljijo na napačni predpostavki, da konkuriranje s ceno v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni mogoče in da zato tudi relativno vrednotenje ponudb ni mogoče.«

Državna revizijska komisija je na podlagi citiranih argumentov ugodila zahtevku za revizijo, ki ga je v zadevi št. 018-149/2019-21 vložila družba SALUS, d. o. o., in sicer zaradi kršitev, ki jih je naročnik storil pri oblikovanju meril, zaradi česar je na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN v celoti razveljavila postopek oddaje javnega naročila, naročniku pa je v skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN naložila, naj v primeru, če bo izvedel nov postopek, dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije, kot so razvidne iz obrazložitve tega sklepa, ustrezno spremeni.

V zvezi z naročnikovimi navedbami, ki jih je podal v predmetnem postopku pravnega varstva, da je sicer možno podati nižjo ceno zdravil od najvišje dovoljene, vendar ker ta postane zavezujoča za vse akterje, spreminjanje cene in neizbor ponudnika pa naj glede na ZJN-3 ne bi bilo dopustno, pa je treba dodatno opozoriti še na pojasnila, ki jih je JAZMP podala v dokumentu »Odgovori JAZMP na vprašanja v poizvedbi veletrgovca z dne 04. 04.2014 o izvajanju določb ZZdr-2 v poglavju »Cene zdravil««, ki ga je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo in je dostopen tudi na spletnih straneh JAZMP. JAZMP v tem dokumentu odgovarja na vprašanje, katere cene zdravil so veletrgovci z zdravili dolžni uporabljati in sporočati JAZMP v posameznem od načinov nabave zdravil (t. j. v postopku javnega naročanja in prek pogajanj), ter kako so pri oblikovanju cen zdravil upoštevani razni popusti, ki jih dajejo veletrgovci zdravil svojim kupcem. Konkretno je JAZMP prejela vprašanje, ali je določbo prvega odstavka 159. člena ZZdr-2 mogoče razumeti na način, da se v primeru, da veletrgovec odda ponudbo v postopku javnega naročanja in sklene z naročnikom pogodbo o dobavi zdravil, v kateri je vnaprej dogovorjen določen popust na celoten obseg dobav zdravil, šteje, da je s tem prišlo do oblikovanja dogovorne cene zdravil v smislu prvega odstavka 159. člena ZZdr-2 (dogovor med veletrgovcem in izvajalcem zdravstvene/lekarniške dejavnosti, financirane iz javnih sredstev, v postopkih javnega naročanja) in s tem do oblikovanja veljavne cene zdravil iz tretje alineje drugega odstavka 163. člena ZZdr-2?
Kot pojasnjuje JAZMP, vključitev popusta v ponudbo ne pomeni oblikovanja (nižje) dogovorne cene. JAZMP ločuje med ceno in popustom. Cena je ekonomska kategorija, ki opredeljuje denarno vrednost enote blaga, v tem primeru zdravila v prometu. Popust je ekonomska kategorija, ki obstaja izključno kot opcija v povezavi z obstoječo veljavno ceno blaga in se nanjo nanaša oz. sklicuje in skupaj z njo opredeljuje v prvi vrsti plačilne pogoje oz. ugodnosti za kupca oz. plačnika blaga in kot takšen vpliva na vrednost naročila. Vključitev katerekoli od v praksi prometa z zdravili uveljavljenih oblik popusta v ponudbo zato po razumevanju JAZMP ne more pomeniti oblikovanja nižje cene v smislu določb prvega odstavka 159. člena ZZdr-2. JAZMP dalje pojasnjuje, da so cene iz prvega odstavka 159. člena ZZdr-2 neregulirane, prostovoljne in dvostranske, kar pomeni, da je njihov nastanek neobvezen in je, če do njega sploh pride, rezultat dogovora (obligacijskega razmerja) med posameznim dobaviteljem in posameznimi kupci. V takem dogovoru oblikovana nižja dogovorna cena zdravila je po razumevanju JAZMP zavezujoča izključno za subjekte, ki so stranke v posameznem dogovoru, na način, ki ga dogovor določa. Glede na možnost sklenitve dogovora za določeno obdobje, ki lahko traja več mesecev ali let, kot tudi glede na verjetnost in naravo spreminjanja reguliranih in ne reguliranih cen zdravil v zadevnem obdobju, je lahko po mnenju JAZMP predmet dogovora tudi dinamika spreminjanja dogovornih cen. Ker so regulirane izključno le cene tistih zdravil, ki so predmet javnega financiranja, naj bi po mnenju JAZMP ta mehanizem odražal namen in cilje ohranjanja vzdržnosti javnih sredstev in bi njegova uporaba bila odraz strokovnega ravnanja odgovornih oseb na strani kupcev oz. plačnikov.

Na vprašanje, ali se dajanje različnih komercialnih popustov s strani veletrgovcev z zdravili svojim kupcem šteje za nižanje veljavnih cen zdravil in za katere subjekte velja na tak način znižana cena, JAZMP dalje pojasnjuje, da je odgovor na prvo vprašanje negativen. Vprašanje se po mnenju JAZMP nanaša na pojem »zniževanje veljavnih cen«, ki je predmet določb četrtega, petega in šestega odstavka 163. člena ZZdr-2. JAZMP razume določbe omenjenih treh odstavkov 163. člena ZZdr-2 kot mehanizem za uvajanje in uporabo posebne oblike nižjih cen zdravil. V tem primeru gre za delno neregulirane (regulacija se nanaša na postopek priglasitve in objave take cene, ne pa na ceno v smislu njenega oblikovanja in zneska), prostovoljne in enostransko znižane cene zdravil, ki nastanejo v primeru, ko dobavitelji zdravil znižajo cene zdravil le na podlagi svoje poslovne odločitve. Oblikovanje oz. nastanek takšne cene, pričetek in trajanja njene veljavnosti, način priglasitve, njene uvedbe in njenega preklica pri JAZMP ter časovne roke za objavo teh dogodkov na spletni strani JAZMP določa zakon. Zakon poslovnemu subjektu, ki takšno nižjo ceno priglasi, daje popolno svobodo glede njene višine, ki pa mora biti oblikovan pod ceno, ki jo subjekt v svoji priglasitvi znižuje. Poslovni subjekt ima tudi popolno svobodo glede obdobja veljavnosti tako oblikovane cene. Bistvenega pomena pa je, navaja JAZMP, da je tako znižana cena v tem obdobju veljavna za vse poslovne subjekte, ki so kupci oziroma plačniki zdravil v RS in ki jih v razmerju do dobavitelja ne vežejo morebitni predhodno sklenjeni in veljavni dogovori s fiksno »dvostransko« ceno. JAZMP v nadaljevanju pojasnjuje, da ZZdr-2 določa več oblik veljavnih cen, obveznost kot tudi uporabe veljavne cene v svojem 163. členu. Iz določb je razvidno, da ima lahko posamezno zdravilo v istem trenutku določenih oziroma oblikovanih več vrst veljavnih cen (npr. najvišja dovoljena cena, izredna najvišja dovoljena cena, nižja »dvostranska« dogovorna cena, »enostranska« nižja cena). V kategoriji »dvostranskih« nižjih dogovornih cen lahko za dano zdravilo v istem trenutku obstaja nobena, ena ali več veljavnih cen te vrste, pri čemer so pri posameznih dobaviteljih te cene lahko različne za različne kupce. Za razliko od tega pa pri kategoriji »enostranske« nižje cene posameznega zdravila obstaja za vsak poslovni subjekt, ki je dobavitelj tega zdravila, nobena ali največ ena veljavna cena te vrste, t. j. tista, ki jo ta poslovni subjekt priglasi pri JAZMP. To pomeni, da mora ta poslovni subjekt v obdobju trajanja njene veljavnosti upoštevati obstoj te veljavne cene v svojih dobavah zdravil vsem svojim kupcem oz. plačnikom zdravil, razen tistim svojim kupcem, ki jih v razmerju do njega vežejo morebitni predhodno sklenjeni in veljavni dogovori s fiksno »dvostransko« ceno.

JAZMP na vprašanje, kaj je mišljeno s tem, da mora veletrgovec, ki prodaja zdravilo, uporabiti za zdravilo, ki se financira iz javnih sredstev, tisto veljavno ceno, ki je za naročnika stroškovno najugodnejša, dalje pojasnjuje, da ZZdr-2 z omembo »zadevni poslovni subjekt« enolično določa tisto ceno izmed nabora cen, ki so hkrati veljavne v trenutku posamezne prodaje zdravila konkretnemu kupcu oz. plačniku zdravila. Glede na stališče JAZMP, da je cena ekonomska entiteta, ki opredeljuje vrednost enote blaga, in da strošek za kupca pomeni zmnožek cene in dobavljene količine zdravila, JAZMP razume, da je za kupca stroškovno najugodnejša tista cena, ki je od vseh hkrati veljavnih cen, relevantnih za zadevnega kupca ali plačnika zdravil tista, ki je najnižja. Ker lahko za posameznega kupca ali plačnika obstaja specifična nižja »dvostranska« dogovorna cena, ki je lahko višja ali tudi nižja od »dvostranskih« dogovornih cen, ki jih je isti dobavitelj ponudil drugim kupcem ali plačnikom, in tudi višja ali nižja od naknadno priglašene »enostranske« nižje cene zdravila (ki pri tem dobavitelju velja za vse njegove kupce in plačnike v Sloveniji, razen za tiste, ki jih v razmerju do dobavitelja vežejo morebitni predhodno sklenjeni in veljavni dogovori s fiksno »dvostransko« ceno zdravila), je možno, da je za zadevnega kupca oz. plačnika stroškovno najugodnejša katerakoli od teh dveh cen, v vsakem primeru pa je to tista, ki je nižja. Seveda pa je v primeru obstoja oziroma nastanka veljavnih cen, ki so rezultat uporabe mehanizma obveznih popustov ali kontrole cen oziroma sprememb ostalih reguliranih cen zadevnega zdravila, ki so (še) nižje od zgoraj navedenih, za dobavitelja obvezna uporaba tiste od vseh veljavnih cen, ki je najnižja. JAZMP razume, da so v okviru dinamike uporabe katere od obeh prostovoljnih oblik nižje cene zdravil (tj. »dvostranske« dogovorne ali »enostranske«, v primeru, da prva od njih obstaja) glede na čas in zaporedje njunega nastanka bistvena določila »dvostranskega« dogovora.

Iz pojasnil JAZMP je torej razvidno, da popusti na veljavne cene zdravil ne predstavljajo nižanja cen z vidika obveznosti uporabe po ZZdr-2 (popusti pa morajo biti z vidika določb ZJN-3 splošni in neomejeni, če naj merijo dejansko ekonomsko ugodnost ponudbe) in da mehanizem veljavnih cen iz ZZdr-2 naročnikom omogoča, da v dvostranske dogovore vključijo ustrezne klavzule, s katerimi si zagotovijo, da zdravila kupujejo po stroškovno najugodnejših cenah, s čimer sledijo ciljem ohranjanja vzdržnosti javnih sredstev.

Ker je Državna revizijska komisija, kot je bilo zapisano, že s sklepom št. 018-149/2019-21 v celoti razveljavila predmetni postopek oddaje javnega naročila, pri čemer je v zvezi z merili obravnavala vsebinsko podobne navedbe, tudi v predmetnem postopku pravnega varstva ugotavlja, da so revizijske navedbe, ki se nanašajo na določitev meril, utemeljene. Naročniku tudi v tem postopku pravnega varstva ni uspelo izkazati, da ima utemeljene razloge, zaradi katerih ne omogoča konkuriranja s ceno in zaradi katerih je predvidel popuste na zdravila le v posebnih okoliščinah in v omejenem obsegu. Naročnik v predmetnem postopku pravnega varstva celo sam priznava, da ZZdr-2 omogoča nižanje cen zdravil v postopkih javnega naročanja, vendar zatrjuje, da sistem veljavnih cen v povezavi s pravili javnega naročanja onemogoča, da bi kot merilo določil nižje cene od tistih, določenih v CBZ. Tem naročnikovim navedbam ob upoštevanju dejstva, da popusti ne pomenijo oblikovanja nižje dogovorne cene (torej ne vzpostavljajo vsakič nove nižje veljavne cene) in da lahko naročnik v dogovor z dobavitelji zdravil vnese ustrezne klavzule, ki mu bodo omogočale, da bo v primeru morebitnih naknadnih nižjih cen zdravila kupoval po stroškovno najugodnejših cenah, ni mogoče pritrditi. V zvezi z naročnikovimi navedbami, da Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije plača ceno zdravila, kot je na računu, in se morebiten prihranek ne povrne lekarni, v primeru konkuriranja s cenami pa bi moral Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije izpad prihodka lekarn nadomestiti z zvišanjem vrednosti lekarniške točke, pa Državna revizijska komisija pojasnjuje, da lahko v postopku pravnega varstva v skladu z ZPVPJN presoja ravnanje naročnika le z vidika določb ZJN-3, ne more pa presojati sistemske ureditve naročanja zdravil.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje tudi, da je naročnik sklope oblikoval v nasprotju z določili ZJN-3, saj jih je priredil le za največje veletrgovce z zdravili, kar naj bi krepilo oligopolen položaj na trgu zdravil.

Vlagateljeve navedbe v zvezi z razdelitvijo na sklope je treba obravnavati z vidika prvega odstavka 73. člena ZJN-3, ki določa, da mora naročnik v primeru, če predmet javnega naročila to dopušča in če to prispeva k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila, javno naročilo oddati po ločenih sklopih ter določiti velikost in predmet takšnih sklopov. Pri tem mora zagotoviti nediskriminatorno obravnavo in s tem večjo dostopnost javnega naročila gospodarskim subjektom.

Z določilom 73. člena ZJN-3 je bil v nacionalni pravni red implementiran 46. člen Direktive 2014/24/EU, pri čemer je zakonodajalec to storil z obveznostjo razdelitve naročila na posamezne sklope, če sta za to izpolnjena dva pogoja: če to dopušča predmet naročila (če je predmet naročila možno deliti na manjše zaključene celote) in če to prispeva k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila. Kot je pojasnjeno v 78. točki preambule Direktive 2014/24/EU, je eden izmed ciljev nove ureditve postopkov javnega naročanja ta, da mora biti javno naročanje prilagojeno potrebam malih in srednjih podjetij. Zakonodaje držav članic morajo zato zagotoviti, da spodbudijo naročnike k delitvam večjih naročil na sklope. Večja naročila lahko naročniki razdelijo količinsko, tako da vrednost posameznih naročil prilagodijo zmogljivostim malih in srednjih podjetij, ali pa kakovostno v skladu z različnimi sodelujočimi dejavnostmi in specializacijami, da tako vsebino posameznega naročila prilagodijo specializiranim sektorjem malih in srednjih podjetij. Kot izhaja iz preambule, lahko večja naročila naročniki razdelijo na manjše sklope tudi glede na različne faze projekta. Direktiva 2014/24/EU sicer tudi dopušča, da se naročnik odloči, da javnega naročila ne bo razdelil na sklope. V tem primeru mora izkazati, da obstajajo utemeljeni razlogi za takšno odločitev, ker bi npr. razdelitev naročila na sklope lahko povzročila omejevanje konkurence, ker bi pomenila tehnično prezahtevno ali predrago izvedbo javnega naročila ali pa bi potreba po usklajevanju različnih izvajalcev za sklope lahko resno ogrozila pravilno izvedbo javnega naročila.

Naročniki morajo torej v skladu s prvim odstavkom 73. člena ZJN-3 in ob upoštevanju določb Direktive 2014/24/EU zagotoviti nediskriminatorno obravnavo in večjo dostopnost javnega naročila malim in srednjim podjetjem tako, da javno naročilo razdelijo na sklope, če to omogoča predmet naročila, če to prispeva k gospodarni in učinkoviti izvedbi naročila in če ne obstajajo utemeljeni razlogi, na podlagi katerih je naročilo bolj smiselno oddati kot celoto. V predmetnem postopku pravnega varstva je zato treba, ob upoštevanju navedb vlagatelja in naročnika, odgovoriti na vprašanje, ali je predmet naročila tak, da ga je mogoče razdeliti na manjše zaključene celote, ali bi delitev lahko vplivala na gospodarnost izvedbe naročila ter ali ima naročnik utemeljene razloge, povezane z učinkovitostjo, zagotavljanjem konkurence, tehnično izvedbo ali usklajevanjem različnih izvajalcev, da predmeta naročila ni razdelil na manjše enote.

Kot je razvidno iz razpisne dokumentacije, naročnik predmetno javno naročilo izvaja kot skupno javno naročilo za dobavo zdravil v posameznih sklopih in obsegu, kot je določen v razpisni dokumentaciji za javne lekarniške zavode in URI Soča. Iz preglednice 1, kot je podana v 1. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, je razvidno, da naročnik izvaja naročilo za 23 javnih lekarniških zavodov in URI Soča, skupaj torej za 24 subjektov. V nadaljevanju točke 1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je naročnik določil, da je predmet javnega naročila razdeljen na 73 sklopov, na ravni posameznega lekarniškega javnega zavoda oz. skupine pa je predmet razdeljen na sklope z oznakami A in oznakami C. V preglednici 2 je naročnik prikazal posamezne lekarniške javne zavode (vsak izmed njih predstavlja skupino) ter prikazal, katere oz. koliko sklopov je razpisanih za posamezno skupino. Tako je npr. za skupino pod zaporedno številko 1 Celjske lekarne razpisal tri sklope (01A1, 01A2 in 01A3), za skupino pod zaporedno številko 2 Dolenjske lekarne Novo mesto p. o. šest sklopov (02A1, 02A2, 02A3, 02C1, 02C2 in 02C3), za skupino pod zaporedno številko 3 Gorenjske lekarne dva sklopa (03A1 in 03A2) itd. Iz preglednice 2 je razvidno, da je naročnik pri večini javnih lekarniških sklopov razpisal le sklope z oznako A, dodatne sklope z oznako C pa je razpisal le pri treh subjektih (Dolenjske lekarne Novo mesto p. o., Pomurske lekarne in URI Soča).

Pod preglednico 2 v 1. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je naročnik glede možnosti predložitve ponudb po posameznih sklopih določil naslednja pravila:

»Ponudnik lahko odda ponudbo za kolikor sklopov želi, vendar pa je lahko ponudnik na ravni skupine (posameznega javnega lekarniškega zavoda) izbran zgolj v enem sklopu oznake A. Navedeno pomeni, da v kolikor bi ponudnik oddal najugodnejšo dopustno ponudbo za en sklop oznake A na ravni skupine, se njegova ponudba izloči iz morebitnih ostalih sklopov v skupini A, v kolikor je oddal ponudbo za več sklopov z oznako A za posamezno skupino. Navedena omejitev velja za sklope, ki so na ravni skupine označeni z oznako A, medtem ko lahko ponudnik odda ponudbo in je izbran v več sklopih oznake C znotraj posamezne skupine (lekarniškega zavoda).

Naročnik podaja omejitev, da je posamezni ponudnik znotraj skupine lahko izbran zgolj za en sklop oznake A zaradi zadovoljitve potreb po zdravilih posameznega javnega zavoda in zagotavljanja stalnih in kontinuiranih dobav zdravil. Sklenitev več okvirnih sporazumov s ponudniki na ravni skupine v sklopih z oznako A omogoča javnemu lekarniškemu zavodu, da bo zadostil vsem potrebam in imel stalno na voljo potrebna zdravila. Namen omejitve je v tem, da je naročniku omogočeno, da čim bolj razširi konkurenco med ponudniki.

Naročnik bo z izbranim ponudnikom sklenil krovni okvirni sporazum, izbrani ponudnik pa bo sklenil posamični okvirni sporazumom z javnim lekarniškim zavodom za sklop, za katerega bo izbran kot najugodnejši ponudnik. Krovni okvirni sporazum in posamični okvirni sporazum se za posamezni sklop sklepa z enim ponudnikom, ki bo izvajal dobave na način, kot je določen v tej dokumentaciji v zvezi z naročilom, lastni ponudbi in krovnem ter posamičnem okvirnega sporazumu.

Posamični okvirni sporazum se v posameznem sklopu sklepa za obdobje 48 mesecev od veljavnosti krovnega okvirnega sporazuma. Posamični okvirni sporazum za posamični sklop se sklepa z enim ponudnikom.

Razdelitev predmeta javnega naročila na sklope, njihova vsebina in razdelitev na ravni skupine je določena v ponudbenem predračunu, ki je sestavni del te razpisne dokumentacije.

Ponudnik mora oddati ponudbo za vse artikle v posameznem sklopu.«

Vsebino posameznih sklopov je naročnik določil v Excelovih preglednicah, v katerih je za vsak javni lekarniški zavod pripravil preglednico s toliko sklopi, kolikor jih je predvidel v preglednici 2 iz točke 1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Tako je npr. za Celjske lekarne določil preglednico, ki vsebuje tri sklope (01A1, 01A2 in 01A3), v preglednici posameznega sklopa pa je nato določil zdravila, ki jih vsebuje vsak sklop. Pri tem je iz vsebine preglednic razvidno, da naročnik v vseh treh sklopih za Celjske lekarne naroča 2.375 enakih zdravil. Z drugimi besedami: vsaka preglednica za posamezen sklop za Celjske lekarne vsebuje spisek enakih zdravil, ki se razlikujejo le po naročenih količinah: v sklopu 01A1 naročnik npr. naroča 2 kosa zdravila ANEXATE 100MCG/ML INJ/INF 5ML 5X, v sklopu 01A2 12 kosov enakega zdravila, v sklopu 01A3 pa 1 kos enakega zdravila. Podobno velja tudi za ostale skupine oz. javne lekarniške zavode za sklope z oznakami A: za Dolenjske lekarne Novo mesto p. o. je naročnik razpisal tri sklope z oznako A, 02A1, 02A2, 02A3, v katerih naroča 1.857 enakih zdravil, ki se med sabo razlikujejo le po naročenih količinah.

Iz navedenega je razvidno, da je naročnik predmetno naročilo najprej razdelil na toliko skupin, kolikor je javnih zavodov, za katere naroča zdravila, zatem pa je za vsak javni zavod oz. skupino naročilo razdelil na različno število sklopov, pri čemer sklopi z oznako A vsebujejo identičen popis zdravil, ki se razlikujejo le po naročenih količinah. Vsi ponudniki, ki bodo predložili ponudbe, morajo torej ne glede na to, na koliko sklopov z oznako A se prijavljajo, predložiti ponudbo za celoten obseg zdravil, ki jih naroča posamezen javni lekarniški zavod. Ob upoštevanju naročnikovega pravila, da je ponudnik na ravni posamezne skupine lahko izbran le v enem sklopu z oznako A in da bo v primeru, če bo oddal najugodnejšo ponudbo v dveh ali več sklopih na ravni skupine, izbran le v sklopu, ki ima nižjo numerično oznako, medtem ko bo v ostalih sklopih njegova ponudba izločena (kar izhaja iz točke 10 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe), to pomeni, da bo najugodnejši ponudnik izbran le v sklopih z oznako A1, drugi najugodnejši ponudnik v sklopih z oznako A2, tretji najugodnejši ponudnik pa v sklopih z oznako A3. Konkretno to npr. za skupino Celjske lekarne pomeni, da bo najugodnejši ponudnik v sklopu 01A2 naročniku dobavil 2 kosa zdravila ANEXATE 100MCG/ML INJ/INF 5ML 5X, drugi najugodnejši ponudnik bo naročniku dobavil 12 kosov enakega zdravila, tretji najugodnejši ponudnik pa bo naročniku dobavil 1 kos enakega zdravila.

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik predmet naročila sicer razdelil na posamezne javne lekarniške zavode (vsak javni lekarniški zavod predstavlja skupino, za katero lahko posamezni ponudniki predložijo samostojne ponudbe), na ravni posamezne skupine pa je naročilo razdelil na posamezne sklope. Vendar pa glede na dejstvo, da vsak posamezen sklop z oznako A na ravni posamezne skupine vsebuje celoten obseg zdravil, ki ga naroča posamezen zavod, pomeni, da morajo ponudniki za vsak zavod predložiti ponudbo za celoten obseg zdravil, ki ga posamezen zavod naroča. Navedeno pomeni, da naročnik na ravni posameznih skupin oz. zavodov naročila dejansko ni razdelil na sklope v smislu določil ZJN-3 (sklop predstavlja del javnega naročila, ki tvori zaključeno celoto in ga je mogoče oddati ločeno) in da lahko v predmetnem postopku oddaje javnega naročila sodelujejo le tisti dobavitelji zdravil, ki prodajajo oz. imajo v svojem programu celoten predmet naročila – vsa zdravila, ki jih naročajo posamezni javni lekarniški zavodi. Glede na dejstvo, da je predmet tega javnega naročila dobava posameznih zdravil, kar predstavlja naročilo blaga, je treba v zvezi s prvim vprašanjem, ali je predmet naročila tak, da ga je mogoče razdeliti na manjše zaključene celote, ugotoviti, da predmet vsekakor omogoča razdelitev tudi na manjše zaključene celote.

V zvezi z drugim vprašanjem, ali bi delitev predmeta naročila prispevala k večji gospodarnosti pri izvedbi naročila, je treba slediti vlagatelju, ki kot državni organ, pristojen za varstvo konkurence, navaja, da javnim lekarniškim zavodom večino zdravil na trgu prodajo veletrgovci z zdravili, ki se uvrščajo med veletrgovce s celotnim asortimanom zdravil. Na območju Slovenije delujejo trije večji veletrgovci, kar pomeni, da je trg skoncentriran in oligopolen, pogoje (prodajo celotnega obsega zdravil) pa lahko izpolnijo le obstoječi veletrgovci z zdravili, ki razpolagajo s celotnim asortimanom zdravil. V primeru, če bi naročnik dejansko (in ne navidezno) predmetno javno naročilo razdelil na več manjših sklopov (npr. po skupinah zdravil ali kako drugače), bi zato lahko sodelovali tudi drugi ponudniki na trgu zdravil. Z vlagateljem se je treba strinjati, da večje število ponudnikov predstavlja večjo konkurenco in oddajo ponudb pod ugodnejšimi pogoji, kar lahko zlasti v primeru obstoja oligopolne strukture preprečuje morebitno dogovarjanje in nastanek monopolnih cen. Tako je mogoče utemeljeno sklepati, da bi lahko naročnik z večjo dostopnostjo naročila gospodarskim subjektom preko oblikovanja manjših sklopov prejel višje število ponudb specializiranih ponudnikov, ki bi z nižjimi ponudbenimi cenami vplivali na večjo konkurenčnost in s tem na večjo gospodarnost izvedbe javnega naročila.

Na podlagi navedenega je zato treba ugotoviti, da predmet naročila po svoji naravi omogoča razdelitev na manjše sklope in da bi naročnik v tem primeru glede na značilnosti trga zdravil lahko pričakoval višje število konkurenčnih ponudb specializiranih ponudnikov, ne le veletrgovcev. Kot je bilo že zapisano, bi lahko naročnik predmet naročila oddal kot celoto le v primeru, če bi izkazal, da bi delitev na manjše zaključene celote pomenila tehnično prezahtevno ali predrago izvedbo javnega naročila, ali pa da bi lahko potreba po usklajevanju različnih dobaviteljev za sklope resno ogrozila pravilno izvedbo javnega naročila. Kot je razvidno iz razpisne dokumentacije, je naročnik razdelitev na skupine in sklope z enakim obsegom zdravil ter pravilo, da je lahko posamezen ponudnik na ravni skupine izbran le v enem sklopu z oznako A, utemeljeval s tem, da je treba zadovoljiti potrebe po zdravilih posameznega javnega zavoda in da je treba zagotoviti stalne in kontinuirane dobave zdravil. Kot je še navedel naročnik v 1. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, sklenitev več okvirnih sporazumov s ponudniki na ravni skupine v sklopih z oznako A omogoča javnemu lekarniškemu zavodu, da bo zadostil vsem potrebam in imel stalno na voljo potrebna zdravila, namen omejitve pa naj bi bil v tem, da je naročniku omogočeno, da čim bolj razširi konkurenco med ponudniki. Namen naročnika pri oblikovanju takšnega naročila je bil torej v tem, da naj bi vsak posamezen javni lekarniški zavod sklenil okvirne sporazume z dvema ali tremi različnimi dobavitelji (odvisno od števila sklopov na ravni posameznega zavoda), ne glede na ugodnost njihovih ponudb. Čeprav je zagotavljanje stalne in kontinuirane dobave zdravil legitimen cilj, zlasti ob upoštevanju narave predmeta tega naročila, ni jasno, zakaj se je naročnik odločil, da ga bo zasledoval s takšno določitvijo sklopov in pravilom o izključnosti dodelitve enega sklopa na ravni skupine, katerega posledica je nabava določenega dela enakih zdravil od ponudnikov, ki glede na merila ne bodo najugodnejši. Naročnik namreč, kot je razvidno iz razpisne dokumentacije, predmetno javno naročilo izvaja s tehniko sklenitve okvirnega sporazuma, ta pa mu omogoča, da okvirni sporazum (ne glede na število sklopov oz. pravilo o izključnosti dodelitve sklopa) sklene z več različnimi dobavitelji. V skladu z drugim odstavkom 48. člena ZJN-3 namreč okvirni sporazum pomeni sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več gospodarskimi subjekti, katerega predmet je določitev pogojev, s katerimi se uredijo naročila, ki se oddajo v posameznem obdobju, zlasti v zvezi s ceno in, če je ustrezno, predvideno količino. Naročniku torej prav tehnika okvirnega sporazuma omogoča, da ga sklene z več gospodarskimi subjekti, in sicer brez ponovnega odpiranja konkurence, s ponovnim odpiranjem konkurence ali deloma brez ponovnega odpiranja konkurence in deloma s ponovnim odpiranjem konkurence (sedmi odstavek 48. člena ZJN-3), pri čemer bi lahko med izvajanjem okvirnega sporazuma naročal zdravila od različnih ponudnikov, ki bi mu v danem trenutku (glede na vnaprej določena merila) zagotavljali najboljše pogoje. Način, kot ga je z navidezno delitvijo na sklope in pravilom o izključnosti dodelitve enega sklopa na ravni skupine določil naročnik, pa pomeni, da bodo kot najugodnejši izbrani tudi tisti ponudniki, ki bodo glede na merila dosegli manjše število točk. Ob tem bo celo prišlo do položaja, kot npr. pri zdravilu ANEXATE 100MCG/ML INJ/INF 5ML 5X v primeru Celjskih lekarn, ko bo naročnik večje število kosov zdravila naročal od ponudnika, ki glede na merila sploh ne bo najugodnejši. Način določitve sklopov, kot ga je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila določil naročnik, torej ne vpliva niti na konkurenčnost niti na gospodarnost javnega naročila. Nasprotno, ob upoštevanju oligopolnega značaja trga zdravil, dejstva, da so na tem trgu trije veletrgovci, in dejstva, da naročnik konkuriranja s ceno zdravil sploh ni omogočil, je naročnik s tem povzročil položaj, v katerem bo konkurenca izrazito omejena, kar ni v skladu z določbami 73. člena ZJN-3. Ta sicer omogoča, da naročnik v razpisni dokumentaciji določi, ali se lahko ponudbe predložijo za en sklop, za več sklopov ali za vse sklope, oz. da omeji število sklopov, ki se lahko oddajo enemu ponudniku (drugi in tretji odstavek 73. člena ZJN-3. Vendar pa je namen tega pravila omogočiti udeležbo malim in srednjim podjetjem in preprečiti monopolizacijo trga, česar pa naročnik s pravilom, da mora ponudnik ponuditi vsa zdravila v posameznem sklopu (kar dejansko pomeni celoten obseg zdravil, ki ga naroča posamezen javni lekarniški zavod) v predmetnem postopku oddaje javnega naročila očitno ne zasleduje. Namen razdelitve naročila na manjše sklope pa je ravno v tem, da naročnik pridobi čim večje število ponudb in čim nižje cene.

Naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, sicer navaja, da bi bilo v primeru razdelitve naročila na posamezna zdravila 3.600 sklopov, kar bi bilo nevzdržno, saj naj lekarne ne bi imele usposobljenega kadra, ki bi vodil evidenco za vsak sklop posebej, poleg tega pa naj bi obstajal tudi dvom, da se ponudniki na tako oblikovane sklope ne bi odzvali. Kolikor je te navedbe mogoče razumeti kot navajanje razlogov, povezanih z učinkovitostjo, zagotavljanjem konkurence, tehnično izvedbo ali usklajevanjem različnih izvajalcev, zaradi katerih predmeta naročila ni mogoče razdeliti na manjše enote, je treba najprej pojasniti, da pravila javnega naročanja v primeru nabave blaga ne zahtevajo razdelitve naročila na vsak posamezen artikel, predvidevajo pa upoštevanje objektivnih kriterijev, na podlagi katerih je mogoče oblikovanje posameznih sklopov kot delov naročil, ki tvorijo zaključeno celoto in jih je mogoče oddati ločeno. Poleg tega so naročnikove navedbe o tem, da lekarne nimajo usposobljenega kadra za vodenje evidence za vsak sklop posebej in da se ponudniki ne bi odzivali na manjše sklope, povsem pavšalne in nekonkretizirane oz. gre zgolj za naročnikova ugibanja, ki jim ni mogoče slediti.

Ker je Državna revizijska komisija, kot je bilo že pojasnjeno, predmetno javno naročilo razveljavila že na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je v zadevi št. 018-149/2019-21 vložila družba SALUS, d. o. o., v predmetnem postopku pravnega varstva zgolj ugotavlja, da je zahtevek za revizijo utemeljen tudi v delu, ki se nanaša na razdelitev na sklope. Naročniku Državna revizijska komisija v skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN nalaga, naj v primeru, če bo izvedel nov postopek, dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, ob upoštevanju ugotovitev, kot so razvidne iz obrazložitve tega sklepa, spremeni tudi v delu, ki se nanaša na oblikovanje sklopov.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.



V Ljubljani, dne 11. 12. 2019




Predsednica senata
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije









Vročiti:

- Lekarniška zbornica Slovenije, Vojkova cesta 48, 1000 Ljubljana
- Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence, Dunajska cesta 58, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve, tu

Natisni stran