018-087/2019 Javni holding Ljubljana, d.o.o.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Tadeje Pušnar in Sama Červeka, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Tiskanje, pakiranje ter razpošiljanje računov za obračun storitev in opominov«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika KRALJ GM, d.o.o., Žlebe 62, Medvode, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Godec Černeka Nemec, o.p., d.o.o., Železna cesta 14, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje pooblaščenega naročnika Javni holding Ljubljana, d.o.o., Verovškova ulica 70, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 8. 7. 2019

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev:

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu, ki ga naročnik oddaja po odprtem postopku, je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 13. 3. 2019, pod št. objave JN001450/2019, in v Uradnem listu EU dne 14. 3. 2019, pod št. objave 2019/S 052-119783.

Naročnik je na Portalu javnih naročil dne 10. 5. 2019 objavil dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila« (dokument št. JHL-214-042/2019-001 z dne 10. 5. 2019), s katerim je predmetno javno naročilo oddal ponudniku Maksmail, d.o.o., Dunajska cesta 5, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), medtem ko je vlagateljevo ponudbo, ki je glede na merila za oddajo javnega naročila ekonomsko najugodnejša, zavrnil kot nedopustno. Naročnik je pri pregledu vlagateljeve ponudbe ugotovil, da bo vlagatelj del storitev razpošiljanja izvedel sam, saj vlagateljeva skupna ponudbena vrednost za storitev razpošiljanja presega vrednost deleža javnega naročila, ki naj bi ga izvedel nominirani podizvajalec. Ker vlagatelj ni naveden v uradni evidenci izvajalcev zamenljivih poštnih storitev Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije (v nadaljevanju: AKOS), vlagateljeva ponudba ne izpolnjuje zahteve, določene v točki 3.3. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Vlagatelj je z vlogo z dne 22. 5. 2019 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila ter povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj najprej zatrjuje, da naročnikove zahteve glede vpisa v evidenco izvajalcev zamenljivih poštnih storitev ali v evidenco izvajalcev univerzalne poštne storitve ali v evidenco izvajalcev poštnih storitev ni mogoče nedvoumno razumeti na način, da jo mora izpolnjevati vsak subjekt, ki bo izvajal katerikoli del storitev razpošiljanja, saj jo je mogoče razumeti tudi na način, da jo mora izpolnjevati eden izmed subjektov, predvidenih za izvedbo teh storitev. Poleg tega naročnik izpodbijano odločitev utemeljuje na zmotni ugotovitvi, o kateri neutemeljeno sklepa na podlagi podatka o razdelitvi posla med ponudnikom in podizvajalcem. Na podlagi obrazca »Seznam podizvajalcev – Priloga 4/1«, v katerem je vlagatelj nedvoumno navedel, katera dela prevzema podizvajalec (med drugim tudi izvajanje zamenljivih poštnih storitev), ni mogoče sklepati, da bo tudi vlagatelj izvedel del poštnih storitev. Iz tega obrazca in iz Sporazuma o medsebojnem sodelovanju, sklenjenim med vlagateljem in podizvajalcev, izhaja, da bo vse storitve razpošiljanja izvedel podizvajalec. Naročnik se je neutemeljeno osredotočil zgolj na navedbo, da bo podizvajalec prevzel za X EUR posla, kar predstavlja X% ponudbene cene. Vrednost prevzetih del je podatek, ki se nanaša na vrednost podizvajalčevih del, torej na vrednost, dogovorjeno med vlagateljem in podizvajalcem, in se ne nanaša na vrednost podizvajalčevih del glede na cene, ki jih vlagatelj ponuja naročniku. Če bi vlagatelj navedel drugačno vrednost od dogovorjene s podizvajalcem, bi to lahko privedlo do zlorabe instituta neposrednih plačil. Naročnik ni nobene zahteve vezal na podatek o vrednosti in deležu javnega naročila, ki se oddaja v podizvajanje. Podatek o vrednosti del, ki jih prevzema podizvajalec, je namenjen izvajanju določb v zvezi z neposrednimi plačili. Vlagatelj nadalje navaja, da sta vlagatelj in podizvajalec lastniško, upravljavsko in poslovno povezana. V obravnavanem primeru bo imel podizvajalec pri izvedbi prevzetih storitev brezplačno na voljo kadre, zaposlene pri vlagatelju, kar vpliva na ceno, po kateri je podizvajalec prevzel v izvedbo del javnega naročila. Kader, zaposlen pri vlagatelju, lahko v imenu in na račun podizvajalca dostopa do regijskih sprejemnih pošt. Vlagatelj nadalje navaja, da bi naročnik, v primeru dvoma glede ponudbene dokumentacije, lahko in moral pozvati vlagatelja na pojasnila. Naročnik vlagatelja neenakopravno obravnava, saj je druge ponudnike, vključno z izbranim ponudnikom, pozval na pojasnila in dopolnitve ponudbe. Poleg tega je naročnik vlagatelja neenakopravno obravnaval v primerjavi z izbranim ponudnikom, saj tudi izbrani ponudnik oz. njegov podizvajalec nima ustreznega dovoljenja Združenja bank Slovenije za tiskanje UPN QR obrazcev na lepljenke.

Izbrani ponudnik v vlogi z dne 31. 5. 2019, s katero se je opredelil do revizijskih navedb, zavrača revizijske navedbe kot neutemeljene.

Naročnik je s sklepom z dne 7. 6. 2019 zavrnil zahtevek za revizijo in vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov. Naročnik zavrača očitke o nejasni zahtevi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in zatrjuje, da mora imeti vsak subjekt, ki bo izvajal poštne storitve, zahtevano dovoljenje. Naročnik pojasnjuje, da je vlagatelj navedel, da bo njegov podizvajalec izvajal zamenljive poštne storitve, vendar pa je vprašanje, kolikšen del teh storitev bo izvedel in kdo bo izvedel preostali del teh storitev. Potrebno je ločevati med vrsto oz. opisom del javnega naročila, ki ga bo izvedel podizvajalec, ter deležem (količino) in vrednostjo teh del. Podatek o vrednosti in deležu del, ki jih prevzema podizvajalec, ni namenjen zgolj izvajanju zakonskih določb v zvezi z neposrednimi plačili, prav tako podatek o vrsti del, ki jih prevzema podizvajalec, ni relevanten zgolj za presojo izpolnjevanja pogojev. Da bi naročnik dobil predstavo o vlogi podizvajalca, mora vedeti, katera dela bo podizvajalec izvedel in kakšen bo ta delež. Naročnik je zahteval predstavitev teh podatkov v Prilogi 4/1, saj lahko preko njih »vidi« tudi vrsto del in delež javnega naročila, ki ga bo izvedel ponudnik sam. V postopku oddaje javnega naročila je pomembna ponudnikova cena ter vrednost in delež del glede na ponudbeno ceno. Tudi če bi se sprejela razlaga, da ponudniki predstavijo dogovorjeno vrednost s podizvajalcem (s čimer se naročnik ne strinja), se postavlja vprašanje, zakaj vlagatelj ni vpisal pravilnega deleža (%), oddanega v podizvajanje, ali pa v Prilogi 4/1 izrecno zapisal, da bo podizvajalec izvedel vse zamenljive poštne storitve, kar bi pri naročniku vzbudilo določeno nejasnost. Tudi Sporazum, sklenjen med vlagateljem in podizvajalcem, ne potrjuje, da bo vse storitve razpošiljanja izvajal podizvajalec. Naročnik nadalje navaja, da ponudnik lahko pojasni določene nejasnosti v ponudbi, ob predpostavki, da se naročniku ponudba zdi nejasna in če naročnik določenega dejstva ne more preveriti sam. Vlagateljeva ponudba je jasna in ne potrebuje pojasnila. Glede ponudbe izbranega ponudnika naročnik še navaja, da zahtev glede tiskarjev ni določil.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 12. 6. 2019 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj v vlogi z dne 13. 6. 2019, s katero se je opredelil do naročnikovih navedb, vztraja pri revizijskih navedbah in dodaja, da naročnik ni ovrgel revizijskih navedb, da je vlagatelj v obrazcu Priloga 4/1 navedel, katere storitve bo izvajal podizvajalec, in da podatek o deležu in vrednosti oddanih del predstavlja podatek o tem, koliko se je vlagatelj zavezal plačati podizvajalcu. Ta podatek je vlagatelj izrazil tako v absolutni številki kot v odstotku celotne ponudbene cene. Vlagatelj je obrazec Priloga 4/1 razumel na način, da mora vpisati vrednost, za katero se je dogovoril s podizvajalcem.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.


Med vlagateljem in naročnikom je sporno, ali je naročnik ravnal skladno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), ko je vlagateljevo – po merilu za oddajo javnega naročila najugodnejšo – ponudbo zavrnil kot nedopustno.

