018-121/2019 Slovenske železnice, d. o. o.
Številka: 018-121/2019-5Datum sprejema: 2. 9. 2019
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeje Pušnar kot predsednice senata, Sama Červeka kot člana senata in Nine Velkavrh kot članice senata v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila za »informacijski sistem za avtomatizacijo in optimizacijo planiranja in razporejanja vlečnih vozil, osebja vlečnih vozil in vlakospremnega osebja« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj IVU Traffic Technologies AG, Bundesallee 88, Berlin, Nemčija (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška družba Đuragić - Sotlar, o. p., d. o. o., Ljubljana, zoper ravnanje naročnika Slovenske železnice, d. o. o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 2. 9. 2019
odločila:
1. Zahtevek za revizijo se zavrne.
2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik je v postopku oddaje naročila (objava 28. 1. 2019 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN000427/2019-B01, in 29. 1. 2019 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2019/S 020-043363) z dokumentom »Odločitev« št. 60402-6/2019-5 z dne 18. 6. 2019 obvestil sodelujoča ponudnika, da ne odda naročila. Vlagatelj je zoper to odločitev vložil zahtevek za revizijo z dne 3. 7. 2019 in predlagal, da se jo razveljavi, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je po vsebini navedel, da je naročnik storil več različnih kršitev, ko je ugotavljal, ali za vlagatelja obstajajo razlogi za izključitev, poleg tega pa odločitev o zavrnitvi vlagateljeve ponudbe ni obrazložena na način, ki bi bil skladen s pravico iz 22. člena Ustave.
Naročnik je z dokumentom »Odločitev« št. 60402-6/2019-7 z dne 16. 7. 2019 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil.
Naročnik je kot prilogo dopisoma št. 60402-6/2019-8 z dne 18. 7. 2019 in 60402-6/2019-9 z dne 5. 8. 2019 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.
Državna revizijska komisija do sprejema odločitve o zahtevku za revizijo ni prejela vlagateljeve opredelitve do naročnikovih navedb iz dokumenta »Odločitev« št. 60402-6/2019-7 z dne 16. 7. 2019 ne neposredno kot naslovnica ne posredno po naročniku.
Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Naročnik je v odprtem postopku (točka IV.1.1 objave) prejel dve ponudbi, vendar ni oddal naročila, saj je ugotovil, da nobena ni dopustna v pomenu iz 29. točke prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3). Vlagatelj se ni strinjal z naročnikom, da je smel zavrniti njegovo ponudbo, navedel pa je tudi, da odločitev o zavrnitvi njegove ponudbe ni ustrezno obrazložena. Naročnik se ni strinjal z vlagateljem in je pojasnil, da so njegova ravnanja skladna z ZJN-3, vlagatelju pa tudi ni bila kršena pravica iz 22. člena Ustave.
Čeprav je iz vlagateljevih navedb treba razumeti, da je vlagatelj uveljavljal kršitve, ki se nanašajo na ugotavljanje sposobnosti v zvezi z razlogi za izključitev, in kršitve, ki se nanašajo na obrazložitev dokumenta »Odločitev« št. 60402-6/2019-5 z dne 18. 6. 2019, in je torej izpodbijal naročnikova ravnanja, ki temeljijo na različnih pravnih podlagah iz ZJN-3, je Državna revizijska komisija oba sklopa kršitev zaradi ugotovljenega dejanskega stanja v zadevi obravnavala povezano.
Državna revizijska komisija je vpogledala v dokument »Odločitev« št. 60402-6/2019-5 z dne 18. 6. 2019 in ugotovila, da je naročnik odločitev, da ne odda naročila, utemeljeval z razlogi, ki izvirajo iz sfere obeh predloženih ponudb oziroma ponudnikov, ne pa svoje sfere. Zato je treba zaključiti, da je naročnik sprejel odločitev »v zvezi« z »oddajo javnega naročila« iz drugega odstavka 90. člena ZJN-3, ne pa morebiti odločitve o zavrnitvi vseh ponudb iz petega odstavka 90. člena ZJN-3. Ker druga poved iz desetega odstavka 90. člena ZJN-3 določa, da naročnik svojo odločitev obrazloži v skladu z določbami 90. člena ZJN-3, to glede na sprejeto odločitev pomeni, da mora dokument »Odločitev« št. 60402-6/2019-5 z dne 18. 6. 2019 v razmerju do vlagatelja in njegove ponudbe vsebovati »razloge za zavrnitev ponudbe vsakega neuspešnega ponudnika, ki ni bil izbran, in v primeru iz sedmega, osmega in devetega odstavka 68. člena« ZJN-3 »tudi razloge za odločitev o neenakovrednosti oziroma da gradnje, blago ali storitve ne izpolnjujejo zahtev v zvezi z delovanjem ali funkcionalnostjo« (prva alinea tretjega odstavka 90. člena ZJN-3). Čeprav se vlagatelj ni izrecno skliceval na kršitev prve alinee tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, je treba upoštevati, da se je skliceval na kršitev 22. člena Ustave in v smislu kršitve ZJN-3 je v zvezi z obrazložitvijo odločitve, da zavrne vlagateljevo ponudbo, ravno prva alinea tretjega odstavka 90. člena ZJN-3 tista pravna podlaga, ki bi jo naročnik lahko kršil.
Naročnik je v dokumentu »Odločitev« št. 60402-6/2019-5 z dne 18. 6. 2019 navedel ugotovitve o obeh ponudbah, pri čemer je v zvezi z vlagateljem in njegovo ponudbo glede tistega, zaradi česar je vlagateljevo ponudbo zavrnil, v posameznih odstavkih navedel, da:
• je vlagatelj v zvezi z razlogi za izključitev predložil obrazec ESPD,
• je vlagatelja »v skladu z zahtevami iz razpisne dokumentacije in s 5. odstavkom 89. člena ZJN-3 pozval k dopolnitvi ponudbe, in sicer, da mu« med drugim »predloži« »dokazila o resničnosti podatkov, ki jih je ponudnik navedel v ESPD obrazcu«,
• je »v pozivu določil rok, do katerega je dopolnitev potrebno predložiti, in sicer 10.5.2019 do 12.00 ure v elektronski obliki v informacijski sistema e-JN«,
• je vlagatelj »dopolnitev predložil pravočasno«,
• vlagatelj »v postavljenem roku ni predložil:
- dokazila o ne-kaznovanosti pravne osebe (ponudnik),
- dokazila o ne-kaznovanosti pravne osebe (podizvajalec),
- dokazila o ne-uvrstitvi v pravne osebe evidenco subjektov z negativnimi referencami (ponudnik),
- dokazila o ne-uvrstitvi v pravne osebe evidenco subjektov z negativnimi referencami (podizvajalec),
- dokazila, da za gospodarski subjekt ni uveden noben postopek insolvenčne zakonodaje (podizvajalec)«,
• »Iz ponudbene dokumentacije tako ni mogoče objektivno ugotoviti, ali ekonomsko najugodnejši ponudnik ponudnik izpolnjuje ali ne izpolnjuje razloge za izključitev po 75. členu ZJN-3«,
• »Na podlagi 5. odstavka 89. člena ZJN-3 se ponudba [vlagatelja] izključi iz postopka oddaje javnega naročila, ker ponudnik v postavljenem roku ni predložil zahtevanih dokazil. V skladu z 29. točko 1. odstavka 2. člena ZJN-3 ponudba ni dopustna.«
Državna revizijska komisija ugotavlja, da se dokazila, za katera je naročnik v dokumentu »Odločitev« št. 60402-6/2019-5 z dne 18. 6. 2019 navedel, da jih vlagatelj ni predložil v roku, nanašajo na neobstoj razlogov za izključitev iz 75. člena ZJN-3, in sicer sta prvi dve dokazili v zvezi z razlogi iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 (kazniva dejanja), drugi dve dokazili sta v zvezi z razlogom iz točke a četrtega odstavka 75. člena ZJN-3 (uvrstitev v evidenco gospodarskih subjektov z negativnimi referencami), peto dokazilo pa je v zvezi z razlogom iz točke b šestega odstavka 75. člena ZJN-3 (insolventnost, prisilna poravnava ipd.). Razlog iz točke a četrtega odstavka 75. člena ZJN-3 je le nacionalni razlog za izključitev, saj ni urejen (tudi) v direktivah o (javnem) naročanju (gl. tudi obrazec ESPD, ki ga je pripravil naročnik, del III, oddelek D).
Če je pri gospodarskem subjektu podan kateri izmed razlogov za izključitev iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3, točke a četrtega odstavka 75. člena ZJN-3 ali točke b šestega odstavka 75. člena ZJN-3, prvi, četrti in šesti odstavek 75. člena ZJN-3 naročniku nalagajo oziroma omogočajo izločitev tega gospodarskega subjekta. Vendar ZJN-3 vsebuje še nekatera pravila (tretji, sedmi in deveti odstavek 75. člena ZJN-3), ki kljub obstoju (sicer le nekaterih) razlogov za izključitev, ob siceršnjem upoštevanju še nekaterih drugih zahtev (npr. deseti odstavek 75. člena ZJN-3), naročniku omogočajo, da ravna drugače in celo izbere ponudnika, za katerega bi sicer obstajal določen razlog za izključitev.
Naročnik skladno s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 odda naročilo na podlagi meril ob upoštevanju 84., 85. in 86. člena ZJN-3 po tem, ko preveri, da so izpolnjeni pogoji: a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena. Naročnik pa lahko skladno s prvo povedjo iz četrtega odstavka 89. člena ZJN-3 pri odprtem postopku (kot tudi postopku naročila male vrednosti) odloči, da se ponudbe najprej razvrstijo po merilih in se tudi predhodno preverijo z vidika ustreznosti zagotavljanja njegovih zahtev glede predmeta javnega naročila, preden se preveri, da ne obstajajo razlogi za izključitev najugodnejšega ponudnika in da so izpolnjeni pogoji za njegovo sodelovanje. Neodvisno od ugotovitve, na katerega izmed teh načinov se je naročnik odločil ravnati v postopku oddaje naročila, iz obeh pravnih podlag izhaja, da lahko naročnik odda naročilo nekemu gospodarskemu subjektu, če zanj ne obstajajo razlogi za izključitev. To je torej osnovno pravilo, ki ima nekatere izjeme (gl. tretji, sedmi in deveti odstavek 75. člena ZJN-3).
Naročnik skladno s prvim odstavkom 77. člena ZJN-3 lahko zahteva potrdila, izjave in druga dokazila iz 77. člena ZJN-3 kot dokaz neobstoja razlogov za izključitev iz 75. člena ZJN-3. Naročnik skladno s prvo povedjo iz drugega odstavka 77. člena ZJN-3 lahko zahteva le dokazila, določena v 77. in 78. členu ZJN-3. Kot zadosten dokaz, da ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3, naročnik skladno s tretjim odstavkom 77. člena ZJN-3 v zvezi s prvim odstavkom 75. člena ZJN-3 sprejme izpis iz ustreznega registra, kakršen je sodni register, če tega registra ni, pa enakovreden dokument, ki ga izda pristojni sodni ali upravni organ v Republiki Sloveniji, drugi državi članici ali matični državi ali državi, v kateri ima sedež gospodarski subjekt, in iz katerega je razvidno, da ne obstajajo razlogi za izključitev (točka a tretjega odstavka 77. člena ZJN-3), v zvezi s točko b) šestega odstavka 75. ZJN-3 pa potrdilo, ki ga izda pristojni organ v Republiki Sloveniji, drugi državi članici ali tretji državi (točka b tretjega odstavka 77. člena ZJN-3). Ne v 77. ne v 78. členu ZJN-3 ni določeno dokazilo v zvezi z razlogom iz točke a četrtega odstavka 75. člena ZJN-3. Če država članica ali tretja država dokumentov in potrdil iz tretjega odstavka 77. člena ZJN-3 ne izdaja ali če ti ne zajemajo vseh primerov iz (med drugim) prvega odstavka 75. člena ZJN-3 in točke b) šestega odstavka 75. člena ZJN-3, jih je skladno s četrtim odstavkom 77. člena ZJN-3 mogoče nadomestiti z zapriseženo izjavo, če ta v državi članici ali tretji državi ni predvidena, pa z izjavo določene osebe, dano pred pristojnim sodnim ali upravnim organom, notarjem ali pred pristojno poklicno ali trgovinsko organizacijo v matični državi te osebe ali v državi, v kateri ima sedež gospodarski subjekt.
Ob predložitvi ponudb naročnik namesto potrdil, ki jih izdajajo javni organi ali tretje osebe, skladno s točko a prvega odstavka 79. člena ZJN-3 sprejme ESPD (tj. enotni evropski dokument v zvezi z oddajo javnega naročila), ki vključuje posodobljeno lastno izjavo, kot predhodni dokaz, da določen gospodarski subjekt ni v enem od položajev iz 75. člena ZJN-3, zaradi katerega so ali bi lahko bili gospodarski subjekti izključeni iz sodelovanja v postopku javnega naročanja. ESPD skladno s prvo povedjo iz tretjega odstavka 79. člena ZJN-3 predstavlja uradno izjavo gospodarskega subjekta, da ne obstajajo razlogi za izključitev in da izpolnjuje pogoje za sodelovanje, hkrati pa zagotavlja ustrezne informacije, ki jih zahteva naročnik. Poleg tega je skladno z drugo povedjo iz 79. člena ZJN-3 v ESPD naveden uradni organ ali tretja oseba, odgovorna za izdajo dokazil, vključuje pa tudi uradno izjavo o tem, da bo gospodarski subjekt na zahtevo in brez odlašanja sposoben predložiti ta dokazila. ESPD ima skladno s petim odstavkom 79. člena ZJN-3 obliko standardnega obrazca, ki ga Evropska komisija določi na podlagi drugega odstavka 59. člena Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (UL L 94 z dne 28. 3. 2014) in se zagotovi izključno v elektronski obliki. Če je to potrebno, da se zagotovi pravilna izvedba postopka javnega naročanja, lahko naročnik skladno s šestim odstavkom 79. člena ZJN-3 ponudnike kadar koli med postopkom pozove, da predložijo vsa dokazila ali del dokazil v zvezi z navedbami v ESPD. Naročnik v odprtem postopku pred oddajo javnega naročila od ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo, skladno s prvo povedjo iz sedmega odstavka 79. člena ZJN-3 zahteva, da predloži najnovejša dokazila v skladu s 77. členom ZJN-3, po potrebi pa tudi v skladu z 78. členom ZJN-3. Naročnik lahko skladno z drugo povedjo iz sedmega odstavka 79. člena ZJN-3 pozove gospodarske subjekte, da dopolnijo ali pojasnijo potrdila, predložena v skladu s 77. in 78. členom ZJN-3. Ne glede na šesti in sedmi odstavek 77. člena ZJN-3 gospodarski subjekt skladno s prvo povedjo iz osmega odstavka 79. člena ZJN-3 ni dolžan predložiti dokazil ali drugih listinskih dokazov, če lahko naročnik potrdila ali druge potrebne informacije pridobi brezplačno z neposrednim dostopom do nacionalne baze podatkov katere koli države članice, kakršne so nacionalni register javnih naročil, elektronski register podjetij, elektronski sistem za shranjevanje dokumentov ali predkvalifikacijski sistem. Gospodarski subjekt skladno z drugo povedjo iz osmega odstavka 79. člena ZJN-3 prav tako ni dolžan predložiti dokazil, če naročnik že ima te dokumente zaradi prejšnjega oddanega javnega naročila ali sklenjenega okvirnega sporazuma in so ti dokumenti še vedno veljavni oziroma izkazujejo navedbe v ESPD. Če lahko naročnik v skladu z osmim odstavkom 79. člena ZJN-3 dokazila pridobi neposredno v bazi podatkov, mora ESPD skladno z devetim odstavkom 79. člena ZJN-3 vsebovati tudi informacije, ki so potrebne v ta namen, zlasti spletni naslov baze podatkov, podatke za identifikacijo, če je to treba, pa tudi soglasje, da naročnik pridobi dokazilo. Če bo ponudnik izvajal javno naročilo gradnje ali storitve s podizvajalci, mora v ponudbi skladno z drugim odstavkom 94. člena ZJN-3 navesti vse podizvajalce ter vsak del javnega naročila, ki ga namerava oddati v podizvajanje (prva alinea), kontaktne podatke in zakonite zastopnike predlaganih podizvajalcev (druga alinea), izpolnjene ESPD teh podizvajalcev v skladu z 79. členom ZJN-3 (tretja alinea) in priložiti zahtevo podizvajalca za neposredno plačilo, če podizvajalec to zahteva (četrta alinea).
Zaradi poenostavitve čezmejnega oddajanja ponudb je Evropska komisija vzpostavila spletno zbirko potrdil e-Certis (gl. https://ec.europa.eu/tools/ecertis/#/search), ki jo lahko brezplačno uporabljajo naročniki in gospodarski subjekti (del prvega odstavka 80. člena ZJN-3). V postopku javnega naročanja naročnik skladno z drugim odstavkom 80. člena ZJN-3 uporablja zbirko e-Certis in zahteva predvsem vrsto potrdil ali obliko listinskih dokazov, ki so zajete v tej zbirki.
Državna revizijska komisija je upoštevajoč štiri popravke vpogledala v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, kot je bila objavljena 18. 3. 2019 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN000427/2019-K04, in 19. 3. 2019 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2019/S 055-127770, pri čemer je ugotovila, da je naročnik v njej določil:
- v točki 1.13. ravnanja v zvezi z dopolnitvami, spremembami, popravki in pojasnili ponudbe,
- v točki 2.2. pravila za uporabo jezika, pri čemer iz prvega odstavka izhaja:
»Ponudba in ostala dokumentacija, ki se nanaša na ponudbo, mora biti napisana v slovenskem jeziku. V primeru, da so dokazila za izpolnjevanje pogojev v tujem jeziku, morajo biti v ponudbi predloženi tudi uradni prevodi v slovenski jezik s strani zapriseženega stalnega sodnega prevajalca. Morebitne napake v prevodu gredo izključno v breme ponudnika«,
- v drugem odstavku točke 2.4.: »Posamezna dokazila in pripadajoče priloge morajo biti v ponudbi oziroma mapi vložene po spodaj navedenem vrstnem redu od črke A do I v nadaljevanju«,
- v točki 2.4. A zahteve v zvezi z nastopanjem s podizvajalci, pri čemer je med drugim zahteval, da »ponudnik, ki nastopa s podizvajalci, mora v ponudbi« »predložiti izpolnjene enotne evropske dokumente v zvezi z oddajo javnega naročila (ESPD) podizvajalcev v skladu z 79. členom ZJN-3«
- pod posameznimi naslovi točke 2.4. B razloge za izključitev,
- pri posameznih razlogih za izključitev dokazila in kateri subjekti jih morajo predložiti, med drugim:
»Nekaznovanost«:
»Dokazilo:
- izpolnjen Razpisni obrazec 2 (Del III: Razlogi za izključitev, A: Razlogi, povezani s kazenskimi obsodbami),
- izpolnjen, podpisan in žigosan Razpisni obrazec 3a (če ima ponudnik sedež v Republiki Sloveniji),
- izpolnjen in podpisan Razpisni obrazec 3b (za vse fizične osebe, ki so državljani Republike Slovenije ali imajo v Republiki Sloveniji prijavljeno stalno ali začasno bivališče).
Dokazila morajo priložiti:
- ponudnik, vsi partnerji v skupnem nastopu in vsi podizvajalci,
- vse osebe, ki so članice u pravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ali osebe, ki imajo pooblastilo za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem«,
»Insolventnost ali prisilno prenehanje ali likvidacija«:
»Dokazilo:
- izpolnjen Razpisni obrazec 2 (Del III: Razlogi za izključitev, C: Razlogi, povezani z insolventnostjo, nasprotjem interesov ali kršitvijo poklicnih pravil).
Dokazila morajo priložiti ponudnik, vsi partnerji v skupnem nastopu in vsi podizvajalci.«
»Izločitev iz postopkov oddaje javnih naročil zaradi uvrstitve v evidenco subjektov z negativnimi referencami«:
»Dokazilo:
- izpolnjen Razpisni obrazec 2 (Del III: Razlogi za izključitev, D: Nacionalni razlogi za izključitev).
Dokazila morajo priložiti ponudnik, vsi partnerji v skupnem nastopu in vsi podizvajalci«,
- v točki 2.4. D zahteve in navodila v zvezi z obrazci ESPD, pri čemer iz njih med drugim izhaja:
»Ob predložitvi ponudb naročnik namesto potrdil, ki jih izdajajo javni organi ali tretje osebe, sprejme enotni evropski dokument v zvezi z oddajo javnega naročila (v nadaljevanju ESPD), ki vključuje posodobljeno lastno izjavo, kot predhodni dokaz, da določen gospodarski subjekt (ponudnik, podizvajalec):
a) ni v enem od položajev iz 75. člena ZJN-3, zaradi katerega so ali bi lahko bili gospodarski subjekti izključeni iz sodelovanja v postopku javnega naročanja,
[…]« (točka a prvega odstavka),
»ESPD predstavlja uradno izjavo gospodarskega subjekta, da ne obstajajo razlogi za izključitev in da izpolnjuje pogoje za sodelovanje, hkrati pa zagotavlja ustrezne informacije, ki jih zahteva naročnik. Poleg tega je v ESPD naveden uradni organ ali tretja oseba, odgovorna za izdajo dokazil, vključuje pa tudi uradno izjavo o tem, da bo gospodarski subjekt na zahtevo in brez odlašanja sposoben predložiti ta dokazila.« (tretji odstavek),
»Da se zagotovi pravilna izvedba postopka javnega naročanja, bo naročnik ekonomsko najugodnejšega ponudnika:
- ki ima sedež v Republiki Sloveniji:
o preveril in pridobil dokazila v zvezi z navedbami v ESPD neposredno in brezplačno dostopnih nacionalnih zbirk podatkov (uradni registri in evidence),
[…]
- ki nima sedeža v Republiki Sloveniji, pozval, da mu dokazila o:
o nekaznovanosti,
o plačanih davkih in prispevkih,
o insolventnosti ali prisilnem prenehanju ali likvidaciji,
o izločitvi iz postopkov oddaje javnih naročil zaradi uvrstitve v evidenco subjektov z negativnimi referencami,
o prekršku v zvezi s plačilom za delo,
o ustreznosti za opravljanje poklicne dejavnosti,
naloži v e-JN v roku, ki ga določi naročnik.« (druga alinea petega odstavka)
»Ravno tako bo naročnik za vse fizične osebe, za katere ne more pridobiti dokazil v zvezi z navedbami v ESPD neposredno iz brezplačno dostopne kazenske evidence fizičnih oseb Republike Slovenije na osnovi pooblastil za pridobitev podatkov iz kazenske evidence, od ekonomsko najugodnejšega ponudnika zahteval, da mu ustrezna dokazila:
- matične države, iz katere izhaja fizična oseba, ki ni državljan Republike Slovenije, in
- države, kjer ima fizična oseba, ne glede na državljanstvo, prijavljeno stalno ali začasno bivališče, če to ni v Republiki Sloveniji.
naloži v e-JN v roku, ki ga določi naročnik.« (šesti odstavek),
»Če država članica ali tretja država, v kateri ima kandidat oziroma ponudnik svoj sedež, ne izdaja dokazil iz uradnih evidenc, jih ponudnik nadomesti z zapriseženo izjavo, če ta v državi članici ali tretji državi ni predvidena, pa z izjavo določene osebe, dano pred pristojnim sodnim ali upravnim organom, notarjem ali pred pristojno poklicno ali trgovinsko organizacijo v državi, v kateri ima sedež ponudnik.« (sedmi odstavek),
»V kolikor ekonomsko najugodnejši ponudnik zahtevanih podatkov in dokazil v e-JN ne bo naložil v zahtevanem roku, bo izločen iz nadaljnjega postopka javnega naročanja.« (osmi odstavek),
»Dokazilo: izpolnjen Razpisni obrazec 2.« (deveti odstavek),
»Ponudnik ESPD obrazec naloži le na enem mestu v informacijskem sistemu e-JN, to je v razdelku »ESPD«, in ne posameznih delov ESPD obrazca na različni mestih ponudbe v razdelku »Druge priloge« ali »Ponudba« informacijskega sistema e-JN.« (deseti odstavek),
- 3. del, naslovljen »Razpisni obrazci«, ki določa posamezne obrazce,
- »Razpisni obrazec 1a«, ki je namenjen predstavitvi ponudnika,
- »Razpisni obrazec 1c«, ki je namenjen predstavitvi podizvajalca,
- »Razpisni obrazec 2«, v katerem je navedeno, da je obrazec ESPD »v elektronski obliki objavljen na Portalu javnih naročil«,
- »Razpisni obrazec 3a«, ki določa ponudnikovo pooblastilo naročniku za pridobitev podatkov iz kazenske evidence,
- »Razpisni obrazec 3b«, ki določa pooblastilo zakonitega zastopnika naročniku za pridobitev podatkov iz kazenske evidence.
Iz točke IV.2.4 objave (Jeziki, v katerih se predložijo ponudbe ali prijave za sodelovanje) je razvidno, da je naročnik izbral slovenščino (SL) za jezik.
Iz točke VII.1.2 obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, ki je bilo objavljeno 22. 2. 2019 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN000427/2019-K03, in 25. 2. 2019 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2019/S 039-088796, je razvidno, da je naročnik prvotno določeni rok za predložitev ponudb spremenil in določil nov datum, in sicer 1. 4. 2019.
Naročnik je v zvezi z obrazcem ESPD dal dodatne informacije na portalu javnih naročil. Naročnik je med drugim:
- na vprašanje:
»Glede točke A "Podatki o ponudniku", se sprašujemo, ali moramo izpolniti obrazca 3a in 3b in jima priložiti kakršnekoli dokumente, če nimamo sedeža v Republiki Sloveniji?«
14. 2. 2019 ob 6.44 odgovoril (drugi odstavek odgovora št. 5):
»Ponudniku, ki nima sedeža v Republiki Sloveniji, v ponudbi ni potrebno predložiti Razpisnega obrazca 3a in Razpisnega obrazca 3b. Mora pa v ponudbi predložiti pravilno izpolnjen ESPD obrazec (Razpisni obrazec 2), kot predhodni dokaz.
V vsakem primeru pa bo naročnik ekonomsko najugodnejšega ponudnika, ne glede na to, v kateri državi ima sedež, pozval k predložitvi ustreznih dokazil v zvezi z navedbami v ESPD«,
s čimer je ta odgovori postal deli dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).
Državna revizijska komisija je vpogledala v natisnjen izvod vlagateljeve ponudbe, ki ji ga je naročnik posredoval kot prilogo dopisu št. 60402-6/2019-8 z dne 18. 7. 2019, pri čemer je ugotovila, da jo je predložil ponudnik (en »Razpisni obrazec 1a«) s sedežem v Nemčiji, ki je priglasil podizvajalca (en »Razpisni obrazec 1c«) s sedežem v Italiji, in da sta zanju predložena obrazca ESPD (za vlagatelja z dne 20. 3. 2019, za podizvajalca pa z dne 21. 3. 2019). Državna revizijska komisija v ponudbi ni našla dokazil, ali za vlagatelja in njegovega podizvajalca (ne) obstajajo razlogi za izključitev.
Glede na vlagateljeve navedbe (zahtevek za revizijo, str. 3–4), da je »vsa zahtevana potrdila in dokazila predložil že ob oddaji svoje ponudbe in sicer je predložil:
– Clearance Certificate,
– Certification on Tax matters
– Auskunft aus dem Gewerbezentralregister z dne 21.2.2019 in 15.4.2019
– Negativbescheinigung
– Auskunft aus dem Schuldnerverzeichnins
– Unbedenklichkeitsbescheinigung z dne 4.4.2019 in dne 1.4.2019
Ter za« podizvajalca
»– Izvleček iz kazenske evidence ministrstva za pravosodje
– Potrdilo o postopkih v teku, ki izhajajo iz informacijskega sistema davčnega registra
– Spletno potrdilo o plačanih davkih
Torej je vsa potrdila, ki dokazujejo resničnost podatkov v ESPD obrazcih ponudnik naročniku posredoval že ob oddaji svoje ponudbe«, je Državna revizijska komisija z dopisom št. 018-121/2019-3 z dne 1. 8. 2019 pozvala naročnika, da ji na elektronskem mediju posreduje vlagateljevo ponudbo, kot jo je prejel do poteka roka za predložitev ponudb. Naročnik je z dopisom št. 60402-6/2019-9 z dne 5. 8. 2019 na ključu USB posredoval »kompletno vlagateljevo ponudbo, kot jo je naročnik v informacijskem sistemu e-JN prejel do poteka roka za predložitev ponudb« in »sken zavarovanja za resnost ponudbe (bančna garancija), ki jo je ponudnik prejel po pošti«. Državna revizijska komisija niti med posredovano dokumentacijo na ključu USB ni našla dokazil, da za vlagatelja in njegovega podizvajalca ne obstajajo razlogi za izključitev. Državna revizijska komisija ni mogla šteti, da so vlagateljeve navedbe točne, saj njihovo netočnost podpirata že datuma 4. 4. 2019 in 15. 4. 2019, ki ju je vlagatelj navedel pri dveh izmed dokazil. Fizično je nemogoče, da bi bili dokazili z datumoma 4. 4. 2019 in 15. 4. 2019 predloženi že v ponudbi in torej do poteka roka za predložitev ponudb, saj sta bili izdani šele po poteku roka za predložitev ponudb. Netočnost vlagateljevih navedb, da je že v ponudbi predložil dokazila, da ne obstajajo razlogi za izključitev, potrjuje tudi datum 6. 5. 2019, ki je naveden na overjenih prevodih dokazil iz nemškega jezika v slovenski jezik in je naveden tudi na vlogah v italijanskem jeziku, ki jih je potrdil Giudice di Pace di Genova. Dokazila z datumom 6. 5. 2019 je Državna revizijska komisija sicer našla med posredovano dokumentacijo, vendar so bila ta dokazila predložena za dopisom z dne 9. 5. 2019, s katerim je vlagatelj odgovoril na dokument »Poziv k dopolnitvi ponudbe« št. 60402-6/2019-2 z dne 16. 4. 2019, s katerim ga je naročnik pozval »k predložitvi dopolnitve ponudbe«. Da te vlagateljeve navedbe niso točne, potrjujejo tudi vlagateljeve navedbe (zahtevek za revizijo, str. 4), s katerimi je vlagatelj napačno utemeljeval, da se z njegovimi navedbami »strinja tudi naročnik, ki to izrecno potrjuje na začetku tretje strani obrazložitve svoje odločitve, kjer je zapisano, da je Ponudnik v skladu z zahtevo v razpisni dokumentaciji predložil ESPD obrazec, kljub temu ga je naročnik mimo zakonskih in razpisnih določil pozval naj to stori še enkrat«. Državna revizijska komisija se sicer strinja z vlagateljem, da je naročnik v tretjem odstavku na str. 3 dokumenta »Odločitev« št. 60402-6/2019-5 z dne 18. 6. 2019 navedel, da je vlagatelj v ponudbi predložil obrazec ESPD, vendar ESPD skladno s točko a prvega odstavka 79. člena ZJN-3 (enako izhaja tudi iz prve alinee prvega odstavka točke 2.4. D dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) vključuje posodobljeno lastno izjavo in je predhodni dokaz, da gospodarski subjekt ni v enem izmed položajev iz 75. člena ZJN-3. Iz prve povedi iz sedmega odstavka 79. člena ZJN-3 (enako izhaja iz npr. druge alinee petega odstavka točke 2.4. D dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) je razvidna podlaga, da lahko naročnik zahteva predložitev dokazil v zvezi z izjavami, ki jih je dal vlagatelj v obrazcu ESPD. Iz dokumenta »Poziv k dopolnitvi ponudbe« št. 60402-6/2019-2 z dne 16. 4. 2019 tudi ne izhaja, da je naročnik pozval vlagatelja, naj mu znova predloži obrazec ESPD, temveč ga je pozval, da mu predloži dokazila. Ni točna niti vlagateljeva navedba (zahtevek za revizijo, str. 4), da je naročnik z dokumentom »Poziv k dopolnitvi ponudbe« št. 60402-6/2019-2 z dne 16. 4. 2019 »zahteval dodatne dokaze«. Naročnik je s tem pozivom zahteval predložitev dokazil, do česar je bil upravičen (prva poved iz sedmega odstavka 79. člena ZJN-3), to pa je storil šele prvič. Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je vlagatelj dokazila iz seznama, ki ga je navedel na str. 3–4 zahtevka za revizijo, predložil k zahtevku za revizijo, in le nekatera so enaka tistim, ki so (bila) predložena za dopisom z dne 9. 5. 2019. Državna revizijska komisija med prilogami k dopisu z dne 9. 5. 2019 npr. ni našla dokumenta Auskunft aus dem Gewerbezentralregister, ki je bil izdan 21. 2. 2019 v Bonnu. Razliko med dokazili, predloženimi za dopisom z dne 9. 5. 2019 in k zahtevku za revizijo, potrjujejo tudi podatki iz tabele, katera dokazila so bila predložena za dopisom z dne 9. 5. 2019. Da za ta dokazila ni mogoče šteti, da so bila predložena v ponudbi, potrjujejo že vsaj tri dokazila, ki jih je potrdil Giudice di Pace di Genova, saj so bila izdana 6. 5. 2019, splošno potrdilo iz kazenske evidence, ki je bilo izdano 30. 4. 2019 v Bolzanu, dokument Beschreinigung in Steuersachen, ki je bil izdan 4. 4. 2019 v Berlinu, dokument Auskunft aus dem Gewerbezentralregister, ki je bil izdan 15. 4. 2019 v Bonnu, dokument Negativbescheinigung, ki je bil izdan 3. 4. 2019 v Berlinu, dokument Auskunft aus dem Schuldnerverzeichnis, ki je bil izdan 2. 4. 2019 v Berlinu, dokument Unbedenklichkeitsbescheinigung, ki je bil izdan 4. 4. 2019 v Potsdamu in dva dokumenta Unbedenklichkeitsbescheinigung, ki sta bila izdana 2. 4. 2019 in 3. 4. 2019 v Hamburgu. Vsa izpostavljena dokazila so bila torej izdana že po poteku roka za predložitev ponudb in je zato fizično nemogoče, da bi bila predložena že v ponudbi.
Ker je vlagatelj v ponudbi zase in za podizvajalca predložil obrazec ESPD, kar je ugotovil že naročnik, ki ne v dokumentu »Poziv k dopolnitvi ponudbe« št. 60402-6/2019-2 z dne 16. 4. 2019 ne v dokumentu »Odločitev« št. 60402-6/2019-5 z dne 18. 6. 2019 ni navedel, da bi bila predložena obrazca ESPD kakorkoli pomanjkljiva ali bi vsebovala kakšne napake, Državna revizijska komisija glede na alineo a prvega odstavka 79. člena ZJN-3 (enako izhaja iz točke a prvega odstavka točke 2.4. D dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), iz katere izhaja, da naročnik sprejme obrazec ESPD kot predhodni dokaz, da pri ponudniku ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3, saj naj bi ponudnik, kateremu se je naročnik odločil oddati naročilo, načeloma predložil dokazila šele pred oddajo naročila (gl. prvo poved iz sedmega odstavka 79. člena ZJN-3), ni mogla šteti, da so bile v vlagateljevi ponudbi zaradi odsotnosti dokazil, da ne obstajajo razlogi za izključitev, informacije ali dokumentacija, ki so jih morali predložiti ponudniki, nepopolne ali napačne oziroma da so manjkali posamezni dokumenti. Iz dokumenta »Poziv k dopolnitvi ponudbe« št. 60402-6/2019-2 z dne 16. 4. 2019 je tudi razvidno, da se je naročnik poleg na »navodila iz razpisne dokumentacije« oprl tudi na peti odstavek 89. člena ZJN-3 in vlagatelja pozval »k predložitvi dopolnitve ponudbe«, da mu »dostavi[…] naslednja dokazila«, ki jih je naštel v sedmih alineah 1. točke, vendar v tem delu dokumenta »Poziv k dopolnitvi ponudbe« št. 60402-6/2019-2 z dne 16. 4. 2019 ni mogoče obravnavati kot ravnanja, ki bi temeljilo na prvi povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, temveč kot ravnanje, ki ima podlago v prvi povedi iz sedmega odstavka 79. člena ZJN-3 (enako izhaja iz druge alinee petega odstavka in šestega odstavka točke 2.4. D dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila; gl. tudi odgovor št. 5, objavljen 14. 2. 2019 ob 6.44na portalu javnih naročil). Čeprav se naročnik v dokumentu »Poziv k dopolnitvi ponudbe« št. 60402-6/2019-2 z dne 16. 4. 2019 ni skliceval na prvo poved iz sedmega odstavka 79. člena ZJN-3 in tudi ne izrecno na drugo alineo petega odstavka in/ali šesti odstavek točke 2.4. D dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, je vlagatelj iz dokumenta »Poziv k dopolnitvi ponudbe« št. 60402-6/2019-2 z dne 16. 4. 2019 lahko ugotovil, da mora naročniku predložiti dokazila. Vlagatelj je še navedel (zahtevek za revizijo, str. 3), da »naročnik ni imel nobene podlage ne v zakonu niti v razpisni dokumentaciji, da od ponudnika zahteva naj dokazuje resničnost podatkov iz obrazcev ESPD«. Dejstvo, da je naročnik v dokumentu »Odločitev« št. 60402-6/2019-5 z dne 18. 6. 2019 navedel, da je vlagatelja pozval na predložitev »dokazila o resničnosti podatkov, ki jih je ponudnik navedel v ESPD obrazcu«, iz dokumenta »Poziv k dopolnitvi ponudbe« št. 60402-6/2019-2 z dne 16. 4. 2019 pa je razvidno, da ga je pozval »le«, da mu »dostavi[…] naslednja dokazila«, ne da bi omenil resničnosti podatkov, ne spremeni bistva naročnikovega ravnanja, ki je v tem, da pridobi dokazila v zvezi z navedbami iz obrazca ESPD (prva poved iz sedmega odstavka 79. člena ZJN-3). Neodvisno od tega, ali se je naročnik oprl na napačno pravno podlago za pozivanju na pridobitev dokazil, in neodvisno od tega, kako je zapisal utemeljitev, zakaj je vlagatelja pozval na ta dokazila, je naročnikovo ravnanje treba določiti po vsebini. Vsebina njegovega ravnanja je jasna, saj je vlagatelja pozval, da predloži dokazila v zvezi z navedbami iz obrazca ESPD. Izhajajoč iz šestega odstavka 79. člena ZJN-3, na podani zaključek ne vpliva niti vlagateljevo sklicevanje (zahtevek za revizijo, str. 3), da ga naročnik ni opozoril, da dokazila zahteva od »ekonomsko najugodnejšega ponudnika«. Četudi naročnik v dokumentu »Poziv k dopolnitvi ponudbe« št. 60402-6/2019-2 z dne 16. 4. 2019 ni omenil tega, na kar se je skliceval vlagatelj, to ne spremeni bistva naročnikovega ravnanja, ki je v tem, da od vlagatelja pridobi dokazila o navedbah, ki jih je vlagatelj dal v obrazcu ESPD. Naročnik namreč nima podlage za pridobivanje dokazil o navedbah iz obrazca ESPD le v prvi povedi iz sedmega odstavka 79. člena ZJN-3, temveč tudi v šestem odstavku 79. člena ZJN-3, zato lahko pridobiva dokazila tudi od drugih ponudnikov in ne le od ponudnika, kateremu se je odločil oddati naročilo. Državna revizijska komisija ne more slediti vlagatelju (zahtevek za revizijo, str. 3), da »ga« naročnik »ni pozval k predložitvi dokazil iz točke D«. Iz dokumenta »Poziv k dopolnitvi ponudbe« št. 60402-6/2019-2 z dne 16. 4. 2019 izhaja, da se je naročnik izrecno skliceval na točko D dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Čeprav se naročnik pri tem sklicevanju ni izrecno skliceval na točko 2.4., to glede na to, na kar je pozval vlagatelja, ne spremeni tega, da se je po vsebini skliceval na točko 2.4. D dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Drugih delov dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki bili označeni s črko D, namreč ni. Čeprav je vlagatelj navedel (zahtevek za revizijo, str. 3), da ga je naročnik z dokumentom »Poziv k dopolnitvi ponudbe« št. 60402-6/2019-2 z dne 16. 4. 2019 v zvezi z dokazili, da ne obstajajo razlogi za izključitev, »pozval zgolj k dopolnitvi ponudbe«, je naročnikovo ravnanje, kot že pojasnjeno, treba upoštevati po vsebini in ne po poimenovanju, ki ga je uporabil naročnik. Vlagatelj tudi ni navedel, v čem bi se razlikovala seznam dokazil, na katerega se skliceval na str. 3 zahtevka za revizijo, in seznam dokazil, ki ga je naročnik navedel v dokumentu »Poziv k dopolnitvi ponudbe« št. 60402-6/2019-2 z dne 16. 4. 2019. Državna revizijska komisija je sicer sama primerjala ta seznama in ni ugotovila vsebinskih razlik med njima. Naročnik je vlagatelja z dokumentom »Poziv k dopolnitvi ponudbe« št. 60402-6/2019-2 z dne 16. 4. 2019 torej pozval, naj predloži ravno »dokazil[a] iz točke D«.
Na podani zaključek iz prve povedi iz prejšnjega odstavka obrazložitve tega sklepa ne vpliva to, da je Državna revizijska komisija pri reševanju zadeve ugotovila, da vlagatelj ne zase ne za podizvajalca ni v ponudbi predložil obrazca ESPD, ki bi imel identično vsebino, kot jo je naročnik določil pred potekom roka za predložitev ponudb. Iz vpogleda v obrazec ESPD, ki je bil objavljen na portalu javnih naročil (gl. prvi odstavek točke I.3 objave), je razvidno, da je obrazec ESPD, ki ga je pripravil naročnik, po vsebini drugačen od tistih, ki ju je vlagatelj predložil v ponudbi zase in za podizvajalca, saj v njiju – glede na obseg spora, ki ga rešuje Državna revizijska komisija – manjka (vsaj) izjava v zvezi z nacionalnim razlogom za izključitev, ki ga je naročnik vključil v obrazec ESPD, tj. da gospodarski subjekt ni uvrščen v evidenco gospodarskih subjektov z negativnimi referencami. Državna revizijska komisija je pri pregledu posredovane dokumentacije sicer ugotovila, da je eden izmed članov komisije pri naročniku odkril razhajanje med obrazcema ESPD, ki ju je vlagatelj predložil v ponudbi zase in za podizvajalca, z obrazcem, ki ga je pripravil naročnik, saj je na razhajanje opozoril v drugem razdelku iz pete vrstice tabele iz priloge, ki je bila pripeta k elektronskemu sporočilu, ki ga je ta član komisije 11. 4. 2019 ob 13.32 poslal drugim članom komisije, vendar iz posredovane dokumentacije ni razvidno, da bi naročnik ukrepal neposredno v saniranje položaja zaradi odsotnosti izjave v obrazcih ESPD, ki ju je vlagatelj predložil v ponudbi zase in za podizvajalca. Ker je naročnik z dokumentom »Poziv k dopolnitvi ponudbe« št. 60402-6/2019-2 z dne 16. 4. 2019 vlagatelja pozval tudi na predložitev »dokazila o neobstoju izločitve iz postopkov oddaje javnih naročil zaradi uvrstitve v evidenco subjektov z negativnimi referencami«, je Državna revizijska komisija glede na ureditev ESPD (79. člen ZJN-3) in neodvisno od odgovora, ali bi bil vlagatelj kljub drugi alinei petega odstavka točke 2.4. D dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila glede na ZJN-3 dolžan predložiti dokazila v zvezi z ugotavljanjem uvrstitve v evidenco subjektov z negativnimi referencami, morala šteti, da je naročnik vlagatelja pozval na dokazilo, ker je konkludentno štel, da je vlagatelj dal tudi izjavo, da ni bil uvrščen v evidenco subjektov z negativnimi referencami. Drugačno stališče bi pomenilo, da je naročnik sicer vedel, da vlagatelj ni podal zahtevane izjave, vendar se je odločil od njega pridobiti dokazilo v zvezi z neobstoječo izjavo oziroma preveriti neobstoječo izjavo.
Iz alinej a in b tretjega odstavka 77. člena ZJN-3 je razvidno, da naročnik kot zadosten dokaz, da ne obstajajo razlogi za izključitev iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 in točke b šestega odstavka 75. člena ZJN-3, sprejme določena dokazila. Neobstoj izpostavljenih dveh razlogov za izključitev torej gospodarski subjekti dokazujejo s konkretno določenimi dokazili, skladno s prvim odstavkom 79. člena ZJN-3 pa imajo možnost predložiti obrazec ESPD, ki pa je le predhodni dokaz. Vlagatelj že glede na prvo poved iz sedmega odstavka 79. člena ZJN-3 zato ne more preprečiti naročniku, da bi v zvezi z izpostavljenima razlogoma za izključitev pridobil dokazila o navedbah, ki jih je vlagatelj dal v obrazcu ESPD. Glede na podlage iz ZJN-3 in dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki jih je Državna revizijska komisija že predstavila, vlagatelj vsaj v zvezi z razlogoma za izključitev iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 in točke b šestega odstavka 75. člena ZJN-3 neutemeljeno očita (zahtevek za revizijo, str. 4), da je naročnik »naknadno spremenil pogoje javnega naročila in brez utemeljenega razloga zahteval dodatne dokaze in s tem razširil pogoje naročila, ki so bili za njegovo odločitev bistveni in ki sprva niso bili javno objavljeni«. Državna revizijska komisija tudi ponavlja, da zahteva za pridobitev dokazil, kot izhaja iz dokumenta »Poziv k dopolnitvi ponudbe« št. 60402-6/2019-2 z dne 16. 4. 2019, ne pomeni zahteve za pridobitev »dodatnih« dokazil. Vlagatelj je namreč do roka za predložitev ponudb predložil ponudbo, v kateri ni bilo dokazil, s katerimi bi dokazoval, da pri njem in njegovem podizvajalcu ne obstajajo razlogi za izključitev. Državna revizijska komisija dodaja, da so vlagateljeve navedbe o »pogojih naročila«, »ki sprva niso bili javno objavljeni«, kontradiktorne, saj je vlagatelj na str. 3 zahtevka za revizijo navedel, da »[…] je bilo v razpisni dokumentaciji pod točko "D" navedeno, da bo naročnik ponudnika ki nima sedeža v RS pozval k predložitvi dokazil«, pri čemer je vlagatelj naštel dokazila v šestih alineah, poleg tega pa se je skliceval na določbo, v kateri je naročnik določil, da bo moral ponudnik predložiti dokazila tudi za fizično osebo. S str. 3 zahtevka za revizijo je tako razvidno, da se je vlagatelj s »pogoji[…] naročila« (tj. z vprašanjem pridobivanja dokazil o izjavah v obrazcu ESPD) seznanil že s seznanitvijo z »razpisno dokumentacijo« (tj. dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila), ki je bila javno objavljena na portalu javnih naročil (prvi odstavek točke I.3 objav). Da je bila dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila objavljena na portalu javnih naročil in torej javno (gl. drugi odstavek 6. člena ZJN-3), je vlagatelju lahko jasno že zato, ker se je na str. 1 zahtevka za revizijo skliceval na vseh pet objav na portalu javnih naročil in v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije. V zvezi s tem je že zaradi prve povedi iz sedmega odstavka 79. člena ZJN-3 in tudi izrecnih določb v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (točka 2.4. D, druga alinea petega odstavka in šesti odstavek; gl. tudi odgovor št. 5, objavljen 14. 2. 2019 ob 6.44 na portalu javnih naročil) neutemeljeno tudi vlagateljevo stališče (zahtevek za revizijo, str. 4), da je to, ko je naročnik pozval vlagatelja na predložitev dokazil o neobstoju razlogov za izključitev, »samovolja«.
Iz navedbe iz dokumenta »Odločitev« št. 60402-6/2019-5 z dne 18. 6. 2019, ko je naročnik izpostavil, da vlagatelj ni v postavljenem roku predložil zahtevanih dokazil, in dejstva, da se je naročnik skliceval na peti odstavek 89. člena ZJN-3, je razvidno, da je naročnik svoje ravnanje z vlagateljevo ponudbo utemeljeval na pravilu iz četrte povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, skladno s katerim mora naročnik izključiti gospodarski subjekt, ki ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumenta. Pravilo iz četrte povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 torej naročniku nalaga dolžnostno ravnanje, ki je v vzročni zvezi z upoštevanjem pravil iz prvega, drugega in tretjega odstavka 89. člena ZJN-3.
Državna revizijska komisija je že predhodno ugotovila, da dokumenta »Poziv k dopolnitvi ponudbe« št. 60402-6/2019-2 z dne 16. 4. 2019 v delu, ki se nanaša na poziv za predložitev dokazil, da za vlagatelja in njegovega podizvajalca ne obstajajo razlogi za izključitev, ni mogoče obravnavati kot ravnanja po prvi povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, temveč kot ravnanje iz prve povedi iz sedmega odstavka 79. člena ZJN-3. Navedeni pravni podlagi torej urejata različna instituta. Ker to ni bistveno za rešitev obravnavane zadeve, Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali bi se naročnik (kljub temu da prva poved iz sedmega odstavka 79. člena ZJN-3 ureja drug institut kot prva poved iz petega odstavka 89. člena ZJN-3) smel pri uporabi instituta iz prve povedi iz sedmega odstavka 79. člena ZJN-3, potem ko je ugotovil, da vlagatelj v postavljenem roku ni predložil zahtevanih dokazil, opreti na četrto povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3. Naročnik je namreč v osmem odstavku točke 2.4. D dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil vsebinsko enako ravnanje, kot ga določa četrta poved iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, katerega posledica je zavrnitev ponudbe v smislu pojma, kot ga uporablja prva alinea tretjega odstavka 90. člena ZJN-3. Čeprav osmi odstavek točke 2.4. D dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določa, da se izloči gospodarski subjekt in ne ponudba, naročnik pa je v dokumentu »Odločitev« št. 60402-6/2019-5 z dne 18. 6. 2019 uporabil pojem izključi, ki ga je navezal na ponudbo, čeprav je iz četrte povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, na katero se je naročnik skliceval, razvidno, da se izključi gospodarski subjekt, to ne vpliva na posledico: zavrnitev ponudbe v smislu pojma, kot ga uporablja prva alinea tretjega odstavka 90. člena ZJN-3. Če je ponudnik namreč izločen oziroma izključen, naročnik ne more sprejeti njegove ponudbe. Kar pa pomeni, da naročnik zavrne ponudbo, ki jo je predložil tak ponudnik. Državna revizijska komisija dodaja, da je glede na besedilo iz osmega odstavka točke 2.4. D dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, zlasti tisti del, v katerem je navedeno »bo izločen«, razvidno, da naročnik nima diskrecije, da se odloči, ali bo ponudbo, za katero ponudnik ni predložil zahtevanih dokazil v postavljenem roku, zavrnil, temveč ima dolžnost, da jo zavrne, saj mora izločiti gospodarski subjekt. Tako ravnanje naročniku nalaga tudi načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3), saj mora naročnik ravnati skladno z obveznostmi, ki si jih je določil. S tem naročnik ravna tudi transparentno (6. člen ZJN-3). To v obravnavani zadevi pomeni, da mora naročnik zavrniti vlagateljevo ponudbo, če bi se ugotovilo, da je naročnik smel šteti, da vlagatelj v postavljenem roku ni predložil zahtevanih dokazil, oziroma da se ne bi ugotovilo, da naročnik ni smel šteti, da vlagatelj v postavljenem roku ni predložil zahtevanih dokazil.
Čeprav je vlagatelj priznal (zahtevek za revizijo, str. 4), da je nekatera dokazila predložil »po roku za oddajo dopolnitve ponudbe« in torej po 12. uri 10. 5. 2019, Državna revizijska komisija ugotavlja, da to še ne zadošča za ugotovitev, da bi moral naročnik zavrniti njegovo ponudbo. Državna revizijska komisija namreč opozarja, da je treba ugotoviti vsaj dvoje. Tako je treba ugotoviti, ali je vlagatelj do roka, ki ga je naročnik postavil v dokumentu »Poziv k dopolnitvi ponudbe« št. 60402-6/2019-2 z dne 16. 4. 2019, predložil dokazila, s katerimi je dokazoval, da ne obstajajo razlogi za izključitev tudi v zvezi s položajema, v zvezi s katerima je predložil dokazila »po roku za oddajo dopolnitve ponudbe«. Če bi se ugotovilo, da je vlagatelj tudi v zvezi s tema položajema že do poteka roka, ki ga je naročnik postavil v dokumentu »Poziv k dopolnitvi ponudbe« št. 60402-6/2019-2 z dne 16. 4. 2019, predložil dokazila, bi bilo treba še ugotoviti, ali bi ta dokazila naročniku zadoščala za ugotovitev, da pri vlagatelju ne obstajajo razlogi za izključitev. Če bi se torej lahko ugotovilo, da je vlagatelj do roka, ki ga je naročnik postavil v dokumentu »Poziv k dopolnitvi ponudbe« št. 60402-6/2019-2 z dne 16. 4. 2019, predložil dokazila, ki bi zadoščala, da naročnik lahko ugotovi, da pri vlagatelju ne obstajajo razlogi za izključitev, dokazili, predloženi po poteku tega roka, ne bi bili relevantni za ugotavljanje, ali pri vlagatelju obstajajo razlogi za izključitev. Vsebinsko enako je treba razumeti vlagatelja, ko je opozoril (zahtevek za revizijo, str. 4), da »je naročnik že pred tem razpolagal z vso ustrezno dokumentacijo in je notarsko overjena izjava dokument, ki še dodatno dokazuje neobstoj razlogov za izključitev ponudnika in ki potrjuje točno to, kar potrjujejo vsi posredovani dokumenti, da razlogov za izključitev ponudnika ni«, pa tudi, ko je navedel (zahtevek za revizijo, str. 5), da »je naročnik napačno ocenil predložena potrdila«. Čeprav je Državna revizijska komisija že ugotovila, da niso točne vlagateljeve navedbe o tem, da je že v ponudbo predložil dokazila, da ne obstajajo razlogi za izključitev, je citirano vlagateljevo opozorilo in navedbo treba tolmačiti glede na pravilno ugotovljeno dejansko stanje: da je vlagatelj torej navedel, da je do 12. ure 10. 5. 2019 in torej do roka, ki ga je naročnik postavil v dokumentu »Poziv k dopolnitvi ponudbe« št. 60402-6/2019-2 z dne 16. 4. 2019, predložil vsa dokazila, ki bi bila potrebna za ugotovitev, da pri njem in njegovem podizvajalcu ne obstajajo razlogi za izključitev iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 in točke a četrtega odstavka 75. člena ZJN-3, pri podizvajalcu pa tudi razlogi iz točke b šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija še dodaja, da tudi sicer morebitna ugotovitev, da vlagatelj do roka, ki ga je naročnik postavil v dokumentu »Poziv k dopolnitvi ponudbe« št. 60402-6/2019-2 z dne 16. 4. 2019, ni predložil dokazil, ki bi zadoščala, da naročnik lahko ugotovi, da pri vlagatelju ne obstajajo razlogi za izključitev, dokazili, predloženi po poteku tega roka, ravno tako ne bi bili relevantni za ugotavljanje, ali pri vlagatelju obstajajo razlogi za izključitev, če bi moral naročnik upoštevati, da npr. ponudnik sme zaradi zakonskih rešitev ravnati drugače (npr. osmi odstavek 79. člena ZJN-3).
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz navedbe »ekonomsko najugodnejši ponudnik je dopolnitev predložil pravočasno«, ki izhaja iz dokumenta »Odločitev« št. 60402-6/2019-5 z dne 18. 6. 2019, mogoče razbrati naročnikovo stališče, da je vlagatelj do 12. ure 10. 5. 2019 reagiral na dokument »Poziv k dopolnitvi ponudbe« št. 60402-6/2019-2 z dne 16. 4. 2019. Po vpogledu v posredovano dokumentacijo je treba šteti, da se to naročnikovo stališče nanaša na prejem dopisa z dne 9. 5. 2019, h kateremu so bile predložene posamezne priloge. Državna revizijska komisija je vpogledala v priloge k dopisu z dne 9. 5. 2019, pri tem pa je ugotovila, da se med njimi na listu formata A4 nahaja tabela, ki omogoča pregled, s katerimi dokazili vlagatelj med drugim dokazuje, da ne obstajajo trije sporni razlogi za izključitev. Med temi dokazili sta dve, ki imata v imenu priponk navedeno besedo Gewerbezentralregister in se vlagatelj nanju sklicuje pri več različnih razlogih za izključitev.
Iz navedbe iz dokumenta »Odločitev« št. 60402-6/2019-5 z dne 18. 6. 2019, da »je naročnik preveril zadostnost in ustreznost predložene dopolnitve«, pri čemer je ugotovil, da vlagatelj »v postavljenem roku ni predložil« dokazil, ki jih je naročnik naštel v petih alineah, kar je manjše število alinej od števila alinej, pod katerimi je naročnik naštel dokazila v dokumentu »Poziv k dopolnitvi ponudbe« št. 60402-6/2019-2 z dne 16. 4. 2019, je razvidno, da je naročnik preveril predložena dokazila tudi po vsebini in ne le po številu. To potrjuje dokumentacija, ki je nastala pri pregledu in ocenjevanju ponudb. Državna revizijska komisija je med posredovano dokumentacijo našla elektronsko sporočilo, ki ga je eden izmed članov komisije pri naročniku poslal 13. 5. 2019 ob 15.07 drugim članom komisije in h kateremu je bila pripeta priponka, iz katere izhajajo ugotovitve tega člana komisije, da manjkajo določena dokazila. Drugi član komisije pri naročniku je vlagateljevemu predstavniku 14. 5. 2019 ob 17.06 poslal elektronsko sporočilo, v katerem je navedel, da po stališču naročnikove pravne službe manjkajo dokazila o dveh izmed razlogov za izključitev, navedel pa je tudi, da sta v zvezi s tema razlogoma za izključitev za vlagatelja sicer predloženi dve dokazili (ki sta imeli v imenu priponk navedeno besedo Gewerbezentralregister), ki pa po stališču naročnikove pravne službe ne dokazujeta, da pri vlagatelju ti razlogi ne obstajajo. Ta drugi član komisije je vlagateljevega predstavnika pozval, da se lahko opredeli do navedenega v elektronskem sporočilu. Vlagateljev predstavnik je odgovoril z elektronskim sporočilom, ki ga je poslal 15. 5. 2019 ob 12.09, v njem pa je navedel, kako je treba tolmačiti podatke iz dokazil, ki sta imeli v imenu priponk navedeno besedo Gewerbezentralregister, ter kakšne so omejitve v Nemčiji in Italiji za pridobitev nekaterih dokazil. Upoštevajoč navedeno je Državna revizijska komisija štela, da je naročnik z navedbo iz dokumenta »Odločitev« št. 60402-6/2019-5 z dne 18. 6. 2019, da vlagatelj »v postavljenem roku ni predložil zahtevanih dokazil«, sporočil, da je vlagatelj do 12. ure 10. 5. 2019 sicer predložil dokazila, vendar z njimi ne more dokazati, da pri njem in njegovem podizvajalcu ne obstajajo razlogi za izključitev iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 in točke a četrtega odstavka 75. člena ZJN-3, pri podizvajalcu pa tudi razlogi iz točke b šestega odstavka 75. člena ZJN-3.
Ker je vlagatelj navedel (zahtevek za revizijo, str. 5), da je »pravočasno obvestil naročnika o dejstvu, da so vsi zahtevani podatki za ponudnika razvidni iz predmetnega izpisa«, ta njegova navedba pa se nahaja v odstavku, v katerem se je skliceval na pridobivanje dokazil v Nemčiji iz registra, ki je v nemškem jeziku poimenovan Gewerbezentralregister, je Državna revizijska komisija štela, da se je vlagatelj skliceval na elektronsko sporočilo, ki ga je njegov predstavnik poslal 15. 5. 2019 ob 12.09 članu komisije pri naročniku.
Vlagatelj je kot problematično izpostavil (zahtevek za revizijo, zlasti str. 5–6) zlasti navedbo iz dokumenta »Odločitev« št. 60402-6/2019-5 z dne 18. 6. 2019 »Iz ponudbene dokumentacije tako ni mogoče objektivno ugotoviti, ali ekonomsko najugodnejši ponudnik ponudnik izpolnjuje ali ne izpolnjuje razloge za izključitev po 75. členu ZJN-3«. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je za rešitev obravnavane zadeve bistveno, da je ta navedba jasna v tistih delih, ki so relevantni za rešitev obravnavane zadeve. Ker je naročnik v dokumentu »Odločitev« št. 60402-6/2019-5 z dne 18. 6. 2019 opisal dejansko stanje strukturirano in po časovnem zaporedju, uporabljeni pojem »ponudbena dokumentacija« ima jasno določljiv pomen. Ta pojem se namreč nanaša tudi na dokazila, ki jih je vlagatelj predložil k dopisu z dne 9. 5. 2019. Tudi ta navedba in ne le zaključek, da »ponudnik v postavljenem roku ni predložil zahtevanih dokazil«, torej tako ali drugače problematizira dokazila. Mogoče je tudi ugotoviti, da se »razlog[i] za izključitev po 75. členu ZJN-3« ne nanašajo na splošno na vse razloge za izključitev iz 75. člena ZJN-3, temveč na razloge iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3, točke a četrtega odstavka 75. člena ZJN-3 in točke b šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Tak obseg je jasno določljiv ob upoštevanju odstavka pred to navedbo, v katerem je naročnik navedel, da v postavljenem roku ni prejel dokazil le v zvezi z nekaterimi razlogi za izključitev. Iz tega odstavka je tudi jasno razvidno, da se dva razloga za izključitev nanašata na vlagatelja, trije razlogi za izključitev pa na podizvajalca. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da iz dokumenta »Odločitev« št. 60402-6/2019-5 z dne 18. 6. 2019 jasno izhaja, »katere razloge [za izključitev] je pri tem imel naročnik v mislih in kaj od zahtevanega [vlagatelj] ni izpolnil, kar naj bi bila zahteva 75. člena ZJN-3« (zahtevek za revizijo, str. 5). Vlagatelju zato tudi ni bilo treba »ugiba[ti]« (zahtevek za revizijo, str. 5), na katere razloge za izključitev se nanaša predhodno citirana naročnikova navedba.
Iz predhodno predstavljenega je očitno, da naročnikova odločitev, da zavrne tudi vlagateljevo ponudbo, ne temelji tudi na ugotovitvi, da je vlagatelj predložil ponudbo, ki ne bi bila skladna s tehničnimi specifikacijami. Naročnik je v dokumentu »Odločitev« št. 60402-6/2019-5 z dne 18. 6. 2019 celo izrecno navedel, da vlagateljeva ponudba »v celoti zagotavlja naročnikove zahteve glede predmeta javnega naročila«. Ker tehnične specifikacije določajo zahtevane značilnosti gradnje, storitve ali blaga (druga poved iz prvega odstavka 68. člena ZJN-3), za ugotavljanje kršitve prve alinee tretjega odstavka 90. člena ZJN-3 ni relevanten tisti del te določbe, ki se sklicuje na primere iz sedmega, osmega in devetega odstavka 68. člena ZJN-3. Tako ostane kot relevanten za rešitev obravnavane zadeve še tisti del te določbe, ki se nanaša na razloge za zavrnitev ponudbe. Četudi bi Državna revizijska komisija morebiti morala šteti, da bi se moral naročnik jasno izreči bodisi da pri vlagatelju obstajajo tudi sporni trije razlogi za izključitev bodisi da ti ne obstajajo, to ne bi spremenilo dejstva, da je naročnik zavrnil vlagateljevo ponudbo. Naročnikova zavrnitev vlagateljeve ponudbe v teh okoliščinah prej izključuje razumevanje, da naročnik meni, da je vlagatelj dokazal, da pri njem ne obstajajo sporni trije razlogi za izključitev, saj ob nasprotnem stališču ne bi imel podlage za zavrnitev vlagateljeve ponudbe. Tak zaključek podpira elektronsko sporočilo, ki ga je 14. 5. 2019 ob 17.06 poslal član komisije pri naročniku vlagateljevemu predstavniku, saj je član komisije navedel, da je pravna služba pri naročniku ugotovila, da dokazili, na kateri se je skliceval vlagatelj v prilogi k dopisu z dne 9. 5. 2019, ne dokazujeta neobstoja nekaterih razlogov za izključitev, podpira pa ga tudi dejstvo, da se naročnik ni oprl na pojasnilo iz elektronskega sporočila, ki ga je vlagateljev predstavnik poslal 15. 5. 2019 ob 12.09 članu komisije pri naročniku. Vendar tudi morebitna potrditev, da opustitev jasnega naročnikovega stališča o (ne)obstoju nekaterih razlogov za izključitev pomeni kršitev zahteve za navedbo razloga za zavrnitev ponudbe v smislu prve alinee tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, ne bi spremenila dejstva, da je naročnik razlog za zavrnitev ponudbe v smislu prve alinee tretjega odstavka 90. člena ZJN-3 utemeljil (tudi) s problematiziranjem dokazil. Vlagatelj dokumentu »Odločitev« št. 60402-6/2019-5 z dne 18. 6. 2019 ne očita nič določno v zvezi z naročnikovimi navedbami o dokazilih, ki jih je predložil naročniku. V takih dejanskih okoliščinah, ko vlagatelj le delu dokumenta »Odločitev« št. 60402-6/2019-5 z dne 18. 6. 2019 očita nejasnost oziroma da je naročnik kršil zahtevo za navedbo razloga za zavrnitev ponudbe v smislu prve alinee tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, tisti del tega dokumenta, ki mu vlagatelj ne očita nejasnosti oziroma da je naročnik kršil zahtevo za navedbo razloga za zavrnitev ponudbe v smislu prve alinee tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, postane odločujoč za rešitev obravnavane zadeve. Če vlagatelj ne uspe izpodbiti razloga za zavrnitev ponudbe, ki temelji na problematiziranju dokazil, si ne more izboljšati položaja v postopku oddaje naročila, četudi bi se ugotovilo, da nek drugi del dokumenta »Odločitev« št. 60402-6/2019-5 z dne 18. 6. 2019 ni jasen oziroma da je naročnik kršil zahtevo za navedbo razloga za zavrnitev ponudbe v smislu prve alinee tretjega odstavka 90. člena ZJN-3. To še posebej velja v obravnavanem primeru, saj so ugotovitev, ali za vlagatelja bodisi obstajajo razlogi za izključitev bodisi ti ne obstajajo, in dokazila, s katerimi se to ugotavlja, povezani.
Kot je Državna revizijska komisija že ugotovila, je iz tabele v prilogi k dopisu z dne 9. 5. 2019 razvidno, da je vlagatelj konkretiziral, s katerim izmed dokazil, predloženih do 12. ure 10. 5. 2019, dokazuje, da ne obstajajo trije sporni razlogi za izključitev. Državna revizijska komisija zato ne bi mogla šteti, da vlagatelj v zvezi s temi razlogi za izključitev ni predložil (nobenih) dokazil, temveč bi bilo treba ugotavljati, ali vlagatelj lahko z dokazili, na katera se je skliceval, dokaže, da pri njem niso podani sporni trije razlogi za izključitev. Sporna bi bila torej vsaj vsebina dokazil. Ker se predložena dokazila nanašajo na pet položajev (dva razloga za izključitev za vlagatelja in trije razlogi za izključitev za podizvajalca), je za vlagateljev uspeh z zahtevkom za revizijo bistveno, da vlagatelj izpodbije naročnikova stališča za vseh pet položajev. Že v primeru, da vlagatelju ne uspe izpodbiti naročnikovega stališča v zvezi z enim položajem, je treba zahtevek za revizijo zavrniti.
Državna revizijska komisija opozarja, da se je vlagatelj za podizvajalca dvakrat izrecno skliceval (str. 4 in 5) le na tri dokazila, in sicer »Izvleček iz kazenske evidence ministrstva za pravosodje«, »Potrdilo o postopkih v teku, ki izhajajo iz informacijskega sistema davčnega registra« in »Spletno potrdilo o plačanih davkih«, vendar nobeno od teh dokazil v tabeli iz priloge k dopisu z dne 9. 5. 2019 ni navedeno kot dokazilo, s katerim je vlagatelj dokazoval, da za podizvajalca ne obstaja kateri od spornih treh razlogov za izključitev. Kot izhaja iz tabele iz priloge k dopisu z dne 9. 5. 2019, je vlagatelj neobstoj treh spornih razlogov za izključitev za podizvajalca dokazoval z dokumentom, ki ga je predložil v elektronski obliki. Priponka je bila poimenovana »1-5_Certificato_di_vigenza_Gewerbezentralregister_slo.pdf«. Iz vpogleda v natisnjeni izvod tega dokumenta, ki ga je naročnik posredoval Državni revizijski komisiji na podlagi tretjega odstavka 29. člena ZPVPJN, izhaja, da ga je izdala Trgovinska, industrijska, obrtna in kmetijska zbornica v Bolzanu.
Četudi bi Državna revizijska komisija zanemarila to, da se vlagatelj za sporne tri razloge za izključitev za podizvajalca v zahtevku za revizijo ni skliceval na dokazilo, ki je navedeno v tabeli iz priloge k dopisu z dne 9. 5. 2019, je treba že v zvezi z razlogom za izključitev iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 ugotoviti, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni niti navedel, kateri podatki iz bodisi teh treh dokazil bodisi iz vseh dokazil, predloženih do 12. ure 10. 5. 2019 in se nanašajo na podizvajalca, so tisti, na katere bi se moral naročnik opreti in ugotoviti, da za podizvajalca ne obstaja ta razlog za izključitev. Podizvajalec je družba z omejeno odgovornostjo (Società a responsabilità limitata – S.r.l.) in po italijanskem pravu ni fizična, temveč je pravna oseba (13. člen Codice civile, Regio Decreto z dne 16. 3. 1942, št. 262). Iz vpogleda v dokazilo »Izvleček iz kazenske evidence ministrstva za pravosodje«, na katerega se vlagatelj v tabeli iz priloge k dopisu z dne 9. 5. 2019 sicer ni skliceval za pravno osebo, je razvidno, da je bilo izdano za fizično osebo. Iz dokazil »Potrdilo o postopkih v teku, ki izhajajo iz informacijskega sistema davčnega registra« in »Spletno potrdilo o plačanih davkih« izhaja, da se nanašata na vprašanja v zvezi s plačevanjem davkov in prispevkov, kar pomeni na dokazovanje, da ne obstajajo razlogi za izključitev iz npr. drugega odstavka 75. člena ZJN-3, vendar naročnik v dokumentu »Odločitev« št. 60402-6/2019-5 z dne 18. 6. 2019 ni navedel, da vlagatelj do roka, postavljenega v dokumentu »Poziv k dopolnitvi ponudbe« št. 60402-6/2019-2 z dne 16. 4. 2019, ni predložil dokazil v zvezi s tem razlogom za izključitev. Iz obeh dokazil, na kateri se vlagatelj ni skliceval v zahtevku za revizijo, a sta bili predloženi kot prilogi k dopisu z dne 9. 5. 2019, ni razviden noben podatek, ki bi sporočal, kaj je s kaznovanjem podizvajalca. Katero dokazilo naj bi bilo torej tisto, ki naj bi dokazovalo, da pri podizvajalcu ne obstaja ta razlog za izključitev in da bi torej »naročnik že pred tem razpolagal z vso ustrezno dokumentacijo« (zahtevek za revizijo, str. 4), ni jasno. Vlagatelj je tudi navedel (zahtevek za revizijo, str. 4), da je naročnik »razpolagal« »z« »vsemi potrdili ustreznih institucij«, vendar ni konkretno navedel, katera »institucija« je tista, ki je izdala dokazilo, da za podizvajalca ne obstaja razlog za izključitev iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3. Vlagatelj je nekaj podatkov navedel le za Nemčijo (zahtevek za revizijo, str. 5). Da bi bila konkretna navedba »institucije« pomembna, potrjuje tudi vpogled v spletno zbirko potrdil e-Certis v zvezi z razlogi za izključitev, povezanimi s kaznivimi dejanji, saj za Italijo Državni revizijski komisiji ni pokazal zadetkov, ki bi se nanašali na dokazila in organe, ki naj bi jih izdali. Med zadetki namreč noben ni označen z »Dokazilo«, temveč so vsi zadetki označeni z »Merilo« in ti se nanašajo na opise kaznivih dejanj, v katerem predpisu so ta kazniva dejanja določena ipd. Naročniku torej ne bi bilo mogoče očitati, da je opustil preveritev podatka o pristojnem organu – izdajatelju dokazil v spletni zbirki potrdil e-Certis. Čeprav je Državna revizijska komisija že ugotovila, da se je vlagatelj skliceval na elektronsko sporočilo, ki ga je njegov predstavnik poslal 15. 5. 2019 ob 12.09 članu komisije pri naročniku, je sklicevanje na to elektronsko sporočilo glede na to, kar je vlagatelj navedel kot dejansko stanje, upoštevano le kot sklicevanje na dokaz o komunikaciji z naročnikom. To elektronsko sporočilo ne more nadomestiti vlagateljeve trditvene podlage. Vlagatelj mora namreč v zahtevku za revizijo navesti tako dejstva kot dokaze (drugi odstavek 15. člena ZPVPJN).
Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, da naročnik ni smel šteti, da vlagatelj do 12. ure 10. 5. 2019 ni predložil dokazil, da za podizvajalca ne obstajajo razlogi za izključitev iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da vlagatelj ni zatrjeval dejanskega stanja, ki bi mu omogočilo uporabo osmega odstavka 79. člena ZJN-3. Vlagatelj namreč ni navedel, da so dokazila v zvezi z razlogom za izključitev iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 naročniku brezplačno neposredno dostopna v kakšni nacionalni (italijanski) bazi (prva poved iz osmega odstavka 79. člena ZJN-3). Iz vpogleda v del III, oddelek A obrazca ESPD, ki ga je vlagatelj predložil v ponudbi za podizvajalca, je sicer razvidno, da je podizvajalec pri vseh vprašanjih »Ali so te informacije organom brezplačno dostopne iz podatkovne zbirke države članice EU« odgovoril z »Ne«. Vlagatelj tudi ni navedel, da naročnik za podizvajalca že razpolaga z dokazili v zvezi z razlogom za izključitev iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 zaradi prejšnjega oddanega naročila (druga poved iz osmega odstavka 79. člena ZJN-3). Državna revizijska komisija zato ni mogla zaključiti, da je naročnik kršil ZJN-3, ko je zavrnil vlagateljevo ponudbo, in sicer neodvisno od tega, ali bi jo smel zavrniti tudi zaradi drugih štirih položajev. Kakršnakoli bi bila namreč ugotovitev Državne revizijske komisije v zvezi s tem, to ne bi spremenilo tega, da je naročnik imel podlago, da zavrne vlagateljevo ponudbo (osmi odstavek točke 2.4. D dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) že zaradi položaja podizvajalca v zvezi z dokazovanjem, da ne obstajajo razlogi za izključitev iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3.
Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali bi bilo mogoče naročniku očitati kršitev 22. člena Ustave, kot je uveljavljal vlagatelj (zahtevek za revizijo, str. 5–6), saj neodvisno od ugotovitve v zvezi s tem to ne bi moglo vplivati na vlagateljev položaj. Vlagatelj namreč ni uspel izpodbiti razloga za zavrnitev ponudbe, ki temelji na problematiziranju dokazil, zato si ne more izboljšati položaja v postopku oddaje naročila, četudi bi se ugotovilo, da del dokumenta »Odločitev« št. 60402-6/2019-5 z dne 18. 6. 2019 ni jasen oziroma da je naročnik v enem delu dokumenta »Odločitev« št. 60402-6/2019-5 z dne 18. 6. 2019 kršil zahtevo za navedbo razloga za zavrnitev ponudbe v smislu prve alinee tretjega odstavka 90. člena ZJN-3.
Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.
Vlagatelj ni uspel z zahtevkom za revizijo, zato je Državna revizijska komisija zavrnila njegovo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.
V Ljubljani, 2. 9. 2019
Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
- Slovenske železnice, d. o. o., Kolodvorska ulica 11, 1506 Ljubljana,
- Odvetniška družba Đuragić - Sotlar, o. p., d. o. o., Tavčarjeva ulica 10, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.
Vložiti:
- v spis zadeve, tu.