018-187/2019 Onkološki inštitut Ljubljana

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata ter Nine Velkavrh in Tadeje Pušnar kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava potrošnega materiala za tiskalnike« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj PAVLIN d.o.o., Ljubljana, Grič 9, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Klara Kunovar – Odvetnica, Šmartinska cesta 53, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Onkološki inštitut Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 12. 12. 2019

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se postopek oddaje javnega naročila »Dobava potrošnega materiala za tiskalnike« v celoti razveljavi.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške postopka pravnega varstva v znesku 6.077,42 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po omejenem postopku, objavil na Portalu javnih naročil dne 09.09.2019, pod številko objave JN006292/2019-B01 ter v Uradnem listu Evropske Unije dne 10.09.2019, pod št. objave 2019/S 174-423611.

Zoper dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila je vlagatelj dne 23. 10. 2019 vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se v celoti razveljavi postopek predmetnega javnega naročila oziroma podredno, da se razveljavi obvestilo o naročilu in dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, kjer so določene nezakonite tehnične specifikacije, ki omejujejo ponujanje novega neoriginalnega potrošnega materiala. Zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Navaja, da se na področju predmeta javnega naročila uporabljajo naslednji termini: originalni potrošni material za tiskanje - OEM (nov potrošni material za tiskanje, ki ga je izdelal proizvajalec originalnih tiskalnikov iz originalnega potrošnega materiala) in nov neoriginalen - kompatibilen, nadomestni, itd. potrošni material za tiskanje (nov neoriginalen material za tiskanje, izdelan v nekem drugem podjetju, ki ni proizvajalec originalnih tiskalnikov in prodan pod določeno blagovno znamko tega podjetja, v nadaljevanju: neoriginalen potrošni material za tiskanje). Vlagatelj citira zahteve naročnika iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila iz Obrazca št. 9 in Obrazca št. 11 ter povzema in citira na Portalu javnih naročil objavljena opozorila potencialnih ponudnikov v zvezi s kršitvijo 68. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15, sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) ter odgovore naročnika. Naročnik javno naročilo deli na več ločenih sklopov, pri čemer morajo ponudniki za posamezne sklope ponuditi zgolj originalni potrošni material za tiskanje, onemogočena pa je oddaja ponudbe s povsem enakovrednim (v posameznih parametrih celo boljšim) novim neoriginalnim potrošnim materialom za tiskanje. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik z omejitvijo kršil prvi in drugi odstavek 5. člena ZJN-3 ter prvi in drugi odstavek 7. člena ZJN-3, saj je omejil krog potencialnih ponudnikov in vzpostavil razlikovanje med ponudniki, ki ponujajo originalni potrošni material za tiskanje in ponudniki, ki ponujajo neoriginalni potrošni material za tiskanje. Navaja tudi, da naročnik tehničnih zahtev ni oblikoval na podlagi funkcionalnih zahtev, s čimer je ravnal v nasprotju s četrtim odstavkom 68. člena ZJN-3 in da je sporne tehnične zahteve oblikoval v nasprotju s šestim odstavkom 68. člena ZJN-3, saj se sklicujejo na posamezno znamko oziroma tip ali posebni postopek, s čimer se daje prednost tistim ponudnikom, ki tržijo originalni potrošni material za tiskanje. Naročnik za navedene zahteve nikjer v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni vzpostavil objektivno opravičljivih razlogov. Naročniku očita tudi, da na Portalu javnih naročil ni objavil popravka dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ali popravka obvestila o javnem naročilu, kar predstavlja kršitev 60. člena ZJN-3. Ker popravek objave glede razdelitve javnega naročila na sklope ni mogoč, je potrebno v takšnem primeru skladno z 90. členom ZJN-3 postopek ustaviti, ter po pravnomočnosti začeti nov postopek javnega naročila. Zatrjuje še, da niti v obvestilu o javnem naročilu niti v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila niso opredeljeni podatki za posamezne sklope, niti ni opredeljen postopek izbire za posamezen sklop (oziroma merila in aplikacija le-teh); da ni mogoča presoja ali posameznik lahko uspešno sodeluje v okviru postopka javnega naročila ali ne. V zvezi z navedenimi očitki zatrjuje kršitev 73. člena ZJN-3 in 67. člena ZJN-3, saj dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila ne vsebuje vseh zahtevanih podatkov ter kršitev načela transparentnosti iz 6. člena ZJN-3.

Naročnik je s sklepom št. JN-0051/2019-B-POG z dne 06. 11. 2019 (v nadaljevanju: Sklep o zavrnitvi zahtevka) zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Zavrača vlagateljeve očitke v zvezi z omejevanjem konkurence, saj zatrjuje, da trg originalnega potrošnega materiala ni ekskluziven, zaprt trg. Navaja, da je pri pripravi tehničnih zahtev izhajal predvsem iz lastnih potreb in možnosti, posamezni uporabniki si namreč ne morejo privoščiti izpada delovanja tiskalnikov. Naročnik pojasnjuje, da proizvajalci naprav praviloma vežejo veljavnost garancije na uporabo originalnega potrošnega materiala ali pa zaračunavajo stroške popravil zaradi uporabe neoriginalnega potrošnega materiala. Nadalje zatrjuje, da je težko slediti katere naprave so v garanciji in katere so izven garancije; da nima zadostnega kadra, ki bi skrbel za ustrezno razporejanje potrošnega materiala med ponudniki; da razlika v ceni ne opravičuje stroškov zaposlitve najmanj enega dodatnega delavca, ki bi skrbel, da bi bil ustrezen potrošni material dostavljen za posamezne naprave. Naročnik prilaga garancijske pogoje posameznih najpogostejših proizvajalcev iz katerih izhajajo omejitve garancije ob uporabi neoriginalnega potrošnega materiala. Zatrjuje, da je zahteva originalnega potrošnega materiala glede na izpostavljene omejitve in specifične potrebe naročnika upravičena in zakonita, saj upošteva prvo postavljeno temeljno načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti javnega naročanja in navaja, da ni dolžan vnaprej upravičevati svojih zahtev s podajo »objektivnih razlogov« za takšno odločitev. Naročnik nasprotuje tudi vlagateljevim navedbam v zvezi z očitki, ki se nanašajo na (ne)objavo sprememb in popravka dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, saj ZJN-3 nikjer izrecno ne zahteva, da je potrebno za vsako spremembo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila objaviti popravljeno besedilo ali spremembo obvestila o javnem naročanju. Izpostavlja tudi, da na Portalu javnih naročil po 11.10.2019, ko je objavil delitev naročila na sklope v zvezi s tem ni bilo postavljenih vprašanj, zaradi česar so vlagateljeve navedbe prepozne, pri tem pa dodaja tudi, da je delitev glede na vlagateljeve navedbe jasna; da je za vsako fazo določeno zgolj eno merilo, zato tudi glede meril ne more biti nejasnosti; da se vse določbe aplicirajo za vsak sklop posebej ter da ponudniki oddajo prijave (ponudbe) za vsak posamezni sklop (lahko enega ali več). Zatrjuje tudi, da na Portal javnih naročil in možnosti objave posameznih popravkov naročnik nima vpliva, zato za pomanjkanje možnosti objave spremembe delitve javnega naročila na sklope ne more odgovarjati.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 08. 11. 2019 in po pozivu dne 19. 11. 2019, dne 27. 11. 2019 ter dne 29. 11. 2019 skladno s prvim in četrtim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je do navedb naročnika opredelil z dokumentom z dne 27. 11. 2019 (v nadaljevanju: opredelitev do navedb naročnika). Vztraja pri svojih navedbah v zahtevku za revizijo in predlaga certifikate neodvisnih institucij, ki izkazujejo enakovrednost neoriginalnega potrošnega materiala za tiskanje ter dodaja, da naročnik tudi v Sklepu o zavrnitvi zahtevka ni uspel izkazati objektivno opravičljivih razlogov, ki bi upravičili omejevanje predmeta javnega naročila. Izjemo po 68. členu ZJN-3 je potrebno razlagati strogo in restriktivno, dokazno breme pa nosi stranka, ki se na izjemo sklicuje, v konkretnem primeru torej naročnik, ki pa svojega trditveno dokaznega bremena ni zmogel, saj v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ni jasno implementiral obstoja okoliščin, ki so življenjsko opravičljive. Zavrača naročnikove navedbe in zatrjuje, da je uporaba novega neoriginalnega potrošnega materiala za tiskanje ustrezne kvalitete in nikakor ne povzroča izpada delovanja tiskalnikov. Poleg tega na zadevnem področju obstaja večje število parametrov in zahtev s katerimi lahko naročnik opredeli predmet javnega naročila. Tudi v zvezi s sklicevanjem na omejitve garancije vlagatelj navaja, da uporaba novega neoriginalnega potrošnega materiala ni prepovedana in kot taka ne omeji garancije naprave. Za morebitno škodo, ki bi jo potrošni material lahko povzročil pa so civilnopravno odgovorni dobavitelji. Način odprave napak je torej mogoče oblikovati in v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila vključiti tudi drugače, kar je naročnik v okviru obrazca »Tehnične specifikacije« tudi storil. Vlagatelj zavrača navedbe naročnika v zvezi z vplivom na Portal javnih naročil in poudarja, da mora naročnik javno naročilo objaviti v skladu z veljavno zakonodajo in tako, da so spremembe vidne tudi na Uradnem listu Evropske unije.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je bil zahtevek za revizijo vložen pravočasno in pri naročniku, ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN, ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN, ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten. Ker je ugotovila, da so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.

Med strankama je najprej spor o tem ali je naročnik ravnal skladno z določbami ZJN-3, ko je predmet javnega naročila omejil na originalni potrošni material za tiskanje, ne da bi ponudnikom dopustil, da ponudijo neoriginalni potrošni material.

Naročnik je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v spremenjenem 13. členu vzorca okvirnega sporazuma (odgovor na Portalu javnih naročil z dne 03. 10. 2019, Obrazec št. 9) določil zahtevo: »Vsi ponujeni potrošni materiali, ki so predmet tega javnega naročila in so opredeljeni v posameznih povpraševanjih, ki jih bo naročnik izvajal, morajo biti originalni potrošni material v originalni embalaži proizvajalcev strojne opreme oziroma kot je določeno v Obrazcu št. 11: Tehnične specifikacije-splošne, ki je del okvirnega sporazuma.« V Obrazcu št. 11, na katerega se sklicuje v citiranem členu, pa je naročnik med drugim določil: »[…] V primeru, da originalnega materiala ne bo možno ponuditi, ker ga proizvajalec strojev oziroma naprav ne proizvaja več, ponudniki za predmetni artikel izjemoma lahko ponudijo kompatibilni material za tiskanje (enakih ali boljših kakovostnih karakteristik) vendar ne sme biti refil. […] V primeru, da za zahtevano blago vseh sklopov niti kompatibilnega artikla istega proizvajalca ni mogoče dobiti, ponudniki ponudijo kompatibilno blago drugega proizvajalca, vendar morajo k ponudbi predložiti dokazilo, izdano s strani proizvajalca blaga posameznega sklopa, da niti original niti kompatibilno blago tega proizvajalca ne obstaja.«.

Na Portalu javnih naročil so potencialni ponudniki v zvezi s citiranimi zahtevami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila postavljali vprašanja, naročnik pa je najprej dne 11. 10. 2019 ob 13:10 uri objavil odgovor: »Naročnik bo v 2. fazi kompatibilne tonerje/kartuše/črnila dal v poseben sklop«, nato pa dne 15. 10. 2019 še: »Naročnik bo v 2. fazi kompatibilne tonerje/kartuše/črnila v primeru, ko proizvajalec takega materiala ne proizvaja več, dal v poseben sklop. Ostale tonerje, kjer obstajajo originali pa bo naročnik razdelil po sklopih glede na vrsto tiskalnika (npr. potrošni material za tiskalnike Lexmark).[…]«

Iz predhodno citiranega dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in predstavljenega odgovora naročnika z dne 15.10.2019 izhaja, da je predmet javnega naročila originalen potrošni material za tiskanje, ki bo razdeljen na sklope glede na vrsto tiskalnika, naročnik pa je določil tudi dodaten sklop, predmet katerega bo neoriginalni potrošni material za tiskanje, a le za primere, ko originalen potrošni material za tiskanje ne obstaja več.

Kot je Državna revizijska komisija že v več svojih odločitvah ugotovila, ZJN-3 praviloma ne posega v določanje potreb naročnika, na podlagi katerih oblikuje predmet javnega naročila. Potreba naročnika po določeni storitvi, blagu ali gradnji je ena od osnovnih predpostavk, ki mora biti izpolnjena, da naročnik prične s postopkom oddaje javnega naročila, hkrati pa je tudi vodilo naročniku pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Pri opisovanju predmeta javnega naročila je potrebno upoštevati temeljna načela javnega naročanja, poleg tega pa tudi določbe 68. člena ZJN-3. Kot izhaja iz prvega in četrtega odstavka 68. člena ZJN-3, se tehnične specifikacije navedejo v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila in morajo omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom, prav tako ne smejo ustvarjati ovir za dostop do javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Ker postopki javnega naročanja med drugim temeljijo na načelih enakopravne obravnave vseh ponudnikov in zagotavljanja poštene konkurence, je treba izjemne položaje omejevanja konkurence presojati strogo in restriktivno ter ugotoviti ali dejansko obstajajo objektivne okoliščine za omejevanje. ZJN-3 v šestem odstavku 68. člena določa, da se, če tega ne upravičuje predmet naročila, tehnične specifikacije ne smejo sklicevati na posamezno znamko ali vir ali na posebni postopek ali na blagovne znamke, patente, tipe ali posebno poreklo ali proizvodnjo, če bi se s takim navajanjem dajala prednost nekaterim podjetjem ali nekaterim proizvodom ali bi bili s tem izločeni. To sklicevanje je dovoljeno v primerih, ko drugače, v skladu s petim odstavkom istega člena (sklicevanje na tehnične specifikacije ali v smislu navedbe storilnostnih ali funkcionalnih zahtev…), ni mogoče opisati predmeta naročila, pri čemer je pri takem sklicevanju potrebno navesti tudi besedi »ali enakovredni«. Tudi v obravnavani zadevi je v zvezi z navedenim potrebno presoditi, ali naročnikova zahteva po originalnem potrošnem materialu, temelji na objektivno utemeljenih okoliščinah in presoditi ali je naročnikova zahteva skladna s 6. odstavkom 68. člena ZJN-3.

Državna revizijska komisija sicer pritrjuje naročniku v tem, da mora pri izvajanju javnih naročil spoštovati temeljno načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti javnega naročanja in skrbeti za gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev, vendar mora spoštovati predhodno navedene določbe ZJN-3. Naročnik mora namreč izkazati, da obstajajo objektivno utemeljene, opravičljive in strokovno argumentirane potrebe, ki jih lahko zadovolji izključno originalni potrošni material, česar pa po ugotovitvah Državne revizijske komisije ni uspel izkazati. V predmetnem primeru naročnik v Sklepu o zavrnitvi zahtevka zgolj splošno in pavšalno navaja, da je težko slediti za katere naprave uporabniki oziroma oddelki naročajo potrošni material, ali gre za naprave, ki so še v garanciji ali ne, da si uporabniki ne morejo privoščiti izpada delovanja tiskalnikov ter da mu primanjkuje kadra, ki bi lahko sledil izteku garancijskih pogojev in ustrezno razporejal potrošni material med uporabniki. Čeprav je naročnik priložil seznam tiskalnikov v uporabi in garancijske pogoje za nekatere od tiskalnikov, pa zgolj s predložitvijo navadnega še ni uspel izkazati opravičljivih razlogov za omejitev predmeta javnega naročila zgolj na originalni potrošni material. Naročnik namreč v ničemer ni uspel dokazati ali sploh in za koliko posameznih naprav različnih proizvajalcev še veljajo garancije oziroma kolikšen je delež naprav pri katerih bi v primeru uporabe neoriginalnega potrošnega materiala za tiskanje potencialno sploh prišlo do prekinitve veljave garancijskih pogojev (predloženi seznam tiskalnikov namreč predstavlja le trditveno in ne dokazne podlage). V kolikor gre naročnikove navedbe o izpadu delovanja tiskalnikov in nastanku škode razumeti, da zatrjuje slabšo kakovost neoriginalnega potrošnega materiala, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da tudi v tem delu z ničemer ne izkaže, da je neoriginalni potrošni material za tiskanje neustrezne ali slabše kakovosti, kar bi lahko povzročalo morebitne izpade delovanja tiskalnikov in škodo na napravah. Vlagatelj v zvezi z utemeljevanjem naročnika pravilno opozarja tudi, da so za morebitno škodo, ki bi jo povzročil potrošni material, civilnopravno odgovorni dobavitelji le-tega (primerjaj odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-177/2013). Navedenemu pritrjuje tudi dejstvo, da je naročnik že sam na Obrazcu št. 11 določil zahtevo, s katero je mogoče odpraviti morebitno škodo na napravah, ki bi jih potencialno povzročil neoriginalen potrošni material, in sicer: »[…] V primeru, da bodo zaradi uporabe sredstev izbranega ponudnika na strojih oziroma napravah, s strani naročnika ugotovljene poškodbe, bo moral dobavitelj kriti stroške odprave nastalih poškodb oziroma zagotoviti servis poškodovanega stroja oziroma naprave ter plačati stroške izvedene servisne storitve[…].«

Ob navedenem je potrebno ugotoviti, da naročniku za omejevanje konkurence in razlikovanje med ponudniki originalnega in neoriginalnega potrošnega materiala ni uspelo izkazati opravičljivih razlogov, s čimer je kršil določbi 5. in 7. člena ZJN-3 in določbo četrtega odstavka 68. člena ZJN-3.

Državna revizijska komisija pa po vpogledu v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ugotavlja, da gre slediti vlagatelju tudi v zvezi z očitkom, da v delih kjer se je naročnik skliceval na blagovne znamke posameznih tiskalnikov ni dopustil enakovrednega potrošnega materiala, s čimer je kršil tudi določbo šestega odstavka 68. člena ZJN-3.

Med strankama ni sporno, da se javno naročilo deli na sklope, vendar vlagatelj zatrjuje, da naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni navedel in opredelil postopka za izbiro ponudnikov v posameznem sklopu (merila in aplikacijo le-teh), popravka o delitvi javnega naročila na sklope na Portalu javnih naročil in v Uradnem listu Evropske unije, hkrati pa ni opredelil ali se ponudbe predložijo za en, več ali vse sklope.

V zvezi z navedbami naročnika, da so očitki vlagatelja v tem delu prepozni Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je bil rok za sprejemanje ponudnikovih vprašanj 14. 10. 2019 do 10.00 ure. Naročnik je dne 15. 10. 2019 (po tem ko je torej rok za postavljanje vprašanj že potekel) na Portalu javnih naročil objavil odgovor s katerim je določil, da bo v drugi fazi javno naročilo razdelil na sklope (spremenil je odgovor z dne 11. 10. 2019, v katerem je napovedal sklop za neoriginalni material, tako da je navedel, da bo oblikoval sklop za neoriginalni potroši material le za primere, ko original ne obstaja več, določil pa je tudi, da bo javno naročilo v preostalem delu, kjer zahteva originalni potrošni material, razdelil na sklope glede na vrsto tiskalnika). Iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN sicer izhaja, da morajo ponudniki prek Portala javnih naročil naročnika opozoriti na očitano kršitev in da se kršitev, zatrjevana v zahtevku za revizijo, v postopku pravnega varstva ne more presojati, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek Portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Vendar je to določbo treba upoštevati v okoliščinah naročnikovega ravnanja v postopku oddaje javnega naročila. Ponudniki namreč po trenutku, ki ga je naročnik določil za prejem vprašanj, zaradi načina delovanja Portala javnih naročil tega ne bodo mogli več uporabiti niti za postavljanje zahtev za dodatna pojasnila o novo objavljenih informacijah niti za opozarjanje naročnika na morebitne nove kršitve. V takšnih primerih zato ni mogoče šteti, da ni mogoče obravnavati kršitev, ki se nanašajo na zahteve iz spremenjenih določb dokumentacije, saj bi sicer vlagatelju odvzeli možnost pravnega varstva na podlagi okoliščin, na katere sam ni mogel vplivati. (primerjaj odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-008/2019). Vsled navedenemu je Državna revizijska komisija ne glede na to, da na Portalu javnih naročil ni bilo opozoril na kršitve glede delitve na sklope, obravnavala vlagateljeve očitke v tem delu.

Iz vlagateljevih navedb izhaja, da je naročnik ravnal v nasprotju s 6. in 67. členom ZJN-3, ko ni opredelil postopka izbire in aplikacije meril v posameznih sklopih. Državna revizijska komisija ugotavlja, da morajo biti merila za oddajo javnega naročila skladno s 84. členom ZJN-3 nediskriminatorna, sorazmerna in povezana s predmetom javnega naročila, poleg tega pa ne smejo imeti za posledico, da je z njimi naročniku podeljena neomejena svobodna izbira. Merila morajo med drugim zagotoviti in omogočiti učinkovito preverjanje informacij, ki jih predložijo ponudniki, da se lahko oceni, kako ponudba posameznega ponudnika izpolnjuje merila za oddajo javnega naročila.

Naročnik je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v 1. poglavju »Splošne določbe« za izbor najugodnejše ponudbe določil merila, in sicer je v okviru 1. faze določil merilo: »Ekonomsko najugodnejša ponudba – reference; udeležba 100%«. Naročnik je v okviru razlage merila navedel le: »Naročnik bo v 1. fazi izbral ponudnike (kandidate) glede na merilo reference. Naročnik bo izbral največ pet (5) kandidatov s katerimi bo sklenil okvirni sporazum. V primeru, da bo ponudnikov s pravilnimi ponudbami, ki bodo izpolnjevali postavljene pogoje več kot pet, bo naročnik sklenil okvirni sporazum s tistimi petimi ponudniki, ki bodo izpolnjevali vse razpisne pogoje in katerih vsota zneskov 3 največjih predloženih referenc bo najvišja in sklenil okvirni sporazum s petimi ponudniki. Če bo ponudnikov s pravilnimi ponudbami manj, bo sklenjen okvirni sporazum z vsemi ponudniki, ki so oddali dopustno ponudbo.«

Naročnik je sicer (upoštevajoč določila ZJN-3) avtonomen tako pri odločitvi, katera in koliko meril bo določil in uporabil v posameznem postopku oddaje javnega naročila in pri posameznem sklopu, kot tudi pri odločitvi, kakšne vrednostne uteži jim bo pripisal in na kakšen način jih bo uporabil, vendar mora le-ta jasno in določno opredeliti. Iz citiranega dela dokumentacije izhaja, da bo naročnik v 1. fazi ponudbe razvrstil na podlagi merila reference, vendar opis kakšne reference naročnik zahteva v okviru posameznega sklopa iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni razviden (npr. referenca, da je izvajal dobavo potrošnega materiala ali dobavo tonerjev/kartuš/črnila, itd.). Na ugotovljeno odsotnost opisa vsebine referenc v okviru meril ne vpliva, da je naročnik v 2. poglavju dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila »Pogoji za ugotavljanje sposobnosti« kot enega izmed pogojev določil reference in jih v tem delu določno ter nedvoumno opredelil, saj iz nobenega dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni mogoče ugotoviti, ali bo enake reference in višino le-teh upošteval tudi v okviru meril za posamezni sklop. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni jasno določil meril za izbor ponudnikov v posameznem sklopu tako, da so le-ta opredeljena določno in jasno, da jih lahko vsi potencialni ponudniki razlagajo enako, enako pa jih tolmači tudi naročnik ob ocenjevanju ponudb, zaradi česar je naročnik z navedenim ravnanjem kršil načelo transparentnosti po 6. členu ZJN-3 ter določbo 67. člena ZJN-3 v povezavi s 84. členom ZJN-3.

V zvezi s preostalimi vlagateljevimi navedbami o očitkih glede določb o oblikovanju sklopov, ki jih je naročnik objavil le v obliki odgovora na Portalu javnih naročil in ne v obliki obvestila o popravku na Portalu javnih naročil in na Uradnem listu Evropske unije (kar vlagatelj zatrjuje, da bi moral storiti), pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni pojasnil, kako bi lahko umanjkanje objave obvestila o popravku v predmetnem postopku vplivalo na njegov pravni položaj. Bistveno je namreč, da je vlagatelj bil seznanjen z delitvijo javnega naročila na sklope najkasneje z odgovorom naročnika na Portalu javnih naročil z dne 15.10.2019 (da se je vlagatelj s seznanil z delitvijo javnega naročila na sklope ne more biti nobenega dvoma, saj v zahtevku za revizijo med drugim ravno zoper naročnikovo odločitev o delitvi javnega naročila na sklope zatrjuje kršitve ZJN-3, delitev na sklope pa izhaja tudi iz obrazca pogodbe, ki je del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), pri tem pa za njegov pravni položaj ni relevantno, na kakšen način je naročnik seznanil ponudnike o delitvi javnega naročila na sklope. V posledici navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da za presojo vlagateljevih očitkov v tem delu ni izkazana aktivna legitimacija skladno s prvo alinejo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN.

Državna revizijska komisija kot nebistvenega zavrača vlagateljev dokazni predlog pridobitve pravnega mnenja pristojne osebe Portala javnih naročil, glede omejitev za izvedbo popravka objave javnega naročila v delu, ki se nanaša na delitev javnega naročila na sklope, saj izvedba tega dokaza ne bi mogla v ničemer vplivati na predstavljene ugotovitve Državne revizijske komisije.

Državna revizijska komisija v skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN naročnika napotuje, da v primeru ponovitve postopka oddaje zadevnega javnega naročila le-tega izvede skladno z določili ZJN-3, pri čemer naj pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa. Predvsem mora naročnik dokumentacijo zvezi z oddajo javnega naročila oblikovati jasno in nedvoumno, ob upoštevanju 6. in 67. člena ZJN-3, pri določanju zahtev mora slediti načelom javnega naročanja in določbi 68. člena ZJN-3. Prav tako mora naročnik pri delitvi javnega naročila na sklope slediti določbi 73. člena ZJN-3.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je z zahtevkom za revizijo uspel, zato mu Državna revizijska komisija, upoštevajoč prvi, drugi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: OT), ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava naslednje priglašene stroške:
- strošek vplačane takse v višini 4.000,00 EUR, strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v priglašeni višini 2.800 točk (prva točka Tarifne številke 40), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 2.049,60 EUR (razliko do priglašenih stroškov storitve za sestavo zahtevka za revizijo je Državna revizijska komisija zavrnila, saj glede na ocenjeno vrednost predmeta javnega naročila za njeno priznanje ni pravne podlage),
- izdatke v pavšalnem znesku po tretjem odstavku 11. člena OT (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 1.800 točk) v višini 38 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 27,82 EUR.
Državna revizijska komisija pa vlagatelju ni priznala stroškov za sestavo opredelitve do navedb naročnika, saj navedbe v vlagateljevi vlogi, z dne 27.11.2019, niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju priznala stroške v višini 6.077,42 EUR, ki mu jih je naročnik dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 12. 12. 2019

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik,
član Državne revizijske komisije












Vročiti:
- Klara Kunovar – Odvetnica, Šmartinska cesta 53, 1000 Ljubljana,
- Onkološki inštitut Ljubljana, Zaloška cesta 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran