018-104/2019 Mestna občina Ptuj

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeje Pušnar kot predsednice senata, dr. Mateje Škabar kot članice senata in Sama Červeka kot člana senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »projektiranje regionalnih kolesarskih povezav za zagotavljanje trajnostne mobilnosti v Spodnjem Podravju« (sklopi 2, 3 in 4) in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Appia, d. o. o., Leskoškova cesta 9 e, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika in pooblaščenega naročnika Mestna občina Ptuj, Mestni trg 1, Ptuj (v nadaljevanju: naročnik), 17. 7. 2019

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 4. 3. 2019 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN001221/2019-B01, in 5. 3. 2019 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2019/S 045-103146) z dokumentom »Odločitev« št. 371-8/2019-32 z dne 24. 5. 2019 ponudnike med drugim obvestil, da je za sklope 2, 3 in 4 izbral ponudbo skupine gospodarskih subjektov Arping, d. o. o., Proseniško 84, Šentjur in Proinfra, d. o. o., Gosposvetska cesta 84, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 6. 4. 2018 in po vsebini kot bistveno predlagal, da se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da ne izbrani ponudnik ne vodja projekta nimata referenc, ki bile skladne zahtevam, ki jih je naročnik določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, zato ponudba izbranega ponudnika ni popolna in bi jo naročnik moral izločiti.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 11. 6. 2019, vloženo po pooblaščenki – odvetnici, izjasnil o navedbah iz zahtevka za revizijo in predlagal, da se zahtevek za revizijo zavrne.

Naročnik je s sklepom št. 371-8/2019-45 z dne 24. 6. 2019 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil, pri čemer je pojasnil, zakaj je ugotovil, da imata izbrani ponudnik in vodja projekta zahtevane reference.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 371-8/2019-44 z dne 28. 6. 2019 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 28. 6. 2019 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja.

Vlagatelj je v dokaz predlagal zaslišanje svojega direktorja in predstavnika enega izmed svojih podizvajalcev, ne da bi navedel, o čem naj bi se ti osebi izjavili. Ne da bi Državna revizijska komisija ugotavljala, ali bi bilo na podlagi takega dokaznega predloga sploh mogoče zaslišati ti osebi, je treba upoštevati, da je dejansko stanje, ki pomeni osnovo za rešitev obravnavane zadeve, v celoti že razjasnjeno na podlagi listinske dokumentacije, posredovane na podlagi tretjega odstavka 29. člena ZPVPJN. Iz nje je namreč razvidno, kako se glasi sporni pogoj in na katere reference tako zase kot za vodjo projekta se je izbrani ponudnik skliceval v ponudbi, pa tudi, kako si ta pogoj tolmačijo vlagatelj, izbrani ponudnik in naročnik. Državna revizijska komisija je zato ta predlog zavrnila, saj zaslišanje teh oseb ni potrebno za rešitev obravnavane zadeve. Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi razlogov, navedenih v nadaljevanju, odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila storitev (točka II.1.3 objave) ocenil ponudbe na podlagi merila ekonomsko najugodnejša ponudba, sestavljeno iz meril skupna ponudbena vrednost z DDV in dodatne reference vodje projekta (8. člen dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), in ugotovil, da je ponudba izbranega ponudnika najugodnejša za sklope 2, 3 in 4, ugotovil pa je tudi, da so izpolnjeni pogoji za njeno izbiro v teh sklopih, zato jo je v teh treh sklopih tudi izbral. Vlagatelj, ki je v sklopih 2, 3 in 4 predložil manj ugodno ponudbo kot izbrani ponudnik, je navedel, da ne izbrani ponudnik ne vodja projekta, ki ga je priglasil izbrani ponudnik, nimata zahtevanih referenc, čemur je naročnik nasprotoval.

Naročnik skladno s prvim odstavkom 89. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) odda javno naročilo na podlagi meril ob upoštevanju 84., 85. in 86. člena ZJN-3 po tem, ko preveri, da so izpolnjeni pogoji: a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena. Naročnik pa lahko skladno s prvo povedjo iz četrtega odstavka 89. člena ZJN-3 pri odprtem postopku (kot tudi postopku naročila male vrednosti) odloči, da se ponudbe najprej razvrstijo po merilih in se tudi predhodno preverijo z vidika ustreznosti zagotavljanja njegovih zahtev glede predmeta javnega naročila, preden se preveri, da ne obstajajo razlogi za izključitev najugodnejšega ponudnika in da so izpolnjeni pogoji za njegovo sodelovanje. Neodvisno od ugotovitve, na katerega izmed teh načinov se je naročnik odločil v zvezi z oddajo javnega naročila, iz obeh pravnih podlag izhaja, da lahko naročnik odda javno naročilo nekemu gospodarskemu subjektu, če ta gospodarski subjekt izpolnjuje tudi pogoje za sodelovanje, ki jih je naročnik določil. Naročnik določi pogoje za sodelovanje pred iztekom roka za prejem ponudb in z njimi seznani gospodarske subjekte na portalu javnih naročil ali prek njega (gl. 6. in 7. člen ZJN-3, prvo poved iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3 ter 3. točko prvega odstavka 52. člena ZJN-3 v zvezi s prvo povedjo iz drugega odstavka 52. člena ZJN-3 in tretjo povedjo iz tretjega odstavka 52. člena ZJN-3, gl. tudi dvanajsti odstavek 76. člena ZJN-3). Eni izmed pogojev za sodelovanje se lahko nanašajo na tehnično sposobnost (alinea c prvega odstavka 76. člena ZJN-3). Naročnik tako lahko skladno s prvo povedjo iz desetega odstavka 76. člena ZJN-3 določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške vire, skladno z drugo povedjo iz desetega odstavka 76. člena ZJN-3 pa lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Pogoja za sodelovanje iz prve in druge povedi iz desetega odstavka 76. člena ZJN-3 sta izbirna (fakultativna) in se naročnik lahko odloči, da ju vključi med pogoje za posamezno javno naročilo. To jasno izhaja iz besede lahko, ki je uporabljena tako v prvem odstavku 76. člena ZJN-3 kot v drugi povedi iz desetega odstavka 76. člena ZJN-3. Nobena določba ZJN-3 torej naročniku ne nalaga, da ju mora določiti. Vendar ju je naročnik v primeru določitve dolžan upoštevati pri izbiri ponudb že zaradi zagotavljanja enake obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3). Zato je naročnik po izteku roka za prejem ponudb omejen s pravilom iz vsaj prve povedi iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3 in ne more pri sprejemanju odločitve o oddaji javnega naročila morebitno neprimerno določenega pogoja za sodelovanje tolmačiti izven jezikovnih znakov, saj bi neprimernost določitve pogoja lahko reševal le pred iztekom roka za prejem ponudb. Po izteku roka za prejem ponudb je torej ključna uporaba pogoja, ne pa več njegova določitev. Tak zaključek je treba narediti tudi upoštevajoč prvi in tretji odstavek 25. člena ZPVPJN, ki gospodarskim subjektom postavljata časovne omejitve v zvezi z možnostjo pravnega varstva zoper določitev pogojev. V 77. členu ZJN-3 so določena dokazila, ki jih lahko naročnik zahteva za dokazovanje pogojev za sodelovanje (gl. prvi in osmi odstavek 77. člena ZJN-3).

Državna revizijska komisija je upoštevaje čistopis dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, s katero je naročnik med drugim »nekoliko spremenil[…] referenčne pogoje« (gl. točko VII.2 objave z dne 22. 3. 2019 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN001221/2019-K01, in 25. 3. 2019 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2019/S 059-137268), ugotovila, da je naročnik:
- v 2. členu dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila naštel »obrazce, ki jih mora vsebovati ponudba«, to pa so med drugim OBR-6, ki je »Izjava o izvajanju podobnih del«, OBR-6A, ki je »Potrdilo (Neobvezno)«, OBR-7, ki je »Izjava o strokovnem kadru in referencah vodje projekta«, OBR-7A, ki je »Potrdilo«, in »Obrazec ESPD«,
- v 7. členu dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila navedel, da »bo priznal sposobnost ponudniku na osnovi izpolnjevanja pogojev, navedenih v 3. točki te dokumentacije ("Pogoji za ugotavljanje sposobnosti in navodila o načinu dokazovanja sposobnosti ponudnika")«,
- v 8. členu dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil merili, ki sestavljata merilo ekonomsko najugodnejša ponudba, pri čemer »se bodo« po merilu »Reference vodje projekta (TR)« »za posamezen sklop« »točkovala« »le dodatna referenčna dela za katera morajo ponudniki priložiti referenčna potrdila naročnikov del na obrazcu (OBR-7A)«, pri čemer »v skladu z merilom se vrednoti največ dve dodatni (zraven obvezne, zahtevane kot pogoj) referenčna dela vodje projekta, pri čemer se za eno dodatno referenco šteje 10 točk«, zato lahko ponudba prejme 10 točk za eno dodatno referenco in 20 točk za dve dodatni referenci,
- v tretjem okviru iz 3. točke določil »Pogoje za priznanje tehnične in/ali strokovne sposobnosti ponudnika«, med drugim:
o »Odgovorni projektant/vodja projekta ima ustrezne reference in sicer vsaj eno (1) referenčno izjavo investitorjev za odgovornega vodja projekta oziroma odgovornega projektanta za projektiranje kolesarske infrastrukture ali projektiranje javne ceste, ki v celoti vključuje tudi površine za pešce in kolesarje (PZI ali izvedbeni načrt) v višini posameznega projektantskega predračuna najmanj 100.00,00 EUR brez DDV. Naročnik bo kot ustrezen referenčni projekt štel dokončan PZI projekt ali izvedbeni načrt, za katerega so dela po pogodbi o projektiranju zaključena.
Dokazilo: OBR-7: Izjava o strokovnem kadru in referencah odgovornega projektanta/odgovornega vodja projekta. OBR-7A: Potrdilo« (prvi podokvir),
o »Ponudnik je v zadnjih petih letih, šteto od dneva objave tega naročila že izvajal projektiranje kolesarske infrastrukture ali izvajal projektiranje javne ceste, ki v celoti vključuje tudi površine za pešce in kolesarje (PZI ali izvedbeni načrt) ter ima vsaj dve (2) referenčni izjavi investitorjev za projektiranje kolesarske infrastrukture ali projektiranje javne ceste, ki v celoti vključuje tudi površine za pešce in kolesarje v vrednosti posameznega projektantskega predračuna najmanj 100.000,00 EUR brez DDV. Naročnik bo kot ustrezen referenčni projekt štel dokončan PZI projekt ali izvedbeni načrt, za katerega so dela po pogodbi o projektiranju zaključena.
Dokazila: Obrazec ESPD + Potrjene reference – vsaj dve (2) (OBR-6a*)
*V fazi predložitve/oddaje ponudbe predložitev potrjenih referenc ni obvezna (samo za vodjo projekta), je pa zaželena. V kolikor ponudnik potrjenih referenc (OBR-6A) ne bo predložil, si naročnik pridržuje pravico, da potrjene reference zahteva kadarkoli kasneje med postopkom. V vsakem primeru pa bo naročnik pred oddajo naročila potrjene reference zahteval od ponudnika, kateremu se je odločil oddati naročilo.
Za dokazovanje izpolnjevanja referenčnih del po merilu mora ponudnik priložiti referenčna potrdila naročnikov del na obrazcu OBR-7A. V kolikor potrdilo ne bo izdano na navedenem obrazcu, mora vsebina priloženega potrdila vsebovati vse podatke, kot so opredeljeni v obrazcu.
Posamezna referenca se mora nanašati na enega naročnika in eno oz. zaključen sklop del, ki predstavljajo funkcionalno celoto.« (tretji podokvir),
- v 4. točki določil obrazce.

Naročnik je v zvezi s pogojem v zvezi z referencami dal dodatne informacije na portalu javnih naročil. Naročnik je med drugim:
- na vprašanje:
»Ali so ustrezne tudi potrditve referenc na drugačnem obrazcu, kot je OBR-6A in OBR-7A (POTRDILO)? Za storitve, ki jih želimo uveljavljati kot reference na tem javnem naročilu imamo že pridobljene potrditve naročnikov, vendar na obrazcih drugih javnih razpisov. Ali jih lahko priložimo kot potrdila referenc za predmetno javno naročilo in bodo upoštevana?«
12. 3. 2019 ob 11.28 odgovoril:
»Za dokazovanje referenc mora ponudnik priložiti referenčna potrdila na predpisanih obrazcih, ki so sestavni del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. V kolikor potrdilo ne bo izdano na navedenem obrazcu, mora vsebina priloženega potrdila vsebovati vse podatke, kot so opredeljeni v predpisanem obrazcu v razpisni dokumentaciji«,
- na vprašanje:
»ALI BOSTE PROJEKT HODNIKA ZA PEŠCE, OZ. PLOČNIKA, V VREDNOSTI VEČ KOT 100.000,00 eur ŠTELI ZA REFERENČNO DELO (Kot za kolesarko stezo in cestno infrastrukturo) - DA ali NE???? Projektirali smo namreč sano površine za pešce on državnih cesta h vrednostih več kot 100.000,00 eur.«
20. 3. 2018 ob 15.06 odgovoril:
»Naročnik za ustrezno referenco ne bo upošteval projektov v katerih se je projektiralo samo infrastrukturo za pešce«,
- na poziv:
»[…] obrazci za dokazovanje referenc vodje projekta niso skladne z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. V OBR-7 so zahtevani podatki, ki naročniku ne bodo izkazovali pogojev za priznanje tehnične in/ali strokovne sposobnosti ponudnika iz dokumentaciej JN. Referenca za odgovornega vodjo projekta naj bi bil PZI v višini posameznega projektantskega predračuna najmanj 100.000 EUR brez DDV, v OBR-7 pa so zahtevani podatki o vrednosti pogodbe. OBR-7 naj se ustrezno popravi.«
1. 4. 2019 ob 13.27 odgovoril:
»Pogoji za priznanje tehnične in/ali strokovne sposobnosti ponudnika v razpisni dokumentaciji se glasijo: Odgovorni projektant/vodja projekta ima ustrezne reference in sicer vsaj eno (1) referenčno izjavo investitorjev za odgovornega vodja projekta oziroma odgovornega projektanta za projektiranje kolesarske infrastrukture ali projektiranje javne ceste, ki v celoti vključuje tudi površine za pešce in kolesarje (PZI ali izvedbeni načrt) v višini posameznega projektantskega predračuna najmanj 100.00,00 EUR brez DDV. Naročnik bo kot ustrezen referenčni projekt štel dokončan PZI projekt ali izvedbeni načrt, za katerega so dela po pogodbi o projektiranju zaključena.
Naročnik bo za ustrezno referenco štel dokončan PZI ali izvedbeni načrt, za katerega so dela po pogodbi o projektiranju zaključena. Vrednost PZI ali izvedbenega načrta bo razvidna iz priloženih referenc (OBR-7A), v obrazcu 7 pa je vrednost pogodbe zahtevana, da lahko naročnik preveri ali so dela po tej pogodbi za projektiranje zaključena.«,
s čimer so ti odgovori postal deli dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da je izbrani ponudnik med drugim predložil:
- izpolnjena obrazca ESPD za oba gospodarskega subjekta, ki nastopata kot skupina, pri čemer sta oba v delu IV Pogoji za sodelovanje označila odgovor »DA« pri trditvi »Izpolnjuje vse zahtevane pogoje za sodelovanje, navedene v ustreznem obvestilu ali dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, na katero se sklicuje obvestilo«,
- izpolnjen in podpisan obrazec OBR-6, v katerem so navedeni podatki za dva referenčna posla za istega referenčnega naročnika (občino),
- izpolnjena in potrjena (podpis in žig) obrazca OBR-6A za referenčna posla, navedena v obrazcu OBR-6,
- izpolnjen in podpisan obrazec OBR-7, v katerem so navedeni podatki za pet referenčnih poslov za tri različne referenčne naročnike (občine),
- izpolnjene in potrjene (podpis in žig) obrazce OBR-7A za vseh pet referenčnih poslov, navedenih v obrazcu OBR-7.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik tako za odgovornega projektanta/vodjo projekta (prvi podokvir v okviru iz 3. točke dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) kot za ponudnika (tretji podokvir v okviru iz 3. točke dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) zahteval izkušnje s projektiranjem. Naročnik je predmet tega projektiranja določil na alternativen način (veznik ali). Zadošča bodisi projektiranje kolesarske infrastrukture bodisi projektiranje javne ceste, pri čemer je pri projektiranju slednje treba kumulativno (veznik in) upoštevati, da mora v celoti vključevati ne le površine za pešce, temveč tudi površine za kolesarje (gl. tudi odgovor, objavljen na portalu javnih naročil 20. 3. 2018 ob 15.06).

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je iz obeh pogojev, vezanih na izkušnje projektiranja, razvidno, da je naročnik določil tudi vrednostni prag za njuno priznanje. Tako je naročnik za ponudnika zahteval vrednost »najmanj 100.000,00 EUR brez DDV«, ki se veže na »posamez[en] projektantsk[i] predračun[…]«, za odgovornega projektanta/vodjo projekta pa »najmanj 100.00,00 EUR brez DDV«, ki se tudi veže na »posamez[en] projektantsk[i] predračun[…]«. Iz primerjave zapisa številk, ki določata vrednostni prag, je razvidno, da nista enaka. Državna revizijska komisija sicer ne izključuje možnosti, da je naročnik želel tudi za odgovornega projektanta/vodjo projekta določiti vrednosti prag »najmanj 100.000,00 EUR brez DDV« in da je zato pri zapisu številke naredil napako, ker naj bi za piko izpustil eno ničlo, vendar je treba tudi upoštevati, da se je že iztekel rok za prejem ponudb, zato ne more pritrditi vlagatelju, da je vrednost »najmanj 100.00,00 EUR brez DDV« treba razumeti kot napako, zaradi katere je pravilna le vrednost »najmanj 100.000,00 EUR brez DDV«. Državna revizijska komisija namreč opozarja, da je naročnik po izteku roka za prejem ponudb skladno s prvo povedjo iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3 onemogočen posegati v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Državna revizijska komisija je zato morala šteti, da je v spornem delu dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila nejasna, te nejasnosti pa skladno z ustaljeno prakso ni mogoče tolmačiti v škodo gospodarskih subjektov. Če je mogoče tolmačenje, ki ne posega v položaj gospodarskih subjektov (tj. blažje oziroma milejše tolmačenje), je treba upoštevati tako blažje oziroma milejše tolmačenje. Po blažjem oziroma milejšem tolmačenju od tistega, ki ga želi uveljaviti vlagatelj, je zapis »najmanj 100.00,00 EUR brez DDV« mogoče tolmačiti tudi kot najmanj deset tisoč eurov brez DDV, saj so za enko in pred vejico neodvisno od pozicije pike navedene le štiri ničle. Vlagatelj je sicer navedel, da za nobenega izmed petih referenčnih projektov vodje projekta, ki ga je priglasil izbrani ponudnik, ni razvidno, da dosega 100.000 eurov [brez DDV], vendar tudi v primeru potrditve te vlagateljeve navedbe, ki ji je naročnik sicer nasprotoval s citiranjem zneskov, ki so vsi višji od 100.000 eurov brez DDV (in jih je povzel iz obrazcev OBR-7A), vlagatelj ni navajal, da noben izmed petih referenčnih projektov vodje projekta, ki ga je priglasil izbrani ponudnik, ne dosega niti 10.000 eurov brez DDV. Že zato Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, da je naročnik glede vrednosti napačno upošteval te referenčne projekte vodje projekta, ki ga je priglasil izbrani ponudnik. Ob takem izhodišču Državna revizijska komisija tudi ni mogla zaključiti, da bi moral naročnik zaradi vrednosti referenčnih poslov vodje projekta, ki ga je priglasil izbrani ponudnik, pozvati izbranega ponudnika, da dopolni ali pojasni ponudbo, kot je treba razumeti vlagateljevo navedbo o odsotnosti naročnikovega poziva izbranemu ponudniku, da dopolni oziroma pojasni ponudbo.

Vlagatelj je v vlogi z dne 28. 6. 2019 navedel, da mu naročnik na vpogledu 29. 5. 2019 ni pokazal obrazcev OBR-7A, ki naj bi jih izbrani ponudnik predložil v ponudbi.

Vlagatelj se lahko skladno s prvo povedjo iz šestega odstavka 29. člena ZPVPJN v treh delovnih dneh od prejema odločitve o zavrnitvi zahtevka za revizijo (odločitev iz prve alinee prvega odstavka 28. člena ZPVPJN) opredeli do navedb naročnika v tej odločitvi, vendar ne sme navajati novih kršitev in dejstev ter predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. Nove kršitve, dejstva in dokazi, ki jih vlagatelj navede oziroma predlaga šele v opredelitvi do navedb naročnika iz odločitve o zahtevku za revizijo, torej predstavljajo novote.

Neodvisno od tega, če bi se potrdilo vlagateljevo stališče iz vloge z dne 28. 6. 2019, da je naročnik v sklepu št. 371-8/2019-45 z dne 24. 6. 2019 napačno navedel, da je vlagatelju na vpogledu 29. 5. 2019 omogočil vpogled tudi v obrazce OBR-7A iz ponudbe izbranega ponudnika, Državna revizijska komisija opozarja, da je bila predložitev obrazcev OBR-7A v zvezi z referencami odgovornega projektanta/vodjo projekta (prvi podokvir v okviru iz 3. točke dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) obvezna, zato bi vlagatelj lahko že v zahtevku za revizijo opozoril na domnevno naročnikovo opustitev omogočitve vpogleda v del ponudbe izbranega ponudnika oziroma bi se lahko že v zahtevku za revizijo tudi spraševal, ali so bili obrazci OBR-7A v ponudbi izbranega ponudnika res predloženi. Državna revizijska komisija bi zato lahko štela, da je vlagateljevo opozarjanje na obrazce OBR-7A šele v vlogi z dne 28. 6. 2019 nedovoljena novota. Kljub temu Državna revizijska komisija pojasnjuje, da ji je naročnik na podlagi tretjega odstavka 29. člena ZPVPJN posredoval ponudbo izbranega ponudnika skupaj s petimi obrazci OBR-7A, zato ni mogla šteti, da se ti ne bi nahajali v ponudbi izbranega ponudnika. To še zlasti velja, ker iz posredovane dokumentacije ni mogla ugotoviti, da bi naročnik pozval izbranega ponudnika na predložitev teh obrazcev ali da bi jih izbrani ponudnik predložil šele po izteku roka za prejem ponudb. Ob dejstvu, da bi naročnik lahko zaradi nejasnega pogoja štel, da zadoščajo reference za dela že v višini 10.000 eurov brez DDV in ne 100.000 eurov brez DDV, vlagatelj ni mogel biti prizadet v možnosti do izpodbijanja vrednosti nad 100.000 eurov brez DDV, ki jih je naročnik navedel v sklepu št. 371-8/2019-45 z dne 24. 6. 2019. Kot je Državna revizijska komisija že ugotovila, vlagatelj sploh ni uveljavljal, da referenčna dela vodje projekta, ki ga je priglasil izbrani ponudnik, ne dosegajo niti vrednosti 10.000 eurov brez DDV. Da je bil vlagatelj seznanjen z vrednostmi teh del, pa izhaja že iz tega, da je naročnik vlagatelju omogočil vpogled tudi v obrazec OBR-7 iz ponudbe izbranega ponudnika (gl. tretjo alineo drugega odstavka na drugi strani zapisnika o vpogledu z dne 29. 5. 2019), pri čemer je vlagatelj ta obrazec OBR-7 v fotokopiji predložil k zahtevku za revizijo.

Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da se je vlagatelj skliceval (zahtevek za revizijo, str. 6–7) na besedilo merila »Reference vodje projekta (TR)« in med drugim podčrtal besedilo »ki v celoti vključujeta tudi površine za pešce in kolesarje (PZI)«, vendar ni navedel, da se referenčna dela vodje projekta, ki ga je priglasil izbrani ponudnik, ne nanašajo na izkušnje v vsebini, ki jo je zahteval naročnik tudi pri pogoju (prvi podokvir v okviru iz 3. točke dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) in ne le merilu. Vlagatelj tako ni nikjer navedel, da se referenčna dela vodje projekta, ki ga je priglasil izbrani ponudnik, nanašajo na projektiranje odsekov javne ceste, ki ne vključujejo površin za pešce in kolesarje. Vlagatelj tudi ni navedel, da ta oseba ni projektirala niti kolesarske infrastrukture. Iz vlagateljevih navedb je izrecno razvidno le, da je vlagatelj izpodbijal referenčna dela vodje projekta, ki ga je priglasil izbrani ponudnik, le po vrednosti teh del. Navedeno zato Državni revizijski komisiji ne omogoča, da bi lahko ugotovila, da naročnik pri izbranem ponudniku ne bi smel upoštevati referenčnih del, ki jih je izbrani ponudnik navedel za to osebo v obrazcu OBR-7. Kar pomeni, da Državna revizijska komisija ne more ugotoviti, da je naročnik ponudbo izbranega napačno ocenjeval po merilu »Reference vodje projekta (TR)«. Da pa vlagatelj ni mogel biti neveden, na katera referenčna dela vodje projekta, ki ga je priglasil izbrani ponudnik, se je izbrani ponudnik skliceval v ponudbi, izhaja že iz tega, da je naročnik vlagatelju omogočil vpogled tudi v obrazec OBR-7 iz ponudbe izbranega ponudnika (gl. tretjo alineo drugega odstavka na drugi strani zapisnika o vpogledu z dne 29. 5. 2019), pri čemer je vlagatelj ta obrazec OBR-7 v fotokopiji predložil k zahtevku za revizijo.

Državna revizijska komisija pa tudi ugotavlja, da se je vlagatelj skliceval (zahtevek za revizijo, str. 6–7) na besedilo merila »Reference vodje projekta (TR)« in podčrtal tudi besedilo »Naročnik si pridržuje pravico, da za posamezno navedeno referenčno delo naknadno zahteva pisna dokazila«. Iz navedenega podčrtanega besedila je razvidno, da se naročnik ni zavezal, da bo naknadno (tj. ob pregledu in ocenjevanju ponudb) zahteval pisna dokazila, temveč si je določil le možnost tako ravnati. Četudi bi se lahko potrdilo, da naročnik ob pregledu in ocenjevanju ponudb ni zahteval pisnih dokazil v zvezi z referenčnimi deli vodje projekta, ki ga je priglasil izbrani ponudnik, to ne bi bilo ravnanje v nasprotju s tem, kar je naročnik določil v besedilu merila »Reference vodje projekta (TR)«, ki ga je podčrtal vlagatelj.

V zvezi s pogojem iz tretjega podokvira v okviru iz 3. točke dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da se je izbrani ponudnik zase v obrazcu OBR-6 skliceval na referenčni deli »Rekonstrukcija lokalne ceste z izgradnjo novega pločnika za pešce, izgradnjo cestne razsvetljave, vodovoda, fekalne in meteorne kanalizacije – komunalna ureditev naselja Dašnica« in »Ureditev regionalne ceste R2-403/1076 od km 1.257 do km 1.536 z izgradnjo novega pločnika za pešce, izgradnjo cestne razsvetljave, izvedbo para avtobusnih postajališč, meteorne kanalizacije ob regionalni cest[i] in izvedbo prehoda za pešce«, vendar mu ne more tudi pritrditi, da naročnik teh referenčnih del ne bi mogel upoštevati kot zadostnih za izpolnitev tega pogoja.

Državna revizijska komisija se sicer strinja z vlagateljem, da je iz poimenovanja predmeta javnega naročila razvidno, da se predmet javnega naročila nanaša na projektiranje kolesarskih povezav, vendar to pri uporabi pogoja in torej v tej fazi postopka oddaje javnega naročila, ko je že iztekel rok za prejem ponudb, ne more biti edino odločujoče. Čeprav je predmet javnega naročila pomemben z vidika načela sorazmernosti (8. člen ZJN-3), saj se to načelo upošteva tudi pri uporabi (ne pa le izbiri in določitvi) pogojev, pogoji pa morajo biti smiselno povezani s predmetom javnega naročila, je treba izhajati iz tega, kaj je naročnik določil v pogoju in kako je ta pogoj mogoče tolmačiti. Kot je Državna revizijska komisija že predhodno navedla, je treba v primeru več možnih tolmačenj upoštevati tisto tolmačenje, ki ne posega v položaj gospodarskih subjektov. Torej je treba upoštevati blažje oziroma milejše tolmačenje, ki ostaja znotraj jezikovnih znakov spornega pogoja. Pri tem Državna revizijska komisija ne more slediti vlagatelju, ki je v vlogi z dne 28. 6. 2019 opozoril na »zavaj[a]joč« »javni razpis«. ZJN-3, kot je bilo že pojasnjeno, ne določa, da je referenčni pogoj obvezen (obligatoren), zato se naročnik lahko odloči, da pogoja v zvezi z referencami sploh ne določi in ne vključi med pogoje za sodelovanje. Navedeno zato kaže na to, da se naročnik lahko odloči tudi za (zelo) nizek prag, ki ga mora gospodarski subjekt doseči, da bi izkazal izkušnje z določenim predmetom javnega naročanja. Kako bo posamezni ponudnik oblikoval ceno, je prepuščeno njemu in dejstvo, da je mogoče nek pogoj tolmačiti tudi blažje oziroma mileje od tega, kakor ga tolmači vlagatelj, kvečjemu pozitivno vpliva na ponudbene cene. Vsak pogoj namreč predstavlja nek prag, ki ga ne dosega določen krog gospodarskih subjektov. Če je ta prag nižji, ga lahko doseže večji krog gospodarskih subjektov in zato tudi več gospodarskih subjektov lahko sodeluje v postopku javnega naročanja. Nižji prag pogoja torej lahko poveča konkurenco, kar lahko končno vpliva na cene. Ne nazadnje je treba tudi ugotoviti, da naročnik od vseh gospodarskih subjektov zahteva izvedbo predmeta javnega naročila v enakem obsegu in enaki vsebini, kar je skladno z načelom iz 7. člena ZJN-3. Če pa je vlagateljevo navedbo iz vloge z dne 28. 6. 2019 o bistveno drugačnih cenah projektiranja za različne vrste prometnih površin in s tem povezano navedbo, da je »javni razpis« »zavaj[a]joč«, treba razumeti v neki drugi vsebini, Državna revizijska komisija poleg že navedenega, zlasti tistega v zvezi z naravo referenčnih pogojev, pojasnjuje, da se je vsak gospodarski subjekt in torej tudi vlagatelj lahko sam odločil, na katera referenčna dela se bo skliceval, in bi tudi zanj veljalo, da naročnik ne bi mogel šteti, da vlagatelj tega pogoja ne izpolnjuje, če bi se skliceval na referenčna dela, ki bi jih bilo mogoče upoštevati po blažjem oziroma milejšem tolmačenju referenčnega pogoja.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je treba iz navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika razbrati, da referenčnih del, ki ju je izbrani ponudnik navedel v obrazcu OBR-6 in zanju predložil potrdili na obrazcu OBR-6A, ni mogoče podrejati pod projektiranje kolesarske infrastrukture. Državna revizijska komisija je zato morala še preizkusiti, ali je naročnik ravnal v nasprotju z ZJN-3, ko je sporni referenčni deli podredil pod projektiranje javnih cest, ki v celoti vključujeta tudi površine za pešce in kolesarje.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni navedel, da bi moral naročnik ugotoviti, da površini, na kateri se je skliceval izbrani ponudnik v obrazcu OBR-6, nista cesti. Državna revizijska komisija je torej štela, da med vlagateljem, izbranim ponudnikom in naročnikom ni sporno, da se je izbrani ponudnik v obrazcu OBR-6 skliceval na projektiranje cest. Vlagatelj tudi ni navedel, da bi moral naročnik ugotoviti, da imata cesti iz referenc izbranega ponudnika drugačen status oziroma da nista javni. Državna revizijska komisija je zato štela, da med vlagateljem, izbranim ponudnikom in naročnikom ni sporno, da se je izbrani ponudnik v obrazcu OBR-6 skliceval na projektiranje cest, ki sta javni. Vlagatelj tudi ni oporekal, da se na teh dveh cestah nahajajo površine za pešce. Državna revizijska komisija je zato štela, da med vlagateljem, izbranim ponudnikom in naročnikom ni sporno, da se je izbrani ponudnik v obrazcu OBR-6 skliceval na projektiranje cest, ki sta javni in ki vključujeta tudi površine za pešce. Sporno pa ostaja še vprašanje, ali ti cesti vključujeta tudi površine za kolesarje. Glede na opis referenčnih del izhaja, da cesti iz referenčnih del nista ne cesta, rezervirana za motorna vozila, ne hitra cesta, ne avtocesta. Iz vloge z dne 28. 6. 2019 izhaja, da vlagatelju ni sporno, da »po vsaki javni cesti (razen hitra cesta in avtocesta), lahko hodijo pešci in se vozijo kolesarji«. Čeprav je vlagatelj predložil k zahtevku za revizijo elektronsko sporočilo z dne 31. 5. 2019, s katerim je predstavnik referenčnega naročnika izjavil, da referenčna »projekta ne vsebujeta kolesarskih površin«, to ne spremeni tega, da se »kolesarji« »vozijo« po cestah iz referenčnih del, kar je izbranemu ponudniku v elektronskem sporočilu z dne 13. 6. 2019 potrdil drug predstavnik referenčnega naročnika. Na slednje se je skliceval tudi naročnik v sklepu št. 371-8/2019-45 z dne 24. 6. 2019 in tudi navedel, da iz projektov za cesti, na kateri se nanašata referenčni deli, »ni predvidena prometna signalizacija, ki bi omejevala oziroma prepovedovala promet kolesarjev«. Vlagatelj ne v zahtevku za revizijo ne v vlogi z dne 28. 6. 2019 sicer ni navedel, da bi bil na cestah, na kateri se nanašata referenčni deli, prepovedan promet za kolesa.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni določil referenčnega pogoja tako, da bi se ta skliceval na kak vir, na podlagi katerega bi bilo edino mogoče tolmačiti pojem »površine za kolesarje« in mu zaradi tega zamejiti pomen. Referenčni pogoj se tako ne sklicuje niti na kak predpis in torej niti ne na Zakon o cestah (Uradni list RS, št. 109/2010 s sprem.), Pravilnik o projektiranju cest (Uradni list RS, št. 91/2005 s sprem.), ali Pravilnik o kolesarskih površinah (Uradni list RS, št. 36/2018), na katere so se v utemeljitev svojih stališč sklicevali vlagatelj, izbrani ponudnik in naročnik. Državna revizijska komisija poleg tega ugotavlja, da niti iz teh predpisov neposredno ne izhaja, da jih je treba uporabiti pri tolmačenju konkretnega referenčnega pogoja, saj noben izmed izpostavljenih predpisov ne določa, da je njihov namen tudi tolmačenje takega pogoja, pa niti ne kakega drugega pogoja za sodelovanje pri javnem naročanju. Ti predpisi bi bili z vidika javnega naročanja lahko neposredno relevantni pri tolmačenju npr. (določitve) tehničnih specifikacij, na kar pa se spor med vlagateljem in naročnikom ne nanaša. Državna revizijska komisija sicer ne izključuje načina tolmačenja pojma »površine za kolesarje«, ki ga je vlagatelj skušal zamejiti z definicijami iz teh predpisov, saj je ob dejstvu, da v referenčnem pogoju ni določenega vira, ki bi zamejeval njegove možne pomene, tudi tako tolmačenje možno, vendar bi se nanj lahko oprla in naročniku očitala kršitev ZJN-3 le, če bi bilo to tolmačenje referenčnega pogoja edino mogoče. Vendar pa je iz ugotovljenega dejanskega stanja mogoče ugotoviti, da se kolesarji lahko zakonito vozijo tudi po cestah, na kateri se nanašata referenčni deli, zato je treba sprejeti tudi blažje oziroma milejše tolmačenje referenčnega pogoja v delu, ki se nanaša na pojem »površine za kolesarje«, četudi površine na teh cestah, po katerih se lahko zakonito vozijo kolesarji, ne bi bile označene z vertikalno ali horizontalno signalizacijo na način, kot določajo ti predpisi. Državna revizijska komisija zato ni mogla šteti, da bi moral naročnik v razmerju do izbranega ponudnika tolmačiti referenčni pogoj strožje, kot to dopušča možno tolmačenje, ki ga je vlagatelj sicer zavračal. Državna revizijska komisija zato ni mogla šteti, da je naročnik izbranemu ponudniku neupravičeno priznal izpolnjevanje pogoja iz tretjega podokvira v okviru iz 3. točke dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj ni uspel z zahtevkom za revizijo, zato je Državna revizijska komisija zavrnila njegovo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 17. 7. 2019

Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije





















Vročiti:
- Mestna občina Ptuj, Mestni trg 1, 2250 Ptuj,
- Appia, d. o. o., Leskoškova cesta 9 e, 1000 Ljubljana,
- odvetnica Mihaela Pudgar, Trg 67, 2391 Prevalje,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran