018-108/2019 Občina Ankaran

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeje Pušnar kot predsednice senata, dr. Mateje Škabar kot članice senata in Sama Červeka kot člana senata v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila male vrednosti za »dobavo živil za gostinske obrate« (sklop 5) in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Ljubljanske mlekarne, d. o. o., Tolstojeva ulica 63, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Občina Ankaran, Jadranska cesta 66, Ankaran (v nadaljevanju: naročnik), 6. 8. 2019

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je v postopku oddaje naročila male vrednosti (objava 25. 4. 2019 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN002609/2019-W01) z dokumentom »Odločitev o izidu javnega naročila« z dne 4. 6. 2019 ponudnike med drugim obvestil, da je za sklop 5 izbral ponudbo ponudnika Vigros, d. o. o., Puconci 1, Puconci (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 17. 6. 2019 in predlagal, da se razveljavi odločitev o oddaji naročila male vrednosti. Vlagatelj je navedel, da:
- je naročnik le navidezno upošteval načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen Zakona o javnem naročanju, Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) in načelo enakopravne obravnave ponudnikov (6. člen ZJN-3), saj na slovenskem trgu le en gospodarski subjekt, in sicer izbrani ponudnik, ponuja izdelka, zaradi katerih je naročnik vlagateljevo ponudbo označil za nedopustno,
- bi morali drugi gospodarski subjekti sporna izdelka pridobiti le z dokupom na tujih trgih, če bi bila dostopna oziroma bi bil možen njun dokup,
- so lastnosti teh dveh izdelkov določene v nasprotju s 5. in 6. členom ZJN-3 in kažejo, da naročnik preferira izbranega ponudnika,
- sta sporna ponujena izdelka nadstandardna,
- ga je naročnik pozval na predložitev seznama ponujenih izdelkov, kar je tudi storil in nanj uvrstil tudi sporna izdelka, pri čemer je ta seznam potrdil naročnikov predstavnik na sestanku z vlagateljevo predstavnico,
- bi lahko v seznam vključil drug izdelek, ki bi prav tako ustrezal zahtevam zanju, če bi mu naročnik sporočil, da seznam izdelkov ni ustrezen,
- je naročnik ravnal netransparentno in zavajajoče, saj je vlagatelj predložil končni seznam izdelkov s komercialnimi imeni na podlagi sestanka in naročnikove potrditve,
- je naročnik »predmet javno naročilo oblikoval tako, da bi ponudnikom lahko omejil dostop do oddaje ponudb, sam seznam izdelkov pa je tako ali tako oblikoval na način, da je popolno ponudbo (brez dokupa v tujini) lahko oddal samo en ponudnik«, zaradi česar je kršil načela iz 4., 7. in 8. člena ZJN-3.

Naročnik je s sklepom z dne 3. 7. 2019 zavrnil zahtevek za revizijo in navedel, da:
- je vlagatelj prekludiran z očitkom, da dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila ni bila pripravljena v skladu z ZJN-3,
- je vlagatelj priznal, da ne razpolaga z izdelki, ki jih je naročnik zahteval v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, temveč jih je označil za nadstandardne, pri čemer ti izdelki niso v nobeni povezavi s predmetom javnega naročila,
- neformalni sestanek ne more vplivati na odločitev o oddaji naročila male vrednosti, saj je za »presojo ustreznosti« »relevantna samo ponudba in formalna dopolnitev, kot je bilo navedeno tudi v razpisni dokumentaciji (tudi iz priloženega el. sporočila ni mogoče razbrati, da bi naročnik kakorkoli potrdil seznam artiklov)«,
- so ponudniki dolžni na zahtevo za dopolnitev ponudbe ponudbo ustrezno dopolniti in če tega ne storijo, jih naročnik ne more še enkrat pozvati na dopolnitev ponudbe.

Državna revizijska komisija je 4. 7. 2019 in 16. 7. 2019 prejela dokumentacijo, ki ji jo je posredoval naročnik.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 9. 7. 2019 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja.

Naročnik po prejemu zahtevka za revizijo preveri, ali so izpolnjeni postopkovni (procesni) pogoji (prvi odstavek 26. člena ZPVPJN). Če so ti izpolnjeni, naročnik sprejme zahtevek za revizijo v (meritorno, vsebinsko) obravnavo (drugi odstavek 26. člena ZPVPJN), sicer ga zavrže ob upoštevanju tretjega ali četrtega odstavka 26. člena ZPVPJN. Naročnik o zahtevku za revizijo odloči bodisi tako, da zahtevek za revizijo zavrne, če ugotovi, da ni utemeljen, bodisi zahtevku za revizijo ugodi, zaradi česar delno ali v celoti razveljavi postopek javnega naročanja ali odpravi kršitev (prvi odstavek 28. člena ZPVPJN). Če naročnik zavrne zahtevek za revizijo, kar se je tudi zgodilo v obravnavanem primeru, mora skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN najpozneje v treh delovnih dneh od sprejema odločitve iz prvega odstavka 28. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo, vso dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in vso dokumentacijo o predrevizijskem postopku posredovati v nadaljnjo obravnavo Državni revizijski komisiji. Državna revizijska komisija po prejemu zahtevka za revizijo preveri, ali so izpolnjeni postopkovni (procesni) pogoji (prvi odstavek 31. člena ZPVPJN). Če so ti izpolnjeni, sprejme zahtevek za revizijo v (meritorno, vsebinsko) obravnavo (drugi odstavek 31. člena ZPVPJN) in o njem odloči skladno s prvim odstavkom 39. člena ZPVPJN. Čeprav mora Državna revizijska komisija skladno s prvo povedjo iz tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN pri odločanju o zahtevku za revizijo upoštevati tudi navedbe naročnika in se upoštevaje 38. člen ZPVPJN do njih opredeliti, Državna revizijska komisija (gl. prvi odstavek 39. člena ZPVPJN) tako kot naročnik (gl. prvi odstavek 31. člena ZPVPJN) odloča o tem, ali je zahtevek za revizijo utemeljen. Državna revizijska komisija tako v konkretnem primeru ne odloča o zakonitosti odločitve naročnika o zavrnitvi zahtevka za revizijo in zato ne ugotavlja, ali je smel naročnik zavrniti zahtevek za revizijo, temveč ali je ravnal zakonito, ko je sprejel izpodbijano odločitev v postopku naročila male vrednosti za sklop 5. Tako je treba upoštevati, da četudi bi se lahko potrdilo, da »je naročnikova odločitev, s katero je zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo, prejudicirana in arbitrarna« in da »so navedbe v sklepu o zavrnitvi zahtevka povsem pavšalne in nekonkretizirane« (gl. vlogo z dne 9. 7. 2019, str. 2 in 4), si vlagatelj z ugotovitvijo utemeljenosti teh očitkov v zvezi z odločitvijo o zavrnitvi zahtevka za revizijo, kot izhaja iz sklepa z dne 3. 7. 2019, ne bi mogel v ničemer izboljšati položaja v zvezi z oddajo naročila male vrednosti. Vlagatelj bi si lahko izboljšal položaj v zvezi z oddajo naročila male vrednosti le, če bi se ugotovilo, da je zahtevek za revizijo utemeljen. Zato se tudi izkaže, da je vlagateljevo sklicevanje na kršitev 14. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) v zvezi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, ker sklepa z dne 3. 7. 2019 »ni mogoče preizkusiti« (vloga z dne 9. 7. 2019, str. 4), brezpredmetno. Revizijski postopek (druga alinea 2. člena ZPVPJN) ni namenjen temu, da bi Državna revizijska komisija ugotavljala izpostavljeno kršitev ZPP, saj kršitev ZPP že po naravi stvari ne more predstavljati kršitve iz postopka oddaje naročila male vrednosti (prim. prvi odstavek 13. člena ZPVPJN, ki napotuje na uporabo ZPP v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku, pri čemer ZJN-3 ne vsebuje enakovredne določbe, ki bi napotovala na uporabo ZPP v postopku oddaje naročila male vrednosti). Poleg tega izpostavljene kršitve ZPP ni mogoče obravnavati niti kot katere izmed kršitev, zaradi katere lahko vlagatelj vloži pritožbo, o kateri odloča Državna revizijska komisija v pritožbenem postopku, ki je urejen v šestem poglavju ZPVPJN (členi 50–55). Skladno s prvo povedjo iz 50. člena ZPVPJN se pritožba, o kateri odloča Državna revizijska komisija, namreč lahko vloži zoper odločitev naročnika o zavrženju zahtevka za revizijo in o stroških v predrevizijskem postopku. Izpostavljeni očitek o kršitvi ZPP se ne nanaša na stroške v predrevizijskem postopku, o katerih Državna revizijska komisija sicer odloča kot o akcesornem zahtevku pri odločanju o zahtevku za revizijo, ne da bi bilo treba vlagatelju vložiti pritožbe, če je naročnik zavrnil zahtevek za revizijo: Prav tako je očitno, da naročnik s sklepom z dne 3. 7. 2019 ni sprejel odločitve o zavrženju zahtevka za revizijo (gl. tretji in četrti odstavek 26. člena ZPVPJN), ker bi ugotovil, da niso izpolnjeni postopkovni (procesni) pogoji iz prvega odstavka 26. člena ZPVPJN.

Vlagatelj je v dokaz predlagal zaslišanje svoje predstavnice, ki naj bi pojasnila komunikacijo z naročnikovim predstavnikom v zvezi s seznamom ponujenih izdelkov. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je dejansko stanje, ki pomeni osnovo za rešitev obravnavane zadeve, zadostno razjasnjeno že na podlagi listinske dokumentacije. Iz nje namreč med drugim izhaja, kako se glasijo tehnične specifikacije za sporna artikla, kako jih tolmačita vlagatelj in naročnik ter kako naj bi v postopku naročila male vrednosti ravnala vlagatelj in naročnik. Državna revizijska komisija je zato zavrnila ta vlagateljev dokazni predlog, saj zaslišanje predlagane osebe ni potrebno za rešitev obravnavane zadeve. Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi razlogov, navedenih v nadaljevanju, odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Naročnik je v postopku oddaje naročila male vrednosti za sklop 5 prejel dve ponudbi, pri čemer je po merilu ekonomsko najugodnejša ponudba, ki je sestavljeno iz meril cena, nacionalna shema kakovosti in višja kakovost (8. točka Navodil ponudnikom), ugotovil, da je vlagatelj sicer predložil ugodnejšo ponudbo kot izbrani ponudnik, vendar je ni izbral, ker je ugotovil, da »je nedopustna saj« vlagatelj »v postavki 6 in 7 ni ponudil ustreznega izdelka v skladu z naročnikovimi zahtevami. Naročnik je namreč zahteval en okus, ponudnik pa je ponudil izdelke z več okusi.« Vlagatelj je navedel, da bi moral naročnik upoštevati njegovo ponudbo kot skladno z zahtevami iz tehničnih specifikacij, čemur je naročnik nasprotoval.

Iz dokumenta »Odločitev o izidu javnega naročila« z dne 4. 6. 2019 izhaja, da je naročnik štel, da vlagateljeva ponudba ni skladna z zahtevami, ki jih je določil pri artiklih, oštevilčenih kot »postavki« 6 in 7. Naročnik je v dokumentu »Odločitev o izidu javnega naročila« z dne 4. 6. 2019 torej navedel, da dva izmed artiklov, ki jih je ponudil vlagatelj, nista skladna s tehničnimi specifikacijami v smislu alinee b 23. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3. Vlagatelj je opozoril »na nedoslednost« v obrazložitvi dokumenta »Odločitev o izidu javnega naročila« z dne 4. 6. 2019, saj naj bi bile glede na to, kar naročnik očita njegovi ponudbi, neskladnosti pri artiklih, za katera »iz razpisa izhaja, da gre za točki 6 in 8«. Četudi bi se potrdilo, da se je naročnik v dokumentu »Odločitev o izidu javnega naročila« z dne 4. 6. 2019 skliceval na napačno oštevilčenje enega artikla (tj. 7 namesto 8), vlagatelju ni sporno, da napake (»nedoslednosti«) pri oštevilčenju drugega artikla ni (tj. 6). V zadevi tudi ni sporno, da je naročnik zavrnil vlagateljevo ponudbo, ker je štel, da dva artikla nista skladna z zahtevami, ki jih je naročnik določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Da bi si vlagatelj izboljšal položaj v zvezi z oddajo obravnavanega naročila male vrednosti, bi moral izpodbiti naročnikova stališča v zvezi z obema spornima artikloma. Ugotovitev, da je naročnik smel šteti, da vsaj eden izmed teh spornih artiklov ni skladen z zahtevami, ki jih je naročnik določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, bi zato zadostovala za zavrnitev zahtevka za revizijo. Ker vlagatelju ni sporno, da je v dokumentu »Odločitev o izidu javnega naročila« z dne 4. 6. 2019 artikel iz »postavke« oziroma »točke« 6 pravilno oštevilčen, je Državna revizijska komisija najprej obravnavala vlagateljeve navedbe, ki se nanašajo na ta artikel.

Naročnik je 24. 4. 2019 (točka VI.5 objave) poslal v objavo obvestilo o naročilu in kot rok za prejem ponudb določil 14. 5. 2019, do 11. ure (gl. točko IV.2.2 objave). Na portalu javnih naročil so bile objavljene tudi dodatne informacije v obliki odgovorov na vprašanja, in sicer 29. 4. 2019, ob 13.36, in 9. 5. 2016, ob 8.58, s čimer so te postale del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3). Naročnik je tako med drugim pojasnil (gl. objavo 9. 5. 2016, ob 8.58): »Obrazec specifikacije je pomotoma priložen. Ponudnik mora namesto specifikacij predložiti izpolnjen predračun za sklop, ki ga ponuja. Naročnik bo na mestu, kjer je objavljena razpisna objavil čistopis obrazcev (popravek obrazce ePRO - Navodila_ponudnikom in pa ePRO - Ponudba_pogodba). Ponudniki naj upoštevajo čistopise obrazcev. Tudi, če bodo pomotoma predložili star vzorec obrazca ePRO - Ponudba_pogodba, bo naročnik navedeni obrazec štel kot ustrezen.« Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb je razvidno, da je vlagatelj predložil ponudbo 10. 5. 2019, ob 9:51:42. Niti naročniku niti vlagatelju ni sporno, da je vlagatelj predložil ponudbo pravočasno in da jo je naročnik upošteval kot tako. Naročnik je v točki I.3 objave navedel, da je dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila na voljo brezplačno za neomejen in celovit neposredni dostop na določeni spletni strani. Iz vpogleda v vlagateljevo ponudbo je razvidno, da se je vlagatelj seznanil z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, saj je ponudbo pripravil na obrazcih, ki jih je pripravil naročnik. To dokazuje, da je bil vlagatelj seznanjen, kaj je naročnik določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Vlagatelj zato ne more biti neveden, da je naročnik za sklop 5 pripravil obrazec predračuna, ki vključuje tabelo, v kateri je v posameznih razdelkih stolpca »Izdelek« opisal artikle, ki so predmet naročila male vrednosti. Opis teh artiklov pomeni tehnične specifikacije (gl. drugo poved iz prvega odstavka 68. člena ZJN-3), saj je naročnik z njim določil zahtevane značilnosti blaga. Naročnik je v sklopu 5 v tabeli predračuna določil zahteve za artikel iz »postavke« oziroma »točke« 6 tako, da je navedel »Zmrznjen vodni desert okus Cola«. Naročnik je po pregledu in ocenjevanju ponudb sprejel odločitev o oddaji naročila male vrednosti po posameznih sklopih in jo ponudnikom sporočil z dokumentom »Odločitev o izidu javnega naročila« z dne 4. 6. 2019. Ta dokument je bil objavljen na portalu javnih naročil 10. 6. 2019 (objava na portalu javnih naročil, pod št. objave JN002609/2019-ODL01).

Skladno s prvo povedjo iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN se zahtevek za revizijo, ki se (med drugim) nanaša na vsebino objave ali razpisno dokumentacijo (tj. po terminologiji ZJN-3: dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila; op. Državne revizijske komisije), vloži v desetih delovnih dneh od (med drugim) dneva objave obvestila o naročilu. Na splošnem področju (21. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3), ki je področje javnega naročanja, na katerem konkretni naročnik nabavlja blago na podlagi konkretnega naročila male vrednosti, se obvestilo o javnem naročilu (3. točka prvega odstavka 52. člena ZJN-3) skladno s prvo povedjo 56. člena ZJN-3 uporablja kot sredstvo za objavo povabila k sodelovanju pri vseh postopkih, razen pri postopku s poganjanji brez predhodne objave. To pomeni, da se obvestilo o javnem naročilu iz 3. točke prvega odstavka 52. člena ZJN-3 skladno s prvo povedjo 56. člena ZJN-3 uporablja kot sredstvo za objavo povabila k sodelovanju tudi pri naročilu male vrednosti. Kadar naročnik spremeni ali dopolni navedbe (med drugim) v objavi ali razpisni dokumentaciji (tj. po terminologiji ZJN-3: dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila; op. Državne revizijske komisije), se lahko skladno z drugo povedjo iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo, ki se nanaša na spremenjeno, dopolnjeno ali pojasnjeno vsebino (med drugim) objave ali razpisne dokumentacije (tj. po terminologiji ZJN-3: dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila; op. Državne revizijske komisije) ali z njim neposredno povezano navedbo v (med drugim) prvotni objavi ali razpisni dokumentaciji (tj. po terminologiji ZJN-3: dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila; op. Državne revizijske komisije), vloži v desetih delovnih dneh od dneva objave obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, če se s tem obvestilom spreminjajo ali dopolnjujejo zahteve ali merila za izbiro najugodnejšega ponudnika. Zahtevka za revizijo iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN skladno s prvo povedjo iz drugega odstavka 25. člena ZPVPJN ni dopustno vložiti po roku za prejem ponudb, razen če je naročnik v postopku javnega naročanja določil rok za prejem ponudb, ki je krajši od desetih delovnih dni. Če je bil rok za prejem ponudb krajši od desetih delovnih dni, se zahtevek za revizijo skladno z drugo povedjo iz drugega odstavka 25. člena ZPVPJN vloži v desetih delovnih dneh od dneva objave obvestila o naročilu. Za delovni dan po ZPVPJN skladno s petim odstavkom 1. člena ZPVPJN šteje vsak dan od ponedeljka do petka, razen dni, ki so v skladu z zakonom, ki ureja praznike in dela proste dneve v Republiki Sloveniji, opredeljeni kot dela prosti dnevi. Vlagatelj skladno s tretjim odstavkom 25. člena ZPVPJN po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ZPVPJN in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom.

Neodvisno od tega, ali je bilo med 24. 4. 2019 in 14. 5. 2019 deset delovnih dni ali ne, pa tudi neodvisno od tega, ali je treba šteti, da je naročnik z objavo na portalu javnih naročil 9. 5. 2016, ob 8.58, spremenil ali dopolnil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, je glede na dejstvo, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo šele po seznanitvi z dokumentom »Odločitev o izidu javnega naročila« z dne 4. 6. 2019, treba ugotoviti, da ga je vložil šele po poteku roka za predložitev ponudb, sicer pa tudi več kot deset delovnih dni od dneva objave obvestila o naročilu na portalu javnih naročil, končno pa tudi več kot deset delovnih dni od objave na portalu javnih naročil z dne 9. 5. 2016 (ob 8.58) in ne le tiste z dne 29. 4. 2019 (ob 13.36). To glede na prvi in drugi odstavek 25. člena ZPVPJN o upoštevanju prve alinee prvega odstavka 31. člena ZPVPJN in tretjega odstavka 31. člena ZPVPJN preprečuje Državni revizijski komisiji, da bi lahko (vsebinsko, meritorno) obravnavala zahtevek za revizijo glede kršitev, ki se nanašajo na določitev vsebine dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in s tem tudi tehničnih specifikacij. ZPVPJN za primer, kot je obravnavani, vlagatelju ne dopušča, da bi v tej fazi postopka naročila male vrednosti navajal kršitve, ki se nanašajo na določitev vsebine dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in s tem tudi tehničnih specifikacij. Glede na že predstavljeno dejansko stanje Državna revizijska komisija ne more niti zaključiti, da vlagatelj ni mogel objektivno ugotoviti kršitev, ki se nanašajo na določitev vsebine dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in s tem tudi tehničnih specifikacij. Vlagateljeva stališča iz vloge z dne 9. 7. 2019 o obstoju objektivnih okoliščin za uveljavljanje kršitev zaradi določitve sporne tehnične specifikacije za artikel iz »postavke« oziroma »točke« 6 se po vsebini nanašajo na vprašanje uporabe in ne določitve tehničnih specifikacij. Vlagatelj je namreč pojasnil, zakaj je štel (npr. izbira vlagateljeve ponudbe v letu 2018, dosedanje sodelovanje z naročnikom, sestanek z naročnikovim predstavnikom, uporaba tolmačenja, ki ni v škodo ponudnikov, sklicevanje na zadevo št. 018-023/2018), da je treba njegovo ponudbo tudi za artikel iz »postavke« oziroma »točke« 6 šteti kot skladno s tehničnimi specifikacijami. Vlagatelj se tako ne more uspešno opreti na tretji odstavek 25. člena ZPVPJN. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da vlagatelj ne more v tej fazi postopka naročila male vrednosti uspešno uveljavljati kršitve v zvezi s tem, da je naročnik v sklopu 5 v tabeli predračuna določil zahteve za artikel iz »postavke« oziroma »točke« 6 tako, da je navedel »Zmrznjen vodni desert okus Cola«. Glede tega je treba šteti, da je bodisi v tem delu zahtevek za revizijo prepozen bodisi so kršitve v zvezi s tem prepozne. Kar pomeni, da vlagatelj v obravnavanem primeru ne more uspeti z navedbami, da artikel, ki bi zadostil naročnikovim zahtevam, »na slovenskem trgu zagotavlja zgolj en ponudnik« in da je določitev takih zahtev v nasprotju s temeljnimi načeli.

V tej fazi postopka naročila male vrednosti, ko vlagatelj ne more uspeti z navedbami, ki se nanašajo na določitev tehničnih specifikacij, lahko uspe le z navedbami, ki pomenijo očitek v zvezi z uporabo tako določenih tehničnih specifikacij. Državna revizijska komisija je zato ugotavljala, ali je naročnik napačno zaključil, da artikel iz »postavke« oziroma »točke« 6, ki ga je ponudil vlagatelj, ni skladen s tehničnimi specifikacijami, kot jih je določil naročnik.

Naročnik skladno s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 odda javno naročilo na podlagi meril ob upoštevanju 84., 85. in 86. člena ZJN-3 po tem, ko preveri, da so izpolnjeni pogoji: a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena. Naročnik pa lahko skladno s prvo povedjo iz četrtega odstavka 89. člena ZJN-3 pri postopku naročila male vrednosti (kot tudi odprtem postopku) odloči, da se ponudbe najprej razvrstijo po merilih in se tudi predhodno preverijo z vidika ustreznosti zagotavljanja njegovih zahtev glede predmeta javnega naročila, preden se preveri, da ne obstajajo razlogi za izključitev najugodnejšega ponudnika in da so izpolnjeni pogoji za njegovo sodelovanje. Neodvisno od ugotovitve, na katerega izmed teh načinov se je naročnik odločil v zvezi z oddajo naročila male vrednosti (za sklop 5), iz obeh pravnih podlag izhaja, da lahko naročnik odda naročilo male vrednosti nekemu gospodarskemu subjektu, če ta gospodarski subjekt predloži ponudbo, katere predmet je skladen z naročnikovimi zahtevami iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in torej tudi tehničnimi specifikacijami.

Iz opisa artikla iz »postavke« oziroma »točke« 6 je razvidno, da je naročnik navedel le en okus, namreč »Cola«. Čeprav je vlagatelj v vlogi z dne 9. 7. 2019 navedel, da »niti iz razpisne dokumentacije niti iz pogodbe ne izhaja, da mora biti izdelek v ponudbi samo enega okusa, ter da bo v nasprotnem primeru ponujeni izdelek izločen kot nedopusten«, pri tem pa je opozoril na ustaljeno prakso Državne revizijske komisije o tolmačenju nejasnih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v korist ponudnikov, ki so se zanesli na možno tolmačenje dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, Državna revizijska komisija ne sprejema vlagateljevega stališča, da bi bila dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila glede artikla iz »postavke« oziroma »točke« 6 nejasna in da bi jo bilo mogoče tolmačiti tako, da je bilo mogoče pri tem artiklu ponuditi več okusov in ne le okusa, ki je izrecno naveden. Čeprav iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila za sklop 5 ne izhaja, da bi naročnik v predračunu ali drugod izrecno navedel, da ni mogoče ponuditi artiklov z več okusi, je hkrati razvidno, da ni določil, da je dopustno ponuditi artikle z več okusi. Niti vlagatelju pa ni sporno, da je iz opisa artikla iz »postavke« oziroma »točke« 6 izrecno razvidna le navedba »Cola«. Sledeč vlagateljevemu načinu tolmačenja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila naročnik ne bi niti nujno mogel prejeti ponudbe za različna artikla za »postavki« oziroma »točki« 7 (»Sladoled na palčki/lučka Vanilija oblita s čokolado«) in 10 (»Sladoled na palčki/lučka Vanilija oblita s čokolado in mandlji«), ker bi potemtakem artikel za »postavko« oziroma »točko« 10 lahko »konzumiral« artikel za »postavko« oziroma »točko« 7. Razlika v opisu teh dveh artiklov so namreč le mandlji in bi sledeč vlagateljevemu načinu tolmačenja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila »Sladoled na palčki/lučka Vanilija oblita s čokolado in mandlji« pomenil nekaj več (»nadstandard«) in ne nekaj drugo kot »Sladoled na palčki/lučka Vanilija oblita s čokolado«. Prav tako bi sledeč vlagateljevemu načinu tolmačenja dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila naročnik niti nujno ne mogel prejeti ponudbe za različne artikle za »postavke« oziroma »točke« 1 (»Sladoled kornet Vanilija«), 2 (»Sladoled kornet Čokolada«) in 3 (»Sladoled kornet Jagoda«), ker bi potemtakem zadostovalo, če bi ponudnik v vseh treh »postavkah« oziroma »točkah« ponudil kornet s tremi okusi (vanilja, čokolada in jagoda) ali še celo več okusi, med katerimi pa bi morali biti tudi trije zahtevani okusi. Četudi bi se lahko na podlagi predloženih dokazil (obrazec predračuna in predračun z dne 15. 6. 2018) k vlogi z dne 9. 7. 2019 potrdilo vlagateljevo stališče iz te vloge, da je naročnik v letu 2018 zahteval »Zmrznjen vodni desert okus Cola« in mu je vlagatelj ponudil artikel z dvema okusoma, naročnik pa je izbral vlagateljevo ponudbo, to ne bi moglo vplivati na tolmačenje, kaj določa dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila v obravnavanem primeru oddaje naročila male vrednosti. Še posebej pa ne bi bilo relevantno naročnikovo ravnanje iz leta 2018, če bi bil mogoč zaključek, da naročnik v letu 2018 ni ravnal zakonito, ko je izbral vlagateljevo ponudbo.

Državna revizijska komisija je vpogledala v vlagateljevo ponudbo in ugotovila, da je vlagatelj predložil obrazec predračuna, v katerega je vpisal cene in oznake v stolpcu »Nacionalna shema kakovosti - VK (Višja kakovost)«. Vendar iz vlagateljeve ponudbe ni razvidno, katero konkretno blago je vlagatelj ponudil, saj o tem v ponudbi ni bilo podatkov. Konkretizacija blaga, ki ga je vlagatelj ponudil, izhaja iz seznama, ki ga je vlagatelj po svoji predstavnici 24. 5. 2019, ob 10.28, po elektronski pošti poslal predstavniku naročnika. V tem elektronskem sporočilu je namreč med drugim navedeno: »V priponki vam pošiljam seznam izdelkov, ki vam jih ponujamo po razpisu z komercialnimi imeni, šiframi izdelkov itd.« Iz dopisa z dne 11. 7. 2019, s katerim je naročnik posredoval Državni revizijski komisiji dodatno dokumentacijo, je razvidna naročnikova izjava, da je vlagatelja telefonsko pozval k predložitvi seznama in opisa ponujenih artiklov. To potrjuje elektronsko sporočilo, ki ga je naročnikov predstavnik poslal 5. 6. 2019, ob 14.23, štirim osebam, ki imajo elektronski naslov naročnika, in dvema osebama, ki imata elektronski naslov zunanjega izvajalca, ki sodeluje pri izvedbi naročila male vrednosti, saj je v tem elektronskem sporočilu navedeno, da je naročnikov predstavnik po telefonu kontaktiral vlagateljevo predstavnico. V slednjem elektronskem sporočilu je tudi navedena izjava naročnikovega predstavnika, da »Dne 24.5.2019 sem po e-mailu dobil spisek artiklov (v prilogi odgovor) […]« Naročnik je torej vlagatelja pozval na predložitev podatkov o ponujenem blagu, vlagatelj mu je te podatke poslal in naročnik jih je tudi prejel.

Iz prejetega seznama je razvidno, da je vlagatelj v »postavki« oziroma »točki« 6 navedel dva artikla in ju opisal »PARADA COLA (šifra izdelka [A]), BRR SVEDER VIŠNJA COLA (šifra izdelka )«. Iz opisa artikla, ki ga je vlagatelj naštel kot drugega, je razvidno, da je dveh okusov. Za artikel, ki je naveden kot prvi, opis sicer ne kaže na to, da bi bil dveh okusov, vendar je iz zahtevka za revizijo treba razumeti, da je dveh okusov, saj je vlagatelj navedel, da le izbrani ponudnik na slovenskem trgu zagotavlja artikel iz »postavke« oziroma »točke« 6, drugi subjekti pa ga morajo dokupiti na tujih trgih. Vlagatelj je v zahtevku za revizijo tudi navedel, da je ponudil artikel »vodni desert z okusom cola in limona«. Glede na to, da je drugi artikel z dodatnim okusom višnje, je očitno, da se dodatni okus limona nanaša na artikel, ki ga je vlagatelj opisal kot prvega. Poleg tega niti iz vloge z dne 9. 7. 2019 ni mogoče razumeti, da bi bil artikel, ki ga je vlagatelj opisal kot prvega, le enega okusa, saj je vlagatelj opozoril (str. 3) na »dodatne okuse«. Tako ni mogoče šteti, da je naročnik napačno zaključil, da vlagatelj v »postavki« oziroma »točki« 6 ni ponudil artikla, ki bi bil skladen s tehničnimi specifikacijami, kot jih je naročnik določil za artikel iz »postavke« oziroma »točke« 6.

Na podani zaključek ne vpliva vlagateljevo opozorilo, da je naročnikov predstavnik na sestanku z vlagateljevo predstavnico potrdil seznam artiklov.

Iz elektronskega sporočila, ki ga je vlagateljeva predstavnica poslala naročnikovemu predstavniku 24. 5. 2019, ob 10.28, je razvidno tudi naslednje:
»Jaz bom na obali v ponedeljek in bom vesela srečanja z vami. Sporočite mi prosim kdaj in kje vam ustreza.«

Glede na to, da je vlagateljeva predstavnica poslala elektronsko sporočilo 24. 5. 2019, je predlog za srečanje mogoče razumeti le za ravnanje v bodočnosti. Prvi ponedeljek, ki sledi 24. 5. 2019, je 27. 5. 2019. Iz elektronskega sporočila, ki ga je naročnikov predstavnik poslal 5. 6. 2019, ob 14.23, štirim osebam, ki imajo elektronski naslov naročnika, in dvema osebama, ki imata elektronski naslov zunanjega izvajalca, ki sodeluje pri izvedbi naročila male vrednosti, je razvidno, da se je naročnikov predstavnik 27. 5. 2019 srečal z vlagateljevo predstavnico, ki mu je poslala elektronsko sporočilo 24. 5. 2019, ob 10.28, saj je naročnikov predstavnik v elektronskem sporočilu med drugim navedel »[…] istočasno sva se zmenila za sestanek 27.5. 2019 na Lazaretu 4. Na sestanku sem prejel katalog in pojasnilo kateri izdelki so in sem naknadno posredoval komisija za izbor.« Čeprav vlagatelj ne v zahtevku za revizijo ne v vlogi z dne 9. 7. 2019 ni navedel datuma srečanja svoje predstavnice s predstavnikom naročnika v zvezi s predloženo ponudbo, je Državna revizijska komisija štela za dokazano, da sta se vlagateljeva predstavnica in naročnikov predstavnik v zvezi s tem srečala 27. 5. 2019. To pomeni, da sta se sestala po tem, ko je naročnik že prejel elektronsko sporočilo, ki ga je vlagateljeva predstavnica poslala naročnikovemu predstavniku 24. 5. 2019, ob 10.28, in h kateremu je bil pripet seznam artiklov. To je tudi edini način, na katerega je mogoče razumeti vlagateljevo navedbo (zahtevek za revizijo, str. 3), da »V zvezi z določitvijo seznama izdelkov (sladoledov) sta po posredovanju predmetnega elektronskega sporočila [vlagateljeva predstavnica] in [naročnikov predstavnik] imela tudi sestanek […]« Tako je treba razumeti, da je naročnik na sestanku 27. 5. 2019 že razpolagal s podatki o ponujenih artiklih. Če je torej naročnik že na sestanku 27. 5. 2019 razpolagal s podatki o ponujenih artiklih, je že ta seznam dokazoval, da vlagatelj v »postavki« oziroma »točki« 6 ni ponudil artikla, ki bi bil skladen s tehničnimi specifikacijami, kot jih je naročnik določil za artikel iz »postavke« oziroma »točke« 6.

Na drugačen zaključek ne vpliva to, da naj bi naročnikov predstavnik »v imenu naročnika potrdil seznam izdelkov, ki ga je predložil vlagatelj« (zahtevek za revizijo, str. 3). Četudi bi Državna revizijska komisija zaslišala vlagateljevo predstavnico, ki naj bi potrdila, da je naročnikov predstavnik »v imenu naročnika potrdil seznam izdelkov, ki ga je predložil vlagatelj«, in bi štela, da je naročnikov predstavnik res »v imenu naročnika potrdil seznam izdelkov, ki ga je predložil vlagatelj«, to ne bi v ničemer vplivalo na dejstvo, da vlagatelj v »postavki« oziroma »točki« 6 ni ponudil artikla, ki bi bil skladen s tehničnimi specifikacijami, kot jih je naročnik določil za artikel iz »postavke« oziroma »točke« 6. Enkrat, ko je vlagatelj predložil seznam artiklov, je bilo jasno, kaj je ponudil in nikakršno potrjevanje naročnika ne vpliva na njegovo dolžnost, da sledi načeloma transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) in enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) ter zahtevi iz prve povedi iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3, ki mu po poteku roka za predložitev ponudb onemogoča, da bi spreminjal ali dopolnjeval dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnikov sprejem ponudbe, ko bi smel upoštevati artikel iz »postavke« oziroma »točke« 6, čeprav ne bi bil skladen s tehničnimi specifikacijami za ta artikel, bi po vsebini pomenil, da je naročnik po poteku roka za predložitev ponudb bodisi spremenil tehnične specifikacije bodisi jih je tolmačil na način, ki bi neupravičeno favoriziral vlagatelja. Poleg tega je iz drugega, tretjega in desetega odstavka 90. člena ZJN-3 razvidno, da so sprejem odločitve o oddaji javnega naročila, njena obrazložitev in obveščanje ponudnikov v zvezi z njo formalizirana ravnanja.

Vlagatelj je sicer navedel (zahtevek za revizijo, str. 3), da »naročnik ne po posredovanju seznama izdelkov dne 24.05.2019 ne na omenjenem sestanku ni omenil, da bi bil seznam lahko neustrezen«, vendar to ni bistveno. ZJN-3 namreč tega od njega ne zahteva. Naročnik je pri oddaji naročila male vrednosti dolžan sprejeti eno izmed možnih odločitev iz 90. člena ZJN-3. Ker se je naročnik odločil sprejeti odločitev o oddaji naročila male vrednosti (gl. drugi odstavek 90. člena ZJN-3) in je za sklop 5 izbral ponudbo, ki je bila po merilih manj ugodna kot vlagateljeva ponudba, je za vlagateljev položaj, da lahko izpodbija odločitev o zavrnitvi svoje ponudbe, bistveno, da ga je naročnik v dokumentu »Odločitev o izidu javnega naročila« z dne 4. 6. 2019 seznanil z razlogi za zavrnitev ponudbe v smislu prve alinee tretjega odstavka 90. člena ZJN-3. Ti razlogi sporočajo, da je bil »seznam« »neustrezen«, saj je naročnik štel, da je bilo ponujeno blago vsaj za »postavko« oziroma »točko« 6 neskladno s tehničnimi specifikacijami za artikel iz »postavke« oziroma »točke« 6.

Neutemeljeno je tudi vlagateljevo zatrjevanje (zahtevek za revizijo, str. 3), da »v kolikor bi naročnik sporočil neustreznost seznama izdelkov oziroma izdelkov pod št. 6 in 8, bi vlagatelj lahko v seznam vključil drug izdelek (dokupljen iz tujine, v kolikor bi seveda tak izdelek bil na razpolago na tujih trgih)«. Vlagatelj s temi navedbami smiselno zatrjuje, da je naročnik kršil pravila iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, ki se nanašajo na dopolnjevanje in popravljanje ponudbe. Četudi iz vlagateljeve ponudbe ni bilo izrecno razvidno, katere artikle je ponudil, je že na podlagi dejstva, da je navedel (zahtevek za revizijo, str. 3), da bi nadomestni artikel iz »postavke« oziroma »točke« 6 dokupil na tujih trgih, razvidno, da je sam ponudil artikla, ki sta mu bila dostopna. Artikel, ki bi bil dokupljen na tujih trgih, da bi z njim zadostil tehničnim specifikacijam za artikel iz »postavke« oziroma »točke« 6, bi bil torej drug artikel, kot ju je sam ponudil v »postavki« oziroma »točki« 6. Neodvisno od tega, da je iz prvega odstavka 89. člena ZJN-3 razvidna le naročnikova možnost in ne dolžnost dovolitve posega v ponudbe, je v drugi alinei šestega odstavka 89. člena ZJN-3 določena omejitev, ki ponudniku onemogoča dopolnjevanje ali popravljanje tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila. Čeprav tudi pri slednjem pravilu obstaja izjema, namreč popravek ali dopolnitev očitne napake, v vlagateljevem primeru »vključi[tve] drug[ega] izdelka«, torej zamenjave enega artikla z drugim artiklom, ne bi bilo mogoče obravnavati kot popravek ali dopolnitev očitne napake v smislu šestega odstavka 89. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija dodaja, da če pa bi bilo treba to vlagateljevo zatrjevanje – zlasti ob upoštevanju tega, da je vlagatelj tudi navedel (zahtevek za revizijo, str. 3), da »[…] v preteklih letih sodelovanja z naročnik pa so taki njegovi predlogi naleteli na dober odziv pri naročniku in bili sprejeti […]« – razumeti v smislu možnosti pogajanj, je treba sicer ugotoviti, da naročnik lahko pogajanja vključi v postopek naročila male vrednosti (gl. prvo poved iz drugega odstavka 47. člena ZJN-3), vendar mora to navesti v obvestilu o javnem naročilu. Iz točke IV.1.5 objave je razvidno, da naročnik v postopek naročila male vrednosti ni vključil pogajanj. Naročnik je namreč v razdelku »V postopek so vključena pogajanja:« navedel »Ne«. Zato se naročnik z vlagateljem niti ne bi mogel pogajati. Ker vlagateljev očitek ne bi bil utemeljen že iz tega razloga, Državni revizijski komisiji ni treba ugotavljati, ali bi v zvezi z možnostjo pogajanj obstajale kakšne omejitve (npr. v zvezi s predmetom naročila male vrednosti).

Upoštevajoč vse navedeno Državna revizijska komisija ni mogla zaključiti, da je naročnik kršil ZJN-3, ko je že zaradi artikla (oziroma artiklov) iz »postavke« oziroma »točke« 6 zavrnil vlagateljevo ponudbo, zato je zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila, ne da bi tudi ugotavljala, ali je naročnik kršil ZJN-3, ker je vlagateljevo ponudbo zavrnil tudi zaradi drugega spornega artikla. Kakršnakoli bi bila namreč odločitev v zvezi s slednjim (drugim) artiklom, si vlagatelj, kot je Državna revizijska komisija predhodno pojasnila, ne bi mogel izboljšati položaja v zvezi z oddajo naročila male vrednosti.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj ni uspel z zahtevkom za revizijo, zato je Državna revizijska komisija zavrnila njegovo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 6. 8. 2019

Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije







Vročiti:
- Občina Ankaran, Jadranska cesta 66, 6280Ankaran,
- Ljubljanske mlekarne, d. o. o., Tolstojeva ulica 63, 1000 Ljubljana,
- Vigros, d. o. o., Puconci 1, 9201 Puconci,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran