018-049/2019 Javno podjetje Komunala Črnomelj

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup pogonskega goriva in kurilnega olja« v sklopih 1 »Dizel gorivo« in 2 »Neosvinčeni 95 oktanski bencin«, začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj OMV Slovenija, d.o.o., Ulica 15. maja 19, Koper, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnica Darinka Pavlica, Vojkovo nabrežje 23, Koper (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika JAVNO PODJETJE KOMUNALA ČRNOMELJ d.o.o., Belokranjska cesta 24A, Črnomelj (v nadaljevanju: naročnik), dne 5. 6. 2019

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 16. 1. 2019 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 7. 2. 2019, pod št. objave JN000697/2019-B01, ter dne 8. 2. 2019 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2019/S 028-061796. Naročnik izvaja odprti postopek za sklenitev okvirnega sporazuma, naročilo pa je razdelil na tri sklope.

Naročnik je dne 19. 3. 2019 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN000697/2019-ODL01, objavil dokument »SKLEP O ODDAJI NAROČILA« z dne 15. 3. 2019, iz katerega izhaja, da je javno naročilo v vsek treh razpisanih sklopih oddal ponudniku PETROL d.d., Ljubljana, Dunajska cesta 50, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je dne 27. 3. 2019 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev naročnikove odločitve o oddaji naročila za sklopa 1 »Dizel gorivo« in 2 »Neosvinčeni 95 oktanski bencin« ter povrnitev priglašenih stroškov pravnega varstva. Naročniku očita, da je z izpodbijano odločitvijo kršil načeli transparentnosti in enakopravne obravnave ponudnikov s tem, ko je javno naročilo oddal izbranemu ponudniku, ki je kot izhodiščno ceno goriv v obeh sklopih upošteval maloprodajno ceno goriva brez DDV, veljavno na dan oddaje ponudbe (4. 3. 2019), kar je v nasprotju z zahtevo iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, skladno s katero bi morali vsi ponudniki kot izhodiščno ceno upoštevati maloprodajno ceno po aktualnem ceniku brez DDV, veljavnem na dan objave javnega naročila na portalu javnih naročil.

Izbrani se je o vloženem zahtevku za revizijo izjasnil z vlogo z dne 5. 4. 2019. Poudarja, da je naročnik kot izključno merilo za izbor najugodnejšega ponudnika določil višino odobrenega popusta za dobavo goriva, ter da je bil izbran kot najugodnejši ponudnik zato, ker je ponudil najvišji odstotek popusta na dobavljeno blago. Izhodiščna cena nikjer ni bila navedena kot merilo za oddajo ponudbe. Cena goriv, določena skladno z vsakokrat veljavno Uredbo o oblikovanju cen določenih naftnih derivatov (v nadaljevanju: Uredba), je javno dostopna in preverljiva. Naročnik je to lahko preveril sam in tako odpravil potencialno nejasnost oz. pomanjkljivost ponudbe.

Naročnik je zahtevek za revizijo s sklepom z dne 8. 4. 2019 zavrnil kot neutemeljenega. Enako kot izbrani ponudnik pojasnjuje, da je (ob upoštevanju, da se cena goriv oblikuje in spreminja v skladu z Uredbo in je torej izhodiščna cena za vse ponudnike enaka) kot merilo za izbor najugodnejšega ponudnika določil višino odobrenega popusta za dobavo goriva, izbrani ponudnik pa je bil izbran kot najugodnejši zato, ker je ponudil najvišji odstotek popusta. Kljub temu, da je izbrani ponudnik v ponudbi navedel ceno na dan oddaje ponudbe, ne pa izhodiščno ceno, ki je bila veljavna na dan objave javnega naročila, je tudi sam kot naročnik preveril pravilno ceno goriva, saj je ta javno znana, določena z Uredbo in ne s strani ponudnika.

Naročnik je z vlogo z dne 10. 4. 2019 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je do navedb naročnika opredelil z vlogo z dne 15. 4. 2019. Izpostavlja, da je naročnik (poleg tega, da ni upošteval zahtev in navodil, ki jih je sam določil) celo sam navedel, da je posegel v ponudbo izbranega ponudnika (tj. v cene na enoto brez DDV, kar zakon izrecno prepoveduje), s čimer je nastala popolnoma nova ponudba. Povsem jasno naj bi bilo, da je izbrani ponudnik pri pripravi ponudbe izhajal iz drugačnih (nepravilnih) izhodišč; naročnik bi moral ponudbo izločiti kot nedovoljeno.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagateljeve revizijske navedbe o nedopustnosti ponudbe izbranega ponudnika in s tem povezanimi ravnanji naročnika je potrebno presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), ki določa, da je dopustna ponudba tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:
- ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
- ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

Naročnik mora v skladu z drugim odstavkom 89. člena ZJN-3 pred oddajo javnega naročila preveriti obstoj in vsebino podatkov oziroma drugih navedb iz ponudbe ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo. Če ob tem ugotovi, da so informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti gospodarski subjekti, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, lahko naročnik v skladu s petim odstavkom 89. člena ZJN-3 zahteva, da gospodarski subjekti v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Naročnik od gospodarskega subjekta zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije se lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, mogoče objektivno preveriti. Če gospodarski subjekt ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, mora naročnik gospodarski subjekt izključiti.

V skladu s 6. členom ZJN-3 (načelo transparentnosti) mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku; postopki javnega naročanja po tem zakonu so javni, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami obvestil glede javnih naročil na portalu javnih naročil ali na portalu javnih naročil in v Uradnem listu Evropske unije. V skladu s 7. členom ZJN-3 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora tako zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo.

Revizijske navedbe, da izbrani ponudnik svoje ponudbe ni pripravil v skladu z zahtevami iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, vlagatelj utemeljuje z načinom izpolnitve obrazca »PONUDBA« (naročnik ta obrazec v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila sicer označuje tudi kot »Predračun«). Navedeni obrazec je za vsakega od posameznih sklopov predvideval vpis odstotka ponujenega popusta na liter goriva, ceno litra goriva brez DDV z vsemi dajatvami in popustom ter skupni znesek brez DDV z vsemi dajatvami in popustom (glede na ocenjeno porabo za 3 leta, kot jo je opredelil naročnik). Obrazec vsebuje tudi navedbo: »Cena goriva velja po ceniku dobavitelja na dan izpolnitve naročila, spreminja se z vsakokrat
veljavno Uredbo o oblikovanju cen naftnih derivatov«.

V VIII. členu dokumenta »NAVODILA PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDBE« je naročnik med drugim navedel:
»Ponudniki morajo izjave predložiti na predpisanih obrazcih brez dodatnih pogojev; pripisov ipd., dodatni pogoji ponudnika se ne upoštevajo.
[…]
Merilo za izbor najugodnejšega ponudnika je ekonomsko najugodnejša ponudba:
Kot merilo bo upoštevana:

VIŠINA ODOBRENEGA POPUSTA ZA DOBAVO GORIVA.
KOT NAJUGODNEJŠI BO IZBRAN PONUDNIK, KI BO PONUDIL NAJVIŠJI ODSTOTEK (%) POPUSTA NA DOBAVLJENO BLAGO

V kolikor bo odstotek višine odobrenega popusta za dobavo goriva pri ponudnikih enak, bo izbran ponudnik, čigar ponudba bo v sistem e-JN oddana prej.

Cena se določina enoto (liter) goriva v evrih. Cene se oblikujejo in spreminjajo v skladu z Vladno Uredbo o oblikovanju cen naftnih derivatov.
Izhodiščna cena je za vse ponudnike enaka. Osnova je maloprodajna cena goriva po aktualnem ceniku brez DDV, veljavnem na dan objave javnega naročila na Portalu javnih naročil.

Ponudnik z najvišjim % popusta prejme 100 točk, ostali po formuli:
(ocenjevana ponudba /ponudba z najvišjim % popusta) * 100

Vsi sklopi se ocenjujejo po enakem merilu.

Vsi popusti bodo ostali fiksni za obdobje veljavnosti okvirnega sporazuma. […]«

Pregled odstopljene dokumentacije pokaže, da je naročnik oba ponudnika po elektronski pošti dne 8. 3. 2019 pozval na dodatno pojasnilo ponudbe oz. na navedbo izhodiščne maloprodajne cene goriv, ki sta jo upoštevala za prikaz cene goriva. Iz odgovora izbranega ponudnika je razvidno, da je v ponudbi upošteval ceno po Uredbi, veljavno na dan oddaje ponudbe (4. 3. 2019), iz odgovora vlagatelja pa je razvidno, da je upošteval ceno po Uredbi, veljavno na dan 7. 2. 2019 (tj. dan objave obvestila o naročilu na portalu javnih naročil).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da upoštevaje navedeno izbrani ponudnik svoje ponudbe ni izdelal v skladu z zahtevami in navodili dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, zaradi česar naj bi naročnik z oddajo naročila temu ponudniku kršil načelo transparentnosti in tako ravnal nezakonito. Vendar pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vsebina dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila niti ne določa na jasen in nedvoumen način, katere cene bi moral ponudnik upoštevati pri izračunu za določitev in vpis cen v obrazec »PONUDBA«, prav tako pa niti ne pomena vpisov teh cen. Kot je razbrati iz celotne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tj. iz že predstavljenih določb, pa tudi iz 4. člena vzorca pogodbe –»[g]lede na to, da cene goriva določa Vlada RS z Uredbo o oblikovanju cen naftnih derivatov, razen za avtoceste in hitre ceste, se ponudbene cene spreminjajo v skladu z navedeno uredbo, popust iz tega člena pa mora biti fiksen ves čas trajanja pogodbe [...]«), je naročnik predvidel, da bo gorivo nabavljal po cenah, vezanih na (v času izpolnitve naročila) regulirane cene pogonskih goriv v skladu z Uredbo, zmanjšane za vrednost ponujenega popusta. Z Uredbo so določane najvišje prodajne cene brez dajatev (modelske cene) neosvinčenega motornega bencina 95-oktanskega in dizelskega goriva, ki se ne prodajajo na bencinskih servisih na servisnih prometnih površinah avtocest in hitrih cest v Sloveniji; te cene se spreminjajo vsakih 14 dni. V tem kontekstu gre razumeti tudi navedbo, da so izhodiščne cene za vse ponudnike enake. Iz določbe, na katero se zlasti sklicuje vlagatelj (»Osnova je maloprodajna cena goriva po aktualnem ceniku brez DDV, veljavnem na dan objave javnega naročila na Portalu javnih naročil.«), ni mogoče razbrati zahteve, da naj ponudniki pri vpisu cen upoštevajo cene goriva, določene z Uredbo (določba dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila se nanaša na aktualni cenik, v zvezi s čimer ni mogoče jasno in nedvoumno ugotoviti, na kateri cenik se navedba nanaša – sama Uredba ne vsebuje cenika, ampak zgolj določa način določitve cen goriv).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da razlike v navedbi teh spornih podatkov v ponudbi, ki izvirajo (tudi) iz nejasnih zahtev v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, ne nanašajo na razloge za izključitev, pogoje za sodelovanje, tehnične specifikacije ali merila in ne vplivajo na oddajo predmetnega naročila. Naročnik je kot edino merilo določil višino ponujenega popusta (v odstotku, glede na regulirano ceno iz Uredbe) in ne morebiti cene litra goriva oz. zmnožka te cene z ocenjeno količino goriva; upoštevaje vse navedeno je sporne vpise mogoče obravnavati zgolj kot prikaz (simulacijo) cene goriva z vključenim popustom na določen dan oz. skupne vrednosti ocenjene količine goriva, v kolikor bi naročnik celotno ocenjeno količino goriva nabavil na določen dan.

Upoštevaje vse navedeno Državna revizijska komisija ne more pritrditi vlagatelju v tem, da je naročnik ravnal nezakonito (netransparentno ali v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov), ko ponudbe izbranega ponudnika zaradi načina izpolnitve obrazca »PONUDBA« ni zavrnil kot nedopustne. Ker vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, je Državna revizijska komisija na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo uveljavljal povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija v skladu z določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN njegovo zahtevo za povračilo stroškov postopka pravnega varstva zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Državna revizijska komisija je ugotovila, da je vlagatelj preplačal zakonsko določeno višino takse za vložitev zahtevka za revizijo, saj je (sicer skladno s pravnim poukom naročnika) plačal takso v višini 12.463,74 EUR.

Drugi odstavek 71. člena ZPVPJN določa, da v primerih, ko se zahtevek za revizijo nanaša na izbiro strank za sklenitev okvirnega sporazuma, sprejeto v postopku naročila male vrednosti ali postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi, znaša taksa 2.000,00 EUR, in 6.000 EUR, če se odločitev nanaša na izbiro strank za sklenitev okvirnega sporazuma, sprejeto v katerem koli drugem postopku javnega naročanja. V obravnavanem primeru je naročnik izvajal odprti postopek za sklenitev okvirnega sporazuma, zahtevek za revizijo pa se nanaša na izbor gospodarskih subjektov, s katerimi bi naročnik po posameznih sklopih sklenil okvirni sporazum, zato bi moral vlagatelj za zahtevek za revizijo plačati 6.000,00 EUR takse. Državna revizijska komisija bo zato na podlagi 2. alineje četrtega odstavka 72. člena ZPVPJN ministrstvu, pristojnemu za finance, naložila vračilo preveč plačane takse v znesku 6.463,74 EUR.


V Ljubljani, 5. 6. 2019
Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Odvetnica Darinka Pavlica, Vojkovo nabrežje 23, 6000 Koper,
- JAVNO PODJETJE KOMUNALA ČRNOMELJ d.o.o., Belokranjska cesta 24A, 8340 Črnomelj,
- PETROL d.d., Ljubljana, Dunajska cesta 50, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

V vednost:
- finančno-računovodska služba Državne revizijske komisije, tu.

Natisni stran