018-109/2019 Splošna bolnišnica Celje

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/11 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu dr. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Programska oprema za nabavno poslovanje«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Razvojni center IRC Celje, d.o.o., Ulica XIV. divizije 14, 3000 Celje, ki ga zastopa odvetnik Aleksander Petrovič, Ulica XIV. divizije 8, 3000 Celje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica Celje, Oblakova ulica 5, 3000 Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 9. 8. 2019

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povračilo stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev:

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno dne 1. 2. 2019, pod št. objave JN000538/2019-W01.

Naročnik je dne 17. 5. 2019 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), iz katere izhaja, da je javno naročilo oddal ponudniku Pro-bit programska oprema d.o.o., Stari trg 15, 3210 Slovenske Konjice (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), vlagateljeva ponudba pa je bila glede na merilo za oddajo javnega naročila uvrščena na tretje mesto. Odločitev o oddaji naročila je bila dne 21. 5. 2019 objavljena na portalu javnih naročil, št. objave JN000538/2019-ODL01, v posledici česar se, na podlagi tretje povedi desetega odstavka 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), z omenjenim dnem objave šteje za vročeno ponudnikom.

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno vložil Zahtevek za revizijo z dne 31. 5. 2019. Predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi, izpodbijana odločitev o oddaji naročila razveljavi, naročniku pa naloži odpravo kršitev. Predlaga tudi, da mu naročnik povrne stroške pravnega varstva.

Vlagatelj uvodoma navaja, da predmetno javno naročilo obsega dva glavna povezana sklopa, in sicer dobavo in integracijo specifične namenske programske opreme, ki jo razvije vsaj ponudnik sam in je prilagojena naročniku oziroma njegovim obstoječim sistemom (v nadaljevanju: dobava programske opreme) ter servisiranje in vzdrževanje dobavljene programske opreme za obdobje 7 let (v nadaljevanju: vzdrževanje dobavljene programske opreme). Vlagatelj meni, da je tako oblikovan predmet javnega naročila skladen z ZJN-3 in razdelitev predmeta na dva ločena sklopa ne bi bila utemeljena. Vlagatelj zatrjuje, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika in ponudbo drugouvrščenega ponudnika (v nadaljevanju: ponudnika) »izločiti«, saj sta vzdrževanje dobavljene programske opreme oba ponudila za ceno 0,00 EUR, torej brezplačno, in odplačno ponujata le dobavo programske opreme. Vlagatelj navaja, da sicer na prvi pogled navedeno izgleda zadovoljivo in skladno z določbami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, pa vendar vsebinsko ni tako. Čeprav je naročnik za vsak sklop predvidel sklenil samostojne pogodbe (kupoprodajne pogodbe in pogodbe o vzdrževanju), pogodbi delno sovplivata druga na drugo. Zaradi nenehno spreminjajočega se računalniškega okolja je vzdrževanje programske opreme bistveno za zagotovitev njenega delovanja. Vlagatelj zatrjuje, da ponudnika zaradi ponujene cene 0,00 EUR za vzdrževanje dobavljene programske opreme ne izpolnjujeta pogoja glede izročitve menice in pogoja zaveze k pogodbeni kazni, kršita pa tudi delovno pravno zakonodajo.Naročnik je v pogodbi o vzdrževanju predvidel predložitev menice v višini 5 % skupne vrednosti vzdrževanja dobavljene programske opreme. Zaradi ponujene cene 0,00 EUR za vzdrževanje dobavljene programske opreme tudi vrednost menice znaša 0,00 EUR, ponudnika pa tako ne jamčita 7 let za izvajanje teh storitev in pogoja glede izročitve menice ne moreta izpolniti. Menica z zneskom 0,00 EUR ni menica; ni je mogoče plačati, ker znesek 0,00 EUR ne predstavlja vsote denarja (kot ene ob obveznih sestavin menice); ni veljavna in ni unovčljiva. Naročnik je v pogodbi o vzdrževanju predvidel tudi pogodbeno kazen, katere končni znesek ne sme presegati 50% zneska mesečne vzdrževalnine brez DDV. Ker sta vzdrževanje dobavljene programske opreme oba ponudnika ponudila brezplačno, znaša zgornja meja pogodbene kazni 0,00 EUR. Ponudnika tako za izvajanje obveznosti po pogodbi ne jamčita s pogodbeno kaznijo, saj le-te sploh ni. Zaradi navedenega lahko ponudnika kadarkoli prenehata izvajati pogodbo o vzdrževanju brez posledic. V primeru napake v delovanju sistema lahko odreagirata ali pa ne, lahko pa tudi odstopita od pogodbe in naročnika prisilita v izvedbo novega javnega naročila. Ker bo naročnik že imel nameščeno novo programsko opremo enega od obeh ponudnikov in bo nanjo vezan, bo veljavno ponudbo v novem postopku lahko oddal le ponudnik, ki je namestil programsko opremo, saj drugi ne bodo seznanjeni z njegovimi rešitvami. Taka ponudba ne bo brezplačna, ampak zelo visoka. Sprejem brezplačnih ponudb v konketnem postopku zato pomeni, da so ponudniki uspeli izigrati pogoje iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, naročnik pa krši načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti. Ponudnika s ponujeno ceno 0,00 EUR za vzdrževanje dobavljene programske opreme kršita tudi zahtevo naročnika, da mora končna cena vsebovati vse rabate, popuste in stroške. Slednjih namreč končni ceni ponudnikov ne vsebujeta. Vlagatelj zatrjuje tudi, da bi moral naročnik ponudbi obeh ponudnikov izločiti tudi iz razloga kršitev delovno pravnih obveznosti. V sklopu vzdrževanje dobavljene programske opreme so ponudniki dolžni zagotoviti pripravljenost in hiter odzivni čas ter obsežno nadgrajevanje programske opreme, zaradi česar mora imeti ponudnik zaposlene ustrezno kvalificirane delavce. Tem delavcem je dolžan plačati plačo in druge obveznosti iz delovnega razmerja. Ker sta ponudnika za vzdrževanje dobavljene programske opreme ponudila ceno 0,00 EUR to pomeni, da v obdobju 7 let ne bosta pridobila sredstev, iz katerih bi lahko poravnala plače in prispevke, delavci pa za svoje delo ne bodo prejeli plačila. Navedeno je v nasprotju z določbami zakona, ki ureja delovna razmerja, posledično pa tudi z drugim odstavkom 3. člena ZJN-3. Ker so drugi viri prihodkov negotovi, se ponudnik nanje ne sme zanašati, zato bi morali biti vsi stroški zajeti v ponudbeni ceni. Pravilnost takega stališča potrjuje tudi institut neobičajno nizke ponudbe iz 86. člena ZJN-3, ki od naročnika terja, da preveri, ali ponudnik zaradi nizke ponudbe spoštuje določbe delovnega prava. Ker je očitno, da ponudnika na podlagi prihodkov iz pogodbe o vzdrževanju ne moreta spoštovati predhodno navedenih zakonskih določb, bi morala biti na podlagi točke a) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 izključena iz postopka oddaje javnega naročila. Vlagatelj v zaključku zatrjuje, da bi moral naročnik v zvezi s ponudbo, glede katere evidentno obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila, preveriti njeno skladnost z določbami o neobičajno nizki ponudbi. Dvom o ustreznosti ponudbe izkazuje najmanj dejstvo, da je izbrani ponudnik v pogajanjih za vzdrževanje dobavljene programske opreme najprej ponudil ceno 36.000,00 EUR, na koncu pa jo znižal na 0,00 EUR.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 7. 6. 2017 (pravilno 2019, op. Državne revizijske komisije) izjasnil o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo. Navaja, da nikoli noben, v družbi zaposlen delavec, ni bil brez plačila, ne glede na vir prihodkov; da družba cene določa v skladu s svojo poslovno politiko in da je dne 15. 5. 2019 podal izjavo o zavarovanju z menicami v zvezi z vsemi pogodbami, ki bodo predmet javnega naročila.

Naročnik je dne 21. 6. 2019 sprejel Odločitev, s katero je zahtevek za revizijo zavrnil, zavrnil pa je tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). Navaja, da je Državna revizijska komisija v več zadevah zavzela stališče, da cena 0,00 EUR za določeno postavko ne pomeni, da ponudnik tega dela ponudbe ne ponuja (npr. v odločitvi v zadevi št. 018-258/2016). Navaja tudi, da ponudba izbranega ponudnika v skupni vrednosti ne predstavlja neobičajno nizke ponudbe in da je, glede na njegove empirične izkušnje, ponujena ponudbena vrednost izbranega ponudnika ustrezna in da je mogoče verjeti, da bo v okviru te cene izvedel vse storitve, ki so predmet ponudbe. Naročnik opozarja, da vlagatelj ne izpodbija odločitve naročnika iz razloga, ker naj skupna ponudbena cena izbranega ponudnika ne bi bila ustrezna. Naročnik navaja tudi, da izbrani ponudnik s ponujenim brezplačnim vzdrževanjem dobavljene programske opreme ni kršil določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in mu ni mogoče šteti v škodo, da mu za ta del ponudbe ne bi bilo potrebno predložiti menice kot zavarovanja za dobro izvedbo del. Ne glede na to, si je naročnik od izbranega ponudnika izposloval predložitev menice katere višina se izračunava upoštevaje celotno ponudbeno vrednost. Tudi v primeru, da naročnik predložitve menice ne bi izposloval, ponudbe izbranega ponudnika ne bi mogel zavrniti kot nedopustne, saj mu je, glede na določbo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne bi bilo potrebno predložiti. Ta pomanjkljivost dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne sme iti v škodo ponudnika, ki z ničemer ni zakrivil svojega položaja. Enako velja tudi za pogodbeno kazen. Ker je skupna ponudbena cena izbranega ponudnika primerna, naročnik ne more dvomiti, da izbrani ponudnik zaradi tega posla svojih zaposlenih ne bo plačeval.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 5. 7. 2019, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 10. 7. 2019 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, vztraja pri svojih navedbah in dodaja, da naročnik zanemarja, da praksa Državne revizijske komisije izpostavlja, da ponujena vrednost posameznih postavk sama po sebi ne pomeni nedopustne ponudbe, a je to potrebno ovrednotiti v vsakem posameznem primeru, česar pa naročnik ni storil. Vlagatelj vztraja, da ponudbena vrednost izbranega ponudnika zgolj zaradi paketnega obravnavanja dveh povezanih sklopov ne znese 0,00 EUR in da 0,00 EUR ne znašajo le nekatere postavke, ampak dejansko celotna ponudba izbranega ponudnika. Vlagatelj nasprotuje tudi navedbi naročnika, da v zahtevku za revizijo izbranemu ponudniku ni očital tudi neobičajno nizke ponudbe. Dejstvo, da je naročnik pridobil menico od izbranega ponudnika ne pomeni, da le-ta izpolnjuje pogoje javnega naročila. Naknadno saniranje pomanjkljivosti ponudbe in pridobivanje dodatnih menic ali zavez izven pogojev javnega naročila predstavljajo kršitev transparentnosti postopka in enakopravne obravnave ponudnikov.

Državna revizijska komisija je vlagatelju dne 23. 7. 2019, skladno z njegovo zahtevo iz opredelitve do navedb naročnika, posredovala vlogo izbranega ponudnika z dne 7. 6. 2019.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali je bil zahtevek za revizijo vložen pravočasno in pri naročniku; ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN; ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN; ali obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN in ali je dopusten. Ker je ugotovila, da so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.

Predmet javnega naročila v konkretnem primeru obsega dobavo programske opreme ter strojne opreme za nabavno poslovanje (postavka 1 dokumenta 2/1 Obrazec predračuna) ter zagotavljanje tehnične podpore in vzdrževanja dobavljene opreme za obdobje 7 let (postavka 2 dokumenta 2/1 Obrazec predračuna). Da naročnik javnega naročila ni razdelil na sklope, temveč je oblikoval predmet javnega naročila tako, da ga sestavljata dve, med seboj vsebinsko povezani postavki, med vlagateljem in naročnikom ni sporno. Vlagatelj v svojih vlogah sicer uporablja termin »sklop«, a iz njegovih navedb jasno izhaja, da se sklicuje na postavki, ki ju predmet javnega naročila obsega. Navedeno potrjuje tudi stališče vlagatelja, da razdelitev na sklope v konkretnem primeru ne bi bila utemeljena.

Po vpogledu v ponudbi obeh ponudnikov ter v odstopljeno dokumentacijo naročnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta oba ponudnika uvrščena pred vlagateljem po pogajanjih za vzdrževanje dobavljene programske opreme ponudila ceno 0,00 EUR - drugouvrščeni ponudnik že v prvotno oddani ponudbi, izbrani ponudnik pa v prvem od dveh krogov pogajanj.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da bi moral naročnik ponudbi ponudnikov »izločiti«, saj v posledici ponujene cene 0,00 EUR za vzdrževanje dobavljene programske opreme ne izpolnjujeta pogoja glede predložitve menice, pogoja glede jamčevanja s pogodbeno kaznijo in kršita delovno pravne obveznosti. Vlagatelj zatrjuje tudi, da bi moral naročnik ponudbi ponudnikov preveriti z vidika instituta neobičajno nizke ponudbe.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je potrebno vlagateljeve revizijske navedbe presojati v luči 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 v povezavi s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 v povezavi z. 29. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3 določa, da je dopustna ponudba tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika; v skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 pa naročnik odda javno naročilo na podlagi meril ob upoštevanju določb 84., 85. in 86. člena ZJN-3 po tem, ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji: a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3 in b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je v svojih odločitvah že večkrat zapisala (npr. odločitev v zadevi št. 018-127/2016), da dejstvo, da ponudnik katero od postavk iz ponudbenega predračuna ponudi za ceno 0,00 EUR, samo po sebi še ne pomeni, da naročnik z izborom take ponudbe kot najugodnejše, krši določbe ZJN-3. V prvi točki prvega odstavka 2. člena ZJN-3 je javno naročilo ZJN-3 definirano kot pisno sklenjena odplačna pogodba med enim ali več gospodarskimi subjekti ter enim ali več naročniki, katere predmet je izvedba gradenj, dobava blaga ali izvajanje storitev. Odplačnost je torej eden izmed bistvenih elementov pogodbe o izvedbi javnega naročila, na katerega ne vpliva dejstvo, da ponudnik le nekatere postavke, ki jih obsega predmet javnega naročila, ponudi po ceni 0,00 EUR, torej brezplačno. Ker je postavka za vzdrževanje dobavljene programske opreme ena od dveh postavk predmeta javnega naročila, ki sestavljata končno ponudbeno ceno, bo pogodba kot celota, kljub ceni 0,00 EUR ene postavke, še vedno odplačna.

ZJN-3 daje naročniku možnost, da preveri upravičenost končne ponudbene cene, kadar je le-ta po njegovem mnenju prenizka. Ravnanje z neobičajno nizko ponudbo je določeno v 86. členu ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da mora naročnik v primeru, če meni, da je pri določenem naročilu glede na njegove zahteve ponudba neobičajno nizka glede na cene na trgu ali v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila, preveriti, ali je neobičajno nizka in od ponudnika zahtevati, da pojasni ceno ali stroške v ponudbi. Takšno preverjanje mora naročnik izvesti v primeru, kadar ponudbo kot neobičajno nizko oceni sam ali kadar je vrednost ponudbe za več kot 50 odstotkov nižja od povprečne vrednosti pravočasnih ponudb in za več kot 20 odstotkov nižja od naslednje uvrščene ponudbe, vendar le, če je prejel vsaj štiri pravočasne ponudbe. Drugi odstavek 86. člena ZJN-3 določa, da mora naročnik, preden zavrne neobičajno nizko ponudbo, od ponudnika pisno zahtevati podrobne podatke in utemeljitev o elementih ponudbe, za katere meni, da so odločilni za izpolnitev naročila oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb. Ena izmed teh podrobnosti se lahko nanaša tudi na izpolnjevanje obveznosti s področja (med drugim) delovnega in socialnega prava, torej obveznosti iz drugega odstavka 3. člena ZJN-3 (točka č) drugega odstavka 86. člena ZJN-3). V skladu s tretjim odstavkom 86. člena ZJN-3 naročnik oceni pojasnila tako, da se posvetuje s ponudnikom, ponudbo pa lahko zavrne le, če predložena dokazila zadostno ne pojasnijo nizke ravni predlagane cene ali stroškov, pri čemer se upoštevajo elementi iz prejšnjega odstavka. V skladu s četrtim odstavkom 86. člena ZJN-3 mora naročnik ponudbo zavrniti, če ugotovi, da je neobičajno nizka, ker ni skladna z veljavnimi obveznostmi iz drugega odstavka 3. člena ZJN-3. Naročnik tako nima diskrecije, da ne bi zavrnil ponudbe, če bi ugotovil, da je ta neobičajno nizka, ker ni skladna z veljavnimi obveznostmi na področju (med drugim) socialnega in delovnega prava.

V obravnavanem primeru je razvidno, da za preverjanje neobičajno nizke ponudbe niso bili izpolnjeni pogoji ne iz prve ne iz druge povedi iz prvega odstavka 86. člena ZJN-3. Pogoji za obligatorno preverjanje neobičajno nizkih ponudb niso bili izpolnjeni, ker je naročnik prejel le tri ponudbe. Izven primerov, v katerih so izpolnjeni pogoji za obligatorno preverjanje neobičajno nizke ponudbe, pa je odločitev o tem, ali bo naročnik pričel postopek ugotavljanja neobičajno nizke ponudbe, stvar njegove avtonomne presoje. Iz spisovne dokumentacije naročnika ne izhaja njegova ugotovitev, da sta ponudbi ponudnikov neobičajno nizki in da ju želi naročnik kot takšni zavrniti. Nasprotno, iz dokumentacije je razvidno, da je naročnik obe ponudbi označil kot dopustni in da želi ponudbo izbranega ponudnika sprejeti kot najugodnejšo izmed dopustnih ponudb. Ker naročnik ponudbi ponudnikov v okviru avtonomne presoje ni ocenil kot neobičajno nizkih oziroma ni ocenil, da v zvezi z njima obstaja dvom o izpolnitvi naročila, v konkretnem primeru (fakultativnega) postopka preverjanja ni bil dolžan izvesti. Glede na navedeno, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati, da je kršil določbe 86. člena ZJN-3 oziroma da je opustil ravnanje, ki mu ga nalaga četrti odstavek 86. člena ZJN-3, vlagateljeve s tem povezane navedbe pa zavrača kot neutemeljene.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala navedbe vlagatelja, da ponudnika, v posledici ponujene cene 0,00 EUR za vzdrževanje dobavljene programske opreme, ne izpolnjujeta vseh pogojev javnega naročila.

S tem v zvezi Državna revizijska komisija ugotavlja, da določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki se nanašajo na predložitev menice in jamčevanje s pogodbeno kaznijo, ne predstavljajo zahtev, na podlagi katerih bi bilo mogoče presojati dopustnost ponudbe ponudnikov.

Drži navedba vlagatelja, da je naročnik v osnutku pogodbe o vzdrževanju v 5. členu predvidel preložitev menice (do primopredaje dobavljene opreme), v 13. členu pa si je pridržal pravico do obračuna pogodbene kazni za primere kršitev nekaterih določb omenjene pogodbe, vendar pa gre s tem v zvezi ugotoviti, da gre za določbi, ki nista zavezujoči v fazi predložitve ponudbe, temveč šele v fazi izvedbe javnega naročila. Ne glede navedeno, Državna revizijska komisija dodaja še, da iz navedenih določb osnutka pogodbe o vzdrževanju izhaja, kot zatrjuje tudi vlagatelj, da je naročnik odmero višine tako menice kot pogodbene kazni določil v odstotku od ponujene cene za vzdrževanje dobavljene programske opreme ([…] predložiti […] menično izjavo in lastno podpisano menico s pooblastilom za njeno izpolnitev v višini 5% od skupne vrednosti tehnične podpore in vzdrževanja za obdobje 7 let (pozicija 2, OBR 2) te pogodbe (z DDV); [...] Vsota pogodbenih kazni obračunanih v okviru enega meseca ne sme preseči 50 % zneska mesečna vzdrževalnine brez DDV. [...].«). Ker, kot že ugotovljeno, ponujena cena 0,00 EUR za katero od postavk, ki oblikujejo predmet javnega naročila, sama po sebi še ni v neskladju z veljavno zakonodajo, cene 0,00 EUR pa v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila tudi naročnik ni prepovedal, ni kot neustreznega mogoče šteti niti zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (menica) niti jamčevanja s pogodbeno kaznijo, katerih višina je od odmerjena od cene 0,00 EUR (ponudbene cene za vzdrževanje dobavljene programske opreme) in zato znaša 0,00 EUR.

Vlagatelj kot sporno izpostavlja tudi naknadno zavezo izbranega ponudnika, da v fazi izvedbe predmeta javnega naročila predloži zavarovanje v višji vrednosti, kot to od njega terja pogodbeno določilo, s čemer naj bi poskušal sanirati pomanjkljivosti v sovji ponudbi. Državna revizijska komisija je predhodno že ugotovila, da v vlagateljevi ponudbi glede menice in pogodbene kazni ni pomanjkljivosti, ki bi jih bilo potrebno z vidika dopustnosti ponudbe kakorkoli sanirati, zato je že iz navedenega razloga potrebno s tem povezane vlagateljeve revizijske navedbe zavrniti kot neutemeljene. Ne glede na navedeno gre dodati, da vlagatelj ni uspel izkazati, v čem je nezakonito ravnanje naročnika, ki sprejme ravnanje izbranega ponudnika, ki v postopku ponudi zavarovanje v vrednosti, ki je višja od pogodbeno določene.

Za presojo zakonitosti naročnikovih ravnanj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne morejo biti upoštevna niti nadaljnja hipotetična zatrjevanja vlagatelja, da lahko izbrani ponudnik kadarkoli preneha z izvajanjem pogodbe, brez posledic in naročnika prisili v izvedbo novega javnega naročila, kar se bo odražalo v visoki (novi) ceni vzdrževanja dobavljene programske opreme. Zakonitost takih ravnanj bi bilo namreč mogoče preveriti šele, če bi do dejanskega stanja, kot ga opisuje vlagatelj, prišlo. V zvezi s tem povezano zatrjevano hipotetično kršitvijo načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (4. člen ZJN-3), Državna revizijska komisija pripominja, da omenjeno načelo ni namenjeno zaščiti položaja ponudnikov, temveč zaščiti javnega interesa, ki ga, skladno z drugim odstavkom 6. člena ZPVPJN, varujejo zagovorniki javnega interesa. Navedeno izhaja iz več odločitev Državne revizijske komisije (npr. odločitev v zadevi št. 018-099/2018).

Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da določbe drugega odstavka točke 14. Ponudbena cena dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila o tem, da mora končna cena zajemati vse stroške, popuste in rabate, ni mogoče razumeti na način, za katerega se zavzema vlagatelj (da mora končna cena vsebovati vse stroške, ki ponudniku z izvajanjem predmeta javnega naročila nastanejo), ampak jo je potrebno razumeti na način, da morajo ponudniki v končno ceno vključiti vse tiste stroške, ki jih bodo v fazi izvajanja predmeta javnega naročila obračunali naročniku (v kolikor določenih stroškov ponudnik naročniku ne bo zaračunal, jih posledično tudi ne vključi v končno ponudbeno ceno). Pravilnost takega tolmačenja potrjuje naslednja poved istega odstavka, v kateri naročnik določa, da naknadno ne bo priznaval nobenih stroškov, ki v ponudbeno ceno niso zajeti.

V zaključku je Državna revizijska komisija obravnavala še navedbe vlagatelja, da bi bilo potrebno ponudbi ponudnikov »izločiti« iz razloga kršitev delovnopravnih obveznosti. S tem v zvezi navaja, da zaradi ponujene cene 0,00 EUR za vzdrževanje dobavljene programske opreme zaposlenim ne bodo izplačane plače, kar je v nasprotju z drugim odstavkom 3. člena ZJN-3 in da bi bilo ponudbi ponudnikov potrebno izključiti že na podlagi 75. člena ZJN-3, v skladu s katerim lahko naročnik iz sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila izključi gospodarski subjekt če lahko na kakršen koli način izkaže kršitev obveznosti na področju (med drugim) socialnega in delovnega prava.

Do zatrjevanih kršitev delovno pravnih obveznosti, po naravi stvari, lahko pride šele v fazi izvajanja predmeta javnega naročila, in sicer v trenutku, ko bi nastopila obveznost ponudnika, da obveznosti, ki izhajajo iz delovnih razmerij, poravna. Zgolj okoliščina, da ponudnika v predmetnem postopku izvedbo predmeta javnega naročila ponujata po ceni, katere višina po zatrjevanju vlagatelja ne omogoča poplačila teh obveznosti, to še ne pomeni, da le-te v fazi izvedbe javnega naročila ne bodo poravnane (npr. iz drugih virov). Še manj taka hipotetično zatrjevana kršitev lahko predstavlja razlog za izključitev ponudnika na podlagi 75. člena ZJN-3. Tak zaključek izhaja tudi iz odločitve Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-228/2017, in sicer, da tudi ob ugotovitvi, da ponudnik s ponudbeno ceno ne pokriva v celoti vseh svojih stroškov (zlasti z zaposlenimi), ni mogoče zaključiti, da bo ponudnik kršil delovnopravne obveznosti kadra, ki bo angažirano pri izvedbi javnega naročila. Upoštevanje delovno pravnih obveznosti v skladu z veljavno zakonodajo je namreč na strani ponudnika obvezujoče v razmerju do njegovih zaposlenih, ne pa tudi v razmerju do naročnika pri oblikovanju ponudbene cene (razen, če je to naročnikova izrecna zahteva v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila).

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj ni uspel izkazati zatrjevanih kršitev naročnika v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, zato je, skladno s prvo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo vlagatelja zavrnila kot neutemeljen.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva povračilo stroškov postopka pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 9. 8. 2019



predsednica senata:
dr. Mateja Škabar,
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Splošna bolnišnica Celje, Oblakova ulica 5, 3000 Celje
- Odvetnik Aleksander Petrovič, Ulica XIV. divizije 8, 3000 Celje
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana
- Pro-bit programska oprema d.o.o., Stari trg 15, 3210 Slovenske Konjice

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran