018-183/2019 Elektro Ljubljana, podjetje za distribucijo električne energije, d.d.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata ter Sama Červeka in dr. Mateje Škabar, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup NN omaric – 2 leti«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Schrack Technik, trgovina in proizvodnja elektrotehničnih proizvodov d.o.o., Pameče 175, Slovenj Gradec (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Elektro Ljubljana, podjetje za distribucijo električne energije, d.d., Slovenska cesta 56, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 9. 12. 2019

odločila:

1. Zahtevku za revizijo z dne 17. 9. 2019 se ugodi tako, da se razveljavi dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila »Nakup NN omaric – 2 leti«, zaporedna številka: JN2019/029, in sicer tehnična zahteva za prostostoječe kabelske merilne in razdelilno-merilne omarice iz točke 2. Tehnični pogoji poglavja Tehnični razpisni pogoji v dokumentu Povabilo k oddaji ponudbe: »ohišja morajo biti iz nerjavečega izolacijskega materiala (polikarbonat (PC) – mora biti možno recikliranje), ne sme pa biti izdelano iz PVC materiala in ne iz poliestra«, vključno z odgovori naročnika, ki so bili na portalu javnih naročil objavljeni dne 3. 9. 2019 ob 8:45, dne 13. 9. 2019 ob 8:24 in prvi odgovor, objavljen dne 13. 9. 2019 ob 15:17.

2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške postopka pravnega varstva v znesku 2.000,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa.

Obrazložitev:

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo na portalu javnih naročil objavljeno dne 20. 8. 2019, št. objave JN005875/2019-W01, popravek pa dne 23. 8. 2019, št. objave JN005875/2019-K01.

Vlagatelj je zoper razpisno dokumentacijo vložil zahtevek za revizijo z dne 17. 9. 2019 (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo), v katerem zatrjuje, da tehnična zahteva, da mora biti ohišje prostostoječe kabelske merilne in razdelilno-merilne omarice (v nadaljevanju: elektro omarice) iz polikarbonata (PC) naročniku ne daje nikakršne dodatne prednosti (tehnične, ekonomske, gospodarske, družbeno odgovorne ali druge) v primerjavi z materialoma omaric, ki jih naročnik ni dopustil (PVC material in poliester). S tako zahtevo naročnik ne zasleduje objektivno utemeljenih in upravičenih potreb, ampak ravna nesorazmerno predmetu javnega naročila, čezmerno omejuje konkurenco in neenakopravno obravnava ponudnike. Naročnikova vnaprejšnja diskvalifikacija dveh od treh običajno uporabljenih materialov elektro omaric je pavšalna in brez vzdržne utemeljitve. Z njeno določitvijo naročnik ravna v nasprotju z 5., 7. in 8. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), pa tudi v nasprotju s četrtim odstavkom 68. člena ZJN-3. Vlagatelj navaja, da razume objektivno utemeljene potrebe po nekaterih lastnostih elektro omaric (možnost recikliranja, doba UV obstojnost, velik temperaturni razpon uporabe), a zatrjuje, da je navedene lastnosti materiala mogoče določiti s konkretnimi tehničnimi zahtevami, kar je naročnik tudi storil v isti točki tehničnih pogojev. Te objektivno utemeljene zahteve lahko enakovredno izpolni več podobnih materialov. Kot izhaja iz naročnikovih Tehničnih smernic za priključne in razdelilne elektro omarice z opremo TS-30, januar 2015 (v nadaljevanju: Tehnične smernice) so takšni materiali trije, in sicer polikarbonat (PC), poliester in PVC. Tehnične smernice so naročnikov interno zavezujoč dokument in predstavljajo dognanja njegovega lastnega inženirskega zbora, ki so oblikovane na podlagi dobrih praks in spoznanj. Vlagatelj navaja, da različnim slovenskim elektro distribucijskim podjetjem že več kot 20 let dobavlja elektro omarice iz poliestra in zatrjuje, da elektro omarice iz poliestra SMC nudijo enake, in po nekaterih parametrih še boljše lastnosti od zahtevanih oziroma od teh, ki jih nudi polikarbonat (PC).

V zvezi s tremi značilnostmi polikarbonata (PC), ki jih naročnik izpostavil v enem od odgovorov na portalu javnih naročil, vlagatelj zatrjuje, da:
- je v enaki meri kot omarice iz polikarbonata (PC) mogoče reciklirati tudi omarice iz poliestra SMC in se s tem v zvezi sklicuje na priloženi priročnik »Design for Success«, »SMC/BMC« (strani 40-41, 44-45) (v nadaljevanju: priročnik); tabelo primerjav značilnosti različnih materialov iz istega priročnika, iz katere izhaja, da imata oba materiala enako oceno »+« ter izjavo proizvajalca o recikliranju in temperaturnem razponu za poliester SMC (v nadaljevanju: izjava proizvajalca);
- se omarice iz poliestra SMC ponašajo z visoko UV odpornostjo, ki je enaka kot pri polikarbonatu (PC) in se s tem v zvezi sklicuje na priloženo spričevalo o testih na vremenske vplive in UV ter primerjavo UV odpornosti različnih proizvajalcev poliester SMC;
- se omarice iz poliestra SMC ponašajo z višjim temperaturnim razponom obratovalne uporabe kot omarice iz polikarbonata (PC) in se s tem v zvezi sklicuje na izjavo proizvajalca in tabelo primerjav značilnosti različnih materialov iz priročnika (stran 15) iz katere izhaja, da je polikarbonat (PC) prejel oceno »---«, poliester SMC pa oceno »++«.
Vlagatelj zatrjuje, da navedeno izkazuje, da je poliester SMC vsaj enakovreden oziroma celo boljši od polikarbonata (PC) v vseh kategorijah, ki jih je izpostavil naročnik kot razlog za omejevanje materialov elektro omaric, zaradi česar je naročnikova razpisna omejitev nezakonita. Predlaga, da se Državna revizijska komisija o navedbah glede značilnosti in kakovosti poliestra SMC prepriča tudi z vpogledom na dve različni spletni strani.

Vlagatelj dodatno izpostavlja še dve ključni značilnosti poliestra SMC, ki jih v odgovoru na portalu javnih naročil naročnik ni izpostavil, in sicer, da
- so omarice iz poliestra SMC ojačane z integriranimi steklenimi vlakni in so od treh materialov (poliester, PVC, polikarbonat) najbolj odporne na mehanske obremenitve in se s tem v zvezi sklicuje na spričevalo o mehanski trdnosti omaric iz materiala poliester SMC in tabelo primerjav značilnosti različnih materialov iz priročnika (stran 15) iz katere izhaja, da je polikarbonat (PC) prejel oceno »--«, poliester SMC pa oceno »+++«;
- omarice iz poliestra SMC nosijo oznako negorljivosti A1, ki pomeni samougaslo in negorljivo v horizontalni smeri in se s tem v zvezi sklicuje na spričevalo o preizkusu negorljivosti poliestra SMC in tabelo primerjav značilnosti različnih materialov iz priročnika (stran 15) iz katere izhaja, da je polikarbonat (PC) prejel oceno »---«, poliester SMC pa oceno »+++«.

Vlagatelj zatrjuje, da se zaradi navedenih značilnosti, tj. najboljše negorljivosti, mehanske trdnosti in najširšega temperaturnega območja obratovanja, v Evropi za potrebe elektro omaric v distribucijskem NN omrežju uporablja poliester SMC, saj predstavlja ta rešitev najboljše možnosti za varno delovanje in dolgo življenjsko dobo vgrajene opreme. Do teh spoznanj so prišle tudi inženirske službe slovenskih elektrodistribucijskih podjetij, vključno z naročnikovo, kar je razvidno iz Tehničnih smernic.

Vlagatelj navaja, da se do naročnikove navedbe iz portala javnih naročil, da je diskvalifikacijo ostalih materialov izvedel zaradi nekaterih »slabih praks iz preteklosti« ni mogel podrobneje opredeliti, ker je splošna, pavšalna in nekonkretizirana, mu pa slabe prakse niso znane in je prepričan, da v zvezi s poliestrom SMC ne obstajajo. Kot dobavitelj takih omaric ni od nobenega naročnika nikoli prejel tovrstnih informacij ali reklamacij, ampak nasprotno, naročniki so bili z omaricami vedno zadovoljni. Ker je navedba naročnika nejasna in naročniku omogoča naknadno podajo razlogov glede na njegove interese, je kršena vlagateljeva pravica do pravnega varstva oziroma pravnega sredstva (23. člen oziroma 25. člen Ustave Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 33/91-I, s sprem., v nadaljevanju: Ustava RS).

Vlagatelj predlaga imenovanje ustreznega strokovnjaka oziroma izvedenca elektro stroke, stroke energetske opreme in naprav oziroma kemijske stroke, ki naj potrdi zatrjevane lastnosti poliestra SMC.

Vlagatelj zatrjuje, da utemeljenost njegovih navedb potrjuje tudi naročnikov odgovor na portalu javnih naročil, s katerim je dopustil splošnejše reference za dobavo elektro omaric na način, da morajo omarice iz referenc izpolnjevati le še zahteve v smislu funkcionalnosti (priključna, razdelilna ali razdelilno merilna omarica), s čemer naročnik posredno priznava, da tudi drugi materiali za elektro omarice izpolnjujejo Tehnične razpisne pogoje.

V zaključku vlagatelj dodaja še, da kombinacija zahtevanega materiala, skupaj z zelo ozkim pasom dopustnih toleranc glede dimenzij elektro omaric ustvarja okoliščino, da lahko dopustno ponudbo oddajo le ponudniki, ki ponujajo omarice enega, točno določenega proizvajalca, ki deluje na področju Slovenije. Vlagatelj ga v zahtevku za revizijo ne želi izpostavljati, bo pa navedba potrjena z okoliščino, da bo naročnik prejel dopustne ponudbe z omaricami izključno enega proizvajalca.

V sled navedenega vlagatelj predlaga, da se, zaradi umanjkanja objektivno utemeljenih razlogov za določitev sporne tehnične zahteve, zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila v delih, v katerih je zahtevano, da mora biti ohišje elektro omaric iz nerjavečega izolacijskega materiala (polikarbonat PC), ne sme pa biti izdelavno iz PVC materiala in ne iz poliestra ter s tem povezani odgovori na portalu javnih naročil. Zahteva tudi povračilo stroškov revizijskega postopka.

Naročnik je dne 16. 10. 2019 sprejel Sklep, s katerim je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrnil kot neutemeljenega (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo), zavrnil pa je tudi njegovo zahtevo za povrnitev stroškov.

Naročnik navedbe vlagatelja v zahtevku za revizijo označuje za neutemeljene in pavšalne, saj meni, da je evidentno, da je sporna zahteva sorazmerna in neposredno povezana s predmetom javnega naročila, ne nasprotuje pa niti načelu zagotavljanja konkurence med ponudniki in načelu enakopravne obravnave ponudnikov. Navaja, da je pri določanju tehničnih specifikacij avtonomen in da jih določi ob upoštevanju lastnih potreb in pričakovanj glede predmeta javnega naročila. Blaga, ki ga ne želi, še posebej, če zahteva po izključitvi določenega blaga temelji na slabih izkušnjah iz preteklosti, mu ni mogoče vsiliti, predmeta javnega naročila pa ni dolžan prilagajati specifičnemu ponudniku. Ob sklicevanju na odločitev Državne revizijske komisije (št. 018-158/2018) naročnik navaja, da dejstvo, da neko zahtevo izpolnjuje le določen ponudnik še ne pomeni kršitve načela enakopravnosti, kar še toliko bolj velja v primeru, ko med strankama ni sporno, da na relevantnem trgu EU obstaja več potencialnih ponudnikov. Tudi enakopravnost ne pomeni, da mora naročnik vsem potencialnim ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj v postopku oddaje javnega naročila, zato zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo opredeli blago, ki ga potrebuje, še ne pomeni, da je zahteva sama po sebi diskriminatorna. Okoliščina, da vlagatelj blaga z zahtevanimi lastnostmi ne more ponuditi, še ne omogoča zaključka, da so naročnikove tehnične zahteve v nasprotju z ZJN-3.

Naročnik navaja, da se je za navedeno omejitev odločil izključno zaradi slabih izkušenj v preteklosti, saj je v praksi preizkusil tako omarice iz poliestra kot omarice iz PVC. Poliestrske omarice so že po nekajletni uporabi oziroma izpostavljenosti zunanjim atmosferskim vplivom začele kazati znake dotrajanosti (pri nekaterih je izginila zgornja plast, začela so se kazati steklena vlakna, elektro omarica pa je izgubila UV zaščito, brez katere se sčasoma poslabša tudi mehanska trdnost in odpornost proti vlagi – navedeno se je kazalo pri večjem številu omaric na območjih različnih distribucijskih enot). S tem v zvezi naročnik prilaga nekaj vzorčnih fotografij dotrajanih elektro omaric, čeprav naj bi bilo omaric iz poliestra, ki kažejo takšne ali hujše znake dotrajanosti znatno več. Naročnik navaja, da so na fotografijah vidni negativni učinki atmosferskih vplivov oziroma znaki dotrajanosti po zgolj nekajletni uporabi, in sicer kazanje steklenih vlaken, pojav madežev, alg, lomljenje, kot posledica manjše mehanske odpornosti zaradi dotrajanosti. Na sliki št. 1 je omarica vlagateljevega proizvajalca po zgolj dve-triletni uporabi, na fotografiji št. 2 pa omarica po manj kot desetletni uporabi. Obe sta pričeli črneti zaradi poškodovane površine, na kateri je nato zastajala voda. Opisano stanje, poleg nastanka dodatnih stroškov, predstavlja nevarnost tako za uporabnike, kot za ljudi v neposredni bližini. Ker ugotovitve iz prakse kažejo, da omarice iz poliestra, pri katerih je poškodovana površina zaradi atmosferskih vplivov, nase bistveno bolj vežejo vlago, ne izpolnjujejo dveh izmed tehničnih zahtev, in sicer odpornosti proti vlagi in posledično mehanske trdnosti.

Naročnik dalje navaja, da tehničnih zahtev ni določil z namenom omejevanja konkurence, pač pa iz objektivnih, življenjskih in logičnih razlogov, ker se želi izogniti slabim izkušnjam z omaricami iz poliestra in PVC. Ker je naročnik v preteklosti uporabljal tudi take elektro omarice mu ni mogoče očitati namena po diskriminaciji ponudnikov, saj je vsem materialom »omogočil priložnost«, da se izkažejo v praksi. Dopustitev izbire elektro omaric iz materiala, za katerega že vnaprej ve, da mu bo povzročal dodatne nevšečnosti in stroške tekom življenjske dobe, bi bila nedopustna in negospodarna.

Dalje navaja tudi, da je moral dotrajane omarice iz poliestra že zamenjati, več pa jih še čaka na zamenjavo, s čemer mu nastajajo dodatni stroški (nakup novih omaric, demontaža obstoječe omarice, montaža nove omarice). Zaradi zahteve po elektro omaricah iz polikarbonata naročnik navaja, da utemeljeno pričakuje, da bo imel v življenjski dobi elektro omaric manj reklamacij, manj porabljenega časa in manj stroškov popravil, hkrati pa bo distribucijsko omrežje bolj varno in zanesljivo.

Naročnik poudarja, da so dotrajane omarice tudi vizualno oziroma estetsko nesprejemljive, glede česar so ga že kontaktirali prebivalci, npr. preko elektronske pošte dne 6. 8. 2019. V njej uporabnica opisuje stanje omarice in hudo alergično reakcijo ob stiku z omarico ter prilaga fotografijo povsem obrabljene poliestrske omarice, na kateri se že vidijo steklena vlakna. Ker pri polikarbonatu teh vlaken ni, tudi do poškodb, ki jih opisuje uporabnica, ne more priti.

Ravno zaradi slabih izkušenj s poliestrom in PVC, naročnik navaja, da je že predvidena sprememba Tehničnih smernic glede dopustnih materialov, a ažuriranje še ni bilo izvedeno zaradi nujnosti izvedbe predmetnega javnega naročila, obstaja pa soglasje tehnične komisije naročnika o izločitvi navedenih materialov iz Tehničnih smernic (izjava z dne 15. 10. 2019). Ne drži, da so Tehnične smernice zavezujoč dokument. Naročnik v postopkih javnega naročanja nanje ni neposredno vezan, z odgovorom na portalu javnih naročil z dne 3. 9. 2019 pa je njihovo uporabo v delu glede materiala izključil. Neživljenjsko in negospodarno je stališče vlagatelja, da bi moral naročnik Tehnične smernice upoštevati v celoti, čeprav so neažurirane in ne ustrezajo več zahtevam ter pričakovanjem naročnika.

Navedbo vlagatelja, da elektrodistribucijska podjetja priznavajo poliester kot najboljši material za izdelavo elektro omaric označuje za neresnično in navaja, da sam take izjave ni nikoli podal.

Naročnik poudarja, da v odgovoru na portalu javnih naročil z dne 13. 9. 2019, ko je poudarjal dobre lastnosti polikarbonata (PC) s tem ni določil razlogov za omejitev materiala elektro omaric, kot to želi napačno razlagati vlagatelj, saj je jasno navedel, da je ostale materiale izločil zgolj zaradi slabih praks v preteklosti. V posledici navedenega naročnik navedbe vlagatelja v zvezi z lastnostmi poliestra SMC in polikarbonata (PC) (možnost recikliranja, UV obstojnost, temperaturni razpon) označuje za nerelevantne, hkrati pa poudarja, da
- priročnik favorizira poliester SMC, saj je nastal kot produkt združenja evropskih podjetij, ki se s tem materialom ukvarjajo; kot referenčni vir je zelo pristranski in ga naročnik ne sprejema kot objektivnega; v tabeli iz priročnika je poleg ostalih materialov naveden tudi SMC in materiali iz termoplastike - ker pojem termoplastike zajema večje število različnih materialov, ne le polikarbonat, primerjava ni relevantna; iz priročnika je razvidno tudi, da poliester SMC dosega nizko oceno glede recikliranja;
- iz Primerjave UV odpornosti različnih proizvajalcev poliester SMC jasno izhaja, da zgolj potrdilo o UV odpornosti še ne zagotavlja garancije naročniku, da material pri uporabi ne bo pričel spreminjati lastnosti, saj je potrebno upoštevati tudi druge atmosferske vplive, te pa se lahko preizkusi zgolj z dolgoletno uporabo v praksi (naročnik je upravljavec več kot 100.000 elektro omaric in je preizkusil več tipov omaric; kot najbolj ustrezne so se izkazale tiste iz polikarbonata).

Naročnik opozarja še, da so tudi omarice iz poliestra, ki so začele hitro kazati znake dotrajanosti, imele vse potrebne certifikate, pa so se v praksi naročnika vseeno izkazale za neustrezne. Zgolj certifikati/potrdila testiranj naročniku še ne dajejo zadostnih zagotovil, da bo prejel blago, ki bo izpolnilo njegova pričakovanja.

Navedbe vlagatelja, da naj bi s spremembo referenčnega pogoja posredno priznaval, da tudi poliester izpolnjuje tehnične zahteve, naročnik označuje za neutemeljene, saj sprememba referenčne zahteve ni v povezavi s tehničnimi specifikacijami, pri katerih je vztrajal.

V zaključku naročnik navaja še, da vlagatelj (s pavšalno in nedokazano) navedbo, da naj bi dopustno ponudbo lahko oddali le ponudniki, ki ponujajo omarice enega proizvajalca, dejansko potrjuje, da za razpisano blago obstaja konkurenca. Že v Republiki Sloveniji obstaja več ponudnikov – prodajalcev takega blaga, bistveno več pa tudi na trgu evropskih držav. Tolerance glede dimenzij elektro omaric so precej široko dopustne, kar omogoča zadostno konkurenco med ponudniki. Spremembe glede na zadnji razpis so bile minimalne in bodo pripomogle k lažji montaži in spremembi vgradne opreme.

Naročnik v dokaz svojih navedb, poleg vpogleda v fotografije elektro omaric, e-sporočilo z dne 6. 8. 2019 in izjavo z dne 15. 10. 2019, predlaga tudi ogled omaric na kraju samem in zaslišanje X.X..

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 18. 10. 2019 in dne 28. 10. 2019, skladno s prvim in četrtim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 24. 10. 2019 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Vztraja pri navedbah in dokazih iz zahtevka za revizijo in naročnikove navedbe zavrača kot splošne, pavšalne, nedokazane in mestoma neresnične.

Dodatno navaja, da čeprav dotrajane elektro omarice brez dvoma obstajajo, poudarja, da naročnik zavajajoče predstavlja, da se starajo le omarice iz poliestra, ne pa tudi elektro omarice iz drugih materialov (tudi iz polikarbonata (PC)), čeprav se omarice z poliestra ne starajo nič hitreje ali slabše od omaric iz polikarbonata (PC). Prilaga fotografije in navaja, da prikazujejo tako dotrajane omarice iz polikarbonata (PC) kot tudi dobro ohranjene omarice iz poliestra SMC, postavljene na lokacijah, izpostavljenih bodisi vlagi, bodisi vibracijam, močnemu soncu, mehanskim poškodbam, starih 9, 17 oziroma 22 let.

Vlagatelj zatrjuje, da naročnikovo slikovno gradivo njegovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo ne potrjuje, saj za večino ni navedel ključnih podatkov o njihovi starosti in mikrolokaciji, zahtev ob dobavi, (ne)vzdrževanju, morebitni izpostavljenosti vandalizmu ipd. Opozarja, da iz predloženih fotografij izhaja, da (vsaj tistih omaric, ki so na fotografijah), naročnik ni ustrezno vzdrževal, čeprav je za to imel vlagateljeva navodila in potrebna sredstva. Vlagatelj je na terenu opazil tudi, da je naročnik v več primerih na elektro omarice iz polikarbonata nanašal dodatne premaze, s čemer jim je dal vsaj novejši izgled, morda tudi dodatno UV zaščito. Razlogov za različno ravnanje z omaricami vlagatelj ne pozna.

Čeprav se vlagatelj zaveda, da ravnanja naročnika v drugih postopkih oddaje javnega naročila niso relevantna, navaja, da je v konkretnem primeru potrebno upoštevati, da se naročnik ves čas sklicuje na »slabe izkušnje« iz preteklosti, v preteklosti pa razpisnim zahtevam za elektro omarice izrazito ni namenil ustrezne pozornosti in skrbnosti. Tudi, če bi naročnikove navedbe glede domnevno »slabih izkušenj« iz preteklosti držale, naročnik ne more utemeljeno grajati, da ni dobil nečesa, česar sploh ni naročal.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je bil zahtevek za revizijo vložen pravočasno in pri naročniku; ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN; ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN; ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten. Ker je ugotovila, da so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik pri oblikovanju zahteve, da mora biti ohišje elektro omaric izdelano iz polikarbonata (PC), ravnal skladno z ZJN-3, zlasti s četrtim odstavkom 68. člena ZJN-3 in temeljnimi načeli javnega naročanja. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo zatrjuje, da naročnik za omejevanje materiala za ohišje elektro omaric nima utemeljenih razlogov in zatrjuje, da lastnosti materiala, ki je naveden v Tehničnih razpisnih pogojih, lahko enakovredno izpolni tudi poliester. Naročnik se s tem ne strinja in zatrjuje, da omejevanje materiala za ohišja elektro omaric (zgolj) na polikarbonat (PC) opravičujejo njegove slabe izkušnje z drugimi materiali v preteklosti.

Državna revizijska komisija je najprej vpogledala v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in ugotavlja, da je naročnik v dokumentu Povabilo k oddaji ponudbe, v točki 1.1 Predmet javnega razpisa navedel, da kupuje »NN omarice« po specifikacijah iz 3. poglavja Tehnični razpisni pogoji. Relevantna za predmetno zadevo je zahteva glede materiala za ohišje prostostoječih kabelskih merilnih in razdelilno-merilnih omaric, v zvezi s katero je naročnik v točki 2. Tehnični pogoji dokumenta Tehnični razpisni pogoji določil: »ohišja morajo biti iz nerjavečega izolacijskega materiala (polikarbonat (PC) – mora biti možno recikliranje), ne sme pa biti izdelano iz PVC materiala in ne iz poliestra«.

Naročnik je določil tudi nekatere druge zahteve za ohišja elektro omaric, med drugim: »odpornost proti vlagi«, »odpornost proti toploti in ognju (samougasni material)«, »odpornost na hitre temperature spremembe«, »odpornost proti slani in megli«, »mehanska odpornost«, »odpornost proti UV sevanju in staranju zaradi vremenskih vplivov (min. 5 let od dneva dobave)«, skliceval pa se je tudi na Tehnične smernice in določil »upoštevati dodatno Tehnično smernico TS 30 […], kar ni posebej navedeno v teh tehnični razpisnih pogojih.«.

V zvezi z zahtevo glede materiala za ohišje elektro omaric je naročnik na portalu javnih naročil prejel več vprašanj zainteresiranih ponudnikov.

Na vprašanje: »V tehničnih razpisnih pogojih točka 2.Tehnični pogoji je napisano da so omarice samo polikarbonat PC. V TS 30 - Tehnični smernici je enakovreden tudi SMC material. Prosim da se dopiše v dokumentacijo za prostostoječe omarice tudi SMC oziroma, poliester ojačan z steklenimi vlakni za omare tipa P/U štiri tipi. Za vgradne omare je PC-Polikarbonat. v tem primeru za omare V/U PM2, V/U PM3 kot piše v dokumentaciji.«

je naročnik dne 3. 9. 2019 ob 8:45 odgovoril

»V tehnični smernici TS-30 sta res navedena oba materiala, vendar tehnična smernica še ni ažurirana tako da so edini merodajni pogoji pri razpisu navedeni v tehničnih razpisnih pogojih.«

Na naslednje vprašanje: »Spoštovani naročnik, Glede na to, da zavračate utemeljen pomislek enega od interesentov za oddajo ponudbe, podajamo svojo ugotovitve, trditev, opomin ter predlog tudi mi.
1) V tehniških pogojih, med drugim poleg navedbe zahtevanega materiala, vnaprej diskvalificirate omarice izdelane z dveh drugih materialov, čeprav so takšne v vašem distribucijskem omrežju po razvojnem delu vašega lastnega inžinirskaga zbora (tehniška smernica TS-30) v uporabi že več kot 2 desetletji.
2) Ugotavljamo, da tehniška zahteva o želeni reciklirni sposobnosti enega od materialov omaric, NI ZADOSTNA za vnaprejšnjo diskvalifikacijo omaric drugih materialov.
3) V tehniških pogojih za dobavo omaric ne najdemo nobene tehniško vzdržne utemeljitve za diskvalifikacijo materialov PVC in armirani UV odporni poliester SMC.

Trditev: V tehniških pogojih navedena izrecna prepoved dveh materialov je neutemeljena, zato nezakonita in kaže na naiven poiskus uveljavitve protekcionizma.
Opomin: Kot družba zavezana javnemu pravu, ste za vaše nabave zavezani ustvarjati takšne pogoje, ki za gospodarnost vašega poslovanja omogočajo delovanje mehanizmov tržne konkurenčnosti, ne pa obratno.
Predlog: Odpravite nezakonitost konkretnega postopka s tem, da temu primerno korigirate tehniške razpisne pogoje za dobavo omaric obeh sklopov.
Prosimo za odgovor. Hvala. Lep pozdrav«

je naročnik dne 13. 9. 2019 ob 8:24 odgovoril

»Pozdravljeni, omarice iz izolacijskega polikarbonata (PC) imajo poleg možnosti recikliranja in ponovne uporabe tudi druge prednosti. Omenjeni material ima poleg zelo dobre UV obstojnosti (kar ne moremo reči za vse PVC in SMC omarice) tudi velik temperaturni
razpon uporabe. Diskvalifikacija ostalih materialov je zgolj zaradi nekaterih slabih praks iz preteklosti. Da bi se temu v prihodnje izognili, smo v tehnični razpisni dokumentaciji omejili nabor materialov, iz katerih so sestavljena ohišja omaric.«.

Na zadnje, za obravnavano zadevo relevantno vprašanje: »Spoštovani, Eden izmed potencialnih ponudnikov vas je prosil, da med dopustne materiale vpišete tudi SMC, a ste zahtevo zavrnili. Želimo vas opozoriti, da lahko vaše zahteve v celoti zadosti samo en proizvajalec, kar pomeni, da onemogočate konkurenco. Da bi dejansko dobili ponudbe večih različnih proizvajalcev, bi morali spremeniti dimenzije omaric prvega sklopa in dovoliti tudi omarice iz SMC. Hvala«

je naročnik dne 13. 9. 2019 ob 15:17 (prvi objavljen odgovor ob navedeni uri) odgovoril

»Ostale materiale smo izločili zgolj zaradi nekaterih slabih praks iz preteklosti. Da bi se temu v prihodnje izognili, smo v tehnični razpisni dokumentaciji omejili nabor materialov, iz katerih so sestavljena ohišja omaric.
Kar se tiče dimenzij omaric morajo biti znotraj dimenzij, ki so predpisane za posamezni tip omarice. Dimenzije so navedene od do in MORAJO biti znotraj teh toleranc.«.

Med vlagateljem in naročnikom sporna zahteva glede materiala za ohišje elektro omaric predstavlja eno od tehničnih specifikacij predmeta javnega naročila. Slednje v primerih javnih naročil blaga ali storitev pomenijo specifikacijo v dokumentu, ki opredeljuje zahtevane značilnosti proizvoda ali storitve, kot so ravni kakovosti, okoljskih in podnebnih vplivov, zahteve v zvezi z oblikovanjem, prilagojenim vsem uporabnikom (vključno z dostopnostjo za invalide), ter ocenjevanje skladnosti, zahteve v zvezi z delovanjem, uporabo proizvoda, varnostjo ali dimenzijami, vključno z zahtevami v zvezi s proizvodom glede imena, pod katerim se prodaja, izrazoslovjem, simboli, preizkušanjem in preizkusnimi metodami, pakiranjem, označevanjem, uporabo znakov, navodili za uporabnike, proizvodnimi postopki in metodami na posamezni stopnji življenjske dobe blaga ali storitve, ter postopki ocenjevanja skladnosti (23. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3).

Tehnične specifikacije morajo biti navedene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (prva poved prvega odstavka 68. člena ZJN-3). Z njimi naročnik (natančno) opredeli lastnosti predmeta javnega naročila oziroma zahtevane značilnosti predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale pričakovanja naročnika glede namena, ki ga želi z izvedbo javnega naročila doseči. Tehnične specifikacije morajo vsem gospodarskim subjektom zagotavljati enak dostop do postopka javnega naročanja in neupravičeno ne smejo ovirati odpiranja javnih naročil konkurenci (četrti odstavek 68. člena ZJN-3). Naročnik tehnične specifikacije lahko določi bodisi v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti bodisi s sklicevanjem na tehnične specifikacije in različne standarde oz. tehnične ocene bodisi s kombinacijo navedenih načinov (peti odstavek 68. člena ZJN-3). V njih ne smejo biti navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo, razen če tega ne upravičuje predmet javnega naročila. Take navedbe so izjemoma dovoljene, če sicer ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila, vsebovati pa morajo tudi besedi »ali enakovredni« (šesti odstavek 68. člena ZJN-3).

Iz predstavljenih določb ZJN-3 izhaja, da je naročnik pri oblikovanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen, kar pomeni, da jih določi ob upoštevanju lastnih potreb in pričakovanj glede na predmet javnega naročila. Pravila javnega naročanja ga pri tem zavezujejo, da tehnične zahteve določi na način, ki zagotavlja konkurenco med ponudniki in njihovo enakopravno obravnavo (5. in 7. člen ZJN-3), in v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom predmeta naročila (8. člen ZJN-3).

Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da je v svojih odločitvah že večkrat zapisala (prim. odločitve v zadevah št. 018-161/2017, 018-025/2018, 018-158/2018 itd.), da zgolj dejstvo, da eden od gospodarskih subjektov - ponudnikov določene zahteve ne izpolnjuje, oziroma jo izpolnjuje le en ponudnik ali določen krog ponudnikov, še ne zadostuje za zaključek, da je naročnikova zahteva nedopustno diskriminatorna. Če namreč naročnik (ne glede na dejstvo, da določeno zahtevo morebiti lahko izpolni le določen krog ponudnikov, oziroma da z njo posameznemu ponudniku onemogoči konkuriranje) uspe izkazati, da so zahteve objektivno opravičljive, mu ravnanja v nasprotju z ZJN-3 še ni mogoče očitati. Pravni sistem (in znotraj njega pravo javnih naročil) sicer varuje enakopravnost ponudnikov in zagotavljanje konkurence pri ponujanju predmeta javnega naročila, vendar pa enakopravnosti ni mogoče razumeti kot absolutne. Ta namreč ne pomeni, da je treba vsem ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj, ampak nasprotno - pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročala ekonomsko ali dejansko enakost. Zaradi različnih danosti (ekonomskih, tehničnih, kadrovskih, naravnih) je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen. Prednosti, ki jih te dajejo, pa je dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati. Ker je v naravi zahteve, da ponudnike razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot dopustno, ter na tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in zato ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila, mora biti takšno razlikovanje objektivno opravičljivo. Ni namreč dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi. Če je razlikovanje pri določanju predmeta javnega naročila utemeljeno v objektivnih potrebah naročnika (ki jih naročnik uspe izkazati kot objektivno opravičljive), o nedopustnem razlikovanju pri določanju predmeta javnega naročila ni mogoče govoriti.

Takšno stališče izhaja tudi iz sodb Sodišča EU, npr. iz zadeve C-513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab, v okviru katere je generalni pravobranilec v svojem stališču pojasnil, da naročniku načeloma ni mogoče preprečiti zahteve po takšni storitvi, ki bi vsebovala zanj najbolj primerne tehnične specifikacije, razen če te ne bi bile postavljene iz objektivno opravičljivih razlogov. Če bi naročniku naložili prilagoditev zahtev zmožnostim potencialnih ponudnikov, to ne bi imelo za posledico le znižanja naročnikovih zahtev, marveč bi pomenilo tudi poseganje v naročnikovo avtonomno pravico do njihovega samostojnega oblikovanja. Poleg tega bi naročnikov umik sporne zahteve iz razpisne dokumentacije iz razloga, ker je eden izmed ponudnikov ne more izpolniti, neupravičeno postavil v slabši položaj tistega ponudnika, ki takšno naročnikovo zahtevo lahko izpolni, zato samo dejstvo, da zahtevo iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izpolnjuje le določen ponudnik, še ne pomeni kršitve načela enakopravnosti (predstavljeno stališče je v sodbi C-513/99 sprejelo tudi Sodišče EU v odstavkih 82-85).

Navedeno pomeni, da naročnik torej lahko v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določi tudi takšne tehnične zahteve, ki jih lahko izpolni samo en ponudnik ali omejeno število ponudnikov, vendar pa mora biti razlikovanje med ponudniki, ki lahko ponudijo blago z zahtevanimi tehničnimi specifikacijami (relevantno za konkretno zadevo - ohišje elektro omaric iz polikarbonata), in ponudniki, ki blaga ne morejo ponuditi, neposredno povezano s predmetom javnega naročila in objektivno opravičljivo.

Najprej, Državna revizijska komisija v zvezi z navedbami vlagatelja, da je naročnikovo sklicevanje na slabe prakse iz preteklosti na portalu javnih naročil pavšalno, zaradi česar je vlagatelju kršena pravica do pravnega varstva oziroma pravnega sredstva (23. in 25. člen Ustave RS) ugotavlja, da je namen, ki ga naročnik zasleduje pri odgovarjanju na zahteve ter vprašanja, postavljena preko portala javnih naročil, v zagotavljanju dodatnih informacij, potrebnih za pripravo ponudb, in v podajanju pojasnil, ki naj odpravijo morebitne nejasnosti ter s tem zagotovijo, da bodo predložene ponudbe medsebojno primerljive (prim. četrti odstavek 61. člena ZJN-3). Namen zagotavljanja dodatnih informacij preko portala javnih naročil tako v prvi vrsti ni v naročnikovem utemeljevanju razlogov za oblikovanje posameznih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in torej tudi ne v pojasnjevanju ali v izkazovanju razlogov za določitev posameznih tehničnih specifikacij. Ker je naročnik šele v postopku pravnega varstva dolžan navesti razloge za določitev zahtev in je tako bistveno, ali je naročnik navedel razloge, ki utemeljujejo določitev spornih tehničnih specifikacij v odločitvi o zahtevku za revizijo (torej v postopku pravnega varstva, ne pa že v okviru odgovorov na portalu javnih naročil), Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku zatrjevanih kršitev Ustave RS ni mogoče očitati (prim. odločitev Državne revizijske komisije št. 018-020/2019).

Državna revizijska komisija nato ugotavlja, da navedbe in dokazi vlagatelja in naročnika o pomenu vsebine Tehničnih smernic za rešitev spornega vprašanja niso relevantni. Uporabo tehničnih smernic (najmanj v delu, ki se nanaša na material za ohišje elektro omaric) je namreč naročnik izključil že v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (prim. točka 2. Tehničnih razpisnih pogojev) pa tudi z odgovorom na portalu javnih naročil z dne 3. 9. 2019. Kljub temu Državna revizijska komisija pripominja, da čeprav Tehnične smernice s tem, ko se naročnik v tehničnih specifikacijah nanje sklicuje, postanejo tako za ponudnike pri pripravi ponudbe kot za naročnika pri preverjanju ponudb zavezujoče v delih, v katerih njihova uporaba ni bila izrecno izključena, pa to hkrati še ne pomeni, da so iz smernic povzete oziroma sklicevane zahteve skladne tudi z določbami ZJN-3.

Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da se vlagatelj neutemeljeno sklicuje na vpliv spremembe referenčnega pogoja na naročnikovo priznavanje ustreznih materialov za ohišja elektro omaric. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da razlaga objavljene spremembe referenčnega pogoja ne omogoča tolmačenja, za katerega se zavzema vlagatelj, tj. da je naročnik s spremembo referenčnega pogoja priznal, da tudi poliester izpolnjuje tehnične zahteve.

Dalje Državna revizijska komisija ugotavlja, kot zatrjuje tudi naročnik, da vlagatelj le pavšalno zatrjuje, da vsa slovenska elektro distribucijska podjetja poliester priznavajo kot najboljši material za izdelavo elektro omaric in da se v Evropi zaradi boljših lastnosti uporablja elektro omarice iz poliestra SMC. Nasprotno pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ob navajanju različnih lastnosti poliestra SMC in primerjavah s polikarbonatom (PC) ter s sklicevanjem na različne dokaze konkretizirano zatrjuje in dokazuje, da lahko naročnikove tehnične zahteve glede materiala za ohišje elektro omaric enakovredno zahtevanemu polikarbonatu (PC) izpolnijo tudi drugi materiali, zlasti poliester SMC. V posledici tega vlagatelj zatrjuje, da naročnik za sporno tehnično zahtevo nima objektivno utemeljenih razlogov. V odgovor na te navedbe naročnik poudarja, da edini razlog, zaradi katerega je material za ohišja elektro omaric omejil na polikarbonat (PC), predstavljajo njegove slabe izkušnje z elektro omaricami iz poliestra v preteklosti. Naročnik obširno pojasnjuje kazanje znakov dotrajanosti ohišij elektro omaric iz poliestra že po nekaj letni uporabi oziroma izpostavljenosti zunanjim atmosferskim vplivom, kar naj bi povzročilo izgubo zgornje plasti in posledično izgubo UV zaščite, mehanske trdnost, odpornosti proti vlogi itd. Svoje navedbe o pojavu negativnih učinkov atmosferskih vplivov oziroma znakov dotrajanosti po zgolj nekajletni uporabi dokazuje z vzorčnimi fotografijami dotrajanih elektro omaric.

Državna revizijska komisija je vpogledala v predložene fotografije elektro omaric in ugotavlja, da so na njih res vidne določene spremembe materiala ohišij elektro omaric, vendar fotografije (same po sebi), brez navedbe in izkaza drugih podatkov, opisanih v nadaljevanju, ne omogočajo zaključka, ki izhaja iz navedb naročnika, tj. da gre slabe izkušnje s poliestrom iz preteklosti pripisati (zgolj) lastnostim materiala, iz katerega so ohišja elektro omaric izdelana oziroma njihovim (prehitrim) odzivom na različne zunanje vplive ter posledično, da je naročnik z opisanimi slabimi izkušnjami v preteklosti izkazal objektivno opravičljiv razlog za določitev sporne tehnične zahteve. Naročnik bi moral, da bi navedeni razlog (potencialno) utemeljil in izkazal, predstaviti vsaj še npr. podatke o pričakovani življenjski dobi ohišij elektro omaric; podatke o tem, kakšne so bile tehnične zahteve pri dobavi izpostavljenih elektro omaric (saj sklicevanje na neizpolnjevanje pričakovanj, ki v osnovi niso bila ustrezno opredeljena v tehničnih zahtevah, ni utemeljeno) in zahtevano minimalno obdobje jamčevanja za skladnost dobavljene opreme s takratnimi zahtevami; podatke o tem, kdaj je bila posamezna elektro omarica na fotografiji dobavljena oziroma montirana; kdaj je pri posameznih omaricah prišlo do sprememb materiala, ki so presegala naročnikova pričakovanja; kakšne so morebitne posebnosti lokacij omaric (izpostavljenost močnejšim atmosferskim vplivom, drugim zunanjim dejavnikom). Izpostavljenega potrebnega zaključka ni mogoče napraviti niti na podlagi naročnikovega sklicevanja na predloženo elektronsko sporočilo in fotografijo ene od uporabnic sistema z dne 6. 8. 2019, saj tudi v tem primeru naročnik zadostnih podatkov, ki bi omogočali preverbo njegove utemeljenosti, ni predstavil.

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo navaja, da (dobre) lastnosti polikarbonata, ki jih je izpostavil v odgovoru na portalu javnih naročil, niso razlog za omejevanje materiala za ohišje elektro omaric, zato vlagateljeve navedbe in dokaze o vsaj enakovrednih lastnostih poliestra v primerjavi z zahtevanim polikarbonatom (PC) (razen tiste, predstavljene v nadaljevanju) pavšalno zavrača kot nerelevantne. Izpostavi tako le, da iz enega od predloženih dokumentov vlagatelja (primerjave UV odpornosti poliestra SMC) izhaja, da niti potrdilo o UV odpornosti ne pomeni, da se ob uporabi poliester zaradi atmosferskih vplivov ne bo spreminjal, vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, že po naravi stvari ni mogoče pričakovati, da atmosferski vplivi na ohišjih elektro omaric ne bodo pustili prav nikakršnih posledic (obseg dopustnih sprememb je sicer odvisen od vsebine tehničnih zahtev); da je priročnik pristranski, ker je nastal kot produkt združenja evropskih podjetij, ki se s poliestrom SMC ukvarjajo, a Državna revizijska komisija ugotavlja, da ta okoliščina sama po sebi še ne omogoča zaključka, da priročnika ni mogoče sprejeti kot nepristranski vir, drugih okoliščin, ki bi kazale na pristranskost navedene literature pa naročnik ne zatrjuje; da so primerjalni podatki v tabeli iz priročnika v okviru ocene, ki jo pri posamezni lastnosti dosega termoplastika (ki vključuje poleg polikarbonata tudi druge materiale) nerelevantni, vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ne pojasni, kakšen bi bila ocena (le) polikarbonata (PC), prav tako pa ne poda nobenih razlogov, ki bi kazali na morebitno neustreznost predstavljene ocene. Naročnik, na katerem je v konkretnem primeru dokazno breme glede utemeljenosti objektivno opravičljivega razloga, da zahteva ohišje elektro omaric le iz polikarbonata (PC), torej več kot zgolj pavšalno ne zatrjuje niti ne dokazuje, da navedbe vlagatelja o enakovrednosti poliestra polikarbonatu (PC) v izpostavljenih petih lastnostih (možnost recikliranja, visoka UV odpornost, temperaturni razpon, mehanska odpornost in negorljivost) ne držijo oziroma s tem povezano ne predstavi in ne dokaže prednosti zahtevanega polikarbonata (PC) pred drugimi materiali.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik zgolj pavšalno zatrjuje, da je omaric z znaki dotrajanosti, kot so predstavljeni na fotografijah ali hujšimi, na distribucijskem območju naročnika znano več; da so se izpostavljene slabosti elektro omaric iz poliestra pokazale na večjem število vgrajenih omaric na območjih različnih distribucijskih enot naročnika; da njegovih pričakovanj niso izpolnile niti tiste elektro omarice iz poliestra, ki so imele vse potrebne certifikate; da je dotrajane omarice iz poliestra moral tudi že zamenjati, več pa jih še čaka na zamenjavo, zaradi česar mu nastajajo dodatni stroški menjave in da v posledici zahtevane dobave elektro omaric iz polikarbonata (PC) pričakuje manj reklamacij ter s tem povezanih stroškov. Izpostavljenih navedb naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo z ničemer ne konkretizira (npr. z navedbo števila dotrajanih omaric in njihovih lokacij, okoliščin v zvezi s certifikati, izkazi utemeljeno primernejših lastnosti izbranega materiala) niti ne dokazuje (npr. s fotografijami, zapisniki, zahtevami za zamenjavo), zato jih Državna revizijska komisija vsebinsko ni mogla presojati.

Ker je Državna revizijska komisija ocenila, da je dejansko stanje v konkretni zadevi popolno ugotovljeno že na podlagi doslej navedenega, je vlagateljeva dokazna predloga s postavitvijo strokovnjaka oziroma izvedenca elektro stroke, stroke energetske opreme in naprav oziroma kemijske stroke in z vpogledom na izpostavljeni spletni strani, oba predlagana za dokazovanje njegovih navedb, podanih v zvezi z lastnostmi ohišja elektro omaric iz poliestra, zavrnila kot nepotrebna. Državna revizijska komisija je zavrnila tudi naročnikova dokazna predloga z ogledom omaric na kraju samem in z zaslišanjem X.X., in sicer kot nesubstancirana, saj naročnik ni navedel, katera konkretna dejstva želi s predlaganima dokazoma dokazovati.

Nerelevantno za predmeten spor je naročnikovo sklicevanje, da na trgu obstaja zadostna konkurenca dobaviteljev elektro omaric iz polikarbonata, saj se v predmetni zadevi v povezavi s sporno tehnično zahtevo ne postavlja vprašanje omejevanja konkurence med ponudniki ohišij elektro omaric (le) iz polikarbonata (PC), temveč vprašanje omejevanja konkurence med ponudniki, ki ponujajo omarice iz polikarbonata (PC) in tistimi, ki ponujajo elektro omarice iz drugih materialov, ki naj bi bili enakovredni zahtevanemu. Nerelevantno je prav tako njegovo zatrjevanje, da mu zaradi okoliščine, da je v preteklosti naročal elektro omarice iz različnih materialov, ni mogoče očitati namere glede kršitve načela enakopravne obravnave. Ker je vsak postopek oddaje javnega naročila samostojen in neodvisen od drugih postopkov, na presojo zakonitosti naročnikovih ravnanj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne vpliva, kako je naročnik ravnal v preteklih postopkih oddaje javnih naročil.

Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da je identifikacija potreb v njegovi domeni, saj pozna svoje delovanje, svoje objektivne potrebe in specifične zahteve in da mora javno naročanje izvesti tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja (4. člen ZJN-3). Čeprav je namen postopka oddaje javnega naročila kar najbolj zadostiti zahtevam naročnika, zaradi česar mora imeti naročnik možnost prosto opredeliti predmet javnega naročila, pa mora naročnik postopek oddaje javnega naročila izvesti tako, da svoja pričakovanja v okviru tehničnih zahtev oblikuje tako, da bodo le te skladne z določbami ZJN-3. V povzetku predhodno navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik objektivno opravičljivih razlogov, ki utemeljujejo določitev tehnične zahteve na način, da je edini dovoljeni material, iz katerega so lahko izdelana ohišja elektro omaric, polikarbonat (PC), ni uspel izkazati, s tem pa ravnal v nasprotju z 68. členom ZJN-3 v povezavi z načelom enakopravne obravnave med ponudniki (7. člen ZJN-3) in načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3).

V zaključku zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje tudi, da kombinacijo zahtevanega materiala (polikarbonat (PC)) in zahtevanih dimenzij elektro omaric izpolnjuje le en proizvajalec elektro omaric, ki je zato neutemeljeno privilegiran. Ker je v zvezi z zahtevo glede materiala Državna revizijska komisija že ugotovila, da naročnik objektivno utemeljenih razlogov zanjo ni izkazal, pa tudi, ker vlagatelj svojih navedb v zvezi z zahtevo glede dimenzij elektro omaric ni v ničemer pojasnil (pa tudi ne dokazoval), izpostavljenega očitka Državna revizijska komisija vsebinsko ni mogla presojati.

Ker torej naročnik ni uspel izkazati, da je pri postavitvi sporne tehnične zahteve glede materiala za ohišje elektro omaric ravnal v skladu z določbami ZJN-3, je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila in na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, razveljavila naročnikovo dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila v delih, kot so navedeni v 1. točki izreka tega sklepa.

Z razveljavitvijo posameznih delov dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila se postopek oddaje predmetnega javnega naročila pri naročniku vrne v fazo priprave dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen, naročnika na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN napotuje, da v primeru nadaljevanja izvedbe postopka oddaje predmetnega javnega naročila, tehnične specifikacije določi na način, da upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije iz tega sklepa ter določbe ZJN-3, še zlasti 68. člen ZJN-3 in temeljna načela javnega naročanja. V primeru nadaljevanja predmetnega postopka oddaje javnega naročila naj naročnik upošteva tudi pravila glede objavljanja sprememb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in pravila glede določanja rokov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Ker je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila, je vlagatelju, skladno s 70. členom ZPVPJN ter skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/15 s sprem., v nadaljevanju: OT), priznala potreben in opredeljeno naveden strošek plačane takse za revizijski zahtevek v višini 2.000,00 EUR (vlagatelj je potrdilo o plačilu takse v navedeni višini priložil zahtevku za revizijo).

Skladno z navedenim mora naročnik vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 2.000,00 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 9. 12. 2019


Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik,
član Državne revizijske komisije


Vročiti:
- ELEKTRO LJUBLJANA, podjetje za distribucijo električne energije, d.d., Slovenska cesta 56, 1000 Ljubljana
- SCHRACK TECHNIK, trgovina in proizvodnja elektrotehničnih proizvodov d.o.o., Pameče 175, 2380 Slovenj Gradec
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran