018-164/2019 Univerzitetni klinični center Ljubljana

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Sama Červeka in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Servisiranje rigidnih endoskopov« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj KARL STORZ Endoskopija, d.o.o., Cesta v Gorice 34b, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Igor Pirc, Dunajska 159, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerzitetni klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 17. 10. 2019

odločila:

1. Vlagateljevemu revizijskemu zahtevku se ugodi in se postopek oddaje javnega naročila »Servisiranje rigidnih endoskopov« v celoti razveljavi.

2. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške postopka pravnega varstva v višini 5.500,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, objavil na Portalu javnih naročil dne 15. 7. 2019, pod številko objave JN005013/2019-B01 (popravek objavljen dne 27. 8. 2019), ter v Uradnem list EU dne 16. 7. 2019, pod številko objave 2019/S 135-332941.

Vlagatelj je z vlogo z dne 5. 9. 2019 na naročnika naslovil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga, da se predmetni postopek oddaje javnega naročila v celoti razveljavi, in sicer zaradi kršitve 3., 4., 5., 6., 7., 48., 61. in 73. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3). Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov postopka. V obrazložitvi zahtevka vlagatelj zatrjuje, da naročnik ni odgovoril na vprašanja, ki so mu bila zastavljena prek Portala javnih naročil, oziroma je odgovoril brez da bi dejansko podal odgovor (in sicer v smislu »Naročnik bo objavil popravek izjave in objavil tudi nove roke za oddajo in odpiranje ponudb.«). Naročniku so bila s strani različnih ponudnikov postavljena vprašanja, kolikšno je število kosov endoskopov posameznih proizvajalcev, ki so zajeti v skupnem številu 104 optik, na popravilo katerih se nanaša javno naročilo. Slednje se namreč nanaša na popravilo optik rigidnih optičnih teleskopov proizvajalcev Karl Storz, Olympus, Arthrex, Smith & Nephew in Gyrus, cene popravil teleskopov posameznih proizvajalcev pa se razlikujejo. Naročnik je v odgovoru na s tem povezano vprašanje ponudnika dne 22. 8. 2019 navedel le približne ocene optik po namembnosti, in sicer 30% ginekološke, 10 % artroskopske, 30 % urološke, 20 % laparoskopske ter 10 % ostale, kar pa ne daje odgovora na vprašanje, kdo so proizvajalci takih optik, kar je za oblikovanje ponudbe in ponudbene cene ključno. Slednje še toliko bolj velja ob dejstvu, da ponudnikom tudi ni poznana starost in iztrošenost opreme, ki je predmet vzdrževanja. Naročnik je z opisanim načinom (ne)odgovarjanja na vprašanja kršil pravico do informiranja, pa tudi načela enakopravne obravnave ponudnikov in enakih konkurenčnih pogojev. Nezanemarljivo v obravnavanem primeru je, da naročnik izvaja odprti postopek na način, ko konkretne količine, ki bodo predmet nabave, v času oddaje javnega naročila niso znane. Navedeno izhaja iz naročnikovega odgovora z dne 22. 8. 2019, ko je izrecno navedel, da je okvirna količina 104 popravil osnova za izračun letne vrednosti naročil, da bo letno vrednost pogodbe izračunal na podlagi upoštevanja pavšalnega zneska, zmnoženega z navedenim številom popravil, kot tudi, da bo za vsako posamezno naročilo izdal naročilnico, glede na vrsto popravila oziroma zamenjave pa bo lahko znesek na naročilnici različen in ne pavšalen. Glede na navedeno morajo ponudniki ponudbeno ceno oblikovati ob predpostavki variabilne količine popravil, ki ponudnikom v času oddaje ponudbe ni znana, pri čemer se naročnik ne zavezuje nabaviti niti ocenjene količine blaga. Vlagatelj meni, da nedoločena zahteva glede števila popravil, skupaj z nenavedbo za katero opremo gre (glede na proizvajalca), ne more biti osnova za izračun cene, saj se bodo kasnejše dejanske nabave lahko izvajale povsem v nasprotju s ponudnikovo oceno. Ob tem določeni ponudniki (obstoječi dobavitelji vzdrževanja opreme posameznih proizvajalcev) za razliko od preostalih ponudnikov vedo, kakšne so količine laparoskopov po tipih proizvajalcev, zato imajo v razmerju do drugih ponudnikov konkurenčno prednost. Glede na navedeno vlagatelj zatrjuje, da je vsaj podatek o tem, kolikšno je število opreme posameznega proizvajalca, take vrste, da bi ga naročnik moral podati. Vlagateljevo stališče potrjuje tudi praksa Državne revizijske komisije.
Vlagatelj naročniku očita, da je kršil pravico do informiranja tudi s tem, ko ni podal odgovora na vprašanja z dne 6. 8. 2019, 20. 8. 2019 ter 21. 8. 2019, pač pa je na vsa navedena vprašanja odgovoril dne 26. 8. 2019 z odgovorom, da bo objavil popravek izjave ter nove roke za oddajo in odpiranje ponudb. Naročnik ob tem ni navedel, za katero izjavo gre, vlagatelj pa predvideva, da gre za Izjavo o usposobljenosti za popravilo rigidnih teleskopov različnih proizvajalcev (Priloga 4 k obrazcu 1), s katero ponudnik izjavlja, da izpolnjuje pogoje za izvedbo javnega naročila. Vlagatelj citira vprašanja, zastavljena naročniku, ter izpostavlja, da z novo oblikovano izjavo naročnik ni nedvoumno odgovoril na izrecno vprašanje, ali lahko popravila izvajajo tudi nepooblaščeni vzdrževalci. Izjava namreč dopušča izvedbo popravila tudi s strani ponudnikov, ki storitve izvajajo z osebami, ki so v preteklosti morda opravljale usposabljanja za izvedbo popravil opreme posameznega proizvajalca, vendar pa to ne pomeni, da so pooblaščeni vzdrževalci opreme, kar je izrecna zahteva, postavljena s strani proizvajalca opreme. Na ta način naročnik vlagatelja pušča v dvomu, ali lahko sklene dogovor o servisiranju opreme posameznih proizvajalcev z usposobljenimi osebami/vzdrževalci oz. ali mora biti tak dogovor sklenjen zgolj z vzdrževalci opreme, ki so pooblaščeni s stranmi proizvajalca. Iz določil 19. člena Zakona o medicinskih pripomočkih (Uradni list RS, št. 98/09; v nadaljevanju: ZMedPri) namreč jasno izhaja, da morajo poslovni subjekti, ki medicinske pripomočke uporabljajo pri opravljanju svoje dejavnosti, te vzdrževati v skladu z navodili proizvajalca medicinskih pripomočkov, slednji pa v svojih navodilih običajno zahtevajo sodelovanje s pooblaščenimi servisi. Naročnik ponudnike, ki so v dvomu, sili k podaji izjave (pod kazensko in materialno odgovornostjo), pri tem pa gre za izjavo, povezano z vprašanji, na katera naročnik ni odgovoril. Naročnik je po mnenju vlagatelja tako kršil določila četrtega odstavka 61. člena ZJN-3.
Vlagatelj naročniku očita tudi, da za dosego namena ni izbral ustrezne tehnike javnega naročanja. Predmet javnega naročila je namreč opredeljen skladno z zakonskim opisom tehnike okvirnega sporazuma, kar izhaja tudi iz že predstavljenega naročnikovega odgovora z dne 22. 8. 2019, v katerem se slednji sklicuje na okvirne količine in izdajo naročilnic za posamezna naročila. Tehnika izvedbe postopka nasprotuje temeljnim načelom ekonomičnosti, transparentnosti in enakopravne obravnave ponudnikov, za dosego skladnosti z navedenimi načeli pa bi bil vsekakor primernejši odprti postopek, kot je opredeljen v 48. členu ZJN-3. Ravno tako bi bila z vidika omenjenih načel ter določil 73. člena ZJN-3 upravičena razdelitev predmetnega javnega naročila na sklope, ki bi jih predstavljala oprema posameznega proizvajalca, saj bi se cena v tem primeru lahko formirala glede na dejanske vrednosti, ki pritičejo popravilu opreme posameznega proizvajalca. Naročniku je bilo s tem v zvezi dne 20. 8. 2019 postavljeno tudi vprašanje, na katerega pa ni odgovoril. S tem ko naročnik naročila ni razdelil na sklope, je zameglil obseg javnega naročila, količine opreme posameznih proizvajalcev ter združil storitve popravila opreme različnih proizvajalcev v enotno javno naročilo. S tem je dal prednost tistim izvajalcem oziroma serviserjem, ki obseg javnega naročila morebiti poznajo iz dosedanjega sodelovanja z naročnikom (naročnik vzdrževanja, ki so predmet javnega naročila, namreč izvaja že sedaj). Na ta način lahko posamezni ponudniki hipotetično manipulirajo s ceno, če npr. vedo, da je vzdrževanja potrebna starejša oprema, katere popravilo je cenejše, vendar je pričakovati več takih popravil, ne pa tudi novejša oprema, katere popravilo je dražje.

Naročnik je o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločil z dokumentom »Odločitev o zahtevku za revizijo«, z dne 18. 9. 2019, s katerim je tega zavrnil kot neutemeljenega. V obrazložitvi odločitve naročnik uvodoma izpostavlja, da je v postopku prejel dve pravočasni ponudbi, iz česar po naročnikovem mnenju izhaja, da je vlagatelj povsem napačno razumel razpisno dokumentacijo. Na podlagi te je bilo namreč očitno mogoče pripraviti ustrezno ponudbo. Naročnik dalje zavrača navedbe vlagatelja, da ni podal odgovorov na zastavljena vprašanja, kar je mogoče preveriti na Portalu javnih naročil. Ob tem izpostavlja, da niti ZJN-3 niti drugi predpisi ne opredeljujejo, kakšen odgovor mora po vsebini podati na zastavljena vprašanja, kar pomeni, da lahko naročnik odgovori tudi z odgovorom, da bo objavil popravek razpisne dokumentacije. To je naročnik tudi storil. V nadaljevanju odločitve naročnik zatrjuje, da vlagatelj v revizijskem zahtevku ni predložil dokazila, da je registriran za opravljanje dejavnosti servisiranja rigidnih endoskopov. Vlagatelj po mnenju naročnika tudi ni dokazal, da bi mu lahko v zvezi z zatrjevanimi kršitvami nastala škoda. Zgolj s pavšalnimi navedbami je utemeljena tudi vzročna zveza med naročnikovimi ravnanji in zatrjevano potencialno škodo. Kot slednje vlagatelj ni izkazal niti zatrjevanega manj konkurenčnega položaja, zato po stališču naročnika ni izkazal aktivne legitimacije za vložitev revizijskega zahtevka. Naročnik dalje izpostavlja, da iz ZJN-3 ne izhaja pravica do informiranja potencialnih ponudnikov in prav tako ne do enakih konkurenčnih pogojev. Skladno s 5. členom ZJN-3 naročnik ne sme omejevati konkurence, kar pa ne pomeni, da mora zagotoviti enake konkurenčne pogoje vsem potencialnim ponudnikom, saj nima vpliva na njihovo poslovanje in na njihove konkurenčne prednosti. Naročnik pojasnjuje tudi, da gre pri predmetnem javnem naročilu za kurativne posege, število slednjih pa lahko temelji zgolj na evidenci iz preteklih let. Uporabljeni termin »okvirno« se s tem v zvezi ne nanaša na okvirni sporazum, pač pa na število morebitnih posegov, ki jih bo potrebno izvesti. To je bilo določeno glede na evidence že izvedenih posegov v preteklosti. Glede na podano okvirno število posegov je mogoče določiti okvirno število posegov po namembnosti, to pa zadostuje tudi za pripravo ponudbe, na kar kaže tudi predložena ponudba Medip, d.o.o., ki je bila oddana že 5. 9. 2019, tj. še preden je vlagatelj vložil revizijski zahtevek. Tudi podatek o starosti in iztrošenosti opreme po naročnikovem mnenju ni bistven za pripravo ponudbe, saj vlagatelj ni predložil dokaza, da se bo starejša oprema nujno in izključno kvarila pogosteje od nove opreme. V postopku sta bili tudi sicer predloženi dve ponudbi. Naročnik ni kršil načela enakopravne obravnave, saj je odgovore prek Portala javnih naročil posredoval vsem potencialnim ponudnikom istočasno in v enaki vsebini. Vlagatelj po naročnikovem prepričanju ni izkazal zatrjevanih kršitev.
Kot naslednje naročnik zatrjuje, da je že iz spremenjene izjave, objavljene na Portalu javnih naročil, povsem jasno, katero izjavo je spremenil, povsem jasno pa je tudi, na katera vprašanja potencialnih ponudnikov je z objavo spremenjene izjave odgovoril. Navedeno negira vse navedbe vlagatelja o tem, da ni odgovoril na izrecno vprašanje, ali lahko popravila izvajajo tudi nepooblaščeni serviserji oz. vzdrževalci (vlagatelj sicer napačno navaja »proizvajalci«). Iz popravljene izjave je povsem jasno in nedvoumno razvidno, kdo lahko izvaja popravila. Naročnik ob tem izpostavlja, da ZMedPri ne določa, da mora vzdrževanje medicinskih pripomočkov izvajati zgolj pooblaščeni serviser oz. vzdrževalec, temveč le, da se morajo ti vzdrževati v skladu z navodili proizvajalca. Naročnik zavezuje zgolj veljavna zakonodaja in na navodila proizvajalca ni vezan, z njim pa, če ne bo sam oddal ponudbe v postopku, naročnik tudi ne bo v nobenem pravnem razmerju. Naročnik je oddajo ponudbe omogočil tako pooblaščenim serviserjem kot drugim ponudnikom, kar prispeva tudi k večanju konkurence med ponudniki.
Termin »okviren« je naročnik že pojasnil, pri predmetnem javnem naročilu pa ta nima takšnega pomena, kot ga zatrjuje vlagatelj. Navedbe slednjega si tudi sicer nasprotujejo, saj slednji izpostavlja 48. člen ZJN-3, v katerem so urejeni okvirni sporazumi, ne pa odprti postopek, ki ga uporablja naročnik in ki je urejen v 40. členu ZJN-3. Vlagateljeve navedbe glede delitve javnega naročila na sklope naročnik označuje za pavšalne in nedokazane, zanika pa jih že spremenjena izjava, za katero je dokazano, da povečuje konkurenčnost med ponudniki. Odločitev, ali bo oblikoval sklope ali ne, je suverena pravica naročnika, kar velja tudi za predmetno javno naročilo.
V zvezi s stroškovnim delom zahtevka naročnik izpostavlja, da glede postavke »Stroški pravnega svetovanja…« ni razvidna pravna podlaga, na kateri vlagatelj utemeljuje povračilo stroškov, tako pa ni zagotovljena specificiranost, transparentnost in preverljivost stroškov.

Naročnik je v prilogi dopisa, prejetega dne 20. 9. 2019, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila in predrevizijskim postopkom.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 26. 9. 2019 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o revizijskem zahtevku. V vlogi pojasnjuje, da njegova dejavnost izhaja že iz naziva njegove firme. Vlagatelj je namreč podjetje, ki je specializirano in pooblaščeno za dobavo in popravilo endoskopov in endoskopske opreme KARL STORZ, na spletno stran katerega je predlagal tudi vpogled. Na tej je navedeno, da je kontaktna oseba za dobave in popravila opreme tega proizvajalca prav vlagatelj. Ker je predmet javnega naročila tudi servisiranje oz. popravila opreme proizvajalca KARL STORZ, pooblaščenemu dobavitelju te opreme aktivne legitimacije ni mogoče odreči. Vlagatelj ob tem poudarja, da sta oba ponudnika, ki sta predložila ponudbi v okviru predmetnega postopka oddaje javnega naročila in ju že naročnik opredeljuje kot vlagatelju konkurenčna ponudnika, registrirana za isto glavno dejavnost kot vlagatelj. Noben od njiju nima registrirane dejavnosti servisiranja rigidnih endoskopov, saj registracija take dejavnosti ni možna. Vlagatelj ob tem dodaja, da že sedaj pri naročniku servisira opremo omenjenega proizvajalca. Če bi bil kljub navedenemu sprejet zaključek, da vlagatelj ne izkazuje aktivne legitimacije, ta napotuje še na določilo razpisne dokumentacije, ki določa možnost zamenjave opreme po sistemu proizvajalca »Repair Exchange«, pri katerem je namesto okvarjenega možna dobava novega endoskopa. Vlagatelj, ki je dobavitelj opreme proizvajalca KARL STORZ, ima interes za sodelovanje pri javnem naročilu in dodelitev tega, saj je v vsakem trenutku sposoben zamenjati obstoječo okvarjeno endoskopsko opremo z novo oziroma nadomestno. Glede nastanka škode vlagatelj napotuje na prakso Državne revizijske komisije, ki zahteva izkaz določene stopnje verjetnosti nastanka škode in ne konkretiziranja te, ter izkaz vsaj hipotetične vzročne zveze med zatrjevano kršitvijo pravil o javnem naročanju in zatrjevanim prikrajšanjem na strani vlagatelja. Takšno vzročno zvezo je vlagatelj izkazal, saj je utemeljil svojo trditev, da je razpisna dokumentacija oblikovana na način, da zaradi očitanih kršitev ZJN-3 postavlja vlagatelja v manj konkurenčen položaj od tistega, v katerem se nahajajo drugi potencialni ponudniku, zaradi tega pa bi vlagatelju lahko nastala škoda. Kot naslednje vlagatelj poudarja, da naročnik ni podal ključnega podatka, koliko je endoskopov posameznega proizvajalca, ki jih je treba servisirati. Z vidika vlagatelja ni vseeno, kakšen je delež opreme posameznega proizvajalca, saj cene popravil endoskopov posameznih proizvajalcev močno nihajo oz. so podvržene različnim tehničnim pristopom (menjava zgolj komponent, menjava celotnih sklopov), to pa ima tudi stroškovne posledice. Vlagatelju ni razumljiv argument, kako naj bi oddaja ponudbe ponudnika Medip, d.o.o., kazala na jasnost in nedoumnost razpisne dokumentacije. Takšna argumentacija kvečjemu utrjuje vlagateljevo domnevo, da ima posamezni ponudnik očitno informacije o strukturi endoskopov po proizvajalcih, kar ga postavlja v ugodnejši položaj od ostalih ponudnikov. V zvezi z okvarami opreme vlagatelj navaja, da je iz izkušenj iz vseh sfer življenja že preprostemu in neukemu opazovalcu jasno, da se starejša oprema zaradi obrabe in iztrošenosti kvari pogosteje kot novejša. Vlagatelj izpostavlja tudi, da naročnikov zaključek o tem, da izvajalec servisa ni vezan na navodila proizvajalca, postavlja pod vprašanje zakonitost vzdrževanja opreme, s katero se posega v človeško telo, kar presega zgolj vidik zakonitosti izvedbe postopka oddaje javnega naročila oz. posega tudi na druga področja pravnega normiranja. Glede delitve javnega naročila na sklope vlagatelj pojasnjuje, da bi mu ravno ta omogočila, da bi sodeloval pri javnem naročilu v tistem delu, ki se nanaša na servisiranje opreme proizvajalca KARL STORZ. Vlagatelj namreč ni oddal ponudbe, saj bi bil lahko konkurenčen zgolj pri servisiranju opreme tega proizvajalca – kot pooblaščeni dobavitelj in vzdrževalec te opreme ima namreč najugodnejše nabavne pogoje za opremo in rezervne dele. Razdelitev na sklope tudi ne bi onemogočala drugih ponudnikov, da po posameznih sklopih oddajo čim ugodnejše ponudbe. Vlagatelj ne more podati konkurenčne ponudbe za servisiranje endoskopov drugih proizvajalcev, saj nima znanj o njihovem servisiranju oz. bi se za to moral povezati z drugimi subjekti, kar pa bi avtomatično pomenilo nepotrebne transakcijske stroške in s tem nekonkurenčnost. Z združitvijo javnega naročila je naročnik iz konkurence izločil ponudnike, ki lahko zagotovijo stroškovno ugoden servis endoskopov posameznih proizvajalcev (vlagatelj pomotoma navaja izvajalcev). Takšno ravnanje ima za posledico, da vlagatelj pri javnem naročilu ni mogel sodelovati oz. biti konkurenčen, bi pa lahko bil, če bi bilo javno naročilo razdeljeno na sklope. S tem vlagatelj izkazuje tudi nastanek škode, ki pa je glede na nedefiniran obseg servisov, ki bodo v prihodnje potrebni, po višini ni mogoče oceniti. Glede stroškov vlagatelj navaja, da ni podana osnova za njihovo odmero, saj naročnik ni objavil ocenjene vrednosti javnega naročila. Vlagatelj ob tem navaja podlago za povračilo stroškov, priglaša pa tudi nadaljnje stroške.

Ob predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo je Državna revizijska komisija ugotovila, da ta ne vsebuje vseh sestavin iz 15. člena ZPVPJN; vlagatelj zahtevka namreč nastopa s pooblaščencem, predloženo pooblastilo za zastopanje pa ni bilo ustrezno, saj na njem (niti v uvodu niti ob podpisu) niso bili navedeni podatki o zakonitem (oz. drugem) zastopniku vlagatelja, ki je podal pooblastilo. Državna revizijska komisija je zato vlagatelja pozvala k dopolnitvi zahtevka. Vlagatelj je svoj zahtevek pravočasno in ustrezno dopolnil z vlogo z dne 11. 10. 2019.

Državna revizijska komisija je dne 15. 10. 2019 prejela naročnikovo 1. pripravljalno vlogo, s katero se je ta opredelil do navedb vlagatelja v vlogi z dne 26. 9. 2019, dne 17. 10. 2019 pa je Državna revizijska komisija prejela naročnikovo 2. pripravljalno vlogo, s katero se je ta opredelil do poziva vlagatelju k dopolnitvi revizijskega zahtevka.


Po pregledu odstopljene dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Uvodoma je potrebno, glede na naročnikove pomisleke, ugotoviti, ali so izpolnjene vse procesne predpostavke za vložitev zahtevka za revizijo. Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo namreč navaja, da vlagatelj ni izkazal aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo, saj ni predložil dokazila o registraciji za opravljanje dejavnosti, ni izkazal nastanka škode, ravno tako pa tudi ne vzročne zveze med naročnikovim ravnanjem in zatrjevano potencialno škodo oziroma njegovim manj konkurenčnim položajem.

Državna revizijska komisija uvodoma pripominja, da je dolžan naročnik, skladno z določili tretjega odstavka 26. člena ZPVPJN, v primeru, kadar zahtevka za revizijo ne vloži aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN, tega v treh delovnih dneh od prejema zavreči. Ravnanje naročnika, ki v odločitvi o revizijskem zahtevku najprej ugotovi, da vlagatelj ni aktivno legitimiran za vložitev revizijskega zahtevka, kljub temu pa tega ne zavrže, temveč ga vsebinsko obravnava, je neskladno z določili ZPVPJN.

Ker je aktivna legitimacija tudi procesna predpostavka za vodenje revizijskega postopka (31. člen ZPVPJN), je vlagateljevo aktivno legitimacijo v nadaljevanju preverila Državna revizijska komisija.

ZPVPJN v 1. alineji prvega odstavka 14. člena določa, da se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali da bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Iz citiranega določila 14. člena ZPVPJN je razvidno, da morata biti za priznanje procesnega upravičenja za vodenje revizijskega postopka hkrati izpolnjena dva pogoja, in sicer interes za dodelitev naročila ter obstoj realne stopnje verjetnosti, da bi vlagatelju zaradi zatrjevanih naročnikovih nepravilnosti v postopku lahko nastala škoda.

Vezano na naročnikovo navedbo, da vlagatelj ni predložil dokazila o registraciji za dejavnost, ki je predmet javnega naročila, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da ZPVPJN od uveljavitve Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 60/2017) ne določa več zakonske domneve, da interes za dodelitev javnega naročila, če rok za oddajo ponudb še ni potekel, izkazuje tista oseba, ki lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta javnega naročanja. Okoliščina, ali je vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku predložil dokazilo o registraciji za dejavnost, ki je predmet javnega naročila, glede na navedeno z vidika presoje vlagateljevega interesa za dodelitev predmetnega javnega naročila ni odločilna. Državna revizijska komisija ob tem ugotavlja, da je vlagatelj, kot izpostavlja v svojem revizijskem zahtevku, na spletnih straneh proizvajalca endoskopske opreme KARL STORZ SE & Co. KG, Nemčija (www.karlstorz.com) naveden kot družba, ki zagotavlja podporo strankam, svetovanje, prodajo in servis izdelkov KARL STORZ v Sloveniji. Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da vlagatelj zatrjuje, da za naročnika že izvaja storitve vzdrževanja endoskopske opreme proizvajalca KARL STORZ (česar naročnik ne prereka). Kot slednje Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagateljeva glavna dejavnost, kot to navaja tudi v revizijskem zahtevku, »Trgovina na debelo s farmacevtskimi izdelki ter medicinskimi potrebščinami in materiali«, to pa je, kot utemeljeno izpostavlja vlagatelj, enaka glavna dejavnost, kot jo imata registrirano tudi družbi, ki sta v predmetnem postopku oddali svoji ponudbi in v katerih interes za dodelitev javnega naročila naročnik očitno ne dvomi. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj izkazuje interes za dodelitev predmetnega javnega naročila.

Vlagatelj pa izkazuje tudi možnost nastanka škode, ki je v vzročni zvezi z zatrjevanimi naročnikovimi kršitvami. V svojem revizijskem zahtevku namreč zatrjuje, da brez podatka o številu kosov opreme po posameznih proizvajalcih, ki naj ga naročnik neupravičeno ne bi razkril, ob nejasni razpisni dokumentaciji v delu, ki se nanaša na sodelovanje nepooblaščenih serviserjev, ter ob zatrjevani kršitvi, ki se nanaša na nerazdelitev javnega naročila na sklope, ne more pripraviti (konkurenčne) ponudbe.

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj izkazuje aktivno legitimacijo za vložitev predmetnega revizijskega zahtevka, drugačno stališče naročnika pa ni utemeljeno.

Ker so izpolnjene tudi druge procesne predpostavke iz 31. člena ZPVPJN, je Državna revizijska komisija v nadaljevanju pristopila k vsebinski obravnavi vlagateljevega revizijskega zahtevka.

V njem vlagatelj najprej zatrjuje, da naročnik neupravičeno ni razkril podatka o številu kosov endoskopov posameznih proizvajalcev in tako ni zagotovil vseh potrebnih informacij, potrebnih za pripravo (konkurenčnih) ponudb.

Državna revizijska komisija pojasnjuje, da mora naročnik na vseh stopnjah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov zagotoviti, da ni razlikovanja med ponudniki (prvi odstavek 7. člena ZJN-3), kar doseže tako, da ponudnikom zagotovi informacije na jasen, natančen in nedvoumen način (skladnost s 6. členom ZJN-3), saj bodo na ta način imeli enaka izhodišča za pripravo ponudb in oblikovanje ponudbene cene (kar omogoča zagotovitev konkurence – 5. člen ZJN-3). Iz načela transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) izhaja naročnikova dolžnost, da v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila vnaprej jasno določi zahteve in pogoje za sodelovanje ter opiše in ovrednoti posamezna merila za oddajo javnega naročila. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat pojasnila, mora naročnik, skladno z načelom transparentnosti javnega naročanja, pogoje za sodelovanje, merila za oddajo javnega naročila ter druge zahteve v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določiti na jasen, natančen in nedvoumen način oziroma tako, da vsi povprečno usposobljeni in običajno skrbni ponudniki natančno razumejo njihov pomen in jih lahko enako razlagajo ter da lahko naročnik pri pregledu in ocenjevanju ponudb dejansko preveri, ali so ponudbe izpolnjevale zahteve, ki veljajo za zadevno naročilo (prim. tudi npr. sodbo Sodišča EU, C-223/16, Casertana Costruzioni, ECLI:EU:C:2017:685, točka 34).

Z vpogledom v dokumentacijo v zvezi z oddajo predmetnega javnega naročila (Povabilo k oddaji ponudb) gre ugotoviti, da je naročnik v tej kot predmet določil »Servisiranje rigidnih endoskopov«. V dokumentu Splošne in strokovne zahteve ter pogoji naročnika je slednji dodatno navedel, da »servisiranje zajema popravila rigidnih optičnih teleskopov (optik) z lečnim sistemom«, da »servisiranje zajema popravila teleskopov različnih proizvajalcev (Olympus, Karl Storz, Artex, Smith Nephew, Gyrus)« ter da je »ocenjena količina popravil oziroma zamenjav optičnih teleskopov /je/ 80 kosov letno z možnostjo odstopanj +/- 30% (max 104 kos/leto)«.

Z vpogledom v dosje predmetnega javnega naročila na Portalu javnih naročil gre ugotoviti, da sta bili naročniku v zvezi s podano opredelitvijo predmeta javnega naročila zastavljeni naslednji vprašanji:

- »glede na to da v razpisni dokumentaciji ne navajate nič drugega kot popravilo 104 optik, je za nas kot potencialnega ponudnika zelo težko pripraviti okvirno ceno za popravilo ene optike. Optik je namreč zelo veliko od različnih ponudnikov in le-te se seveda razlikujejo v ceni. Popravilo 4 mm optike je ponavadi dražje kot popravilo 10 mm optike. Zato vas prosimo da nam bolj podrobno sporočite okvirne številke modelov optik ki jih želite popravljati/servisirati?

- glede na to da v razpisni dokumentaciji ne navajate nič drugega kot popravilo 104 optik, nas zanima kako pričakujete da servisiramo konkurenčne optike, glede na to da želite imeti samo enega ponudnika? Namreč, različni ponudniki imajo različne modele (premeri in stopinje) optik, in včasih se zna zgoditi da mi tega ne moremo popraviti. Določena podjetja so npr. bolj specializirana za artroskopije in imajo veliko večji portfelj optik za artroskopije, medtem ko so druga podjetja bolj specializirana za laparoskopije, ter imajo tako večji portfelj optik za laparoskopske posege. Z namenom lažje zagotovitve servisiranja vas prosimo da nam sporočite katere in koliko optik želite servisirati na letni ravni, ter da s tem zagotovimo da bomo lahko servisirali vse optike.«

Na citirani vprašanji je naročnik dne 22. 8. 2019 podal naslednja odgovora:

- »približne ocene optik po namembnosti so: 30% ginekološke; 10% artroskopske, 30% urološke, 20% laparaskopske, 10% ostale

- Okvirna količina 104 popravil, je osnova za izračun letne vrednosti popravil. Zato bomo uporabili pavšalen znesek x 104 popravila za letno vrednsot pogodbe. Naročnik bo za vsako posamezno naročilo izdal naročilnico in glede na vrsto popravila oziroma zamenjave, bo lahko znesek na naročilnici različen in ne pavšalen.«

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da naročnik s posredovanjem informacije o tem, kakšne so »približne ocene optik po namembnosti«, ni odgovoril na vprašanje o konkretnih modelih optik, ki jih želi servisirati, oz. podal informacije o deležih opreme po posameznih proizvajalcih (kar predstavlja (ožjo) zahtevo, kot jo je vlagatelj oblikoval v svojem revizijskem zahtevku). Državna revizijska komisija vlagatelju pritrjuje tudi v stališču, da je razpolaganje s konkretno informacijo o tem, kaj je predmet javnega naročila, v konkretnem primeru tj. katere rigidne optične teleskope bo potrebno servisirati oz. kdo je njihov proizvajalec, bistveno za ponudnikovo zmožnost priprave (konkurenčne) ponudbe. Prepričljive so namreč navedbe vlagatelja o tem, da se cene popravil teleskopov posameznih proizvajalcev razlikujejo (česar naročnik ne prereka), kot tudi, da se pri servisiranju naprav različnih proizvajalcev uporablja različne tehnične pristope (menjava zgolj komponent, menjava celotnih sklopov). V kolikor ponudnik ne razpolaga s podatkom o konkretnih napravah, ki bodo predmet servisiranja (oziroma – glede na zahtevek – vsaj njihovih proizvajalcih), razumljivo tudi ne more (konkurenčno) oblikovati zahtevane enotne ponudbene cene za izvedbo popravil teh naprav, ki naj zajemajo celoten predviden obseg storitev (menjavo lečnega sistema, menjavo objektiva, menjavo LG svetlobnih vlaken, menjavo optičnega tubusa, optične ponastavitve, centriranje lečnega sistema, merjenje prepustnosti svetlobnih vlaken, graviranje serijske številke, merjenje prepustnosti optičnih poti in preverjanje tesnosti), ki morajo biti izvedene ob upoštevanju standardov proizvajalca teleskopa in v okviru katerih se predvideva tudi zamenjava opreme, katere popravilo ni mogoče, z napravo istega proizvajalca ali po vseh tehničnih lastnostih in kriterijih ter po kvaliteti in tehnologiji enako napravo drugega proizvajalca (vse navedene zahteve so podane v dokumentu Splošne in strokovne zahteve ter pogoji naročnika).

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo pojasnjuje, da je število posegov okvirno in da je predstavil namembnost posegov. Ponoviti gre, da število posegov po namembnosti ne predstavlja zahtevane informacije o proizvajalcih opreme, ki bo predmet servisiranja. Pojasniti pa gre tudi, da vlagatelj od naročnika ne zahteva točne vnaprejšnje opredelitve števila posegov na posameznih aparatih, kot to zavajajoče predstavlja naročnik, pač pa od slednjega zahteva zgolj informacijo, s katero naročnik nedvomno razpolaga in ki jo vlagatelj, kot je ravno tako že bilo navedeno, utemeljeno izpostavlja kot bistveno za njegovo zmožnost priprave (konkurenčne) ponudbe. Tudi s strani naročnika izpostavljena okoliščina, da naj bi dva ponudnika v postopku že oddala svoji ponudbi, z vidika presoje objektivne utemeljenosti vlagateljevih revizijskih očitkov ne more biti relevantna. Naročnik namreč ne navaja, ali sta predloženi ponudbi dopustni, ne analizira morebitnega vpliva omejene opredelitve predmeta javnega naročila na ponudbene cene v prejetih ponudbah ali na odsotnost morebitnih drugih ponudb niti ne odgovarja na očitke vlagatelja, da so bile določenim ponudnikom informacije, ki jih naročnik vlagatelju ni posredoval, morda znane. Tudi sicer zgolj na podlagi dejstva, da sta se dva ponudnika kljub pomanjkljivemu obsegu dostopnih informacij glede predmeta naročila odločila predložiti svoji ponudbi, ni mogoče utemeljeno zahtevati ali pričakovati enakega ravnanja tudi od vlagatelja.

V povzetku zapisanega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik s tem, ko ponudnikom ni posredoval informacije o proizvajalcih opreme, ki bo predmet servisiranja v okviru predmeta javnega naročila, kršil načelo transparentnosti iz 6. člena ZJN-3, s tem povezane revizijske navedbe pa so utemeljene.


Kot naslednje vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku izpostavlja, da naročnik ni podal odgovorov na več zastavljenih vprašanj, tako pa naj ne bi nedvoumno razjasnil, ali lahko popravila teleskopov izvajajo tudi nepooblaščeni serviserji. Vlagatelj ob tem izpostavlja tudi določila ZMedPri.

Z vpogledom v Povabilo k oddaji ponudb gre ugotoviti, da je naročnik v dokumentu Obrazec 1: Ugotavljanje sposobnosti med drugim določil naslednji pogoj:

»da je edini pooblaščeni vzdrževalec in serviser opreme za navedene proizvajalce izdan s strani proizvajalca za servisiranje – vzdrževanje opreme oziroma, da je usposobljen za servisiranje rigidnih teleskopov različnih proizvajalcev«.

Naročnik je zahteval, da vsak ponudnik kot dokazilo o izpolnjevanju navedenega pogoja v ponudbi predloži:
»1. Izjavo proizvajalca, da je edini pooblaščeni vzdrževalec in serviser opreme za navedene proizvajalce izdan s strani proizvajalca za servisiranje – vzdrževanje opreme
ALI
2. Izpolnjeno, podpisano in žigosano izjavo o usposobljenosti za popravilo teleskopov različnih proizvajalcev
priloga 4 k obrazcu 1«.

Z vpogledom v dosje predmetnega javnega naročila na Portalu javnih naročil gre ugotoviti, da je bilo naročniku v zvezi z omenjenim pogojem zastavljenih več vprašanj, na katera bilo podanih več odgovorov. Naročnik je tako:
- na vprašanje »V splošnih in strokovnih zahtevah ter pogojih naročnika, točka 4, je potrebno predložiti izjavo proizvajalca citiramo; Ponudnik mora predložiti izjavo, da je pooblaščeni vzdrževalec in serviser opreme za navedene proizvajalce, izdan s strani proizvajalca za servisiranje vzdrževanje opreme. Sprašujemo vas ali mora biti zahtevana izjava izdana s strani proizvajalca rigidnih optičnih teleskopov (optik) z lečnim sistemom?« dne 19. 7. 2019 podal naslednji odgovor: »Ponudnik mora predložiti izjavo izdano s strani proizvajalca rigidnih optičnih teleskopov (optik) z lečnim sistemom, oziroma v kolikor ne razpolaga z izjavo proizvajalca mora podati lastno izjavo Priloga 4 k obrazcu 1 O USPOSOBLJENOSTI ZA POPRAVILO OZIROMA ZAMENJAVO RIGIDNIH TELESKOPOV RAZLIČNIH PROIZVAJALCEV, da ste usposobljeni za popravilo oziroma zamenjavo po sistemu »Repair Exchange« za rigidne teleskope različnih proizvajalcev (Karl Storz, Olympus, Arthrex, Smith & Nephew, Gyrus), da se zagotovi varno in brezhibno delovanje, zmanjša možnost okvar ter zagotovi stalno optimalno delovanje opreme, ki je varna za uporabo.«;
- na vprašanje »Na podlagi vašega odgovora na vprašanje potencialnega ponudnika z dne 19.7.2019 9:28 vam posledično zastavljamo naslednje vprašanje: Iz vašega odgovora na vprašanje lahko razberemo, da »izjava izdana s strani proizvajalca rigidnih optičnih teleskopov (optik) z lečnim sistemom« ter lastna izjava izvajalca servisa (ponudnika) nosita za vas enako težo, oz. sta za vas enako merodajni. Naj poudarimo, da v primeru upoštevanja standardov proizvajalca (tudi navodila za uporabo teleskopov) izhaja tudi objektivna odgovornost proizvajalca teleskopov v primeru incidenta (škodni primer) pri uporabi le tega. Izpolnjen obrazec lastna izjava ni dokaz za usposobljenost za servisiranje teleskopov in na podlagi zahtevane izjave izvajalec servisa (ponudnik) ne prevzema nobene materialne oz. kazenske odgovornosti, torej vso odgovornost prevzema naročnik! Glede na to, da v 7. točki OBR-1 (ugotavljanje sposobnosti) zahtevate izjavo proizvajalca endoskopov ALI izpolnjen obrazec izjave o usposobljenosti za popravilo teleskopov različnih proizvajalcev, nas zanima, ali ste morda mislili prvo IN drugo izjavo? Brez predložitve uradnega potrdila o pooblaščenosti izvajalca servisa (ponudnika) s strani proizvajalca teleskopov, namreč ponudnik ne more zadostiti standardom servisiranja, kar pa je kontradiktorno z zahtevo v strokovnih zahtevah razpisne dokumentacije, z določili v pogodbi, ter tudi z zakonom o medicinskih pripomočkih.« je naročnik dne 26. 8. 2019 podal naslednji odgovor: »Naročnik bo objavil popravek izjave in objavil tudi nove roke za oddajo in odpiranje ponudb«;
- enak odgovor je istega dne naročnik podal tudi na vprašanja:
»Predmet razpisa so popravila (vzdrževanje) rigidnih optični teleskopov z lečnim sistemom različnih proizvajalcev (Olympus, Karl Storz, Arthrex, Smith Nephew, Gyrus). Glede na to, da govorimo o instrumentih, ki spadajo v skupino medicinskih pripomočkov, natančno opredeljenih v ZAKON-u O MEDICINSKIH PRIPOMOČKIH (ZMedPri) bi vas želeli opozoriti na dejstva iz navedenega zakona kot sledi. V 19. členu zakona o medicinskih pripomočkih zakon jasno določa pogoje za dajanje na trg in v uporabo ali začetek uporabe medicinskih pripomočkov in sicer:»(1) Medicinski pripomočki se lahko dajejo na trg ali v uporabo ali se lahko začnejo uporabljati, če izpolnjujejo zahteve iz tega zakona in na njegovi podlagi izdanih podzakonskih predpisov, kadar so ustrezno dobavljeni, pravilno nameščeni, vzdrževani in uporabljeni v skladu s predvidenim namenom. (2) Poslovni subjekti, ki medicinske pripomočke uporabljajo pri opravljanju svoje dejavnosti, jih morajo vzdrževati v skladu z navodili proizvajalca medicinskih pripomočkov.« Na podlagi citirane zakonodaje vas kot največjo zdravstveno ustanovo v državi pozivamo, da upoštevate zakonodajo na področju ravnanja z medicinskimi pripomočki razreda IIa medicinski pripomočki z večjo stopnjo tveganja za uporabnika, ki se uporabljajo za detekcijo in terapijo bolezni na pacientih, torej znotraj človeškega telesa (INVIVO). Servisiranje s strani nepooblaščene osebe ni v skladu z zakonom in je nevarno početje, ki ga v tem primeru prevzema naročnik storitve V kolikor vi prevzemate odgovornost na možne posledice neuporabe originalnih rezervnih delov in izvajanja servisov s strani nepooblaščenih oseb vas prosimo, da v razpisni dokumentaciji jasno navedete, da odstopate od morebitnih tožb in posledic, ki bi ob tem nastale. Navodila za uporabo omenjenih instrumentov različnih proizvajalcev pod nobenim pogojem ne dovoljujejo servisiranje le-teh tretjim osebam, ki niso pooblaščene s strani proizvajalca instrumenta, zato zahtevamo, da izvzamete možnost dokazovanja usposobljenosti posameznega ponudnika s pomočjo podpisane lastne izjave, kot je to zahtevano v obrazcu 1. ugotavljanje sposobnosti pod zap. št. 7.. Edini merodajen dokument, ki dokazuje sposobnost servisiranja instrumenta določenega proizvajalca je izjava tega istega proizvajalca, da pooblašča tretjo osebo, da v njegovem imenu opravlja zahtevano storitev, kar predpisuje tudi prej navedena zakonodaja. 1. Sprašujemo vas, ali dovoljujete ponudbo servisiranja rigidnih endoskopov s strani tretje osebe, ki ni pooblaščena s strani proizvajalca endoskopa za izvajanje popravil rigidnih endoskopov, niti nima dostopa do originalnih rezervnih delov in ne izvaja storitve servisiranja po standardih proizvajalca endoskopov? 2 . Kot drugo vas sprašujemo, kako si zamišljate, da bi lahko v enem sklopu dobili ustrezno ponudbo za servisiranje rigidnih optični teleskopov z lečnim sistemom različnih proizvajalcev? Nihče od pooblaščenih serviserjev v Republiki Sloveniji namreč ni pooblačen za servisiranje različnih proizvajalcev predmetne opreme javnega naročila? Ali boste opremo po proizvajalcih razdelili na sklope? V kolikor slednjega ne boste storili bomo o vašem početju obvestili JAZMP in vložili revizijski zahtevek saj pod vašimi pogoji ni ponudnika, ki bi lahko izpolni vaše zahteve in postopal v skladu ZAKON-u O MEDICINSKIH PRIPOMOČKIH (ZMedPri). Ob temu vas moramo še opozoriti na neodgovorno ravnanje s katerimi prestavljate odgovornost za morebitne poškodbe pacientov tako na pooblaščene zastopnike navedene opreme kot tudi morebitne poškodbe pacientov zaradi neustreznih popravil z neoriginalnimi rezervnimi deli. V kolikor še vedno vztrajate na zapisanih strokovnih zahtevah, da lahko ponudnik poda ponudbo z lastno izjavo brez ustreznih dokazil, da je pooblaščen za opravljanje dejavnosti, zahtevamo da nase prevzamete vse odgovornosti za nastale napake in poškodbe med operacijami.Glede na to, da so zastavljena vprašanja tudi del razpisne dokumentacije vas opominjamo, da v primeru takšnega ravnanja prevzemate odgovornost nase, ker ste bili nad nepravilnim ravnanjem pravočasno opozorjeni.«,

»Rigidni optični teleskopi, ki so predmet tega razpisa se ne uporabljajo kot samostojni del, zato niso funkcionalno zaključen predmet. 90 % vseh popravil ki jih naročnik že izvaja predstavljajo teleskopi, ki so sestavni komplementarni del inštrumentov resektoskopov, histeroskopov, cistoskopov, artroskopov. V primerih ko je prišlo do preloma optike nepoblaščeni servisi niso bili v stanju izvesti popravila, zato je naročnik po neuspešni izvedbi popravila optiko poslal na poblaščen servis proizvajalca. Kako misli naročnik izvesti popravila ali zamenjavo optike pri izvajalcu, ki ni pooblaščen s strani proizvajalca katerega predmet so tudi ostali deli inštrumenta, ki tvorijo funkcionalno celoto ?« ter

»Naročnik do današnjega dne ni odgovoril na vprašanja, ki smo jih poslali zato prosimo da se rok za oddajo ponudbe in rok za vprašanja podaljša«.

Dne 27. 8. 2019 je naročnik na Portalu javnih naročil objavil popravek obvestila o predmetnem javnem naročilu, s katerim je podaljšal rok za prejem ponudb in posledično spremenil datum odpiranja ponudb. Naročnik je ob tem objavil tudi spremenjeno Izjavo o usposobljenosti za popravilo rigidnih teleskopov različnih proizvajalcev (Priloga 4 k obrazcu 1), in sicer v naslednji vsebini:

»Spodaj podpisani ponudnik (oziroma njegov zakoniti zastopnik oziroma pooblaščenec) pod materialno in kazensko odgovornostjo izjavljam, v zvezi z našo ponudbo za javno naročilo SERVISIRANJE RIGIDNIH ENDOSKOPOV z oznako ponudbe št. _, da smo usposobljeni za servisiranje in popravilo oziroma zamenjavo po sistemu »Repair Exchange« za rigidne teleskope različnih proizvajalcev (Karl Storz, Olympus, Arthrex, Smith & Nephew, Gyrus), da se zagotovi varno in brezhibno delovanje, zmanjša možnost okvar ter zagotovi stalno optimalno delovanje opreme, ki je varna za uporabo. Servisiranje rigidnih endoskopov vseh navedenih proizvajalcev bomo opravljali skladno z drugim odstavkom 19. člena ZMedPri.«

Kot priloge k navedeni izjavi je naročnik predvidel:
»-izjava proizvajalca o pooblaščenem servisu
ALI
-certifikat oziroma potrdilo o opravljenem šolanju za servisiranje rigidnih endoskopov
ALI
-izjava proizvajalca ali pooblaščenega serviserja, da dovoljuje servisiranje po navodilu proizvajalca izvajalcu za celotno trajanje pogodbe
*z vsemi izjavami mora zagotoviti servisiranje rigidnih endoskopov za vse navedene proizvajalce«.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagateljeve revizijske navedbe o tem, da naj bi bila dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila nejasna glede vprašanja, ali lahko popravila izvajajo tudi nepooblaščeni proizvajalci, niso utemeljene. Iz vsebine (spremenjene) Izjave o usposobljenosti za popravilo rigidnih teleskopov različnih proizvajalcev (Priloga 4 k obrazcu 1) namreč jasno izhaja, da lahko servisiranje opravljajo tako (od proizvajalca) pooblaščeni serviserji kot tudi (1) drugi subjekti, ki razpolagajo s certifikatom oziroma potrdilom o opravljenem šolanju za servisiranje rigidnih endoskopov, oziroma (2) subjekti, ki jim je servisiranje naprav (kljub temu, da ne gre za pooblaščene serviserje) »dovolil« proizvajalec oziroma pooblaščeni serviser.

V kolikor gre navedbe vlagatelja razumeti tudi kot zatrjevanje, da bi moral naročnik dovoliti servisiranje zgolj pooblaščenim serviserjem, pa gre pojasniti, da zahteva vlagatelja, da naj naročnik določi strožje pogoje, nima podlage v določbah ZJN-3. Škoda, ki bi lahko ponudniku nastala zato, ker naročnik ne vključi določenega pogoja oziroma zahteve in se zaradi tega poveča krog potencialnih ponudnikov, pa praviloma tudi ne more biti relevantna z vidika ugotavljanja obstoja aktivne legitimacije. Ne glede na navedeno gre pojasniti še, da naročnik lahko (ni pa to njegova obveznost) določi pogoje za sodelovanje, s katerimi omeji sodelovanje gospodarskim subjektom (prim. prvi odstavek 76. člena ZJN-3). Zahteva po tem, da so ponudniki pooblaščeni za izvajanje storitev s strani proizvajalca opreme, ne predstavlja obveznega pogoja, ki bi ga bil naročnik skladno z ZJN-3 dolžan vključiti v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, temveč (kvečjemu) fakultativen pogoj, ki ga lahko naročnik določi, če presodi, da je potreben za zagotovitev sposobnosti ponudnikov za izvedbo javnega naročila, in pod pogojem, da ga določi v skladu z določbami ZJN-3. Naročnik se posledično lahko tudi odloči, da takega pogoja ne bo določil, zaradi njegove nevključitve pa mu ni mogoče očitati ravnanja v neskladju z ZJN-3. Kot to utemeljeno izpostavlja naročnik, tudi ZMedPri ne določa, da lahko servisiranje medicinskih pripomočkov opravljajo zgolj pooblaščeni serviserji, pač pa v drugem odstavku 19. člena, na katerega se sklicuje vlagatelj, določa zgolj, da morajo poslovni subjekti, ki medicinske pripomočke uporabljajo pri opravljanju svoje dejavnosti, te vzdrževati v skladu z navodili proizvajalca medicinskih pripomočkov. Ob tem je potrebno dodati še, da tudi slednja določba predstavlja obveznost, ki mora biti izpolnjena šele v fazi izvajanja javnega naročila, ne pa obveznosti, za katero bi ZMedPri (ali drug predpis) zahteval, da mora biti vključena med pogoje ali zahteve v postopku oddaje javnega naročila. Tudi običajna vsebina navodil proizvajalcev, na katero se sklicuje vlagatelj in iz katere naj bi izhajala zahteva po sodelovanju s pooblaščenimi serviserji, na zapisano stališče ne more vplivati.

S tem povezanim revizijskim navedbam vlagatelja utemeljenosti posledično ni mogoče priznati.


Vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku naročniku dalje očita, da ni izbral ustrezne tehnike javnega naročanja – pri predmetnem javnem naročilu naj bi šlo po vsebini namreč za okvirni sporazum.

Iz določil tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN izhaja, da se v predrevizijskem in revizijskem postopku ne presojajo očitane kršitve, ki se nanašajo na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Šteje se, da bi vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek portala javnih naročil lahko opozoril na očitano kršitev, če je bilo v postopku javnega naročanja na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega ponudniki oddajo prijave ali ponudbe.

Z vpogledom v dosje predmetnega javnega naročila na Portalu javnih naročil je mogoče ugotoviti, da naročnik na kršitev, ki mu jo v revizijskem zahtevku očita vlagatelj, ni bil opozorjen. Skladno s citiranimi določili tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN presoja obstoja te kršitve posledično ni dopustna.


Kot slednje vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku zatrjuje, da bi moralo biti predmetno javno naročilo razdeljeno na sklope.

Z vpogledom v dosje predmetnega javnega naročila na Portalu javnih naročil gre ugotoviti, da je bilo naročniku v zvezi z delitvijo javnega naročila na sklope zastavljeno naslednje vprašanje (citiran je zgolj relevanten del sicer obsežnejšega vprašanja, ki je bilo v tem sklepu v celoti povzeto pri obravnavi predhodnega revizijskega očitka): »2 . Kot drugo vas sprašujemo, kako si zamišljate, da bi lahko v enem sklopu dobili ustrezno ponudbo za servisiranje rigidnih optični teleskopov z lečnim sistemom različnih proizvajalcev? Nihče od pooblaščenih serviserjev v Republiki Sloveniji namreč ni pooblačen za servisiranje različnih proizvajalcev predmetne opreme javnega naročila? Ali boste opremo po proizvajalcih razdelili na sklope?«. Na navedeno vprašanje je naročnik odgovoril dne 26. 8. 2019, ko je navedel: »Naročnik bo objavil popravek izjave in objavil tudi nove roke za oddajo in odpiranje ponudb«. Ob objavi popravka (dne 27. 8. 2019) naročnik v (ne)razdelitev javnega naročila na sklope ni posegel.

Iz določil prvega odstavka 73. člena ZJN-3 izhaja, da mora v primeru, če predmet javnega naročila dopušča in če to prispeva k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila, naročnik javno naročilo oddati po ločenih sklopih ter določiti velikost in predmet takšnih sklopov. Pri tem mora zagotoviti nediskriminatorno obravnavo in s tem večjo dostopnost javnega naročila gospodarskim subjektom.

Z določili 73. člena ZJN-3 je bila v nacionalni pravni red implementiran 46. člen Direktive 2014/14/EU, pri čemer je zakonodajalec to storil na način vzpostavitve zahteve, da morajo naročniki naročilo obvezno razdeliti na posamezne sklope, če sta za to izpolnjena dva pogoja: če to dopušča predmet naročila (če je predmet naročila možno deliti na manjše zaključene celote) in če to prispeva k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila. Kot je pojasnjeno v 78. točki preambule Direktive 2014/14/EU, je eden izmed ciljev nove ureditve postopkov javnega naročanja ta, da mora biti javno naročanje prilagojeno potrebam malih in srednjih podjetij. Zakonodaje držav članic morajo zato zagotoviti, da spodbudijo naročnike k delitvam večjih naročil na sklope. Večja naročila lahko naročniki razdelijo količinsko, tako da vrednost posameznih naročil prilagodijo zmogljivostim malih in srednjih podjetij, ali pa kakovostno v skladu z različnimi sodelujočimi dejavnostmi in specializacijami, da tako vsebino posameznega naročila prilagodijo specializiranim sektorjem malih in srednjih podjetij. Kot izhaja iz preambule, lahko večja naročila naročniki razdelijo na manjše sklope tudi glede na različne faze projekta. Direktiva 2014/14/EU sicer tudi dopušča, da se naročnik odloči, da javnega naročila ne bo razdelil na sklope. Vendar pa mora v tem primeru izkazati, da obstajajo utemeljeni razlogi za takšno odločitev, ker bi npr. razdelitev naročila na sklope lahko povzročila omejevanje konkurence, ker bi pomenila tehnično prezahtevno ali predrago izvedbo javnega naročila ali pa bi potreba po usklajevanju različnih izvajalcev za sklope lahko resno ogrozila pravilno izvedbo javnega naročila.

Naročniki morajo torej v skladu s prvim odstavkom 73. člena ZJN-3 in ob upoštevanju določb Direktive 2014/14/EU zagotoviti nediskriminatorno obravnavo in večjo dostopnost javnega naročila malim in srednjim podjetjem tako, da javno naročilo razdelijo na sklope, če to omogoča predmet naročila, če to prispeva k gospodarni in učinkoviti izvedbi naročila in če ne obstajajo utemeljeni razlogi, na podlagi katerih je naročilo bolj smiselno oddati kot celoto.

Vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku zatrjuje, da gre pri konkretnem javnem naročilu za tipičen primer, ko je predmet javnega naročila mogoče razdeliti na sklope, kar bi brez dvoma prispevalo k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila ter omogočilo nediskriminatorno obravnavo ponudnikov. V vlogi z dne 26. 9. 2019 vlagatelj pojasnjuje še, da bi mu razdelitev javnega naročila na sklope omogočila, da bi sodeloval pri javnem naročilu v tistem delu, ki se nanaša na servisiranje opreme proizvajalca KARL STORZ – zgolj v tem delu bi bil namreč lahko konkurenčen, saj bi se sicer moral povezovati z drugimi subjekti, kar pa bi vplivalo na stroške in konkurenčnost njegove ponudbe. Razdelitev na sklope tudi ne bi onemogočala drugih ponudnikov, da po posameznih sklopih oddajo čim ugodnejše ponudbe, z združitvijo javnega naročila pa je naročnik iz konkurence izločil ponudnike, ki lahko zagotovijo stroškovno ugoden servis endoskopov posameznih proizvajalcev.

Naročnik v odločitvi o vlagateljevem revizijskem zahtevku vezano na navedene očitke navaja zgolj, da je »suverena pravica naročnika odločitev, ali bo v konkretnem javnem naročilu oblikoval sklope ali ne«, ter izpostavlja vsebino spremenjene (v tem sklepu že predstavljene) Priloge 4 k obrazcu 1, za katero je po mnenju naročnika »nedvomno dokazano, da … povečuje konkurenčnost med ponudniki«.

Kot že navedeno, je skladno z določili prvega odstavka 73. člena ZJN-3 naročnik dolžan razdeliti javno naročilo na sklope, če to omogoča predmet naročila, če to prispeva k gospodarni in učinkoviti izvedbi naročila in če ne obstajajo utemeljeni razlogi, na podlagi katerih je naročilo bolj smiselno oddati kot celoto. V nasprotju z drugačnim prepričanjem naročnika razdelitev javnega naročila na sklope torej ni »njegova suverena pravica«, pač pa (v pravilu) njegova dolžnost, ki se je (izjemoma) lahko razbremeni, kadar so za podani razlogi, ki jih uspe tudi ustrezno utemeljiti. Ker naročnik ne navede nobenega razloga, zakaj predmetnega javnega naročila ne bi bilo mogoče razdeliti na sklope, ker zgolj pavšalno zavrača vlagateljevo trditev, da bi delitev na sklope prispevala k gospodarnejši in učinkovitejši izvedbi predmetnega naročila, in ker niti ne zatrjuje, da obstajajo kakršnikoli utemeljeni razlogi, na podlagi katerih je naročilo bolj smiselno oddati kot celoto, je potrebno na tem mestu obravnavane revizijske navedbe šteti za utemeljene. Vlagatelj je namreč uspel izkazati, da je naročnik s tem, ko predmetnega javnega naročila ni razdelil na sklope, kršil določila prvega odstavka 73. člena ZJN-3.


V povzetku zapisanega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom izkazal, da je naročnik s tem, ko ponudnikom ni posredoval informacije o proizvajalcih opreme, ki bo predmet servisiranja v okviru predmeta javnega naročila, kršil načelo transparentnosti iz 6. člena ZJN-3, s tem, ko predmetnega javnega naročila ni razdelil na sklope, pa določila prvega odstavka 73. člena ZJN-3.

Ker ugotovljenih kršitev (glede na trenutno fazo postopka oddaje javnega naročila) ni mogoče sanirati z milejšim ukrepom, je Državna revizijska komisija na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, ugodila vlagateljevemu revizijskemu zahtevku in predmetni postopek oddaje javnega naročila v celoti razveljavila.

Skladno z določili tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročnika napotuje, da v primeru ponovitve postopka oddaje predmetnega javnega naročila upošteva določila ZJN-3 in ponudnikom zagotovi vse razpoložljive informacije o predmetu javnega naročila, potrebne za pripravo ponudb. Javno naročilo mora naročnik razdeliti na sklope, razen v kolikor obstajajo utemeljeni razlogi, na podlagi katerih je naročilo bolj smiselno oddati kot celoto, ki pa jih mora biti sposoben naročnik (v primeru spora) ustrezno utemeljiti.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Iz določil tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN izhaja, da mora v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju in izbranemu ponudniku povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso. Skladno z določili petega odstavka 70. člena ZPVPJN lahko vlagatelj povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku, zahteva v petih delovnih dneh od vložitve zahtevka za revizijo, povrnitev potrebnih stroškov, nastalih v revizijskem postopku, pa do odločitve Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo. Vlagatelj mora v svoji zahtevi za povračilo stroškov opredeljeno navesti stroške, za katere zahteva povračilo.

Vlagatelj je pred sprejemom odločitve Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo zahteval povrnitev naslednjih, opredeljeno navedenih stroškov:
- povrnitev takse v višini 4.000,00 EUR,
- povrnitev odvetniških stroškov sestave revizijskega zahtevka po tarifni št. 40/1 Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 2/2015 in sprem.; v nadaljevanju: OT), ki jih je zamejil na 1.500,00 EUR, ob tem pa navedel, da zahtevani znesek obsega tudi 22% DDV in izdatke v pavšalnem znesku iz tretjega odstavka 11. člena OT;
- povrnitev odvetniških stroškov obrazložene vloge med postopkom po tarifni št. 40/2 OT, ki jih je zamejil na 750,00 EUR.

Vlagatelj je s svojim revizijskim zahtevkom uspel, zato je Državna revizijska komisija, skladno s 70. členom ZPVPJN in OT, odločila, da mu je naročnik dolžan povrniti naslednje potrebne stroške pravnega varstva:
- strošek takse v višini 4.000,00 EUR,
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo (vključno z 22% DDV in pavšalnim povračilom izdatkov v skladu s tretjim odstavkom 11. člena OT) v višini 1.500,00 EUR.

Glede na vrednost spora (442.622,95 EUR brez DDV, kolikor znaša ocenjena vrednost predmetnega javnega naročila) in 1. točko tarifne št. 40 OT, v povezavi s 1. točko tarifne številke 18 OT, bi bil vlagatelj sicer upravičen do povrnitve stroška odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 2.600 točk (kar skupaj z 22% DDV znaša 1.903,20 EUR) in pavšalnega nadomestila v skladu s tretjim odstavkom 11. člena OT v višini 46 točk (kar skupaj z DDV znaša 33,67 EUR), vendar pa je Državna revizijska komisija pri odločanju o povrnitvi tega stroška in nadomestila upoštevala meje stroškovnega zahtevka, ki ga je vlagatelj, kot že navedeno, zamejil na 1.500,00 EUR.

Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala stroškov za obrazloženo vlogo med postopkom po 2. točki tarifne številke 40 OT, saj v konkretnem primeru ti niso bili potrebni (tretji in peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena OT). Navedbe v vlogi, s katero se je vlagatelj opredelil do navedb naročnika, niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške postopka pravnega varstva v višini 5.500,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 17. 10. 2019

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik, član Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Univerzitetni klinični center Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana,
- Odvetnik Igor Pirc, Dunajska 159, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, Ljubljana.
Vložiti:
- v spis zadeve – tu.

Natisni stran