018-182/2019 Dars, d.d.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sama Červeka, kot predsednika senata, ter Tadeje Pušnar in dr. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izgradnja vzhodne cevi avtocestnega predora Karavanke«, na podlagi zahtevka za revizijo družbe Gorenjska gradbena družba, d. d., Jezerska cesta 20, Kranj, ki jo zastopa Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o. p., d. o. o., Ajdovščina 4, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj), in zahtevka za revizijo družbe Kolektor CPG, d. o. o., Industrijska cesta 2, Kromberg, Nova Gorica, ki jo zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, d. d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 20. 11. 2019

odločila:

1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega in drugega vlagatelja se združi v en revizijski postopek.

2. Zahtevek za revizijo prvega vlagatelja se zavrne kot neutemeljen.

3. Zahtevek za revizijo drugega vlagatelja se zavrne kot neutemeljen.

4. Zahteva prvega vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

5. Zahteva drugega vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

6. Zahteva ponudnika Cengiz za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik predmetno javno naročilo oddaja po konkurenčnem postopku s pogajanji na podlagi b) točke prvega odstavka 44. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3).

Naročnik je z dokumentom »Odločitev« z dne 18. 9. 2019 za dopustne označil:
– ponudbo ponudnika Cengiz Inşaat Sanayi ve Ticaret, A. Ş., Istanbul (v nadaljevanju: ponudnik Cengiz),
– ponudbo, ki jo je oddal drugi vlagatelj skupaj s partnerjema Yapi Merkezi Inşaat ve Sanayi, A. Ş., Istanbul, in Riko, d. o. o., Ljubljana (v nadaljevanju: ponudba drugega vlagatelja) in
– ponudbo skupnih ponudnikov Implenia Ӧsterreich, GmbH, Salzburg, Implenia Švica AG, Dietlikon, in CGP, d. d., Novo mesto (v nadaljevanju: ponudnik Implenia),
medtem ko je za nedopustni označil:
– ponudbo ponudnika Avax S. A., Atene, in
– ponudbo, ki jo je oddal prvi vlagatelj skupaj s partnerjem Metroslav, a. s., Praga (v nadaljevanju: ponudba prvega vlagatelja).
Naročnik je nedopustni ponudbi izključil iz nadaljnjega postopka, posledično pa ponudnikov z nedopustno ponudbo ne bo povabil k pogajanjem, medtem ko bodo ponudniki, katerih ponudbe so dopustne, povabljeni k pogajanjem.

V zvezi s ponudbo prvega vlagatelja je naročnik v Odločitvi navedel, da je prvi vlagatelj v ponudbi kot podizvajalca, ki bo prevzel dela vodje del na predoru, priglasil družbo Keming, d. o. o., Trbovlje, medtem kot fizične osebe E. K., ki po Pogodbi o delu v izvedbo prevzema storitve vodje del na predoru in s katero prvi vlagatelj zagotavlja kadrovsko zmogljivost, ni priglasil kot podizvajalca in zanjo ni predložil zahtevane dokumentacije.

Prvi vlagatelj je z vlogo z dne 1. 10. 2019 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev odločitve o zavrnitvi njegove ponudbe ter povrnitev stroškov pravnega varstva. Prvi vlagatelj pojasnjuje, da je v ponudbi kot vodjo del na predoru imenoval osebo E. K., zaposleno pri družbi Keming, d. o. o., Trbovlje. Slednjo družbo je priglasil kot podizvajalca, saj je ta družba subjekt, ki mu zagotavlja kadrovske zmogljivosti. To jasno izhaja iz Pogodbe o sodelovanju pri javnem razpisu za izbiro izvajalcev brez omejitev in iz Pogodbe o medsebojnem sodelovanju, obe sklenjeni med prvim vlagateljem in družbo Keming, d. o. o., Trbovlje. Prvi vlagatelj je v ponudbo predložil tudi Pogodbo o delu, sklenjeno med njim in fizično osebo E. K., vendar iz te pogodbe ne izhaja, da bo E. K. podizvajalec. Kavza te pogodbe je v zagotovitvi prvemu vlagatelju, da kader E. K. soglaša z delom pri predmetnem naročilu in da mu je družba Keming, d. o. o., Trbovlje, zagotovila kader, ki je dejansko pripravljen sodelovati s prvim vlagateljem. To je prvi vlagatelj tudi pojasnil naročniku v dopisu z dne 27. 8. 2019. Ker prvi vlagatelj ne uporablja zmogljivosti fizične osebe (pač pa zmogljivosti pravne osebe oz. zmogljivosti delodajalca fizične osebe), te fizične osebe ni bil dolžan priglasiti kot podizvajalca. Skladno s prakso Državne revizijske komisije ima kader (fizična oseba) status podizvajalca takrat, ko ponudnik pogodbo (podizvajalsko, podjemno) sklene neposredno (izključno) z njim in hkrati ne sklene nobene podizvajalske pogodbe z njegovim delodajalcem (pravno osebo). V vseh drugih primerih pa ima status podizvajalca delodajalec (pravna oseba), ki zaposluje takšen kader. Če ponudnik (podizvajalsko) pogodbo sklene (tudi) z delodajalcem kadra, ima status podizvajalca pravna oseba (delodajalec). Naročnik priznava izključno Pogodbo o delu, medtem ko odreka kakršnokoli veljavo drugim pogodbam in pojasnilu z dne 27. 8. 2019. Na enak način je prvi vlagatelj ravnal tudi v predhodnem postopku, v katerem je naročnik njegovo ponudbo označil za dopustno. Prvi vlagatelj predlaga postavitev predhodnega vprašanja Sodišču EU.

Drugi vlagatelj je z vlogo z dne 1. 10. 2019 vložil zahtevek za revizijo, v katerem primarno predlaga razveljavitev odločitve, v delu ki se nanaša na dopustnost ponudbe ponudnika Cengiz in ponudbe ponudnika Implenia. Podredno zahteva, da se mu omogoči vpogled v navedeni ponudbi v delu, ki se nanaša na priloge C, C1, D, in D1, in da se mu omogoči dopolnitev zahtevka za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih bo pridobil pri vpogledu in ki jih je pridobil na podlagi dokumentacije posredovane s strani naročnika dne 27. 9. 2019. V vsakem primeru drugi vlagatelj zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva. Drugi vlagatelj navaja:
– da je ponudnik Cengiz za tehničnega vodjo za izvajanje rudarskih del navedel izobrazbo »univ. dip. rudarski inženir«, naročnik pa je zahteval kader z izobrazbo gradbene ali rudarske in geotehnološke smeri.
– Ponudnik Cengiz v ESPD obrazcu ni navedel vseh oseb, ki so članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa tega gospodarskega subjekta ali ki imajo pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, saj je v ESPD obrazcu navedel le 5 oseb, ponudbo pa je dopolnil z dokazili o nekaznovanosti za 8 oseb. Predložene izjave o nekaznovanosti potrjujejo resničnost izjav v ESPD obrazcu in ne morejo potrditi manjkajočih izjav. Ponudnik Cengiz je s predložitvijo dokazil o nekaznovanosti za tri v ESPD obrazcu manjkajoče osebe izvedel nedopustno samodopolnitev ponudbe. Dopolnitev ponudbe z novim (ustreznim) obrazcem ESPD bi bila nedopustna. Naročnik je ravnal v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov, saj je prvega vlagatelja izločil zaradi spreminjanja ponudbe, ponudbo ponudnika Cengiz pa spoznal za dopustno.
– Ponudnik Cengiz je očitno v predmetni ponudbi kot vodjo del imenoval osebo O. F. Že v predhodnih zahtevkih za revizijo je drugi vlagatelj zatrjeval, da (v prejšnji ponudbi) predložena referenca za osebo O. F. ni ustrezna, saj ta ni izkazovala izpolnjevanja referenčnih zahtev. Referenca se je nanaša na funkcijo »direktor, odgovoren za predore« (in ne na odgovornega vodjo del), naročnik pa je ponudniku Cengiz dopustil, da je, sklicujoč se na domnevno slabe prevode, spremenil referenčno vlogo osebe O. F., in sicer tako, da je »direktor, odgovoren za predore« kar naenkrat postal »odgovorni vodja del«. Takšno spreminjanje je v nasprotju s prepovedjo dopolnjevanja oz. spreminjanje ponudbe v delu, ki se nanaša na merila, saj je v predhodnem postopku naročnik kot merilo določil referenčne projekte za odgovornega vodjo del. Vsebina funkcije »direktor, odgovoren za predore« ne more ustrezati vsebini funkcije odgovornega vodje del. Na podlagi navedenega drugi vlagatelj zatrjuje, da O. F. na referenčnem projektu ni opravljal funkcije, ki bi vsebinsko ustrezala funkciji odgovorne vodje del, pojasnilo ponudnika Cengiz v predhodnem postopku pa je pavšalno. Naročnik tudi ni preveril navedb ponudnika Cengiz. Naročnik je kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov, ko je prvega vlagatelja izločil zaradi spreminjanja ponudbe, ponudbo ponudnika Cengiz pa spoznal za dopustno.
– V ponudbi ponudnika Implenia manjka izjava o nekaznovanosti za J. G., ki v tem postopku nastopa kot pooblaščenec, saj ga je predsednik uprave partnerja CGP, d. d., Novo mesto, pooblastil kot pooblaščenca za podpis ponudbene dokumentacije. Naročnik bi zato moral ponudbo ponudnika Implenia izločiti kot nedopustno.
– Čeprav je naročnik zahtevo za vpogled prejel dne 20. 9. 2019, je prvemu vlagatelju šele dne 27. 9. 2019 posredoval večji del dokumentacije (več kot 200 strani) ponudnikov Cengiz in Implenia. S tem je naročnik ravnal v nasprotju s petim odstavkom 35. člena ZJN-3, ki določa, da mora naročnik ponudniku dovoliti vpogled najkasneje v treh delovnih dneh po prejemu zahteve.
– Naročnik drugemu vlagatelju ni omogočil vpogleda v priloge C, C1, D, in D1 ponudnikov Cengiz in Implenia, čeprav gre v teh prilogah za specifikacije ponujenega blaga, količino iz te specifikacije ter ceno na enoto, kar je javen podatek. Drugi vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija, če bi se postavila na stališče, da je naročnik upravičeno onemogočil vpogled v te priloge, natančno preveri izpolnjevanje zahteve iz točke 12.1.2 Navodil, v skladu s katero so morali ponudniki predložiti izpolnjene in podpisane priloge.

Ponudnik Cengiz v vlogi z dne 8. 10. 2019, vloženi po odvetniku mag. Kranjec Ivanu, Bleiweisova cesta 30, Ljubljana, zatrjuje, da drugi vlagatelj nima aktivne legitimacije. V zvezi z očitki, ki se nanašajo na tehničnega vodjo za izvajanje rudarskih del, (obširno) zatrjuje in dokazuje, da je naziv »Univ dipl. rudarski inženir«, pridobljen na univerzi v Turčiji, ekvivalenten slovenski izobrazbi, ki se pridobi po zaključku študija »rudarske in geotehnološke smeri«. Opozarja pa tudi, da naročnik ni zahteval imenovanje tehničnega vodje za izvajanje rudarskih del kot ločenega kadra. V zvezi z očitki, ki se nanašajo na ESPD in potrdila o nekaznovanosti, ponudnik Cengiz (obširno) pojasnjuje, da sporne osebe nimajo pooblastila v smislu 75. člena ZJN-3, zato je predloženi ESPD obrazec ustrezno izpolnjen, da z naknadno predložitvijo dokazil ni dopolnjeval ponudbe in da je pomanjkljivosti v obrazcu ESPD dopustno odpraviti. Turška gradbena zakonodaja ne pozna izraza odgovorni vodja del. Imenovani odgovorni vodja del je v okviru referenčnega projekta opravljal naloge v nazivu »şantiye şefi«, ki po vsebini in nalogah ustreza definiciji nalog odgovornega vodje del iz 77. člena ZGO-1. V predhodnem postopku je pojasnil naloge in odgovornosti imenovanega kadra, na podlagi česar se je lahko naročnik prepričal, da so naloge in odgovornosti O. F. ustrezale nalogam odgovornega vodje del. Oseba J. G. ni oseba, na katero bi se nanašal prvi odstavek 75. člena ZJN-3. Ponudnik Cengiz zavrača tudi očitke o kršitvi 35. člena ZJN-3.

Ponudnik Implenia, v vlogi z dne 8. 10. 2019, vloženi po partnerju CGP, d. d., Novo mesto, zatrjuje, da osebe J. G. ni mogoče šteti za osebo, na katero se nanaša prvi odstavek 75. člena ZJN-3, zato zanjo tudi ni predložil dokazila o nekaznovanosti.

Naročnik je z odločitvijo, datirano z dne 14. 10. 2019, zavrnil zahtevek za revizijo prvega vlagatelja in njegovo zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva. Naročnik navaja, da je prvi vlagatelj sklenil pogodbo za izvajanje storitev vodje del na predoru enkrat s pravno osebo, drugič pa s fizično osebo. Kot podizvajalca je prvi vlagatelj priglasil pravno osebo (in zanjo predložil vso zahtevano dokumentacijo), medtem ko fizične osebe ni priglasil kot podizvajalca. Ker iz ponudbe prvega vlagatelja ni bilo jasno razvidno, zmogljivost katerega subjekta uporablja (pravne osebe, fizične osebe ali obeh hkrati), je naročnik prvega vlagatelja pozval na pojasnilo glede vloge fizične osebe. Prvi vlagatelj je pojasnil, da si je s sklenitvijo pogodbe s fizično osebo zagotovil, da bi ta soglašala s sodelovanjem pri predmetnem javnem naročilu. To iz Pogodbe o delu ne izhaja, saj gre za tipično pogodbo o delu. Težko si je razložiti, da bi prvi vlagatelj iskal soglasje pri fizični osebi, potem ko je z njegovim delodajalcem že sklenil pogodbo. Če bi bil namen sklenitve pogodbe le soglasje fizične osebe, ni logično, da so v pogodbi določila glede plačila, rokov plačil in obveznosti. Poleg tega pa je E. K. podpisal Pogodbo o sodelovanju v vlogi direktorja družbe Keming, d. o. o., Trbovlje. Naročnik navaja, da je prvi vlagatelj po poteku roka za oddajo ponudb s pojasnilom spreminjal ponudbo. Ker iz Pogodbe o delu izhaja, da bo E. K. izvajalec z jasno določenimi obveznosti in natančno določenim plačilom za izvedeno delo, in ker iz te pogodbe ne izhaja kavza, ki jo zatrjuje prvi vlagatelj (soglasje fizične osebe), bi moral prvi vlagatelj tudi fizično osebo E. K. priglasiti kot podizvajalca. S sklenitvijo Pogodbe o delu se je E. K. neposredno sam, mimo družbe Keming, d. o. o., Trbovlje, za dogovorjeno plačilo zavezal prvemu vlagatelju zagotavljati lastne zmogljivosti. V zvezi s sklicevanjem na predhodno vodeni odprti postopek naročnik pojasnjuje, da je ta pravnomočno zaključen in da ima vpliv na ta postopek le v obsegu, opredeljenem v točki 5 Navodil ponudnikom.

Naročnik je z odločitvijo, datirano z dne 14. 10. 2019, zavrnil zahtevek za revizijo drugega vlagatelja in njegovo zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva. Naročnik navaja:
– da je ponudnik Cengiz z navedbo štirih vodij del na predoru, za katere drugi vlagatelj ne zatrjuje neizpolnjevanja zahtev, izpolnil naročnikove zahteve. Posledično je dodatno navedeni kader C.B. z izobrazbo »univ. dipl. rudarski inženir« nerelevanten za presojo izpolnjevanja zahtev. Zahteve glede izobrazbe je določil glede na študij v Sloveniji (ki ga obširno pojasnjuje). Drugi vlagatelj ne zatrjuje, da naziv spornega kadra ni pridobljen po študiju geotehnološke smeri.
– Ponudnik Cengiz v obrazcu ESPD ni navedel vseh oseb, ki so navedene v Seznamu pooblaščenih podpisov. Ker je bil ta dokument predložen v ponudbo, so bile torej sporne osebe v ponudbi navedene. Posledično ni pozival na dopolnitev, saj je lahko (tudi) za sporne osebe preveril (ne)kaznovanost, kar je bistveno za presojo dopustnosti ponudbe.
– Ob upoštevanju Navodil ponudnikom in ob upoštevanju, da je ponudnik Cengiz za strokovni kader priložil enak seznam kot v predhodnem postopku, naročnik referenčnih potrdil ni preverjal.
– Oseba J. G. je pooblaščena zgolj za podpis ponudbene dokumentacije partnerja CGP, d. d., Novo mesto, in je ni mogoče šteti za osebo, relevantno v smislu prvega odstavka 75. člena ZJN-3.
– Naročnik je drugemu vlagatelju dne 27. 9. 2019 posredoval dokumentacijo, vezano na preverjanje izključitvenih razlogov, medtem ko je drugi vlagatelj dokumentacijo, ki je po zakonu javna in ni bila označena za poslovno skrivnost, prejel dne 25. 9. 2019, zato so očitki drugega vlagatelja v tem delu neutemeljeni. Drugi vlagatelj je razpolagal z zadostnimi podatki za pripravo zahtevka za revizijo.
– Priloge C, D1, D in D1 so namenjeni prikazu strukture cene na enoto in s tem utemeljitvi ponudbene cene. Priloge, četudi predstavljajo ključne podatke, na podlagi katerih ponudniki oblikujejo cene, ne predstavljajo javnih podatkov.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 18. 10. 2019, 22. 10. 2019 in 25. 10. 2019 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskih postopkov.

Prvi vlagatelj v vlogi z dne 24. 10. 2019 prereka naročnikove navedbe in vztraja pri revizijskih navedbah. Prvi vlagatelj obširno zatrjuje, da je bila poslovna volja prvega vlagatelja, družbe Keming, d. o. o., Trbovlje, in fizične osebe E. K., da kot podizvajalec nastopa družba Keming, d. o. o., Trbovlje, ne pa fizična oseba.

Drugi vlagatelj v vlogi z dne 28. 10. 2019 prereka naročnikove navedbe in vztraja pri revizijskih navedbah.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb prvega vlagatelja, drugega vlagatelja, ponudnika Cengiz, ponudnika Implenia in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot je razvidno iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.


Skladno s prvim odstavkom 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN uporabljajo v revizijskem postopku glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta prvi in drugi vlagatelj vložila zahtevek za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila, zato je, zaradi pospešitve obravnavanja, obravnavanje zahtevkov za revizijo združila v en revizijski postopek in sprejela skupno odločitev.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je naročnik po neuspešno zaključenem odprtem postopku oddaje predmetnega javnega naročila, ki je bil objavljen na Portalu javnih naročil pod št. objave JN010186/2017 (v nadaljevanju: predhodni postopek), začel z izvedbo (predmetnega) konkurenčnega postopka s pogajanji, v katerem je k oddaji ponudbe povabil šest gospodarskih subjektov. V povabilu k oddaji ponudbe oz. v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila je naročnik predvidel večfazni postopek; v prvi fazi povabljeni gospodarski subjekti oddajo (izhodiščno ponudbo), v drugi fazi pa se izvedejo pogajanja o končni ponudbeni ceni. Naročnik je predvidel, da bo v drugo fazo oz. k pogajanjem povabil (le) tiste ponudnike, ki bodo (v prvi fazi) oddali »dopustne ponudbe«. Pri tem je naročnik določil, da bo prejete ponudbe pregledal z vidika vseh elementov dopustnosti ponudbe, razen tistih, ki se nanašajo na ponudbeno ceno, v tem delu bo naročnik (končne) ponudbe pregledal po izvedenih pogajanjih (glej točko 28 v povezavi s točko 4.1 Navodil ponudnikom). Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju 29. točke drugega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa pojem dopustna ponudba, bo torej naročnik pred izvedbo pogajanj prejete ponudbe presojal z vidika neobstoja razlogov za izključitev, izpolnjevanja pogojev za sodelovanje, ustreznosti potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, pravočasnosti in neobstoja nedovoljenega dogovarjanja ali korupcije.

Naročnik je do poteka roka za predložitev ponudb prejel ponudbe petih ponudnikov. Naročnik je o tem, katere ponudbe so (ne)dopustne (v smislu točke 4.1 Navodil ponudnikom) in posledično katere(ih) ponudnike(ov) (ne) bo povabil k pogajanjem, seznanil vse sodelujoče ponudnike z Odločitvijo. Zoper to odločitev naročnika sta oba vlagatelja vložila zahtevek za revizijo.

Pred vsebinsko obravnavno zahtevkov za revizijo Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je v nadaljevanju uporabljen izraz »(ne)dopustna« ponudba (in njegove izpeljanke) uporabljen v smislu iz točke 4.1 Navodil ponudnikom in ne v smislu 29. točke drugega odstavka 2. člena ZJN-3.


I. Zahtevek za revizijo prvega vlagatelja


Med naročnikom in prvi vlagateljem je sporna zakonitost Odločitve v delu, v katerem je naročnik ponudbo prvega vlagatelja označil za nedopustno in jo zavrnil, posledično pa prvi vlagatelj ne bo povabljen na pogajanja oz. k oddaji končne ponudbe. Naročnik je kot razlog za zavrnitev ponudbe prvega vlagatelja navedel, da prvi vlagatelj v ponudbi fizične osebe E. K., katere zmogljivost uporablja, ni priglasil kot podizvajalca in zanjo ni predložil zahtevane dokumentacije.

ZJN-3 v prvem odstavku 94. člena določa, da je podizvajalec gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po tem zakonu sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila ali okvirni sporazum, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila. Skladno z določbami ZJN-3 lahko kot podizvajalec nastopa (kot to pravilno navajata prvi vlagatelj in naročnik) tudi fizična oseba.

Skladno s prvim odstavkom 81. člena ZJN-3 lahko gospodarski subjekt glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami pa lahko gospodarski subjekt uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti.

Državna revizijska komisija je glede uporabe zmogljivosti drugih subjektov že večkrat pojasnila (prim. npr. odločitve Državne revizijske komisije, št. 018-170/2017, 018-73/2018, 018-43/2019), da lahko gospodarski subjekt (ponudnik) naročnikove zahteve glede izobrazbe in strokovne usposobljenosti nominiranih kadrov izkaže z uporabo zmogljivosti drugih subjektov, vendar pa morajo ti drugi subjekti pri izvedbi javnega naročila izvesti gradnje ali storitve, za katere so bile zahtevane te zmogljivosti. To pomeni, da morajo biti ti drugi subjekti vključeni v ponudbo in sodelovati pri izvedbi naročila. Javno naročilo izvede (izbrani) ponudnik (oz. skupina ponudnikov) sam (prim. 1. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3) ali pa ga ponudnik izvede s podizvajalci (prim. prvi odstavek 94. člena ZJN-3).

Pregled dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila pokaže, kar med strankama tudi ni sporno, da je naročnik določil pogoje za sodelovanje, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki, da bi jim naročnik priznal sposobnost za sodelovanje in jih povabil k pogajanjem. Naročnik je kot pogoje za sodelovanje določil tudi pogoje, ki se nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost, in sicer je (skladno s točko c) osmega odstavka 77. člena ZJN-3 v povezavi s točko f) osmega odstavka 77. člena ZJN-3) zahteval, da ponudniki navedejo tehnično osebje oz. strokovni kader z zahtevano strokovno izobrazbo in usposobljenostjo, ki bo sodeloval pri izvedbi javnega naročila (glej točko 5.2 (d) Navodil ponudnikom).

Naročnik je nadalje v točki 5.2 (d) Navodil ponudnikom dopustil, da ponudniki v zvezi z izkazovanjem te zahteve (razen za vodjo del) v skladu z določbami 81. člena ZJN-3 uporabijo zmogljivost drugih subjektov. Naročnik je navedel, da mora biti subjekt, s katerim ponudnik zagotavlja kadrovske zmogljivosti, v ponudbi priglašen kot podizvajalec, razen če kader (kot zaposlenega) zagotavlja kateri od partnerjev v skupni ponudi.

V Navodilih ponudnikom je naročnik opredelil pojem »podizvajalec«, in sicer je povzel drugo poved prvega odstavka 94. člena ZJN-3. V točki 5.2 (e) Navodil ponudnikom je naročnik opredelil dokumentacijo, ki jo morajo predložiti ponudniki, če bodo izvedli javno naročilo s podizvajalcem, in sicer izpolnjen obrazec 5.2 e), v katerega so ponudniki navedli podizvajalce in del javnega naročila, oddanega v podizvajanje, ESPD obrazec, pogodbo, sklenjeno s podizvajalcem, in po potrebi zahtevo podizvajalca za neposredna plačila.

Glede na navedeno gre ugotoviti, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da ponudniki predstavijo vse svoje podizvajalce (in zanje predložijo določeno dokumentacijo), pri čemer je pri vprašanju, ali je posamezen subjekt podizvajalec, bistveno, ali ta subjekt izpolnjuje elemente pojma podizvajalec iz 94. člena ZJN-3. Naročnik je ponudnike tudi opozoril, da subjekt, s katerim ponudnik zagotavlja kadrovske zmogljivosti, šteje za podizvajalca in mora biti priglašen v ponudbi.

Med prvim vlagateljem in naročnikom ni sporno:
– da je prvi vlagatelj v ponudbi kot enega izmed vodij del na predoru imenoval osebo E. K.,
– da oseba E. K. ni zaposlena pri katerem od partnerjev, ki nastopajo v ponudbi prvega vlagatelja,
– da je oseba E. K. zaposlena pri družbi Keming, d. o. o., Trbovlje,
– da je prvi vlagatelj v ponudbi kot podizvajalca priglasil družbo Keming, d. o. o., Trbovlje (glej tudi obrazec 5.2 (e) v ponudbi prvega vlagatelja) in zanjo predložil zahtevano dokumentacijo,
– da prvi vlagatelj fizične osebe E. K. ni priglasil kot podizvajalca in zanj ni predložil dokumentacije, zahtevane v točki 5.2 (e) Navodil ponudnikom,
– da je prvi vlagatelj v ponudbeno dokumentacijo predložil tri pogodbe, in sicer:
- Pogodbo o sodelovanju pri javnem razpisu za izbiro izvajalec brez omejitev z dne 25. 7. 2019 (v nadaljevanju: Pogodba o sodelovanju), sklenjeno med prvim vlagateljem in družbo Keming, d. o. o., Trbovlje,
- Pogodbo o medsebojnem sodelovanju z dne 25. 7. 2019, sklenjeno med prvim vlagateljem in družbo Keming, d. o. o., Trbovlje,
- Pogodbo o delu, z dne 25. 7. 2019, sklenjeno med prvim vlagateljem in fizično osebo E. K.,
– da je naročnik prvega vlagatelja z dopisom z dne 21. 8. 2019 pozval na pojasnitev vloge osebe E. K. v odnosu do prvega vlagatelja po Pogodbi o delu,
– da je prvi vlagatelj z dopisom z dne 27. 8. 2019 podal pojasnilo.

Med strankama pa je sporno, ali je bil prvi vlagatelj dolžan v ponudbi priglasiti fizično osebo E. K. kot podizvajalca. Prvi vlagatelj zatrjuje, da v zvezi s tehnično in strokovno sposobnostjo uporablja zmogljivost družbe Keming, d. o. o., Trbovlje, katero je priglasil v ponudbi kot podizvajalca, medtem ko naročnik na drugi strani zatrjuje, da prvi vlagatelj uporablja tudi zmogljivost fizične osebe E. K. in da se je po Pogodbi o delu (tudi) oseba E. K. zavezala za izvedbo storitev vodje na predoru, zato bi moral prvi vlagatelj tudi osebo E. K. priglasiti kot podizvajalca.

Pritrditi gre prvemu vlagatelju, da naročnik od ponudnika ne more zahtevati sodelovanja z določenim podizvajalcem (prim. tretji odstavek 5. člena ZJN-3) in da so ponudniki, v kolikor se odločijo, da bodo pri izvedbi predmeta naročila sodelovali z drugimi gospodarskimi subjekti, samostojni pri odločitvi, s katerimi gospodarskimi subjekti bodo sodelovali. Vendar izpostavljena izhodišča v obravnavanem primeru niso relevantna, saj je (bil) prvi vlagatelj samostojen pri odločitvi, s katerim gospodarskim subjektom bo sodeloval pri izvedbi naročila. Po poteku roka za predložitev ponudb pa je ključno, ali je prvi vlagatelj naročniku, skladno z zahtevami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, predstavil subjekte, s katerimi bo (po lastni odločitvi) sodeloval pri izvedbi naročila. Naročnik tudi ne zatrjuje, da se je bil prvi vlagatelj dolžan povezati s fizično osebo (in ne s pravno osebo), pač pa zatrjuje, da se je glede na predloženo dokumentacijo prvi vlagatelj povezal (tudi) s fizično osebo, zato bi moral tudi fizično osebo priglasiti kot podizvajalca. Prav tako gre pritrditi prvemu vlagatelju, da je samostojen pri odločitvi, na kakšnem temelju in s katerimi sredstvi bo izkazal razpolaganje s potrebnimi sredstvi za izvedbo javnega naročila (v obravnavanem primeru razpolaganje z zahtevanimi človeškimi viri). Vendar pa izpostavljene navedbe za predmetno zadevo niso relevantne, saj naročnik prvemu vlagatelju ne očita, da ni izkazal razpolaganja z zahtevanimi človeškimi viri ali da ta tega ni izkazal na ustrezen način, pač pa mu očita, da glede na dokazila, predložena v ponudbeni dokumentaciji, v ponudbi ni priglasil vseh podizvajalcev.

V obravnavanem primeru je tako potrebno presoditi, ali je bil prvi vlagatelj, glede na dokumentacijo, predloženo v ponudbo, dolžan priglasiti (tudi) fizično osebo E. K. kot podizvajalca. Za presojo slednjega so ključne (zgoraj navedene) pogodbe, ki jih je v ponudbo predložil prvi vlagatelj.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz Pogodbe o sodelovanju izhaja, da je družba Keming, d. o. o., Trbovlje, pristala na sodelovanje s prvim vlagateljem pri sestavi ponudbe za predmetno javno naročilo, in sicer za izvedbo storitev vodja del na predoru (1. člen). Iz te pogodbe nadalje izhaja, da sta se pogodbeni stranki dogovorili, da bosta, če prvi vlagatelj pridobi delo, sklenili posebno pogodbo o izvajanju podizvajalskih del (4. člen). Glede na navedeno gre pritrditi navedbam prvega vlagatelja, da iz te pogodbe nedvoumno izhaja volja pogodbenih strank, da družba Keming, d. o. o., Trbovlje, kot podizvajalec v okviru predmetnega javnega naročila prevzeme v izvedbo storitve vodje del na predoru. Ob upoštevanju (nespornega) dejstva, da je oseba E. K., ki je v ponudbi prvega vlagatelja imenovana kot eden izmed vodji del na predoru, zaposlena pri družbi Keming, d. o. o., Trbovlje, iz vsebine Pogodbe o sodelovanju tudi izhaja, da prvi vlagatelj zahtevane človeške vire izkazuje z uporabo zmogljivosti (tj. zaposlenimi) družbe Keming, d. o. o., Trbovlje, in da je to družbo potrebno šteti kot podizvajalca, kot to smiselno zatrjujeta tudi prvi vlagatelj in naročnik.

V Pogodbi o medsebojnem sodelovanju sta pogodbeni stranki uvodoma ugotovili, (1) da prvi vlagatelj nima zaposlene osebe, ki bi izpolnjevala naročnikove zahteve, (2) da ima takšno osebo zaposleno družba Keming, d. o. o., Trbovlje, in sicer osebo E. K., in (3) da bo imel prvi vlagatelj s sklenitvijo te pogodbe na voljo to osebo (1. člen). S to pogodbo je družba Keming, d. o. o., Trbovlje, dovolila prvemu vlagatelju »uporabo referenc in dogovor o nastopu in vodenju projekta za vodjo del na predoru za ves čas na celotnem projekti« (2. člen). Pogodbeni stranki sta se dogovorili za nadomestilo za izgubljen doprinos, ki ga bo prvi vlagatelj na podlagi izstavljenih računov plačal na transakcijski račun družbe Keming, d. o. o., Trbovlje, saj družba Keming, d. o. o. Trbovlje, zaradi izvedbe predmeta te pogodbe vodje del na predoru ne bo imela na voljo v celotnem obsegu, posledično pa se ji bo zmanjšal doprinos, ki ga je prinašal vodja del na predoru (4. in 5. člen). Prvi vlagatelj se je s to pogodbo tudi zavezal, da bo vodji del na predoru omogočil delo pri izvedbi javnega naročila najmanj 20 ur na teden (6. člen).

Prvi vlagatelj sicer zatrjuje, da je družba Keming, d. o. o., Trbovlje, (tudi) s to pogodbo prevzela vlogo podizvajalca, vendar gre po presoji Državne revizijske komisije vsebino sporne pogodbe razlagati na način, da družba Keming, d. o. o., Trbovlje, z njo daje (odplačno) soglasje, da lahko njen zaposleni (tj. oseba E. K.) v svojem svojstvu (in ne v svojstvu delodajalca oz. družbe Keming, d. o. o., Trbovlje) sodeluje pri izvedbi javnega naročila. Iz vsebine Pogodbe o medsebojnem sodelovanju ne izhaja, kateri subjekt se je zavezal izvesti storitve vodje del na predoru, in tako tudi ne izhaja, da bi se družba Keming, d. o. o., Trbovlje, naproti prvemu vlagatelju zavezala izvesti storitve vodje del na predoru storitve. S to pogodbo se je družba Keming, d. o. o., Trbovlje, naproti prvemu vlagatelju zgolj zavezala, da mu da »na voljo« osebo E. K. in da lahko prvi vlagatelj uporabi reference in dogovor o nastopu in vodenju projekta za vodjo del na predoru (pri tem sicer ni jasno, kateri dogovor naj bi to bil). Če bi s to pogodbo družba Keming, d. o. o., Trbovlje, prevzela v izvedbo zadevne storitve (kot to smiselno zatrjuje prvi vlagatelj), ne bi bilo logično, da bo imel prvi vlagatelj »na voljo« osebo E. K., saj bi to osebo potrebovala družba Keming, d. o. o., Trbovlje, za izpolnitev svojih prevzetih obveznosti. Poleg tega družba Keming, d. o. o., Trbovlje, v 4. členu Pogodbe o medsebojnem sodelovanju ugotavlja, da »zaradi izvedbe predmeta te pogodbe« (tj. »uporaba« osebe E. K., referenc in dogovora o nastopu) osebe E. K. ne bo imela na voljo v celotnem obsegu in se ji bo zmanjšal doprinos, ki ji ga prinaša ta oseba, v posledici pa sta se pogodbeni stranki dogovorili za nadomestilo za umanjkani doprinos, ki ga bo prvi vlagatelj plačeval družbi Keming, d. o. o., Trbovlje. Če bi s to pogodbo družba Keming, d. o. o., Trbovlje, prevzela v izvedbo storitve vodje del na predoru (kot to smiselno zatrjuje prvi vlagatelj), potem ni logično, da bi se ji zmanjšal doprinos, saj bi njen zaposleni v njenem imenu in na njen račun izvajal storitve, ki jih je ta družba prevzela v izvedbo. Državna revizijska komisija zato ocenjuje, da je mogoče vsebino te pogodbe razumeti na način, da sta se pogodbeni stranki dogovorili za mesečno nadomestilo, saj se bo družbi Keming, d. o. o., Trbovlje, zmanjšal doprinos osebe E. K., ker ta oseba ne bo delala za družbo Keming, d. o. o., Trbovlje, ampak bo delala za prvega vlagatelja. Vendar pa v obravnavani zadevi vsebina te pogodbe niti ni ključna, saj če je s to pogodbo družba Keming, d. o. o., Trbovlje, prevzela vlogo podizvajalca, kot to zatrjuje prvi vlagatelj, bi ta pogodba potrjevala zgoraj predstavljeno Pogodbo o sodelovanju, če pa je s to pogodbo družba Keming, d. o. o., Trbovlje, podala (odplačno) soglasje, da lahko njen zaposleni (tj. oseba E. K.) v svojem svojstvu sodeluje pri izvedbi javnega naročila, bi pa ta pogodba potrjevala v nadaljevanju predstavljeno Pogodbo o delu.

V Pogodbi o delu, sklenjeni med E. K. in prvim vlagateljem, sta stranki uvodoma ugotovili, da mora imeti prvi vlagatelj kot izvajalec gradbenih del pri izvajanju gradnje z vodjo del na predoru sklenjeno pogodbo o delu ali pogodbo o zaposlitvi in da pogodbeni stranki sklepata to pogodbo z namenom, da bo E. K. sodeloval kot vodja del na predoru pri izvedbi predmetnega javnega naročila (1. člen). Stranki sta se nadalje dogovorili, da bo E. K. vodja del na predoru ves čas trajanja projekta (2. člen), da bo prvi vlagatelj za izvajanje predmeta te pogodbe vsak mesec osebi E. K. plačal določen pavšalni znesek (4. člen), in sicer na transakcijski račun osebe E. K. (5. člen), oseba E. K. pa se je zavezala svoje storitve opraviti pravočasno, vestno, skladno z načelom dobre vere in poštenja ter s skrbnostjo dobrega strokovnjaka, prav tako pa se je zavezala k spoštovanju zakonskih določb, ki urejajo dela in dejavnosti, za katere se sklepa ta pogodba, določil te pogodbe in bodočih aneksov k tej pogodbe (6. člen).

Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da izpostavljena pogodba predstavlja pogodbo o delu oz. podjemno pogodbo, s katero se ena pogodbena stranka zaveže opraviti (izvršiti) določen posel, druga pogodbena stranka pa se zaveže plačati za opravljeni posel (prim. 619. člen Obligacijskega zakonika, Uradni list RS, št. 83/2001 s sprem.). S Pogodbo o delu se je oseba E. K. zavezala izvesti storitve vodja del na predoru, medtem ko se je prvi vlagatelj zavezal plačati za izvedbo teh storitev. Pri tem gre poudariti, da iz vsebine pogodbe izhaja da se je prvi vlagatelj zavezal plačati izvedbo storitev neposredno osebi E. K. in ne njegovemu delodajalcu, tj. družbi Keming, d. o. o., Trbovlje. Na drugi strani se je oseba E. K. zavezala pravočasno in strokovno opraviti prevzeta dela (storitve vodje del na predoru) naproti prvemu vlagatelju in ne naproti svojemu delodajalcu. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija pritrjuje navedbam naročnika, da iz Pogodbe o delu izhaja, da prvi vlagatelj zahtevane človeške vire izkazuje z uporabo zmogljivosti osebe E. K. in da se prvi vlagatelj (tudi) s fizično osebo E. K. dogovoril za izvedbo storitev vodje del na predoru.

Prvi vlagatelj tako v pojasnilu z dne 27. 8. 2019 kot v zahtevku za revizijo navaja, da je bila Pogodba o delu sklenjena z namenom pridobitve izrecne privolitve imenovanega kadra za sodelovanje pri predmetnem javnem naročilu, kar bi prvemu vlagatelju zagotovilo, da tudi kader E. K. soglaša z delom pri predmetnem javnem naročilu in da mu je družba Keming, d. o. o., Trbovlje, zagotovila kader, ki je dejansko pripravljen sodelovati s prvim vlagateljem. Tudi če bi bilo mogoče še slediti navedbam prvega vlagatelja, da izrecna privolitev imenovanega kadra za sodelovanje pri izvedbi naročila zagotavlja njegovo večjo zainteresiranost in angažiranost pri izvedbi storitev, kot če se kader ne strinja s sodelovanjem pri projektu, ki ga je prevzel njegov delodajalec, pa iz vsebine Pogodbe o delu ne izhaja, da je z njo oseba E. K. podala zgolj soglasje za izvedbo storitev vodje del na predoru, kot to smiselno zatrjuje prvi vlagatelj. Oseba E. K. se je namreč svojem imenu (ne v imenu delodajalca) in na svoj račun (in ne na račun delodajalca) dogovorila za izvedbo storitev vodje del na predoru. Izpostavljene navedbe prvega vlagatelja pa v okoliščinah predmetne zadeve tudi niso prepričljive, saj ne gre spregledati, da je Pogodbo o sodelovanju (kot tudi Pogodbo o medsebojnem sodelovanju) v svojstvu zakonitega zastopnika družbe Keming, d. o. o., Trbovlje, podpisala fizična oseba E. K. Čeprav je res ti pogodbi zakoniti zastopnik E. K. podpisal v imenu in na račun družbe Keming, d. o. o., Trbovlje (in ne v imenu in na račun osebe E. K.), pa je povsem neprepričljivo, da bi se oseba E. K. v svojstvu zastopnika družbe Keming, d. o. o., Trbovlje, strinjala, da prav ona sama nastopa kot vodja del na predoru, v svojem svojstvu pa se s tem ne bi strinjala oz. bi temu celo nasprotovala. Že samo dejstvo, da je Pogodbo o sodelovanju podpisala prav oseba E. K. (v svojstvu zakonitega zastopnika), kaže na to, da ta oseba soglaša z delom pri predmetnem javnem naročilu. Enako se za neprepričljive izkažejo navedbe prvega vlagatelja, da si je želel s Pogodbo o delu zagotoviti, da mu je delodajalec Keming, d. o. o., Trbovlje, zagotovil kader, ki je dejansko pripravljen sodelovati s prvim vlagateljem. Ni razumno, da bi se oseba E. K. v svojstvu zakonitega zastopnika družbe Keming, d. o. o., Trbovlje, dogovarjala s prvim vlagateljem o svojem sodelovanju, če v svojem svojstvu ne bi bila pripravljena sodelovati s prvim vlagateljem.

Pritrditi gre sicer navedbam prvega vlagatelja, da v besedilu Pogodbe o delu ni izrecno navedeno, da bo oseba E. K. podizvajalec v okviru predmetnega javnega naročila, vendar pa je potrebno Pogodbo o delu presojati glede na njeno vsebino in ne glede na uporabljene izraze v njej. Iz vsebine Pogodbe o delu pa, kot že navedeno, izhaja, da se je s to pogodbo oseba E. K. v svojem imenu in na svoj račun dogovorila za izvedbo storitev vodje del na predoru, za kar mu bo prvi vlagatelj plačal. To pomeni, da sta se prvi vlagatelj in oseba E. K. s to pogodbo dogovorila, da bo oseba E. K. za prvega vlagatelja izvajala storitve vodje del na predoru. Ker bo oseba E. K. za prvega vlagatelja izvajala storitve, ki so neposredno povezane s predmetom, javnega naročila, je skladno s prvim odstavkom 94. člena ZJN-3 potrebno osebo E. K. opredeliti kot podizvajalca.

V zvezi z navedbami prvega vlagatelja, da je bila poslovna volja prvega vlagatelja, družbe Keming, d. o. o., Trbovlje, in fizične osebe, da v obravnavanem primeru kot podizvajalec nastopa zgolj družba Keming, d. o. o., Trbovlje (ne pa tudi fizična oseba E. K.), gre poudariti, da navedeno iz vsebine predloženih pogodb ne izhaja. Zatrjevane poslovne volje prvi vlagatelj naročniku ni predstavil v ponudbi, oddani do poteka roka za predložitev ponudb, zato naročnik tudi ni imel podlage, da bi ugotovil drugačno poslovno voljo prvega vlagatelja. Dodati gre, da bi ugotovitev drugačne poslovne volje prvega vlagatelja, kot izhaja iz ponudbe, predložene do poteka roka za oddajo ponudb, presegla okvir določbe petega odstavka 89. člena ZJN-3, saj bi se nanašala na dejstvo, katerega obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb, ni mogoče objektivno preveriti. Poslovna volja ponudnika (v kolikor ni ta navzven razvidna) ne predstavlja nekega objektivnega dejstva ali podatka, katerega obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb, bi bilo mogoče naknadno preveriti. Zato tudi ne bi bilo mogoče na transparenten način preveriti, ali je volja prvega vlagatelja, kot jo zatrjuje po poteku roka za predložitev ponudb, obstajala že pred potekom roka za predložitev ponudb, ali pa je zatrjevana poslovna volja prilagojena potrebam predmetnega postopka.

Naročniku ni mogoče očitati kršitev niti iz razloga, ker je prvega vlagatelja pozval na pojasnilo v zvezi z vlogo fizične osebe E. K., niti iz razloga, ker pojasnila prvega vlagatelja ni sprejel. Naročnik je s pozivom na pojasnilo omogočil prvemu vlagatelju, da (v okviru že predložene dokumentacije) pojasni vlogo fizične osebe E. K., ta poziv pa ni ustvaril naročnikove obveznosti, da sprejme kakršnokoli pojasnilo. V obravnavanem primeru je naročnik utemeljeno zaključil, da pojasnilo prvega vlagatelja (v katerem ta zatrjuje, da je bila Pogodba o delu sklenjena z namenom pridobitve privolitve imenovanega kadra in da ne negira sklenjene pogodbe z družbo Keming, d. o. o., Trbovlje) ni skladno z vsebino Pogodbe o delu (oz. da ne pojasnjuje obstoječe vsebine pogodbe, ampak jo spreminja), v posledici pa naročniku tudi ni mogoče očitati kršitev, ko pojasnila prvega vlagatelja ni sprejel.

Ni mogoče slediti navedbam prvega vlagatelja, da je naročnik priznal veljavo izključno Pogodbi o delu, medtem ko je ostalo ponudbeno dokumentacijo prezrl, in da naročnik ni presojal ponudbe prvega vlagatelja kot celote, tj. upoštevaje vseh treh pogodb skupaj, obrazca 5.2.(e), s katerim je prvi vlagatelj kot podizvajalca priglasil družbo Keming, d. o. o., Trbovlje, in pojasnila prvega vlagatelja z dne 27. 8. 2019. Kot že navedeno, v obravnavani zadevi so bistvene pogodbe, ki jih je prvi vlagatelj predložil v ponudbo, saj je iz njih razvidno, s katerim subjektom se je prvi vlagatelj dogovoril za izvedbo storitev vodje del na predoru. Ob upoštevanju Pogodbe o delovanju (iz katere izhaja, da se je prvi vlagatelj za izvedbo storitev vodje del na predoru dogovoril z družbo Keming, d. o. o., Trbovlje, in ne s fizično osebo E. K.) je naročnik ugotovil, da v ponudbi nastopa družba Keming, d. o. o., Trbovlje, kot podizvajalec, ob upoštevanju Pogodbe o delu (iz katere izhaja, da se je prvi vlagatelj za izvedbo storitev vodje del na predoru dogovoril s fizično osebo E. K. in ne z družbo Keming, d. o. o., Trbovlje) pa je naročnik ugotovil, da je tudi fizično osebo E. K. potrebno šteti kot podizvajalca. V zvezi s pojasnilom prvega vlagatelja je naročnik pojasnil, da ga ni upošteval, ker ta ni v skladu z vsebino Pogodbe o delu in ker prvi vlagatelj z njim spreminja vsebino te pogodbe. Naročnik se sicer res do Pogodbe o medsebojnem sodelovanju ni izrecno opredelil, vendar pa kot že navedeno, je to pogodbo mogoče razumeti bodisi na način, da je družba Keming, d. o. o., Trbovlje, s to pogodbo prevzela vlogo podizvajalca, bodisi na način, da je družba Keming, d. o. o., Trbovlje, s to pogodbo podala odplačno soglasje, da oseba E. K. v svojem imenu in na svoj račun sodeluje s prvim vlagateljem. Izpolnjen obrazec 5.2 (e), v katerem so ponudniki predstavili podizvajalce, ne more biti relevanten za presojo, ali bi moral prvi vlagatelj priglasiti tudi fizično osebo E. K. kot podizvajalca, saj je v obravnavanem primeru sporno ravno to, da prvi vlagatelj v tem obrazcu ni vpisal fizične osebe kot podizvajalca.

Naročnik je tako v obravnavanem primeru (na podlagi predložene Pogodbe o sodelovanju in Pogodbe o delu) utemeljeno ugotovil, da se je prvi vlagatelj za izvedbo istih storitev (tj. izvedba storitev vodje del na predoru) dogovoril tako z družbo Keming, d. o. o., Trbovlje, kot s fizično osebo E. K. Naročniku zato ni mogoče očitati kršitev, ko je ob upoštevanju Pogodbe o delu zaključil, da bi moral prvi vlagatelj tudi osebo E. K. priglasiti kot podizvajalca in zanjo predložiti vsa zahtevana dokazila.

Navedenega ne more spremeniti sklicevanje prvega vlagatelja na prakso Državne revizijske komisije. V nobeni zadevi, na katere se sklicuje prvi vlagatelj, namreč dejansko stanje ni bilo primerljivo z obravnavanim dejanskim stanjem, in sicer, da je ponudnik sklenil pogodbo o izvedbi del, ki so neposredno povezana s predmetom javnega naročila, tako z delodajalcem (pravno osebo) kot njegovim zaposlenim oz. kadrom (fizično osebo). V zadevah, ki jih izpostavlja prvi vlagatelj, je Državna revizijska komisija na podlagi pogodb (tako kot v obravnavani zadevi) presojala, s katerim subjektom se je (takratni) ponudnik dogovoril o izvedbi del. Pritrditi gre prvemu vlagatelju, da iz prakse Državne revizijske komisije izhaja, da ima status podizvajalca pravna oseba (in ne njen kader), če je pogodba sklenjena s pravno osebo, in da ima status podizvajalca kader (in ne njegov delodajalec), če je pogodba sklenjena s kadrom. Iz prakse Državne revizijske komisije pa ne izhaja stališče (tudi posredno ne, kot to zatrjuje prvi vlagatelj), da v primeru, ko ponudnik sklene pogodbo tako z delodajalcem kot z njegovim kadrom, šteje za podizvajalca le delodajalec, ne pa tudi fizična oseba.

V zvezi z navedbami prvega vlagatelja v vlogi z dne 24. 10. 2019, da dva subjekta po naravi stvari ne moreta opravljati oz. izvajati istih del, tj. storitev vodje del na predoru, v posledici pa bi bilo nesmiselna priglasitev tako pravne osebe kot fizične osebe, gre poudariti, da iz ponudbe prvega vlagatelja izhaja, da bo ta dela na terenu fizično oz. dejansko izvedla oseba E. K., ki pa bo ta dela opravljala tako v svojem svojstvu kot v svojstvu družbe Keming, d. o. o., Trbovlje. V obravnavani zadevi se ne postavlja vprašanje, katera (fizična) oseba bo dejansko izvedla storitev vodje del na predoru, pač pa v čigavem svojstvu bo ta nastopala pri izvedbi teh storitev.

Prvi vlagatelj ne more uspeti z navedbami, da lahko delavec opravlja delo le za svojega delodajalca in da fizična oseba E. K. ne more biti podizvajalec, ker je zaposlena pri gospodarskem subjektu in je lahko podizvajalec le njegov delodajalec. Fizični osebi zgolj iz razloga, ker je zaposlena, še ni onemogočeno sodelovanje v vlogi podizvajalca. Navedeno potrjuje tudi določba 39. člena Zakon o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 21/13 s sprem.), ki določa, da delavec med trajanjem delovnega razmerja ne sme brez pisnega soglasja delodajalca za svoj ali tuj račun opravljati del ali sklepati poslov, ki sodijo v dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec, in pomenijo ali bi lahko pomenile za delodajalca konkurenco. Po nasprotnem razlogovanju lahko torej delavec med trajanjem delovnega razmerja s pisnim soglasjem delodajalca opravlja tudi dela, ki sodijo v dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec.

V zvezi z navedbami prvega vlagatelja, da naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni opredelil, kateri subjekt morajo ponudniki priglasiti kot podizvajalca, če sklenejo pogodbo tako s kadrom kot tudi z njegovim delodajalcem, v posledici pa mu ni mogoče naprtiti škodljivih posledic takšne praznine oz. je potrebno določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila razlagati v njegovo korist, gre pojasniti, da od naročnika ni mogoče zahtevati, da v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila predvidi vse možne posamezne primere. V obravnavani zadevi je naročnik podal jasno zahtevo, da ponudniki priglasijo subjekt, katerega zmogljivost uporabljajo za izkazovanje zahtev iz točke 5.2.(d) Navodil ponudnikom, kot podizvajalca, prav tako je jasno opredelil pojem podizvajalca. Na prvem vlagatelju pa je bila presoja, ali osebe, s katerimi se je povezal, izpolnjuje elemente pojma podizvajalec, kot je opredeljen v Navodilih ponudnikom in v 94. člena ZJN-3.

Prvi vlagatelj tudi ne more uspeti s sklicevanjem na predhodni postopek oddaje predmetnega javnega naročila, ki je pravnomočno zaključen. Ravnanja naročnika v določenem postopku javnega naročanja ne morejo predstavljati argumenta oziroma zakonite podlage za ravnanja naročnikov v tem postopku javnega naročanja, zato prvi vlagatelj s sklicevanjem na ravnanje naročnika v predhodnem postopku javnega naročanja ne more izkazati nezakonitega ravnanja naročnika v predmetnem postopku javnega naročanja.

Državna revizijska komisija je zavrnila predlog prvega vlagatelja za predložitev vprašanja Sodišču EU v predhodno odločanje v zvezi z razlago 63. člena Direktive 2014/24/EU, ki je bila prenesena v slovenski pravni red z določbo 81. člena ZJN-3, in sicer »Ali je potrebno prvi odstavek 63. člena Direktive 2014/24/EU razlagati na način, da morajo tretji subjekti (med njimi tudi tretje fizične osebe), za katere direktiva določa, da morajo izvajati gradnje in storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti, nastopati v ponudbi kot podizvajalec ali partner ali zadošča, da v primeru, ko ima ponudnik z delodajalcem takšnih fizičnih oseb sklenjeno pogodbo (ne glede na to, da ima pogodbo sklenjeno tudi s fizično osebo) v ponudbi kot podizvajalec ali partner nastopa ta podizvajalec?«. Odgovor na zastavljeno vprašanje v obravnavani zadevi namreč ni relevanten že iz razloga, ker se prvi vlagatelj z njim zavzema za razlago 63. člena Direktive 2014/24/EU oz. 81. člena ZJN-3. Tudi če bi bil odgovor na zastavljeno vprašanje pritrdilen, bi to pomenilo zgolj, da je prvi vlagatelj z imenovanjem družbe Keming, d. o. o., Trbovlje, izpolnil zahteve glede uporabe zmogljivosti drugih subjektov. Pritrdilen odgovor na zastavljeno vprašanje pa še ne bi pomenil, da je prvi vlagatelj izpolnil naročnikove zahteve glede imenovanja podizvajalcev, določene v točki 5.2 (e) Navodil ponudnikom. V predmetnem postopku je bilo ugotovljeno, da bo imenovani kader E. K. storitve vodje del v predoru izvedel tako v svojstvu družbe Keming, d. o. o., Trbovlje kot tudi v svojem svojstvu. Zato je tudi osebo E. K. potrebno šteti za podizvajalca v smislu 94. člena ZJN-3 (in naročnikove opredelitve pojma podizvajalec), posledično pa je bil prvi vlagatelj, v skladu z zahtevami naročnika, v ponudbi priglasiti (tudi) fizično osebo E. K. kot podizvajalca. Pri tem gre poudariti, da Direktiva 2014/24/EU prepušča državam članicam odločitev v zvezi s predstavitvijo podizvajalcev v ponudbi (prim. 71. člen Direktive 2014/24/EU). ZJN-3 v 94. člena opredeljuje pojem podizvajalca in določa, da mora ponudnik, če bo izvajal javno naročilo gradenj (kot je to v obravnavanem primeru) ali storitve s podizvajalci, v ponudbi navesti vse podizvajalce ter vsak del javnega naročila, ki ga namerava oddati v podizvajanje.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev pri tem, ko je na podlagi Pogodbe o delu, predložene v ponudbi prvega vlagatelja, ugotovil, da bo imenovani kader E. K. storitve vodje del na predoru (ki so neposredno povezane s predmetom javnega naročila) izvajal (tudi) v svojem imenu in za svoj račun in da je zato osebo E. K. potrebno šteti za podizvajalca. S tem ko prvi vlagatelj te osebe v ponudbi ni priglasil kot podizvajalca in zanjo ni predložil zahtevane dokumentacije, je ravnal v nasprotju z naročnikovo zahtevo v zvezi s predstavitvijo podizvajalcev, določeno v točki 5.2 (e) Navodil ponudnikom. Ponudbe, ki ni skladna z zahtevami naročnika, ni mogoče označiti za dopustno, zato naročniku ni mogoče očitati kršitev točke 28 Navodil ponudnikom v povezavi z 29. točko drugega odstavka 2. člena ZJN-3, ko je ponudbo prvega vlagatelja zavrnil kot nedopustno in posledično prvega vlagatelja ne bo povabil k pogajanjem.

Ker prvi vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev pri zavrnitvi njegove ponudbe, je Državna revizijska komisija, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo prvega vlagatelja kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.



II. Zahtevek za revizijo drugega vlagatelja


Med naročnikom in drugim vlagateljem je sporna zakonitost naročnikove Odločitve v delu, v katerem je naročnik ponudbo ponudnika Cengiz in ponudbo ponudnika Implenia ocenil za dopustni, posledično pa bo oba ponudnika povabil k oddaji končne ponudbe oz. na pogajanja. Drugi vlagatelj naročniku očita tudi kršitev pravice do vpogleda.

Uvodoma Državna revizijska komisija, v nasprotju z mnenjem ponudnika Cengiz, ugotavlja, da je drugemu vlagatelju potrebno priznati aktivno legitimacijo za vsebinsko presojo očitkov, ki se nanašajo na naročnikovo presojo ponudbe ponudnika Cengiz in ponudnika Implenia. Drugi vlagatelj je izkazal interes za dodelitev javnega naročila, ki je prvi element za priznanje aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, s tem ko je sodeloval v postopku oddaje javnega naročila in predložil ponudbo. V zvezi z nastalo škodo oz. možnostjo nastanka škode, ki je drugi element za priznanje aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, gre pojasniti, da se ta v vsakem postopku ugotavlja ob upoštevanju danih okoliščin posameznega primera (na primer vrste postopka, faze postopka, konkretnih trditev, ki so predmet zahtevka za revizijo, itd.). ZPVPJN za izkaz aktivne legitimacije ne zahteva konkretiziranja škode, ampak zahteva le izkaz določene stopnje verjetnosti njenega nastanka. Da pa bi bila možnost nastanka škode verjetna, mora biti podana (vsaj hipotetična) vzročna zveza med zatrjevanimi kršitvami naročnika in zatrjevanim prikrajšanjem na strani vlagatelja, ki je nastalo (ali bi utegnila nastati) zaradi naročnikovih kršitev.

Izpodbijana Odločitev po vsebini predstavlja sklep o priznanju sposobnosti, ki ga naročnik sprejme po zaključku prve faze v dvofaznem (oz. večfaznem) postopku. Sklep o priznanju sposobnosti morajo ponudniki izpodbijati v določenem roku (gl. četrti odstavek 25. člena ZPVPJN), po izteku tega roka pa so prekludirani z navajanjem kršitev iz te faze postopka oddaje javnega naročila. To pomeni, da v naslednji fazi postopka oz. po sprejeti odločitvi o oddaji naročil ponudniki ravnanj naročnika iz te faze (in posledično ravnanj naročnika pri pregledu dopustnosti prejetih ponudb) ne bodo mogli več izpodbijati. Ob upoštevanju navedenega je tudi potrebno ugotavljati nastanek škode oz. možnost nastanka škode, ki bi nastala (oz. lahko nastala) drugemu vlagatelju zaradi v zahtevku za revizijo zatrjevanih (domnevnih) kršitev naročnika pri presoji ponudbe ponudnika Cengiz in ponudnika Implenia. Če bi naročnik (po izvedenih pogajanjih) predmetno javno naročilo oddal ponudniku z nedopustno ponudbo (s čimer bi naročnik kršil 89. člen ZJN-3), bi drugemu vlagatelju, čigar ponudbo je naročnik ocenil za dopustno, lahko nastala škoda, ki bi se kazala v nepridobitvi predmetnega naročila. Z odvzemom aktivne legitimacije za vsebinsko presojo (domnevnih) kršitev pri pregledu ponudbe ponudniku Cengiz in ponudbe ponudnika Implenia drugemu vlagatelju ne bi bilo zagotovljeno učinkovito pravno varstvo, saj drugemu vlagatelju (če bi bilo naročilo po izvedenih pogajanjih oddano ponudniku Cengiz ali ponudniku Implenia) v tem postopku oddaje javnega naročila ne bi bilo omogočeno izpodbijanje naročnikovih (domnevnih) kršitev, zaradi katerih mu lahko nastane škoda (nepridobitev naročila). Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da drugemu vlagatelju ni mogoče odreči aktivne legitimacije, saj sta izkazana tako interes za pridobitev javnega naročila kot tudi določena stopnja verjetnosti nastanka škode. V zvezi s sklicevanjem ponudnika Cengiz na odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-119/2019, pa gre pojasniti, da zadevi nista primerljivi, saj je v izpostavljeni zadevi bilo vprašanje obstoja aktivne legitimacije za presojo (domnevne) naročnikove kršitve 44. člena ZJN-3, medtem ko je v predmetni zadevi sporno naročnikovo ravnanje pri pregledu prejetih ponudb.
Glede tehnične vodje za izvajanje rudarskih del, navedene v ponudbi ponudnika Cengiz

Kot že navedeno, naročnik je v točki 5.2 (d) Navodil ponudnikom zahteval, da imajo ponudniki potrebne človeške vire oz. tehnično osebje (strokovni kader) za izvedbo naročila. Naročnik je (med drugim) zahteval, da ponudniki navedejo štiri vodje del na predoru, ki imajo izobrazbo »gradbene ali rudarske in geotehnološke smeri«. Naročnik je zahteval, da eden izmed vodij del na predoru izpolnjuje pogoje za tehničnega vodjo za izvajanje rudarskih del. Kot dokazilo je naročnik predvidel predložitev izpolnjenega obrazca seznam kadrov, v katerega so ponudniki vpisali podatke o vodjih del na predoru in o tehnični vodji za izvajanje rudarskih del.

Med drugim vlagateljem in naročnikom ni sporno, temu pa pritrjuje tudi ponudnik Cengiz, da je slednji v ponudbi za osebo (tj. oseba C. B.), ki je navedena kot tehnični vodja za izvajanje rudarskih del, kot končno strokovno izobrazbo navedel »univ. dipl. rudarski inženir«. Drugi vlagatelj zatrjuje, da iz navedenega izhaja, da ima imenovani tehnični vodja za izvajanje rudarskih del le izobrazbo rudarske smeri, ne pa tudi izobrazbo geotehnološke smeri, posledično pa ponudnik Cengiz za navedeno osebo ni izkazal ustrezne izobrazbe.

Drugi vlagatelj zgolj z navedbami o (domnevno) neustrezni izobrazbi osebe C.B. ne more utemeljiti naročnikove kršitve pri presoji ponudbe ponudnika Cengiz v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje zahtev iz točke 5.2 (d) Navodil ponudnikom. Na podlagi vpogleda v ponudbo Cengiz gre namreč pritrditi navedbam naročnika, da je ponudnik Cengiz v obrazec seznam kadrov vpisal štiri (različne) osebe kot vodje del na predoru, pri čemer je za vse imenovane osebe kot izobrazbo navedel »univ. dipl. gradbeni inženir«, torej izobrazbo gradbene smeri. Da kateri izmed imenovanih vodij del na predoru ne izpolnjuje naročnikovih zahtev, drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje.

Kot je to razvidno iz točke 5.2 Navodil ponudnikom, naročnik ni predvidel tehnične vodje za izvajanje rudarskih del kot samostojen kader, pač pa je predvidel, da to funkcijo izvaja eden izmed imenovanih vodij del na predoru. Naročnik sicer navaja, da dva izmed že imenovanih vodij del na predoru izpolnjujeta »referenčni pogoj za tehničnega vodjo za izvajanje rudarskih del«, vendar pa pregled dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila pokaže, da naročnik posebnih oz. dodatnih pogojev za tehničnega vodjo za izvajanje rudarskih del ni določil. Naročnik je sicer predvidel, da mora tehnični vodja za izvajanje rudarskih izpolnjevati »pogoje za tehničnega vodjo za izvajanje rudarskih del za izkop in podpiranje, kontrolo jamskih plinov in prezračevanje«, vendar pa v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni opredelil, kateri pogoji naj bi to bili, prav tako ni zahteval nobenih dokazil v zvezi s (nedoločno) postavljeno zahtevo. Je pa naročnik zahteval, da mora tehnični vodja za izvajanje rudarskih del najkasneje ob pričetku izkopnih del v predoru izpolnjevati pogoje za tehničnega vodjo jam ogroženih z metanom in biti vpisan v imenik pooblaščenih oseb v rudarstvu, ki ga vodi ministrstvo pristojno za rudarstvo. Vendar ponudnikom te zahteve ni bilo potrebno izpolnjevati in izkazati v ponudbi, saj je iz samega besedila zahteve razvidno, da se nanaša na izvedbeno fazo in jo bodo morali ponudniki izpolnjevati šele ob izvedbi predmetnega javnega naročila.

Ob upoštevanju, da je ponudnik Cengiz v ponudbeni dokumentaciji navedel štiri osebe in izpolnil zahteve glede imenovanih vodij del na predoru, ob upoštevanju, da mora biti tehnični vodja za izvajanje rudarskih del eden izmed imenovanih vodij del na predoru, in ob upoštevanju, da naročnik za tehničnega vodjo za izvajanje rudarskih del ni določil nobenih dodatnih zahtev, Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da je mogoče osebo, ki je v ponudbi ponudnika Cengiz navedena kot tehnični vodjo za izvajanje rudarskih del, šteti zgolj kot dodatno naveden kader. Dodatna (sporna) oseba navedena kot tehnični vodja za izvajanje rudarskih del za presojo izpolnjevanja zahteve iz točke 5.2 (d) Navodil ponudnikom (in posledično za presojo dopustnosti ponudbe ponudnika Cengiz) ni relevantna, saj je bistveno, da je ponudnik Cengiz že z imenovanimi vodji del na predoru izkazal izpolnjevanje zahtev.

V zvezi s sklicevanjem drugega vlagatelja na odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-42/2018, gre sicer pritrditi drugemu vlagatelju, da je bilo v njej zavzeto stališče, da ni dopustna sprememba ponudbe v delu, ki se nanaša na spremembo funkcij v kadrovski zasedbi. Vendar to stališče za predmetno zadevo ni relevantno, saj v obravnavanem primeru do spremembe ponudbe ponudnika Cengiz sploh ni prišlo. Državna revizijska komisija še dodaja, da drugi vlagatelj kot pomanjkljivosti v ponudbi ponudnika Cengiz ne navaja, da ponudnik Cengiz kot tehnične vodje za izvajanje rudarskih del ni določil enega izmed imenovanih vodij del na predoru. Čeprav drugi vlagatelj ni imel vpogleda v imena in priimke imenovanih strokovnjakov, pa ne gre spregledati, da je (očitno) imel vpogled v podatke o njihovi izobrazbi, zato bi lahko, ob upoštevanju, da je za vse vodje del na predoru navedena izobrazba gradbene smeri, za sporno osebo pa »univ. dipl. rudarski inženir«, lahko in mogel zatrjevati, da ponudnik Cengiz kot tehnične vodje za izvajanje rudarskih del ni priglasil enega izmed imenovanih vodij del na predoru.

Ker je že glede na navedeno potrebno ugotoviti, da drugi vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni izkazal naročnikove kršitve pri presoji ponudbe ponudnika Cengiz v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje zahtev iz točke 5.2 (d) Navodil ponudnikom, Državna revizijska komisija ni presojala navedb naročnika in ponudnika Cengiz, da ima tudi dodatna (sporna) oseba ustrezno izobrazbo oz. da je v Turčiji (tako kot v preteklosti v Sloveniji) naziv »univ. dipl. rudarski inženir« pridobljen po končanem študiju rudarske in geotehnološke smeri.

Glede ESPD obrazca, predloženega v ponudbi ponudnika Cengiz, in glede dokazil o nekaznovanosti

Med drugim vlagateljem in naročnikom, temu pa pritrjuje tudi ponudnik Cengiz, ni sporno:
– ponudnik Cengiz je v ponudbeno dokumentacijo predložil ESPD, v katerem je v delu, ki se nanaša na podatke o predstavnikih gospodarskega subjekta, navedel 5 oseb (osebe M. G., M. C., E. C., S. C. in A. C.),
– naročnik je ponudnika Cengiz pozval na predložitev dokazil v zvezi s prvim odstavkom 75. člena ZJN-3 oz. v zvezi s točko 5.1 (a) Navodil ponudnikom,
– ponudnik Cengiz je predložil izjave o nekaznovanosti za osebe navedene v ESPD obrazcu ter še za tri dodatne osebe, in sicer osebe S. K., A. O. E. in T. A. (v nadaljevanju: sporne osebe).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da bi moral ponudnik Cengiz sporne osebe navesti že v ESPD obrazcu in da dopolnitev ESPD obrazca v tem delu ni dopustna. Naročnik na drugi strani zatrjuje, da so sporne osebe navedene v dokumentu »Seznam pooblaščenih podpisov«, ki se nahaja v ponudbi ponudnika Cengiz, zato slednjega ni pozval na predložitev novega ESPD obrazca. Ponudnik Cengiz pa zatrjuje, da sporne osebe niso relevantne v smislu prvega odstavka 75. člena ZJN-3.

V obravnavani zadevi je treba najprej ugotoviti, ali je bil ponudnik Cengiz dolžan sporne osebe navesti v obrazcu ESPD, in če, kakšna je pravna posledica umanjkanja teh oseb v ESPD obrazcu.
Ponudniki v oddelek B dela II ESPD obrazca (Informacije o predstavnikih gospodarskega subjekta) navedejo imena in naslove oseb, ki so pooblaščene, da zastopajo gospodarski subjekt za namene tega postopka oddaje javnega naročila, pri čemer je v tem delu obrazca ESPD navodilo, da je potrebna navedba vseh oseb, ki so članice upravnega, vodstvenega, nadzornega organa tega gospodarskega subjekta ali ki imajo pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem. Naročnik je v točki 5.1 (a) Navodil ponudnikom povzel določbo prvega odstavka 75. člena ZJN-3, ki določa, da naročnik iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključi gospodarski subjekt, če je bila gospodarskemu subjektu ali osebi, ki je članica upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ponudnika ali ki ima pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, izrečena pravnomočna sodba za kazniva dejanja, našteta v prvem odstavku 75. člena ZJN-3. Naročnik je kot dokazilo o neobstoju tega izključitvenega razloga predvidel predložitev ESPD obrazca, v katerem gospodarski subjekti v oddelku A dela III podajo izjavo o tem, ali je bila gospodarskemu subjektu ali kateri koli osebi, ki je članica njegovega upravnega, upravljavskega ali nadzornega organa ali je pooblaščena za zastopanje, odločanje ali nadzor v tem subjektu izrečena sodba za določena kazniva dejanja.

Javna naročila (načeloma) ne smejo biti oddana gospodarskim subjektom, ki so storili določena kazniva dejanja. Gospodarski subjekti oz. pravne osebe, kot je to v obravnavanem primeru ponudnik Cengiz, kot umetne tvorbe v zunanjem svetu nastopajo preko fizičnih oseb, zato je (moralna, strokovna, gospodarska) zanesljivost pravne osebe tesno povezana s fizičnimi osebami. Na zanesljivost in delovanje pravne osebe pa ne morejo vplivati vse osebe, ki so kakorkoli z njo povezane. Določbe ZJN-3 opredeljujejo dve skupini fizičnih oseb, ki lahko zaradi svoje povezave z gospodarskih subjektom nanj vplivajo, in sicer (1) osebe, ki so članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa gospodarskega subjekta in (2) osebe, ki imajo pooblastilo za zastopanje gospodarskega subjekta ali odločanje ali nadzor v njem. Prva skupina oseb lahko na gospodarski subjekt vpliva na podlagi članstva v njegovih organih, saj že zgolj članstvo daje osebi pooblastilo za vplivanje na delovanje gospodarskega subjekta. Druga skupina oseb lahko na gospodarski subjekt vpliva na podlagi pooblastila. V okviru določb ZJN-3 tako ni relevantna podlaga za vpliv (članstvo v organu, ki že samo po sebi daje osebi pooblastilo ali pa (posamično) pooblastilo), ampak je bistveno, da ta oseba vpliva na delovanje in poslovanje gospodarskega subjekta. Ker pa ne morejo vse fizične osebe, ki imajo kakršnokoli pooblastilo (npr. prodajalec, ki je pooblaščenec po zaposlitvi), vplivati na delovanje in zanesljivost gospodarskega subjekta, je potrebno pri vprašanju, katere osebe lahko na podlagi pooblastila vplivajo na gospodarski subjekt, izhajati iz položaja oseb, ki lahko na podlagi članstva v organu vplivajo na gospodarski subjekt. Povedano drugače, da bi lahko oseba na podlagi pooblastila vplivala na delovanje in poslovanje gospodarskega subjekta, ji mora pooblastilo dajati upravičenja, ki so podobna upravičenjem, ki jih imajo osebe, ki so članice organov gospodarskega subjekta. Po presoji Državne revizijske komisije tako zahteve, da se v oddelek B dela II ESPD obrazca navede osebe, »ki imajo pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem«, in zahteve prvega odstavka 75. člena ZJN-3, da naročnik izključi gospodarski subjekt, če je bila osebi, »ki ima pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem«, izrečena pravnomočna sodba za določena kazniva dejanja, nanaša na tiste osebe, ki so po vsebini svojih pooblastil primerljive z osebami, ki so članice organov gospodarskega subjekta.

Ob upoštevanju navedenega je potrebna tudi presoja, ali je bil sporne osebe ponudnik Cengiz dolžan navesti v ESPD obrazcu. Drugi vlagatelj navaja, da sporne osebe skupno zastopajo podjetje pri vseh poslih in zadevah – skupaj s podpisom člana odbora direktorjev, kar po navedbah drugega vlagatelja izhaja iz dokumenta »Seznam pooblaščenih podpisov«.
Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v dokument »Seznam pooblaščenih podpisov«, ki se nahaja v ponudbi ponudnika Cengiz, ugotavlja, da so v njem navedene osebe, katerih podpis velja za »podpis 1. stopnje«, in osebe, katerih za podpis velja za »podpis 3. stopnje«. Poleg tega so v tem dokumentu navedene poslovne dejavnosti (1) prve stopnje, poslovne dejavnosti (2) druge stopnje in poslovne dejavnosti (3) tretje stopnje.

Osebe, katerih podpis velja za »podpis 1. stopnje«, sestavljajo odbor direktorjev, ki vodi in predstavlja to pravno osebo. Iz opisa poslovne dejavnosti prve stopnje izhaja, da podpisniki prve stopnje (tj. člani odbora direktorjev) samostojno zastopajo družbo v vseh poslih in zadevah. Ugotoviti gre, da je ponudnik Cengiz osebe, katerih podpis velja za »podpis 1. stopnje«, navedel v ESPD obrazcu in zanje tudi predložil dokazila o nekaznovanosti.

Sporne osebe »zastopajo podjetje s podpisom (3) tretje stopnje«. V dokumentu »Seznam pooblaščenih podpisov« so navedene njihove funkcije, in sicer finančni direktor, pomočnik finančnega direktorja ter vodja kadrov in osebja. Izpostavljeni dokument ne potrjuje navedb drugega vlagatelja, da te osebe »skupno zastopajo podjetje pri vseh poslih in zadevah – skupaj s podpisom člana odbora direktorjev«. Iz dokumenta sicer res izhaja, da te osebe (posamično) pooblaščeno predstavljajo podjetje pri vseh poslih in zadevah, vendar je treba navedeni zapis razlagati ob upoštevanju celotnega besedila dokumenta oz. ob upoštevanju navedenih poslovnih dejavnosti tretje stopnje oz. del tretje stopnje. Iz besedila spornega dokumenta izhaja, da sporne osebe predstavljajo podjetje pri vseh poslih in zadevah, ki se nanašajo na poslovne dejavnosti tretje stopnje oz. na dela tretje stopnje. Iz opisa poslovnih dejavnosti tretje stopnje je razvidno, da se te nanašajo na uradne korespondence z različnimi organi (davčnimi organi, organi v zvezi s socialnim zavarovanjem in delovnim pravom…), pripravo in predložitev računovodskih izkazov, zastopanje družbe pred določenimi institucijami (zavodom za socialno zavarovanje, ministrstvom za delo, gospodarsko zbornico…), podpisovanje in pošiljanje računov, ki jih izda ta pravna oseba, pridobitev bančnih izpiskov, podpis dokumentov, povezanih z uvozom in izvozom, zapisnika o davčnih pregledih in zapisnika o poravnavi, podpisovanje vseh vrst pisem, dokumentov, tovornih listov…»ki ne postavljajo našega podjetja v dolžniške obveznosti in ne vključujejo nobenih obljub v imenu naše družbe«, sodelovanje pri razpisih…

Glede na navedeno Državna revizijska komisija, v nasprotju z mnenjem drugega vlagatelja, ugotavlja, da iz dokumenta »Seznam pooblaščenih podpisov«, ne izhaja, da bi bile sporne osebe članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa tega gospodarskega subjekta ali ki bi imela pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem. Iz opisa poslovnih dejavnosti tretje stopnje namreč ne izhaja, da bi bile sporne osebe članice določenih organov ali pa da bi jim njihovo pooblastilo dajalo upravičenja primerljiva upravičenjem oseb, ki so članice organov. Sporne osebe, ki imajo pooblastilo tretje stopnje, imajo sicer določena pooblastila (za pravna dejanja, npr. izstavitev računa, pridobitev bančnih izpiskov…), vendar se to pooblastilo nanaša na izvajanje poslovnih dejavnosti, ki se zahtevajo za izvajanje del in nalog na delovnem mestu finančnega direktorja, pomočnika finančnega direktorja ter vodje kadrov in oseba oz. sodijo v delokrog teh delovnih mest, kot to zatrjuje tudi ponudnik Cengiz. Sporne osebe so primerljive predstavniku družbe, saj nastopajo v imenu družbe pred pristojnimi državnimi in drugimi organi (npr. davčni organi, organi v zvezi s socialnim zavarovanjem in delovnim pravom, gospodarska zbornica). Njihova pooblastila jim ne dajejo upravičenja za prevzem obveznosti, ki bi vplivale na pravno-premoženjsko sfero te družbe, saj ne gre spregledati, da sporne osebe nimajo upravičenja prevzemati dolžniških obveznosti ali dajati obljub, zato jih ni mogoče šteti za osebe, ki imajo pooblastilo za zastopanje te družbe ali za odločanje v tej družbi. Prav tako iz opisa poslovnih dejavnosti tretje stopnje ne izhaja, da bi sporne osebe imele kakršnokoli pooblastilo za nadzor nad to pravno družbo.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni izkazal, da bi bile sporne osebe relevantne v smislu oddelka B dela II ESPD obrazca in v okviru prvega odstavka 75. člena ZJN-3. Posledično drugi vlagatelj tudi ni izkazal naročnikovih kršitev, ko je sprejel ESPD obrazec ponudnika Cengiz, v katerem sporne osebe niso navedene. Ob upoštevanju, da ponudnik Cengiz spornih oseb ni bil dolžan vpisati v obrazec ESPD, pravna stališča drugega vlagatelja, da obrazca ESPD ni dopustno naknadno dopolnjevati z navedbami oseb, ki so relevantne v okviru 75. člena ZJN-3, za predmetno zadevo niso pravno relevantna. Ker sporne osebe niso relevantne v smislu 75. člena ZJN-3, ponudnik Cengiz za njih tudi ni bil dolžan izkazati neobstoja izključitvenega razloga oz. za njih ni bil dolžan predložiti dokazil o nekaznovanosti. Že iz tega razloga se zato neutemeljene navedbe drugega vlagatelja, da je ponudnik Cengiz z naknadno predložitvijo dokazil o nekaznovanosti za sporne osebe izvedel nedopustno samodopolnitev ponudbe. Dejstvo, da je ponudnik Cengiz predložil dokazila o nekaznovanosti za več oseb, kot je bil glede na določbe ZJN-3 in glede na naročnikove zahteve dolžan, pa ne more biti relevantno za presojo (ne)dopustnosti njegove ponudbe, saj to zgolj pomeni, da je ponudnik Cengiz storil nekaj več, kot je bilo zahtevano.

Že ob upoštevanju navedenega gre zavrniti tudi očitke o kršitvi načela enakopravne obravnave ponudnikov, ki jih drugi vlagatelj utemeljuje z navedbami, da je naročnik kot nedopustno zavrnil ponudbo prvega vlagatelja (ker naj bi ta spremenil ponudbo v delu, ki se nanaša na fizično osebo) in kot dopustno ocenil ponudbo ponudnika Cengiz. Drugi vlagatelj namreč izpostavljeno kršitev utemeljuje na izhodišču, da je naročnik zaradi neustreznega obrazca ESPD in predložitve dokazil o nekaznovanosti za tri dodatne osebe nezakonito označil ponudno ponudnika Cengiz za dopustno, česar pa drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo uspel ni izkazal.

Glede vodje del, imenovane v ponudbi ponudnika Cengiz

Kot že navedeno, naročnik je v točki 5.2 (d) Navodil ponudnikom zahteval, da ponudniki razpolagajo s človeškimi viri in da navedejo tehnično osebje oz. strokovni kader, ki bo sodeloval pri izvedbi javnega naročila. Naročnik je med drugim zahteval, da ponudniki v obrazcu seznam kadrov navedejo vodjo del, ki je (med drugih) v okviru zahtevanega referenčnega posla opravljala dela, ki v »v smislu določb GZ pomenijo funkcijo vodje del oz. so v smislu določb ZGO-1 pomenile funkcijo odgovornega vodje del«.

V zvezi z dokazovanjem izpolnjevanja kadrovskih zahtev je naročnik v točki 5.2 (d) Navodil ponudnikom (med drugim) določil:
»Če bo ponudnik v seznam 5.2 (d) navedel isti kader z istimi referenčnimi deli, kot jih je navedel v ponudbi, ki jo je oddal v postopku št. objave JN010186/2017-B01 […], ponudnikom za vodjo del ni potrebno prilagati potrdil naročnikov del, ker bo naročnik izpolnjevanje tega pogoja štel za izkazanega na podlagi dokazil, predloženih v ponudbi oz. pridobljenih v predhodno navedenem postopku«.

Pritrditi gre drugemu vlagatelju, da te določbe ni mogoče razumeti na način, da že samo dejstvo imenovanja iste osebe za vodjo del in sklicevanja na isti referenčni posel (kot v ponudbi, oddani v predhodnem postopku) pomeni, da je ponudnik sporno kadrovsko zahtevo izpolnil. Izpostavljeno določbo je potrebno razumeti na način, da ponudnikom ni potrebno ponovno predložiti istih referenčnih potrdil, saj naročnik z njimi že razpolaga, posledično pa lahko na podlagi že predloženih dokazil opravi presojo, ali je sporna zahteva izpolnjena. Državna revizijska komisija sicer razume naročnika, da v kolikor je v predhodnem postopku na podlagi takrat prejetih dokazil ocenil, da je sporna zahteva izpolnjena, potem bi bila njegova (ponovna) presoja istih dokazil enaka tudi v tem postopku. Naročnikove navedbe v tem delu je zato potrebno razumeti na način, da tako kot v predhodnem postopku tudi v tem postopku ugotavlja, da je ponudnik Cengiz (na podlagi dokazil, predloženih v predhodnem postopku) izkazal izpolnjevanje sporne zahteve.

Med drugim vlagateljem in naročnikom, temu pa pritrjuje tudi ponudnik Cengiz, ni sporno:
– ponudnik Cengiz je v ponudbi kot vodjo del imenoval osebo O. F.,
– ponudnik Cengiz je tudi v ponudbi, oddani v predhodnem postopku, kot vodjo del imenoval osebo O. F.,
– ponudnik Cengiz v zadevni ponudbi ni predložil referenčnih dokazil za osebo O. F.

Državna revizijska komisija razume navedbe drugega vlagatelja, da je neustreznost reference imenovanega O. F. zatrjeval že v predhodnih postopkih pravnega varstva, na način, da z njimi utemeljuje, da z navedbami o neustreznosti reference imenovanega O. F. ni prekludiran. V kolikor pa se drugi vlagatelj z njimi zavzema, da bi se upoštevala tudi trditvena podlaga iz predhodnih zahtevkov za revizijo, gre pojasniti, da je lahko v predmetnem postopku pravnega varstva relevantna le trditvena podlaga iz tokratnega zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija zato ni »vpogledala v predhodne zahtevke za revizijo«, kot to zahteva drugi vlagatelj, ki tudi sicer ni pojasnil, čemu bi naj ta vpogled služil.

Čeprav drugi vlagatelj navaja, da je že v predhodnih postopkih pravnega varstva zatrjeval, da ponudnik Cengiz za osebo O. F. »ni predložil reference, ki bi izpolnjevala izpolnjenost razpisnih zahtev, niti se ta referenca ni nanašala na funkcijo OVD«, gre ugotoviti, da drugi vlagatelj v tem postopku zatrjuje zgolj, da imenovani vodja del O. F. v okviru referenčnega posla ni opravljal funkcije, ki bi vsebinsko ustrezala funkciji odgovornega vodje del, medtem ko drugih razlogov za neskladnost priglašene reference z naročnikovimi zahtevami, ne zatrjuje. Drugi vlagatelj smiselno zatrjuje, da iz referenčnega potrdila, predloženega v ponudbi, oddani v predhodnem postopku, izhaja, da je oseba O. F. v okviru referenčnega posla opravljala funkcijo »direktor, odgovoren za predore« (in ne funkcije odgovorne vodje del) in da je ponudnik Cengiz v predhodnem postopku z naknadnim pojasnilom nedopustno spremenil ponudbo, saj je »direktor, odgovoren za predore« kar naenkrat postal odgovorni vodja del.

Kot že navedeno, iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja, da so pri presoji izpolnjevanja sporne zahteve relevantna »dokazila, predložena v ponudbi oz. pridobljene v predhodno postopku«. To pomeni, da so relevantna tako dokazila, predložena v predhodnem postopku do poteka roka za oddajo ponudb, kot tudi dokazila, ki jih je ponudnik (na podlagi naročnikovega poziva ali pa samoiniciativno) predložil v predhodnem postopku po poteku roka za oddajo javnega naročila. Dokazila, predložena v predhodnem postopku do in po poteka roka za oddajo ponudb, so bila že po naravi stvari predložena pred potekom roka za oddajo ponudb v tem postopku, zato do (nedopustne) spremembe ponudbe v tem postopku ni moglo priti. Drugi vlagatelj s sklicevanjem na domnevno nedopustno ravnanje naročnika v predhodnem postopku, ko naj bi ta sprejel nedopustno spremembo ponudbe, oddane v predhodnem postopku, ne more izkazati nezakonitega ravnanja naročnika v tem postopku. Četudi bi v predhodnem postopku pojasnilo ponudnika Cengiz predstavljalo nedopustno spremembo ponudbe, kot to zatrjuje drugi vlagatelj, je potrebno v tem postopku javnega naročanja upoštevati tako dokazila, predložena v predhodnem postopku do poteka roka za oddajo ponudb, in pojasnila, predložena v predhodnem postopku po poteku roka za oddajo ponudb, saj ta dokumentacija predstavlja »dokazila, predložena v ponudbi oz. pridobljena v predhodno postopku«.

Pri presoji izpolnjevanja sporne zahteve je tako v tem postopku potrebno upoštevati tako referenčno potrdilo kot tudi pojasnilo ponudnika Cengiz. Drugi vlagatelj zato ne more zgolj s sklicevanjem na referenčno potrdilo oz. z navedbami, da je v njem navedeno »direktor, odgovoren za predore« izkazati naročnikovih kršitev v tem postopku, saj je potrebno upoštevati tudi pojasnilo ponudnika Cengiz, dano v predhodnem postopku. Ponudnik Cengiz je tako (že v predhodnem postopku) pojasnil, da je uporabljen izraz posledica prevoda in dejstva, da se v Turčiji ne uporablja izraz odgovorni vodja del. Drugi vlagatelj ni navedel nobenih (utemeljenih) razlogov, ki bi kazali na to, da naročnik pojasnilu ponudnika Cengiz ne bi smel slediti. Drugi vlagatelj sicer navaja, da je na ponudnikih zagotovitev ustreznih prevodov (čemur gre sicer pritrditi), vendar s temi navedbami ne more izkazati, da je pojasnilo ponudnika Cengiz »brezpredmetno, zavajajoče in prikladen izgovor za nedopustnost v njegovi ponudbi«, kot to navaja drugi vlagatelj.

V zvezi z navedbami drugega vlagatelja, da »direktor, odgovoren za predore« po vsebini del ne more ustrezati odgovornemu vodji del, gre poudariti, da je ponudnik Cengiz v pojasnilu (danem v predhodnem postopku) navedel, da je oseba O. F. v okviru referenčnega posla izvajalcu odgovarjala za skladnost vseh del pri gradnji s projektno dokumentacijo, na podlagi katere je bilo izdano gradbeno dovoljenje, z gradbenimi predpisi in s predpisi s področja zagotavljanja varnosti in zdravja pri delu na gradbišču. Ponudnik Cengiz je tudi konkretno navedel, katere so bile naloge in odgovornosti osebe O. F. v okviru referenčnega posla. Tudi v tem delu drugi vlagatelj ni navedel nobenih razlogov, ki bi kazali na to, da naročnik pojasnilu ponudnika Cengiz ne bi smel slediti. Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da oseba O. F. ni izvedla nalog, navedenih v pojasnilu, niti ne zatrjuje, da nalog, ki jih je izvedla oseba O. F. v okviru referenčnega posla in ki so navedene v pojasnilu, ni mogoče opredeliti kot nalog odgovornega vodje del.

Glede na navedeno gre ugotoviti, da drugi vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni izkazal naročnikovih kršitev pri pregledu ponudbe ponudnika Cengiz v delu, ki se nanaša izpolnjevanje zahteve, določene v točki 5.2 (d) Navodil ponudnikom.

Že ob upoštevanju navedenega gre zavrniti očitke o kršitvi načela enakopravne obravnave ponudnikov, ki jih drugi vlagatelj utemeljuje z navedbami, da je naročnik kot nedopustno zavrnil ponudbo prvega vlagatelja (ker naj bi ta spremenil ponudbo v delu, ki se nanaša na fizično osebo) in kot dopustno ocenil ponudbo ponudnika Cengiz. Drugi vlagatelj namreč izpostavljeno kršitev utemeljuje na izhodišču, da je naročnik nepravilno zaključil, da je ponudnik Cengiz izkazal izpolnjevanje zahtev v zvezi z vodjo del, in posledično nepravilno zaključil, da je ponudba ponudnika Cengiz dopustna, česar pa drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo, kot že navedeno, ni uspel izkazal.

Glede dokazila o nekaznovanosti za osebo J. G. – ponudba ponudnika Implenia

Vpogled v ponudbo ponudnika Implenia potrjuje navedbe naročnika in drugega vlagatelja, da se v ponudbi Implenia nahaja dokument »Pooblastilo« z dne 8. 7. 2019, s katerim je zakoniti zastopnik partnerja CGP, d. d., Novo mesto, pooblastil osebo J. G. za podpis ponudbene dokumentacije v imenu in za račun družbe CGP, d. d., Novo mesto. Med naročnikom in drugim vlagateljem, temu pa pritrjuje tudi ponudnik Implenia, ni sporno, da ponudnik Implenia (na podlagi naročnikovega poziva na predložitev dokazil v zvezi s prvim odstavkom 75. člena ZJN-3 oz. v zvezi s točko 5.1 (a) Navodil ponudnikom) ni predložil dokazila o nekaznovanosti za to osebo.

Drugi vlagatelj zatrjuje, da je oseba J. G. pooblaščenec partnerja CGP, d. d., Novo mesto, zato bi moral ponudnik Implenia zanjo predložiti dokazilo o nekaznovanosti. Ker dvakratno pozivanje k odpravi iste ponudbene pomanjkljivosti ni dopustno, bi moral naročnik ponudbo ponudnika Implenia, brez naknadnega poziva, zavrniti. Naročnik in ponudnik Implenia na drugi strani zatrjujeta, da oseba J. G. ni relevantna v smislu prvega odstavka 75. člena ZJN-3 in da posledično ponudnik Implenia za to osebo ni bil dolžan predložiti dokazila o nekaznovanosti.

V obravnavani zadevi je treba najprej ugotoviti, ali je oseba J. G. zadevna oseba v smislu 75. člena ZJN-3. V okviru prvega odstavka 75. člena ZJN-3 so relevantne fizične osebe, ki so članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa gospodarskega subjekta. Da bi bila oseba J. G. članica katerega izmed navedenih organov v družbi CGP, d. d., Novo mesto, drugi vlagatelj ne zatrjuje. Pač pa drugi vlagatelj zatrjuje, da je glede na dokument »Pooblastilo« potrebno to osebo šteti kot osebo, ki ima pooblastilo za zastopanje gospodarskega subjekta ali odločanje ali nadzor v njem. Kot že navedeno, določbe prvega odstavka 75. člena ZJN-3 ni mogoče razumeti tako široko, da bi bile v okviru te določbe relevantne prav vse osebe, ki imajo kakršnokoli pooblastilo, ampak so relevantne le tiste osebe, ki so po vsebini svojih pooblastil primerljive z osebami, ki so članice organov gospodarskega subjekta. Razlaga prvega odstavka 75. člena ZJN-3, za katero se zavzema drugi vlagatelj, in sicer da so v okviru te določbe relevantne prav vse osebe, ki imajo kakršnokoli pooblastilo, bi pripeljala do nevzdržne situacije, ko bi bil naročnik dolžan preveriti (ne)obstoj izključitvenega razloga nekaznovanosti ne le za zakonite in statutarne zastopnike gospodarskega subjekta, pač pa tudi za tiste osebe, ki so na podlagi posameznega pooblastila pooblaščene zgolj za sklenitev posameznega pravnega posla, in pooblaščence na podlagi zaposlitev, ki so že po samem zakonu pooblaščeni za sklepanje določene vrste pogodb, čeprav te osebe same po sebi ne morejo vplivati na delovanje in poslovanje gospodarskega subjekta.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je oseba J. G. na podlagi dokumenta »Pooblastilo« upravičena zgolj (v imenu in za račun družbe CGP, d. d., Novo mesto) podpisati ponudbeno dokumentacijo. Takšno upravičenje osebe J. G. pa ne omogoča zaključka, da je oseba J. G. po vsebini pooblastila primerljiva z osebami, ki so članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa gospodarskega subjekta, zato te osebe ni mogoče šteti za »osebo, ki ima pooblastilo za zastopanje ali odločanje ali nadzor v gospodarskem subjektu«.

Drugi vlagatelj ne more uspeti z navedbami, da je ponudnik Cengiz predložil dokazilo o nekaznovanosti za osebo M.G. (ki jo je ponudnik Cengiz pooblastil za predložitev ponudb v Sloveniji) in da je drugi vlagatelj predložil dokazila o nekaznovanosti za svoje pooblaščence. Ravnanja drugih ponudnikov ne morejo ustvariti obveznosti niti za ponudnika Implenia niti za naročnika, zato ravnanja drugih ponudnikov ne morejo biti relevantna pri presoji naročnikovega ravnanja pri pregledu ponudbe ponudnika Implenia. Neutemeljeni so tudi očitki o naročnikovi kršitvi načela enakopravne obravnave ponudnikov. Iz spisovne dokumentacije ne izhaja, da bi naročnik drugega vlagatelja (ali katerega koli drugega ponudnika) pozval na predložitev dokazil o nekaznovanosti za osebe, ki so pooblaščene za podpis ponudbene dokumentacije, pač pa je naročnik ponudnike pozval na predložitev »dokazil v zvezi s prvim odstavkom 75. člena ZJN-3 oz. 5.1 (a) Navodil ponudnikom«. Če si je drugi vlagatelj to zahtevo (napačno) razlagal na način, da mora predložiti tudi dokazila o nekaznovanosti za pooblaščence, ki imajo zgolj pooblastilo za podpis ponudbene dokumentacije, posledic takšne napačne razlage ne more prevaliti na naročnika.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni izkazal, da je bil ponudnik Implenia dolžan predložiti dokazilo o nekaznovanosti za osebo J. G. Posledično drugi vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni izkazal naročnikovih kršitev, ko je ponudbo ponudnika Implenia, kljub temu, da ta ni predložil nepotrebnega in nezahtevanega dokazila o nekaznovanosti za osebo J. G., ocenil za dopustno. Pravna stališča drugega vlagatelja o nedopustnem dvakratnem pozivanju se izkažejo za nerelevantna za rešitev predmetnega sporna, saj temeljijo na (zmotnem) izhodišču, da je bil ponudnik Implenia dolžan predložiti dokazilo o nekaznovanosti za osebo J. G., česar pa drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo ni uspel izkazati.

Glede vpogleda

Skladno s petim odstavkom 35. člena ZJN-3 mora naročnik, če je izvedel popoln pregled vseh ponudb, po objavi odločitve o oddaji javnega naročila omogočiti vpogled v ponudbo izbranega ponudnika le tistim ponudnikom, ki so oddali dopustno ponudbo. Če naročnik ni opravil popolnega pregleda ponudb, pa mora omogočiti vpogled vsem ponudnikom. Naročnik ponudniku, ki je v roku treh delovnih dni po objavi odločitve zahteval vpogled, dovoli vpogled v ponudbo izbranega ponudnika najkasneje v treh delovnih dneh od prejema zahteve, razen v tiste dele, ki upoštevaje določbe tega člena predstavljajo poslovno skrivnost ali gre za tajne podatke v skladu z zakonom, ki ureja dostop do tajnih podatkov ali za osebne podatke, ki se varujejo v skladu z zakonom, ki ureja varstvo osebnih podatkov.

Najprej gre poudariti, da morebitna ugotovitev kršitve pravice do vpogleda v ponudbeno dokumentacijo ne bi bila podlaga za razveljavitev naročnikove Odločitve. Vpogled v ponudbe je namreč dejanje v postopku oddaje naročila, ki je časovno in vsebinsko sledilo sprejemu Odločitve. Kršitev petega odstavka 35. člena ZJN-3 se je tako po naravi stvari lahko najprej zgodila šele po tem, ko je naročnik že sprejel Odločitev. Ugotovitev nezakonitosti kasnejšega dejanja pa ne bi pomenila, da je nezakonito tudi prejšnje dejanje (tj. sprejem Odločitve). Skladno s petim odstavkom 31. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija dovoli vlagatelju vpogled v dokumentacijo in dopolnitev zahtevka za revizijo, če vlagatelj dejstev in dokazov ne more navesti ali predlagati, ker mu je naročnik kršil pravico do vpogleda. Slednjo kršitev mora vlagatelj v zahtevku za revizijo izkazati.

Zatrjevano naročnikovo kršitev petega odstavka 35. člena ZJN-3 drugi vlagatelj utemeljuje z navedbami, da mu naročnik vse zahtevane dokumentacije ni posredoval v roku treh delovnih dni od prejema njegove zahteve (ki jo je naročnik prejel dne 20. 9. 2019), pač pa mu je po poteku tega roka šele dne 27. 9. 2019 (in sicer dva delovna dni pred iztekom roka za vložitev zahtevka za revizijo) posredoval več kot 200 strani dokumentacije ponudnikov Cengiz in Implenia. Zato drugi vlagatelj, kot to izhaja iz njegovega podrednega pravovarstvenega predloga, zahteva, da se mu dopusti dopolnitev zahtevka za revizijo s kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil na podlagi dokumentacije, posredovane s strani naročnika dne 27. 9. 2019.

Samo dejstvo, da je naročnik drugemu vlagatelju posredoval dokumentacijo (tudi) po poteku treh delovnih dni od prejema njegove zahteve, še ne omogoča ugotovitve o kršitvi 35. člena ZJN-3. Takšen zaključek bi bilo mogoče napraviti šele na podlagi ugotovitve, da je ponudnik v zahtevi za vpogled v ponudbo ponudnika Cengiz in ponudbo ponudnika Implenia zahteval dokumentacijo, ki jo je naročnik posredoval dne 27. 9. 2019, in na podlagi ugotovitve, da je bil naročnik, skladno z določbami ZJN-3, dolžan drugemu vlagatelju omogočiti vpogled v dokumentacijo, posredovano dne 27. 9. 2019. Skladno z določbami ZJN-3 je namreč naročnik v treh dneh od prejema zahteve dolžan omogočiti vpogled v ponudbe v obsegu, kot ga določa peti odstavek 35. člena ZJN-3, ni pa mogoče očitati kršitev naročniku, če po poteku tega roka ponudniku omogoči vpogled v dokumentacijo, v katero vpogleda (skladno z ZJN-3) ni dolžan omogočiti. Brez ugotovitve, da je bil naročnik dolžan omogočiti vpogled v naknadno posredovano dokumentacijo, ni mogoče zaključiti o naročnikovi kršitvi 35. člena ZJN-3 oz. da je dokumentacijo drugemu vlagatelju posredoval prepozno. V obravnavanem primeru tako ne zadošča, da drugi vlagatelj zatrjuje, da je podal zahtevo za vpogled (drugi vlagatelj sicer ne navede, v katero dokumentacijo je zahteval vpogled, je pa iz spisovne dokumentacije razvidno, da je zahteval vpogled v ponudbo ponudnika Cengiz in ponudnika Implenia, vključno z vsemi dopolnitvami, spremembami, pojasnil in naročnikovimi pozivi in odgovori ponudnikov nanje), ampak bi moral zatrjevati tudi, da mu je bil naročnik na podlagi 35. člena ZJN-3 dolžan omogočiti tudi vpogled v dokumentacijo, posredovano dne 27. 9. 2019 oz. da je ta dokumentacija del ponudbe ponudnika Cengiz oz. ponudnika Implenia. Drugi vlagatelj pa tega ne zatrjuje in sploh ne pojasni, katero (oz. kakšno) dokumentacijo je prejel dne 27. 9. 2019, pač pa zgolj pavšalno navaja, da mu je bilo posredovane »več kot 200 strani dokumentacije ponudnikov Cengiz in Implenia«. Glede na navedeno gre ugotoviti, da drugi vlagatelj zaradi umanjkanja ustrezne trditvene podlage ni uspel izkazati naročnikovih kršitev 35. člena ZJN-3. Pri tem pa gre še zgolj pojasniti, da je naročnik dne 25. 9. 2019 (tj. v treh dneh od prejema zahteve) drugemu vlagatelju posredoval ponudbo ponudnika Cengiz in ponudbo ponudnika Implenia, oddani do poteka roka za predložitev ponudb.

Drugi vlagatelj naročniku nadalje očita kršitev petega odstavka 35. člena ZJN-3, ker mu naročnik (kar je med naročnikom in drugim vlagateljem nesporno) ni omogočil vpogleda v priloge C, C1, D in D1, predložene v ponudbi ponudnika Cengiz in v ponudbi ponudnika Implenia. Drugi vlagatelj zatrjuje, da mu je bil naročnik dolžan omogočiti vpogled tudi v podatke, navedene v teh prilogah, saj ti podatki predstavljajo »specifikacije ponujenega blaga, storitve ali gradnje, in količino iz te specifikacije ter ceno na enoto«, torej javne podatke.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da sta tako ponudnik Cengiz in kot ponudnik Implenia (enako kot tudi drugi vlagatelj) podatke, navedene v spornih prilogah, označila za poslovno skrivnost. Ponudnik Cengiz je s Sklepom o določitvi poslovne skrivnosti z dne 23. 9. 2019 priloge C, C1, D in D1 izrecno označil za poslovno skrivnost. V ponudbi ponudnika Implenia pa se nahajajo trije sklepi o določitvi poslovne skrivnosti, s katerimi je vsak izmed skupnih partnerjev označil za poslovno skrivnost celotno ponudbo (razen v tistem delu, ko gre za javno dostopne podatke), pri čemer je za poslovno skrivnost posebej označena struktura cene in kalkulativni elementi, ki so podlaga za izračun ponudbene cene.

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila dolžan varovati poslovne skrivnosti ponudnika (prim. prvi odstavek 35. člena ZJN-3). Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti informacije, ki so po zakonu javne (tretji odstavek 2. člena Zakona o poslovni skrivnosti – Uradni list RS, št. 22/19). Če torej ponudnik za poslovno skrivnost označi podatke, ki so po zakonu javni, mora naročnik oznako zaupnosti spregledati. Skladno z drugim odstavkom 35. člena ZJN-3 so (med drugim) javni podatki specifikacije ponujenega blaga, storitve ali gradnje in količina iz te specifikacije ter cena na enoto.

V obravnavanem primeru je tako potrebno presoditi, ali je bil naročnik zaradi oznake poslovna skrivnost dolžan varovati podatke, navedene v prilogah C, C1, D in D1, ali pa je bil zaradi določitve podatkov, ki ji ni mogoče določiti kot poslovno skrivnost, dolžan spregledati oznako »poslovna skrivnost« in drugemu vlagatelju omogočiti vpogled v te podatke.

Pritrditi gre naročniku, da so podatki iz prilog C, C1, D in D1 namenjeni prikazu strukture cene na enoto, določene v ponudbenem predračunu, in s tem utemeljitvi ponudbene cene (prim. točko 24 Navodil ponudnikom in tudi odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-166/2018, na katero se sklicujeta naročnik in drugi vlagatelj). Državna revizijska komisija pri tem poudarja, da iz teh prilog izhajajo podatki o kalkulacijskih elementih cene na enoto, ti podatki pa ne predstavljajo cene na enoto (ki je na podlagi drugega odstavka 35. člena ZJN-3 javen podatek), temveč predstavljajo skupek podatkov, na podlagi katerih ponudniki oblikujejo ponudbeno ceno. Podatki iz teh prilogah tako ne predstavljajo cene na enoto, ta je predstavljena v ponudbenem predračunu, v katerega je bil drugemu vlagatelju vpogled omogočen. Podatki, navedeni v prilogah C, C1, D in D1, tudi ne predstavljajo specifikacije ponujenega blaga, storitve ali gradnje in količine iz te specifikacije. Ugotoviti gre, da podatki, navedeni v prilogah C, C1, D in D1, niso podatki, ki bi bili na podlagi drugega odstavka 35. člena ZJN-3 javni.

Ob upoštevanju, da je naročnik dolžan varovati podatke, ki štejejo za poslovno skrivnost (prvi odstavek 35. člena ZJN-3), in ob upoštevanju, da sta ponudnik Cengiz in ponudnik Implenia podatke v prilogah C, C1, D in D1 označila za poslovno skrivnost, pri čemer ti podatki ne predstavljajo podatkov, ki so na podlagi drugega odstavka 35. člena ZJN-3, javni, Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni izkazal naročnikove kršitve 35. člena ZJN-3 zaradi onemogočenega vpogleda v priloge C, C1, D in D1.

Drugi vlagatelj še zahteva, da Državna revizijska komisija, v primeru zavzetega stališča, da pravila javnega naročanja dajejo naročniku podlago za preprečitev vpogleda v priloge C, C1, D in D1, sama vpogleda v priloge C, C1, D in D1, predložene v ponudbi ponudnika Cengiz in ponudnika Implenia, in preveri, ali je izpolnjena zahteva iz točke 12.1.2 Navodil ponudnikom, skladno s katero so bili ponudniki dolžni predložiti izpolnjene in podpisane priloge C, C1, D in D1. Z namenom zagotavljanja učinkovitega pravnega varstva drugemu vlagatelju je Državna revizijska komisija sledila njegovemu predlogu in vpogledala v ponudbo ponudnika Cengiz in v ponudbo ponudnika Implenia, pri čemer je ugotovila, da sta oba ponudnika predložila priloge C, C1, D in D1, skladne z zahtevo iz točke 12.1.2 Navodil ponudnikom.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev, ko je ponudbo ponudnika Cengiz in ponudbo ponudnika Implenia ocenil za dopustni in bo (posledično) oba ponudnika povabil na pogajanja. Prav tako drugi vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikove kršitve pravice do vpogleda. Ker drugi vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, je Državna revizijska komisija, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo drugega vlagatelja kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


Prvi vlagatelj in drugi vlagatelj v zahtevkih za revizijo zahtevata povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelja z zahtevkoma za revizijo nista uspela, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zahtevo prvega vlagatelja in zahtevo drugega vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. in 5. točke izreka tega sklepa.


Povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, je v vlogi, s katero se je opredelil do navedb drugega vlagatelja, zahteval tudi ponudnik Cengiz. Tudi če bi ob smiselni uporabi 70. člena ZPVPJN ali določb ZPP (v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN) obstaja pravna podlaga za povrnitev stroškov subjektu, kot je ponudnik Cengiz, ki ni izbrani ponudnik, pač pa ponudnik (kandidat), ki mu je naročnik priznal sposobnost in ga bo povabil na pogajanja (prim. odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-119/2019-8), bi povrnitev stroškov morala temeljiti na ugotavljanju potrebnosti stroškov (osmi odstavek 70. člena ZPVPJN in prvi odstavek 155. člena ZPP). V takem primeru bi bilo treba ugotoviti, da priglašeni stroški niso bili potrebni, saj prispevek ponudnika Cengiz k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 6. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 20. 11. 2019

Predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije












Vročiti:
– Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana,
– Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o. p., d. o. o., Ajdovščina 4, 1000 Ljubljana,
– DARS, d. d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje,
– odvetnik mag. Ivan Kranjec, Bleiweisova cesta 30, 1000 Ljubljana,
– CGP, d. d., Ljubljanska cesta 36, 8000 Novo mesto,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
– v spis zadeve, tu.

Natisni stran