018-172/2019 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija RS za infrastrukturo

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata, dr. Mateje Škabar kot članice senata in Nine Velkavrh kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »A-156/18; Gradnja krožišča za GTC Škocjan v Dobruški vasi na R2-418/1202 Dobruška vas-Šentjernej v km 0,271«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik CGP, družba za gradbeništvo, inženiring, proizvodnjo in vzdrževanje cest, d. d., Ljubljanska cesta 36, Novo mesto (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija RS za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, Ljubljana, dne 23. 10. 2019

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-424/2018/24 412 z dne 21. 8. 2019.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v znesku 22.537,09 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

Obrazložitev:

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 1. 2. 2019 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN000546/2019-B01. Dne 22. 8. 2019 je naročnik na portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila« (dokument št. 43001-424/2018/24 412 z dne 21. 8. 2019), iz katerega je razvidno, da je predmetno naročilo dodelil skupnima ponudnikoma GAAL gradnje, d. o. o., Sela 1, Podčetrtek, in Komunala Slovenske Gorice, d. o. o., Kidričeva ulica 26, Lenart v Slovenskih goricah (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 3. 9. 2019, vložil zahtevek za revizijo. V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da je naročnik ravnal protipravno, ko je ugotovil dopustnost ponudbe izbranega ponudnika. Vlagatelj ponudbi izbranega ponudnika očita naslednje pomanjkljivosti:

- Naročnik je v razpisni dokumentaciji zahteval izkazovanje uspešno izvedenih referenčnih poslov, in sicer gradnjo krožišča na javni cesti vključno z asfalterskimi deli, rekonstrukcijo ali ureditev ceste širine minimalno 5,50 m v vrednosti vsaj 500.000,00 EUR in gradnjo cestne razsvetljave na javni cesti v vrednosti vsaj 20.000,00 EUR. Vodilni partner v ponudbi izbranega ponudnika GAAL, d. o. o., je predložil dve referenci, rekonstrukcija lokalne ceste Virštajn – Loka pri Žusmu in ureditev R3-703/4104, ured. Sv. Ana, pri čemer nobena ne izpolnjuje naročnikovih zahtev. V zvezi z referenco »Rekonstrukcija lokalne ceste Virštajn – Loka pri Žusmu« vlagatelj navaja, da ne drži, da bi širina cestišča znašala 5,50 m. Izbrani ponudnik je kot dokaz predložil karakteristični prečni profil iz območja, kjer je bila opravljena tudi sanacija plazov oz. ovinek, pri čemer je razvidno le, da je širina cestišča v tem delu 4 m, ni pa razvidno, da bi bile bankine široke po 0,75 m. Vlagatelj je pridobil prečni profil cestišča na istem projektu, iz katerega je razvidno, da je širina cestišča 3,50 m, širina bankine na vsaki strani pa 0,50 m, skupaj torej 4,50 m. To naj bi bilo razvidno tudi iz končne situacije. Partner izbranega ponudnika Komunala Slovenske gorice, d. o. o., je referenčno zahtevo izkazoval z referenco »URED R2-436/1326 ZG: KUNGOTA: GRADBENA DELA 1. ETAPA: OD Km 5+742 do Km 6+540«. Iz obrazca sicer izhaja, da je širina cesta znašala 6,50 m, vendar tega ne potrjuje referenčno potrdilo, prav tako pa ni izkazana referenčna vrednost.
- Naročnik je v razpisni dokumentaciji zahteval, da lahko dela, za katera je zahtevana referenca, prevzame le gospodarski subjekt, ki to referenco izkaže in ima ob oddaji ponudbe zagotovljene vse potrebne zmogljivosti za izvedbo. Dela, za katera je treba predložiti referenco, torej gradnjo krožišča, rekonstrukcijo ceste, gradnjo cestne razsvetljave, lahko tako prevzame le tisti partner oz. podizvajalec, ki takšno referenco izkaže. Ker je referenco za krožišče predložil partner izbranega ponudnika Komunala Slovenske gorice, d. o. o., bi moral dela v povezavi z izgradnjo krožišča tudi sam prevzeti, česar pa ni storil. Iz obrazca »Podatki o gospodarskem subjektu« izhaja, da partner prevzema dela »voziščne konstrukcije« in »asfaltiranje« v vrednosti 325.248,00 EUR, iz skupne rekapitulacije pa izhaja, da znaša vrednost krožnega križišča 586.432,60 EUR. Tudi vodilni partner potrjuje, da bo prevzel dela na krožnem križišču, in sicer preddela, zemeljska dela, odvodnjavanje, prometno opremo in tuje storitve. Jasno je, da mora referenco izkazati subjekt, ki bo dela tudi dejansko izvajal, saj si reference ni mogoče sposoditi, zatrjuje vlagatelj.

Glede na navedeno vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 12. 9. 2019 opredelil do revizijskih navedb vlagatelja. V vlogi navaja, da je referenca »Rekonstrukcija lokalne ceste Virštajn – Loka pri Žusmu« razdeljena na odsek I in odsek II, pri čemer se je na odseku I izvedla rekonstrukcija ceste s širino asfalta 4 m in širino bankin 2 x 0,75 m, kar izhaja iz dokumentacije. Ker je vrednost teh del na odseku I presegala 500.000,00 EUR, je referenca po mnenju izbranega ponudnika ustrezna. Prav tako je po mnenju izbranega ponudnika ustrezna referenca »URED R2-436/1326 ZG: KUNGOTA: GRADBENA DELA 1. ETAPA: OD Km 5+742 do Km 6+540«, saj je širina ceste znašala 6,5 m, vrednost del pa je prav tako presegala 500.000,00 EUR, pri čemer je bil naročnik te reference isti kot v predmetnem postopku. Ker ni res, da vodilni partner v ponudbi izbranega ponudnika ni dokazal referenčne sposobnosti, izbrani ponudnik meni, da so brezpredmetna tudi navajanja vlagatelja, ki se nanašajo na delitev del med partnerjema.

Naročnik je s sklepom z dne 24. 9. 2019 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. V obrazložitvi sklepa naročnik odgovarja na posamezne očitke glede ponudbe izbranega ponudnika:

- Izbrani ponudnik je obrazložil, da je uspešno zgradil projekt »Rekonstrukcija lokalne ceste Virštajn – Loka pri Žusmu«, hkrati pa je pojasnil tudi širino ceste in predložil dokumentacijo, iz katere izhaja, da je širina vozišča 4 m, širina bankin na vsaki strani pa 0,75 m. kar ustreza zahtevam iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj je svoje navedbe dokazoval z lastnimi meritvami na terenu in fotografijami, ki so prikazane subjektivno in zavajajoče, saj je posnel bolj zaraščen del ceste in je tako poskušal osporavati podatke iz uradnih in verodostojnih listin. Naročnik nima pristojnosti za izvajanje meritev na terenu, temveč je dolžan navedbe ponudnika preveriti z vpogledom v listine, ki izkazujejo navedbe v ponudbi. Tudi glede vrednosti reference »Rekonstrukcija lokalne ceste Virštajn – Loka pri Žusmu« je izbrani ponudnik predložil listine, iz katerih je razvidno, da je bila končna vrednost izvedenih del 828.791,57 EUR brez DDV. Naročnik se ne strinja z vlagateljem, da bi moral upoštevati le rekonstrukcijska dela in le temu ustrezne zneske, saj to ni bilo določeno v razpisni dokumentaciji, kjer je bilo zapisano, da se kot ustrezno referenčno delo šteje tako rekonstrukcija kot tudi ureditev ceste. V zvezi z referenco »URED R2-436/1326 ZG: KUNGOTA: GRADBENA DELA 1. ETAPA: OD Km 5+742 do Km 6+540«, ki jo je predložil partner v ponudbi izbranega ponudnika, naročnik navaja, da je bil sam njen naročnik in da je ta isti referenčni posel potrdil pri vodji del, navedbe pa je preveril tudi v lastnem arhivu in ugotovil ustreznost reference.
- Naročnik je v razpisni dokumentaciji zahteval izkazovanje gradnje krožišča na javni cesti vključno z asfalterskimi deli, in sicer na način, da je lahko to referenco izkazal katerikoli partner v skupni ponudbi, bodisi sam bodisi s sodelovanjem drugih gospodarskih subjektov. Bistven poudarek je v tem, da je ponudnik moral izkazati gradnjo krožišča v povezavi z asfalterskimi deli. Po pregledu ponudbe izbranega ponudnika je naročnik ugotovil, da gradnjo krožišča vključno z asfalterskimi deli prevzema partner Komunala Slovenske gorice, d. o. o., ki je za izpolnjevanje referenčne zahteve predložil ustrezno referenco »URED R2-436/1326 ZG: KUNGOTA: GRADBENA DELA 1. ETAPA: OD Km 5+742 do Km 6+540« ter nominiral ustreznega vodjo del. Izbrani ponudnik zato izpolnjuje tako referenčno zahtevo kot tudi zahtevo iz točke 4.2 Navodil za pripravo ponudbe, ki določa, da lahko dela, za katera je zahtevana referenca, prevzame le gospodarski subjekt, ki to referenco izkaže in ima ob oddaji ponudbe zagotovljene vse potrebne zmogljivosti za izvedbo. Vlagatelj je spregledal, da je bila referenčna zahteva iz alineje a) točke 3.2.3.5 Navodil za pripravo ponudbe povezana z gradnjo krožišča vključno z asfalterskimi deli, ki jih je v ponudbi prevzel partner Komunala Slovenske gorice, d. o. o., zato so tudi brezpredmetne trditve, kolikšen vrednostni del prevzema vodilni partner in kolikšnega partner. Naročnik ob tem poudarja, da ne gre za prenašanje referenc in da je bil njegov izključni namen glede izpolnjevanja referenc pri gradnji krožišča doseči, da ponudnik izkaže sposobnost organizacije izvedbe tovrstnih del predvsem iz naslova načrtovanja in realizacije faznosti del in s tem povezanim postavljanjem zapor ter označitvijo obvozov v primeru popolnih zapor posameznih krakov krožišča. Izvedba del pri gradnji krožišča bo potekala v zahtevnejših okoliščinah predvsem iz naslova zagotavljanja pretočnosti prometa na obstoječi regionalni cesti, kar pomeni fazno gradnjo med prometom. Naročnik navaja še, da je v zvezi z delitvijo del tudi v vlagateljevi ponudbi identična situacija, kar pomeni, da je tudi vlagatelj razumel določbe razpisne dokumentacije na enak način.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 27. 9. 2019 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 1. 10. 2019 opredelil do naročnikovega sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Vlagatelj vztraja pri pravovarstvenem predlogu in pri vseh očitkih iz zahtevka za revizijo in se dodatno opredeljuje do posameznih naročnikovih navedb.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik kršil določila Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-3), ko je izbranemu ponudniku na podlagi predloženih referenc »Rekonstrukcija lokalne ceste Virštajn – Loka pri Žusmu« in »URED R2-436/1326 ZG: KUNGOTA: GRADBENA DELA 1. ETAPA: OD Km 5+742 do Km 6+540« priznal tehnično in strokovno sposobnost za izvedbo predmetnega naročila.

Naročnikovo ravnanje je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je ponudba dopustna, če ponudnik (med drugim) izpolni pogoje za sodelovanje (76. člen ZJN-3). V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da je ponudba skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v razpisni dokumentaciji, da je ponudbo oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3, in da ponudnik izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila ta določena.

Naročnik lahko gospodarskim subjektom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu ZJN-3. V skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomski in finančni položaj ter tehnično in strokovno sposobnost. Naročnik lahko v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila (drugi odstavek 76. člena ZJN-3).

Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Pri javnem naročanju gradenj, storitev ali blaga, za katera je treba izvesti namestitvena ali inštalacijska dela, lahko naročnik strokovno sposobnost gospodarskih subjektov za izvedbo gradenj, storitev ali inštalacijskih del oceni glede na njihove veščine, učinkovitost, izkušnje in zanesljivost (enajsti odstavek 76. člena ZJN-3). Možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti so navedena v osmem odstavku 77. člena ZJN-3, v skladu s katerim lahko ponudnik kot dokaz za lastno tehnično usposobljenost (med drugim) predloži seznam gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, oz. seznam najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov ter potrdili o zadovoljivi izvedbi del (točka a) in b) osmega odstavka 77. člena ZJN-3), ter izjavo o orodju, obratu ali tehnični opremi, ki je izvajalcu storitev ali gradenj na voljo za izvedbo javnega naročila (točka i) osmega odstavka 77. člena ZJN-3).

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat (prim. npr. zadeve št. 018-231/2013, št. 018-402/2013, št. 018-179/2016, št. 018-233/2016, št. 018-70/2017, št. 018-83/2017, št. 018-245/2017, št. 018-250/2017, št. 018-50/2018) zapisala, je referenca po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je v preteklosti primerljiva dela že uspešno opravil. Na podlagi dejstva, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, je mogoče sklepati, da ima ustrezno znanje, opremo in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Referenčna dela se morajo seveda nanašati na istovrstna oz. primerljiva opravila, katerih izvedba se pričakuje od izvajalca javnega naročila, saj je le na ta način mogoče ugotavljati, ali bo izvajalec tudi razpisana dela izvedel uspešno. Na kakšen način in v kolikšnem obsegu mora ponudnik izkazovati istovrstnost del, zlasti pa kateri od sodelujočih gospodarskih subjektov v skupni ponudbi ali ponudbi s podizvajalci mora razpolagati z referencami in na kakšen način oz. v kakšnem obsegu, pa je v vsakem konkretnem postopku odvisno od naročnika in posamezne opredelitve zahteve v razpisni dokumentaciji, pri kateri mora naročnik upoštevati zlasti specifičnost predmeta javnega naročila in morebitne posebne zahteve ali okoliščine v zvezi z njegovo izvedbo. Naročnik je torej tisti, ki mora v razpisni dokumentaciji določiti objektivne in subjektivne kriterije referenčnega pogoja – določiti mora, kakšna mora biti vsebina referenčnega posla ter kdo izmed subjektov je v primeru ponudbe skupine gospodarskih subjektov dolžan predložiti referenco in v kakšnem obsegu.

V zvezi z revizijskimi navedbami, da je referenco za izgradnjo krožišča predložil partner v ponudbi izbranega ponudnika Komunala Slovenske gorice, d. o. o., ki pa v okviru predmetnega naročila ni prevzel izgradnje celotnega krožišča, saj ga bo deloma izvedel tudi vodilni partner GAAL, d. o. o., zaradi česar mu naročnik ne bi smel priznati tehnične in strokovne usposobljenosti, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 3.2.3.5 Navodil za pripravo ponudbe določil:

»Ponudnik oziroma sodelujoči gospodarski subjekti morajo izkazati naslednje uspešno izvedene referenčne posle na državni ali lokalni cesti iz zadnjih petih let pred rokom za oddajo ponudb v zadnjih desetih letih pred rokom za oddajo ponudb je ponudnik izvedel:

a) gradnjo krožišča na javni cesti vključno z asfalterskimi deli
b) rekonstrukcija ali ureditev ceste širine minimalno 5,50m v vrednosti vsaj 500.000,00 EUR
c) gradnja cestne razsvetljave na javni cesti v vrednosti vsaj 20.000,00 EUR.

dokazilo: Referenca gospodarskega subjekta, vsebinsko skladna s predlogo in ESPD ponudnika oziroma sodelujočega gospodarskega subjekta.

opombe: Zahtevane reference, ločene po točki a) in alinejah lahko izhajajo iz enega ali iz več različnih poslov (gradenj) gospodarskega subjekta, referenca iz vsake posamezne točke in alineje pa mora v celoti izhajati iz enega posla.

Referenčni posel iz točke a in b, ki ga je izvedel neposredno sam ali s sodelovanjem drugih gospodarskih subjektov (podizvajalcev) mora izkazati ponudnik (pri skupni ponudbi katerikoli partner).

Referenčni posel iz točke c, ki ga je izvedel neposredno sam, mora izkazati gospodarski subjekt, ki tovrstna dela prevzema v ponudbi. Prevzeta dela mora sam neposredno tudi izvesti.

Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazila (na primer: pogodbo z investitorjem ali delodajalcem, končni obračun, potrdilo o izplačilu, izvajalsko zasedbo, ...) o uspešni izvedbi referenčnega posla. Neposredno sam pomeni, da ima gospodarski subjekt pri sebi zaposlen potreben kader za izvedbo in zagotovljene tehnične zmogljivosti.«

V točki 4.2 Navodil za pripravo ponudbe je naročnik določil še:

»Gospodarski subjekt lahko v ponudbi nastopa kot samostojni ponudnik, kot glavni izvajalec, kot vodilni partner v skupni ponudbi, kot partner v skupni ponudbi, kot podizvajalec.

V listini »Podatki o gospodarskem subjektu« mora vsak navesti katera dela prevzema in njihovo vrednost. Dela, za katera je zahtevana referenca lahko prevzame le gospodarski subjekt, ki to referenco izkaže in ima ob oddaji ponudbe zagotovljene vse potrebne zmogljivosti za izvedbo.

Izpolnjena in podpisana dokazila o zahtevani usposobljenosti (naročnikove predloge) ter podatke o gospodarskem subjektu se priloži kot »pdf« dokumente v razdelek »druge priloge«.«

Iz citiranih določil razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik za izkazovanje tehnične in kadrovske usposobljenosti zahteval predložitev treh referenčnih del, in sicer gradnjo krožišča na javni cesti vključno z asfalterskimi deli, rekonstrukcijo ali ureditev ceste širine minimalno 5,50m v vrednosti vsaj 500.000,00 EUR in gradnjo cestne razsvetljave na javni cesti v vrednosti vsaj 20.000,00 EUR. Referenčni posel iz točke a in b je moral izkazati ponudnik ali pri skupni ponudbi katerikoli partner, referenčni posel iz točke c pa je moral izkazati gospodarski subjekt, ki tovrstna dela prevzema v ponudbi, prevzeta dela pa je moral sam tudi neposredno izvesti. Dodatno je treba v zvezi z načinom izkazovanja referenc upoštevati tudi določbo točke 4.2 Navodil za pripravo ponudbe, v kateri je naročnik določil, da mora ponudnik v obrazcu »Podatki o gospodarskem subjektu« za vsak sodelujoči subjekt navesti, katera dela prevzema in njihovo vrednost. Ob tem je izrecno zahteval, da lahko dela, za katera je zahtevana referenca, prevzame le tisti gospodarski subjekt, ki je to referenco izkazal in ima ob oddaji ponudbe zagotovljene vse potrebne zmogljivosti za izvedbo. Iz razpisne dokumentacije torej jasno izhaja, da je naročnik povezal izkazovanje reference s prevzetimi deli, saj lahko le subjekt, ki izkaže zahtevano referenco (te pa je naročnik razdelil na gradnjo krožišča, rekonstrukcijo ali ureditev ceste in gradnjo cestne razsvetljave), v ponudbi prevzame izvedbo del, na katere se nanaša izkazana referenca.

Iz ponudbe izbranega ponudnika (obrazec »Referenca gospodarskega subjekta«) je razvidno, da je vodilni partner Gaal, d. o. o., predložil dva referenčna posla, »Rekonstrukcija lokalne ceste Virštajn – Loka pri Žusmu« in »Ureditev R3-703/4104, Ured. Sv. Ana, 3. etapa: gradbena dela od km 5+835«. Obe navedeni referenci se, kot je razvidno iz opisa del, nanašata na rekonstrukcijo ceste, izgradnjo kolesarske steze, izgradnjo avtobusnega postajališča, odvodnjavanje, postavitev cestne razsvetljave in prometno opremo. Partner Komunala Slovenske Gorice, d. o. o., je predložil en referenčni posel, »URED R2-436/1326 ZG: KUNGOTA: GRADBENA DELA 1. ETAPA: OD Km 5+742 do Km 6+540«, ki se, kot je razvidno iz opisa del, nanaša na rekonstrukcijo ceste, v okviru katere je bilo izvedeno tudi krožno križišče. Iz navedenega je razvidno, da je referenco iz alineje a) točke 3.2.3.5 Navodil za pripravo ponudbe ( gradnja krožišča na javni cesti vključno z asfalterskimi deli) v ponudbi izbranega ponudnika predložil partner Komunala Slovenske Gorice, d. o. o., medtem ko se referenci, ki ju je predložil vodilni partner Gaal, d. o. o., nanašata na alinejo b) točke 3.2.3.5 Navodil za pripravo ponudbe (rekonstrukcija ali ureditev ceste širine minimalno 5,50m v vrednosti vsaj 500.000,00 EUR). To med vlagateljem in naročnikom niti ni sporno.

Iz ponudbe izbranega ponudnika je nadalje razvidno, da je izbrani ponudnik v obrazcu »Podatki o gospodarskem subjektu« navedel, da partner Komunala Slovenske Gorice, d. o. o., prevzema v izvedbo voziščne konstrukcije (zavihek 1. – 4.) in asfaltiranje (zavihek 5.), vodilni partner Gaal, d. o. o., pa vsa ostala dela iz popisa del. Na poziv naročnika (dopis z dne 30. 7. 2019) je izbrani ponudnik podrobneje pojasnil delitev del med partnerjema, pri čemer je za postavko, ki se nanaša na krožno križišče, navedel, da bo vodilni partner Gaal, d. o. o., izvedel preddela, zemeljska dela, odvodnjavanje, prometno opremo in tuje storitve, partner Komunala Slovenske Gorice, d. o. o., pa bo izvedel postavke v poglavju 3. Voziščne konstrukcije. Kot je razvidno iz naročnikove razpisne dokumentacije (Specifikacija naročila), predmetno javno naročilo obsega izdelavo krožnega križišča, lokalne ceste, kolesarske steze in pločnikov, avtobusnega postajališča in cestne razsvetljave, poleg navedenega pa še nepredvidena dela. Postavka krožnega križišča je nadalje razdeljena na preddela, zemeljska dela, voziščne konstrukcije, odvodnjavanje, gradbena in obrtniška dela, prometno opremo in tuje storitve.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da partner v ponudbi izbranega ponudnika, družba Komunala Slovenske Gorice, d. o. o., ki v ponudbi izkazuje referenco za izgradnjo krožišča na javni cesti vključno z asfalterskimi deli, prevzema le eno izmed sedmih postavk krožišča, in sicer voziščne konstrukcije, medtem ko vodilni partner Gaal, d. o. o., ki v ponudbi ni izkazal reference za izgradnjo krožišča, prevzema vse ostale postavke pri izgradnji krožišča. Z drugimi besedami: subjekt, ki prevzema večino postavk v okviru izvedbe krožišča, reference za izgradnjo krožišča ni izkazal, medtem ko subjekt, ki je izkazal referenco za izgradnjo krožišča, pri izgradnji slednjega prevzema le eno izmed sedmih postavk. Na podlagi navedenega je treba pritrditi vlagatelju in ugotoviti, da izbrani ponudnik ni izkazal tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo predmetnega javnega naročila na način, ki ga je naročnik določil v razpisni dokumentaciji, saj pri izkazovanju referenčnih poslov ni upošteval točke 4.2 Navodil za pripravo ponudbe, v skladu s katero je moral zagotoviti, da bo tisti subjekt, ki bo izkazal reference za eno izmed področij, navedenih v točkah a, b in c točke 3.2.3.5 Navodil za pripravo ponudbe, dela na tem področju tudi dejansko izvedel.

Naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, navaja, da v zvezi z načinom izkazovanja tehnične in strokovne sposobnosti bistven podatek ta, da je ponudnik moral izkazati gradnjo krožišča v povezavi z asfalterskimi deli. Kot navaja naročnik, naj bi bila referenčna zahteva iz alineje a) točke 3.2.3.5 Navodil za pripravo ponudbe povezana z gradnjo krožišča, vključno z asfalterskimi deli. Ker je ta v ponudbi izbranega ponudnika prevzel partner Komunala Slovenske gorice, d. o. o., po mnenju naročnika ni pomembno, kakšen delež prevzemata posamezna partnerja. Kot še navaja naročnik, je bil njegov izključni namen glede izpolnjevanja referenc pri gradnji krožišča doseči, da ponudnik izkaže sposobnost organizacije izvedbe tovrstnih del predvsem iz naslova načrtovanja in realizacije faznosti del in s tem povezanim postavljanjem zapor ter označitvijo obvozov v primeru popolnih zapor posameznih krakov krožišča.

Kot je mogoče razumeti naročnika, je imel z zahtevo iz alineje a) točke 3.2.3.5 Navodil za pripravo ponudbe namen preverjati le sposobnost gospodarskega subjekta asfaltirati krožišče oz. je želel preveriti sposobnost gospodarskega subjekta v zvezi z organizacijo izvedbe tovrstnih del predvsem iz naslova načrtovanja in realizacije faznosti del in s tem povezanim postavljanjem zapor ter označitvijo obvozov v primeru popolnih zapor posameznih krakov krožišča, ni pa bil njegov namen preverjati sposobnosti izvedbe celotnega krožišča, vključno s preddeli, zemeljskimi deli, odvodnjavanjem itd. Z naročnikom se ni mogoče strinjati. Njegov namen, kot ga skuša prikazati v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, iz dikcije točke 3.2.3.5 in točke 4.2 Navodil za pripravo ponudbe nikakor ni razviden. Zahteve, v skladu s katero je moral ponudnik izkazati, da je že izgradil krožišče na javni cesti vključno z asfalterskimi deli, ni mogoče razlagati na način, da so bistvena le asfalterska dela, saj beseda vključno pomeni, da so morala biti asfalterska dela izkazana poleg ostalih del, ki so potrebna za izgradnjo krožišča. zahteva se torej nedvomno nanaša na izvedbo celotnega krožišča. Da je bil naročnikov namen ob tem preverjati predvsem sposobnost organizacije in realizacije faznosti del v povezavi s postavljanjem zapor in označitvijo obvozov v primeru zapor, pa prav tako ne izhaja iz nobenega dela točke 3.2.3.5 ali točke 4.2 Navodil za pripravo ponudbe. Nasprotno, kot je bilo že ugotovljeno, iz razpisne dokumentacije povsem jasno izhaja, da je moral ponudnik izkazati tri različne reference in ob tem zagotoviti, da subjekt, ki predloži referenco, dela, povezana z referenco, tudi dejansko izvede, pri čemer iz razpisne dokumentacije ne izhaja možnost, da bi subjekt, ki predloži referenco, izvedel le posamezne postavke ujemajočih del, preostale postavke pa bi izvedel subjekt, ki za ta dela ne izkazuje reference.

Pravila javnega naročanja zahtevajo, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku (prvi odstavek 6. člena ZJN-3) ter da mora naročnik zahteve določiti na jasen in nedvoumen način. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (npr. v zadevah št. 018-225/2012, št. 018-283/2012, št. 018-355/2012, št. 018-419/2012, št. 018-70/2017), posameznemu pogoju po poteku roka za predložitev ponudb ni mogoče dati drugačne vsebine od tiste, ki iz njega izhaja na jasen in nedvoumen način, saj bi to pomenilo ravnanje, ki je v nasprotju z načelom transparentnosti in bi kršilo tudi drugi odstavek 67. člena ZJN-3, v skladu s katerim naročnik po poteku roka za oddajo ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije. Tudi Sodišče EU je zapisalo, da načelo preglednosti zahteva, da so vsi pogoji v razpisni dokumentaciji določeni jasno, natančno in nedvoumno, tako da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako, naročnik pa lahko učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo njegovim zahtevam (npr. zadeva C-368/10, točka 109). Naročnik bi moral, če je menil, da je v okviru izvedbe krožišča pomembna le postavka asfaltiranja, zahteve določiti na drugačen način, prav tako bi moral določbe oblikovati drugače, če je imel namen preverjati predvsem sposobnost organizacije in realizacije faznosti del v povezavi s postavljanjem zapor in označitvijo obvozov v primeru zapor. Navsezadnje je treba ugotoviti, da je bil naročnik na portalu javnih naročil opozorjen na morebitno spornost v zvezi z zahtevo iz alineje a) točke 3.2.3.5 Navodil za pripravo ponudbe, saj je eden izmed potencialnih ponudnikov predlagal, naj naročnik umakne zahtevo za gradnjo krožišča in razširi referenčni posel na objekte prometne infrastrukture. To pomeni, da je naročnik imel možnost izvesti ustrezne spremembe, česar pa ni storil, saj razpisne dokumentacije ni spremenil temveč je vztrajal pri zahtevi, kot je določena v alineji a) točke 3.2.3.5 Navodil za pripravo ponudbe.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni imel podlage v določbah razpisne dokumentacije, ko je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot dopustno, saj iz nje izhaja, da bo gospodarski subjekt, ki je predložil referenco za gradnjo krožišča na javni cesti vključno z asfalterskimi deli, prevzel le eno postavko izgradnje krožišča, preostale postavke pa bo izvedel gospodarski subjekt, ki ustrezne reference za krožišče ni predložil, s čimer ni bila izpolnjena zahteva iz točke 4.2 Navodil za pripravo ponudbe. Ker je Državna revizijska komisija že ob obravnavi navedb, ki se nanašajo na delitev del med ponudbena partnerja v ponudbi izbranega ponudnika, ugotovila, da je zahtevek za revizijo utemeljen, ni vsebinsko presojala revizijskih navedb, ki se nanašajo na ustreznost reference »Rekonstrukcija lokalne ceste Virštajn – Loka pri Žusmu«, saj vsebinska presoja teh navedb ne bi več mogla vplivati na oceno nedopustnosti ponudbe izbranega ponudnika in s tem na odločitev Državne revizijske komisije, kot je razvidna iz izreka tega sklepa. Ob tem Državna revizijska komisija opozarja, da so naročnikove navedbe, da je tudi v vlagateljevi ponudbi enak položaj glede delitve del med gospodarskimi subjekti, brezpredmetne, saj naročnik, kot je razvidno iz odločitve o oddaji naročila z dne 21. 8. 2019, v postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb ni ugotavljal njene dopustnosti. Tudi sicer morebitna okoliščina, da je tudi vlagatelj enako razumel določbe razpisne dokumentacije, ne more vplivati na ugotovitev, da so določbe iz točke 3.2.3.5 Navodil za pripravo ponudbe v povezavi s točko 4.2 Navodil za pripravo ponudbe jasno zahtevale, da izgradnjo krožišča izvede tisti gospodarski subjekt, ki predloži tudi ustrezno referenco.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v predmetnem postopku pravnega varstva zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija, na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagatelju kot potrebne priznala stroške za revizijsko takso, in sicer v višini 22.537,09 EUR. Priznane stroške je naročnik vlagatelju dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 23. 10. 2019

Predsednik senata
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije



Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija RS za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana
- CGP, družba za gradbeništvo, inženiring, proizvodnjo in vzdrževanje cest, d. d., Ljubljanska cesta 36, 8000 Novo mesto
- GAAL gradnje, d. o. o., Sela 1, 3254 Podčetrtek
- Komunala Slovenske Gorice, d. o. o., Kidričeva ulica 26, 2230 Lenart v Slovenskih goricah
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve, tu.

Natisni stran