Dopustna ponudba je ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika (29. točka drugega odstavka 2. člena ZJN-3). Skladno s prvim odstavkom 89. ZJN-3 sme naročnik javno naročilo oddati le ponudniku, čigar ponudba je dopustna. Naročnik namreč skladno s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji: a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena tega zakona in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

Naročnik je kot razlog za zavrnitev vlagateljeve ponudbe v odločitvi o oddaji naročila navedel, da vlagatelj ne izpolnjuje 3.3. točke dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Izpostavljeni zaključek je naročnik napravil na podlagi ugotovitve, da bo del storitev razpošiljanja izvedel v vlagateljevi ponudbi imenovani podizvajalec, ki je vpisan v uradno evidenco izvajalcev zamenljivih poštnih storitev, del storitev razpošiljanja pa bo izvedel vlagatelj, ki pa v evidenco izvajalcev (zamenljivih) poštnih storitev ni vpisan. Vlagatelj na drugi strani zatrjuje, da je pogoj, določen v 3.3. točki dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, oblikovan nejasno, in da je napačna naročnikova ugotovitev, da bo del storitev razpošiljanja izvedel vlagatelj sam.

Najprej gre pojasniti, da predmet zadevnega javnega naročila obsega tiskanje obrazcev, zgibanje obrazcev z lepljenjem ali kuvertiranje obrazcev, razpošiljanje obrazcev (oddaja na Pošto Slovenije) oziroma izvajanje zamenljivih poštnih storitev, nalaganje datotek s seznami izpisanih in odposlanih obrazcev na strežnik pri izvajalcu in zagotovitev varne in zanesljive izmenjave podatkov (glej točko 1.1. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila). Razpošiljanja/distribucija (oddaja na Pošto Slovenije) zajema izvajanje zamenljivih/ univerzalnih poštnih storitev v obsegu in vsebini, opredeljeni v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (glej 2.2.2. točko dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila pojasnil). Iz izpostavljenih določb izhaja (kar med strankama ni sporno), da je predmet zadevnega javnega naročila tudi izvajanje poštnih storitev. Pogoje in postopek za izvajanje poštnih storitev določa Zakon o poštnih storitvah (Uradni list RS, št. 51/2009 s sprem., v nadaljevanju: ZPSto-2). Poštne storitve, če ZPSto-2 ne določa drugače, lahko ob upoštevanju bistvenih zahtev izvaja vsaka fizična ali pravna oseba, ki o tem vnaprej pisno ali po elektronski pošti obvesti agencijo, tj. AKOS (glej prvi odstavek 24. člena ZPSto-2). Če agencija ugotovi, da želi oseba izvajati zamenljive storitve, izda o tem ugotovitveni sklep (drugi odstavek 24. člena ZPSto-2). Agencija vodi uradno evidenco izvajalcev poštnih storitev (prvi odstavek 59. člena ZPSto-2).

Med strankama ni sporno, da je naročnik zahteval, da je ponudnik vpisan evidenco izvajalcev poštnih storitev, ki jo vodi AKOS, in da je naročnik dopustil, da ponudnik to zahtevo izpolni z imenovanim podizvajalcem. Navedeno je potrjeno tudi z vpogledom v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, v kateri je naročnik v 3.3. točki »Sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti« zapisal:
»Ponudnik mora imeti veljavno registracijo za opravljanje dejavnosti v skladu s predpisi države članice, v kateri je registrirana dejavnost o vpisu v register poklicev ali trgovski register.
Ponudnik mora:
- biti naveden v uradni evidenci izvajalcev zamenljivih poštnih storitev Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije ali
- biti naveden v uradni evidenci izvajalcev univerzalne poštne storitve Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije ali
- biti naveden v uradni evidenci izvajalcev poštnih storitev Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije.
Zgoraj navedene pogoje lahko ponudnik izpolni samostojno, kot skupina ponudnikov ali s podizvajalci (glede na dejavnost, ki jo bo posamezni subjekt izvajal).
DOKAZILA:
Gospodarski subjekt izkaže izpolnjevanje teh pogojev s predložitvijo ESPD obrazca in s predložitvijo ustreznega dokazila, ki izkazuje izpolnjevanje zahteve iz drugega odstavka te točke, v kolikor je le to potrebno«.

Med strankama pa je sporno, kateri izmed v ponudbi sodelujočih gospodarskih subjektov mora(jo) izpolnjevati sporno zahtevo. Naročnik in vlagatelj sta si sicer enotna, da mora sporno zahtevo izpolnjevati gospodarski subjekt, ki bo izvajal storitve razpošiljanja oz. poštne storitve, vendar pa naročnik sporno zahtevo razlaga na način, da morajo vsi v ponudbi sodelujoči gospodarski subjekti, ki bodo izvajali storitve razpošiljanja oz. poštne storitve, izkazati izpolnjevanje izpostavljene zahteve, medtem ko vlagatelj zatrjuje, da je sporno zahtevo mogoče razlagati tudi na način, da jo je dolžan izpolniti le eden izmed gospodarskih subjektov, ki bodo izvajali storitev razpošiljanja oz. poštne storitve.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da ne more biti nobenega dvoma, da je glede na izpostavljeno zahtevo moral vpis v zahtevano evidenco izkazati vsak gospodarski subjekt, ki v ponudbi v izvedbo prevzema storitve razpošiljanja. Čeprav naročnik navedenega sicer ni izrecno zapisal, pa ne gre spregledati, da je zahteval, da gospodarski subjekt predloži ustrezno dokazilo o vpisu v evidenco, »v kolikor je to potrebno«. Ker je vpis v evidenco izvajalcev poštnih storitev potreben, če subjekt izvaja poštne storitve, je tudi izpostavljen zapis naročnika potrebno razumeti na način, da mora gospodarski subjekt predložiti dokazilo, če bo izvajal poštne storitve oz. da mora vpis v zahtevano evidenco izkazati vsak gospodarski subjekt, ki bo v okviru izvedbe javnega naročila dejansko izvajal poštne storitve. Poleg tega sporna zahteva predstavlja pogoj za sodelovanje, ki se nanaša na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, s katerim naročnik zagotovi, da ima gospodarski subjekt pravne zmogljivosti za izvedbo javnega naročila (prim. prvi, drugi in četrti odstavek 76. člena ZJN-3). Iz namena pogojev za sodelovanje, ki se nanašajo na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti izhaja, da mora vsak gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi (ponudnik, partner podizvajalec) izpolnjevati zahteve v zvezi s tisto dejavnostjo, ki jo v ponudbi prevzema, saj lahko le v tem primeru ponudnik izkaže pravne zmogljivosti za izvedbo javnega naročila. Tudi v obravnavanem primeru lahko naročnik le na podlagi informacije, da so vsi subjekti, ki bodo izvajali poštne storitve, vpisani v zahtevano evidenco, upravičeno sklepa, da so ti gospodarski subjekti zmožni izvesti storitve razpošiljanja v skladu z zakonodajo in posledično, da ima ponudnik pravno zmogljivost za izvedbo javnega naročila oz. da je zmožen izvesti javno naročilo (oz. poštne storitve) v skladu z zakonodajo. Nasprotna interpretacija, za katero se v zahtevku za revizijo zavzema vlagatelj (tj. da lahko zgolj eden izmed v ponudbi sodelujočih gospodarskih subjektov, ki bodo izvajali poštne storitve, izkaže vpis v zahtevano evidenco), bi bila v nasprotju s samo zahtevo in z namenom te zahteve.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ne more slediti revizijskim navedbam, da je zahteva, določena v točki 3.3. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, nejasna in da za presojo dopustnosti ponudbe oz. za ugotovitev izpolnjevanja sporne zahteva zadošča že ugotovitev, da vsaj eden izmed sodelujočih subjektov v ponudbi, izkazuje izpolnjevanje te zahteve. Državna revizijska komisija posledično ne more pritrditi smiselnim navedbam vlagatelja, da je že zgolj na podlagi med strankama nespornega dejstva, da je v vlagateljevi ponudbi imenovan podizvajalec KRO, d.o.o., Medvode, ki bo izvajal storitve razpošiljanja in ki je vpisan v evidenco izvajalcev zamenljivih poštnih storitev, izkazal izpolnjevanje naročnikove zahteve, določene v 3.3. točki dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Ker je za izpolnjevanje sporne zahteve relevantno, da vsi v ponudbi sodelujoči gospodarski subjekti, ki bodo v okviru izvedbe javnega naročila izvajali storitve razpošiljanja oz. poštne storitve, izkažejo vpis v zahtevano evidenco, je bil naročnik upravičen in dolžan pri presoji vlagateljeve ponudbe ugotavljati, ali bo zgolj imenovani podizvajalec izvajal te storitve oz. ali pa bo poleg imenovanega podizvajalca te storitve izvajal tudi vlagatelj.

V nadaljevanju je glede na revizijske navedbe potrebno presoditi, ali je naročnik na podlagi vlagateljeve ponudbe utemeljeno zaključil, da bo del storitev razpošiljanja oz. del poštnih storitev (poleg imenovanega podizvajalca) izvedel tudi vlagatelj sam.

Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ugotavlja, da je naročnik v 1.10. točki »Ponudba s podizvajalci« postavil ponudnikom zahtevo, da morajo, če bodo izvedli javno naročilo s podizvajalci, navesti podatke o podizvajalcih, ki so zahtevani v obrazcu »Seznam podizvajalcev – Priloga 4/1« (v nadaljevanju: Priloga 4/1). V izpostavljenem obrazcu je naročnik zahteval, da ponudniki navedejo naziv podizvajalca in (med drugim) vsak del javnega naročila, ki se oddaja v podizvajanje (vrsta/opis del), količino/delež (%) javnega naročila, ki se oddaja v podizvajanje in vrednost del v EUR brez DDV.

Državna revizijska komisija navedbam vlagatelja, da je Priloga 4/1 nejasna glede vprašanja, katero vrednost del so bili ponudniki dolžni vpisati v ta obrazec (vrednost oddanih del glede na dogovor med ponudnikom in podizvajalcem ali vrednost oddanih del glede na ponudbene cene) ne more slediti. Čeprav gre pritrditi vlagatelju, da naročnik ni izrecno zapisal, da ponudniki vpišejo vrednost oddanih del glede na ponudbeno vrednost, pa ne gre spregledati, da je naročnik zahteval, da ponudniki predstavijo vrsto del, ki jih bodo oddali v podizvajanje, in obseg del, ki jih bodo oddali v podizvajanje, V zvezi z obsegom del, oddanih v podizvajanje, je naročnik zahteval, da ponudniki vpišejo tako delež javnega naročila, ki ga oddajo v podizvajanje, kot tudi nominalno vrednost oddanega deleža. Nobenega dvoma ni, da se naročnikova zahteva glede deleža javnega naročila nanaša na vprašanje, kolikšen del predmeta javnega naročila bodo ponudniki oddali v podizvajanje, zato je tudi v okviru nominalne vrednosti oddanih del relevantna vrednost glede na skupno ponudbeno vrednost. Poleg tega gre pritrditi naročniku, da se z izpostavljenimi podatki naročnik seznani, kako so si gospodarski subjekti, ki nastopajo v ponudbi, razdelili izvedbo predmetnega javnega naročila oz. kateri subjekti bodo dejansko izvajali posamezne dele javnega naročila in v kakšnem obsegu. Zato so z vidika naročnika relevantni podatki glede na (bodoče) razmerje med naročnikom in ponudnikom in ne podatki glede na razmerje med ponudnikom in podizvajalcem. V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da je podatek o vrednosti del, ki jih prevzema podizvajalec, namenjen izvajanju zakonskih določb v zvezi z neposrednimi plačili, gre opozoriti, da je naročnik v 31. členu osnutka okvirnega sporazuma, ki je del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, predvidel način plačila v primeru izvedbe javnega naročila s podizvajalci, ki zahtevajo neposredno plačilo, in sicer bo moral pred plačilom izvajalec potrditi račun podizvajalca. Ob upoštevanju navedenega tudi ni mogoče slediti navedbam vlagatelja, da bi umanjkanje podatka o vrednosti oddanih del glede na razmerje med ponudnikom in podizvajalcem lahko privedlo do zlorabe instituta neposrednih plačil. Vlagatelj tudi ne more uspeti s sklicevanjem na odločitvi Državne revizijske komisije, št. 018-267/2016 in 018-068/2015. V teh odločitvah, ki sta bili sprejeti na drugačni pravni podlagi (in sicer na pravni podlagi pred uveljavitvijo ZJN-3) je sicer Državna revizijska komisija pojasnila, da mora biti naročnik seznanjen z deležem oddanih del za namen izvajanja neposrednih plačil, ni pa Državna revizijska komisija zavzela stališča, da mora podatek o deležu javnega naročila, ki se odda v podizvajanje, in podatek o vrednosti tega deleža odražati vrednost terjatev, ki jih bo iz naslova podizvajalskih del imel podizvajalec do glavnega izvajalca, kot to želi prikazati vlagatelj.

Z vpogledom v vlagateljevo ponudbo gre ugotoviti, da je ta v njej predložil izpolnjeno Prilogo 4/1, iz katere izhaja, da bo, kot že navedeno, pri izvedbi javnega naročila nastopal s podizvajalcem KRO, d.o.o., Medvode. V izpostavljeni prilogi je vlagatelj na mesto, ki je bilo predvideno za opis dela javnega naročila, ki se oddaja v podizvajanje, vpisal:
»1 - izpisovanje dinamičnih podatkov na predtiskane (KRALJ GM, d.o.o.) UPN QR obrazce,
2 - konfekcioniranje/kuvertiranje,
3 - priprava pošiljk za oddajo v raznos (sortiranje, pasičenje) v skladu z zahtevami naročnika,
4 - izvajanje zamenljivih poštnih storitev z uporabo poštnega omrežja Pošta Slovenije, d.o.o. (podizvajalec je imetnik Ugotovitvenega sklepa AKOS – Priloga in ima s Pošto Slovenija, d.o.o., sklenjeno Pogodbo o dostopu do poštnega omrežja)«.

V prilogi 4/1 je vlagatelj na mesto, predvideno za vpis deleža (%) javnega naročila, ki se oddaja v podizvajanje, vpisal X%, na mesto, predvideno za vpis vrednosti del v EUR brez DDV, pa je vpisal vrednost X EUR. Vlagatelj je v ponudbo predložil tudi ponudbeni predračun (obrazec predračuna – priloga 10), iz katerega izhaja, da znaša skupna ponudbena vrednost storitev razpošiljanja 3.647.595,56 EUR.

Pritrditi gre vlagatelju, da iz spornega obrazca izhaja, da je podizvajalec prevzel v izvedbo izvajanje poštnih storitev, navedeno pa tudi izhaja iz Sporazuma o medsebojnem sodelovanju, sklenjenim med podizvajalcem KRO, d.o.o., Medvode, in vlagateljem, in da vlagatelj na nobenem mestu v ponudbi ni navedel, da bo tudi sam izvajal storitve razpošiljanja. Vendar pa navedeno še ne pomeni, da iz vlagateljeve ponudbe izhaja, da je imenovani podizvajalec prevzel v izvedbo celotni del javnega naročila, ki se nanaša na poštne storitve, kot to zatrjuje vlagatelj. Pritrditi gre namreč naročniku, da je vlagatelj, ob upoštevanju, da v ponudbi nastopata zgolj vlagatelj in podizvajalec KRO, d.o.o., Medvode, prevzel v izvedbo vsa dela, razen tistih, ki jih je prevzel imenovani podizvajalec. Ob upoštevanju, da iz vlagateljeve ponudbe izhaja, da bo oddal v podizvajanje X% javnega naročila, in sicer v vrednosti X EUR, in da znaša skupna ponudbena vrednost storitev razpošiljanja 3.647.595,56 EUR, naročniku ni mogoče očitati kršitev, ko je zaključil, da podizvajalec ne bo izvedel celotnega dela javnega naročila, ki se nanaša na storitve razpošiljanja oz. izvajanje poštnih storitev, saj je vrednost oddanih storitev v podizvajanje manjša od celotne ponudbene vrednosti storitev razpošiljanja. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da tista dela, ki jih ni prevzel imenovani podizvajalec, prevzema v izvedbo vlagatelj, naročniku tudi ni mogoče očitati kršitev, ko je na podlagi vlagateljeve ponudbe zaključil, da je (tudi) vlagatelj prevzel v izvedbo del javnega naročila, ki se nanaša na storitve razpošiljanja oz. poštne storitve.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da v Prilogi 4/1 vpisana vrednost oddanih del predstavlja vrednost del, za katero se je dogovoril s podizvajalcem, in da se je podizvajalcem dogovoril za nižjo vrednost kot znaša ponudbena vrednost teh del. V zvezi z izpostavljenimi navedbami gre ponoviti, da so bili ponudniki v Prilogo 4/1 dolžni vpisati delež predmeta javnega naročila, ki ga bodo oddali v podizvajanje, in nominalne vrednost oddanih del glede na skupno ponudbeno vrednost. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija vlagateljevih navedb o kapitalski, upravljavski in poslovni povezavi med njim in podizvajalcem (ki naj bi utemeljevale nižjo vrednost del po pogodbi med podizvajalcem in vlagateljem v primerjavi z vrednostjo del po ponudbenem predračunu) vsebinsko ni presojala, saj navedeno ne more biti relevantno za presojo, ali je imel naročnik na podlagi podatkov, navedenih v vlagateljevi ponudbi, podlago za sprejem izpodbijane odločitve.

Državna revizijska komisija je vlagateljev dokazni predlog z zaslišanjem zakonitega zastopnika vlagatelja, prokurista vlagatelja in zaposlenega pri vlagatelju zavrnila. Vlagatelj tega dokaznega predloga ni ustrezno substanciral, saj ni konkretno navedel, katera pravno odločilna dejstva naj bi se s pomočjo tega dokaza ugotovila (vlagatelj namreč predlaga zaslišanje teh prič »v zvezi z vsemi navedbami«, ki se nanašajo na zatrjevano napačno razlago vlagateljeve ponudbe). V kolikor bi bilo potrebno izpostavljeni dokazni predlog razumeti na način, da vlagatelj predlaga, da se z zaslišanjem razreši vprašanje, ali je naročnik jasno in nedvoumno oblikoval Prilogo 4/1, gre pojasniti, da ne gre za dokaz, ki je potreben za rešitev zadeve, saj je na podlagi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila mogoče ugotoviti vsa pravnorelevatna dejstva, potrebna za rešitev konkretne zadeve. Če pa želi vlagatelj z izpostavljenim dokaznim predlogom dokazati, da je v Prilogi 4/1 vpisal podatke, ki se nanašajo na razmerje med ponudnikom in podizvajalcem, ali pa, da med njim in podizvajalcem obstajajo povezave, ki vplivajo na dogovorjeno ceno med njim in podizvajalcem, bi izvedba predlaganega dokaza služila ugotovitvi dejstvom, ki so pravno nerelevantna za rešitev konkretnega spora.

Ker je naročnik na podlagi vlagateljeve ponudbe upravičeno zaključil, da je (tudi) vlagatelj prevzel v izvedbo del javnega naročila, ki se nanaša na storitve razpošiljanja oz. poštne storitve, in ker vlagatelj ni vpisan v ustrezno evidenco (slednje med strankama ni sporno), naročniku ni mogoče očitati kršitev, ko je zaključil, da vlagatelj ni izkazal izpolnjevanja zahteve, določene v točki 3.3. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v skladu s katero so morali biti vsi v ponudbi sodelujoči gospodarski subjekti, ki bodo izvajali poštne storitve, navedeni v uradni evidenci izvajalcev poštnih storitev AKOS.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje tudi, da bi ga naročnik lahko in moral pozvati na pojasnila v zvezi z vprašanjem, kateri subjekt bo izvajal poštne storitve. V zvezi z izpostavljenimi navedbami gre pojasniti, da je, ob upoštevanju določbe petega in šestega odstavka 89. člena ZJN-3, dopolnitev, popravek, sprememba ali pojasnilo podatkov v ponudbi v določenem obsegu možna, vendar pa pozivanje k pojasnjevanju, dopolnjevanju ali popravku ponudb ni naročnikova dolžnost, temveč gre za možnost, za katero se naročnik lahko odloči (prim. npr. odločitve Državne revizijske komisije, št. 018-029/2017, 018-018-068/2017, 018-088/2017). Pri odločitvi o tem, ali bo dopustil dopolnjevanje in pojasnjevanje ponudb, mora naročnik strogo spoštovati določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, bistveno pa je, da pri tem vse ponudnike obravnava enakopravno. V obravnavanem primeru se naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni zavezal k izvedbi postopka pojasnjevanja, dopolnjevanja ali spreminjanja ponudb, zato gre (že iz tega razloga) zavrniti vlagateljeve navedbe, da bi ga naročnik moral pozvati na pojasnilo oz. dopolnitev ponudbe.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita kršitev načela enakopravne obravnave, in sicer iz razloga, ker je izbranega ponudnika pozval na dopolnitev ponudbe, medtem ko njega na pojasnilo oz. dopolnitev ponudbe ni pozval. Iz dokumentacije postopka oddaje javnega naročila je razvidno, da je naročnik izbranega ponudnika z dopisom z dne 18. 4. 2019 pozval na predložitev ponudbenega predračuna v elektronski obliki, na predložitev dokazil o neobstoju izključitvenih razlogov za podizvajalca in na predložitev izpolnjenih obrazcev 3 za vse sodelujoče gospodarske subjekte v ponudbi izbranega ponudnika, pri čemer je naročnik od slednje zahteve odstopil (razvidno iz elektronskega sporočila z dne 19. 4. 2019), ker je izbrani ponudnik te obrazce že predložil v ponudbo. Na podlagi izpostavljenega naročnikovega poziva je izbrani ponudnik posredoval (1) ponudbeni predračun v elektronski obliki (tj. .xls obliki), pri čemer gre poudariti, da je izbrani ponudnik že do poteka roka za oddajo ponudb v ponudbeno dokumentacijo predložil ponudbeni predračun v .pdf obliki (kar pomeni, da je po poteku roka za predložitev ponudb predložil v drugi obliki podatke, ki jih je predložil že do poteka roka za predložitev ponudb) in (2) dokazila, ki se nanašajo na izkazovanje neobstoja izključitvenih razlogov, določenih v 75. členu ZJN-3, pri čemer je iz ponudbe izbranega ponudnika razvidno, da je ta v ponudbo predložil vso zahtevano dokumentacijo, in sicer ESPD obrazec in soglasja za pridobitev ustreznih dokazil iz ustreznih uradnih evidenc (glej točko 3.1. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila). Glede na navedeno gre ugotoviti, da izpostavljena dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika ni presegla okvirjev petega (in šestega) odstavka 89. člena ZJN-3.

Na drugi strani pa bi popravek vlagateljeve ponudbe presegal okvirje petega odstavka 89. člena ZJN-3, saj se lahko skladno s to določbo dopolnitev, sprememba, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, je mogoče objektivno preveriti. Najprej gre pojasniti, da vlagateljeva ponudba ni nejasna in posledično ne potrebuje pojasnila, kot to želi prikazati vlagatelj, saj iz ponudbenih podatkov jasno izhaja, da bo storitve razpošiljanja izvedel tudi vlagatelj. Vlagateljeva ponudba bi potrebovala popravek v delu, ki se nanaša na razdelitev javnega naročila med gospodarskimi subjekti, ki nastopajo v ponudbi. Podatek o obsegu javnega naročila, oddanega v podizvajanje, pa ni tak element ponudbe, katerega obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudbe, bi bilo mogoče objektivno preveriti (prim. odločitvi Državne revizijske komisiji, št. 018-98/2017 in 018-191/2017). Odločitev, kolikšen delež javnega naročila bo ponudnik oddal v podizvajanje, namreč predstavlja ponudnikovo poslovno voljo, ki (v kolikor ni navzven razvidna) ne predstavlja objektivnega dejstva ali podatka, katerega obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb, bi bilo mogoče naknadno preveriti.

Poudariti gre, da načelo enakopravne obravnave od naročnika zahteva, da enake dejanske stanove obravnava enako, različne pa temu primerno in sorazmerno različno. Ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika in vlagatelja nista (v bistvenem) podobni, temveč je položaj v ponudbi vlagatelja, upoštevaje navedene pravno relevantne okoliščine konkretnega dejanskega stanja, različen od položaja v ponudbi izbranega ponudnika, zaradi česar različno ravnanje naročnika s ponudbo vlagatelja (kateremu naročnik ni omogočil nedopustnega popravka ponudbe) in s ponudbo izbranega ponudnika (kateremu je naročnik omogočil dopustno dopolnitev ponudbe) ne more pomeniti kršitve načela enakopravne obravnave.

Državna revizijska komisija tudi ne more slediti očitkom o naročnikovi kršitvi načela enakopravne obravnave ponudnikov, ki jih vlagatelj utemeljuje z navedbami, da je naročnik zaradi (domnevne) vlagateljeve nezmožnosti izvedbe javnega naročila zavrnil njegovo ponudbo, medtem ko je izbranemu ponudniku, čigar podizvajalec nima ustreznega dovoljenja za tiskanje UPN QR obrazcev na lepljenke, predmetno javno naročilo oddal. Pregled dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila potrjuje naročnikove navedbe, da zahteve glede dovoljenja za tiskanje UPN QR obrazcev ni določil. Naročnik je sicer zahteval, da morajo biti obrazci UPN natisnjeni s strani tiskarja, ki je vpisan v seznam tiskarn za obrazce UPN in vpisan na seznam pooblaščenih tiskarjev, vendar pa je izpostavljena zahteva uvrščena v točko 2.2. »Tehnične specifikacije« dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in se nanaša na način izvajanja naročila oz. na način izvedbe storitev, ki so predmet tega naročila. Na podlagi te zahteve izbrani ponudnik ni bil dolžan v ponudbeno dokumentacijo predložiti dokazila glede ustreznosti natisnjenih UPN QR obrazcev, saj se ta naročnikova zahteva nanaša (šele) na izvedbeno fazo predmetnega javnega naročila (na izvrševanje pogodbe o izvedbi javnega naročila) in zavezuje bodočega izvajalca. Izvajalec bo lahko pri izvedbi javnega naročila uporabil le takšne UPN obrazce, ki ustrezajo izpostavljeni naročnikovi zahtevi, nasprotno ravnanje pa bi pomenilo kršitev pogodbenih obveznosti. Ob upoštevanju navedenega se za predmetno zadevo izkažejo za pravno nerelevantne tudi vlagateljeve navedbe, da je bil podizvajalec izbranega ponudnika vpisan na seznam tiskarjev UPN obrazcev šele po poteku roka za predložitev ponudb.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev pri sprejemu izpodbijane odločitve. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva tudi povračilo stroškov postopka pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 8. 7. 2019


Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije









Vročiti:
- Javni holding Ljubljana, d.o.o., Verovškova ulica 70, 1000 Ljubljana,
- Odvetniška družba Godec Černeka Nemec, o.p., d.o.o., Železna cesta 14, 1000 Ljubljana,
- Maksmail, d.o.o., Dunajska cesta 5, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran