018-053/2019 Občina Škofja Loka

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu dr. Mateje Škabar kot predsednice senata, Tadeje Pušnar kot članice senata in mag. Gregorja Šebenika kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izbira izvajalca geodetskih in premoženjsko-pravnih storitev v zvezi s pridobitvijo zemljišč za projekt Protipoplavna ureditev območja Poljanske Sore od Puštala do sotočja Selške in Poljanske Sore ter Sore do Suhe«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik LGB, Geodetski inženiring in informacijske tehnologije, d. o. o., Ukmarjeva ulica 4, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnica Andreja Gross Gutnik, Ilirska ulica 16, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Občina Škofja Loka, Mestni trg 15, Škofja Loka (v nadaljevanju: naročnik), dne 13. 5. 2019

odločila:

1. Zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 29. 3. 2019, se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja po postopku naročila male vrednosti, dne 4. 3. 2019 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN001189/2019-W01. Dne 22. 3. 2019 je naročnik na portalu javnih naročil objavil Odločitev v zvezi z oddajo javnega naročila, dokument št. 478-0046/2018 z dne 21. 3. 2019 (nadalje: odločitev), iz katerega je razvidno, da je za predmetno javno naročilo prejel dve ponudbi. Naročnik je po pregledu obeh ponudb ugotovil, da sta nedopustni, in odločil, da javnega naročila ne odda. Iz odločitve je nadalje razvidno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo ocenil kot nedopustno, ker je ugotovil, da ne izpolnjuje pogoja 2 »Kadrovska usposobljenost« pogojev Tehnične usposobljenosti, ki se nanaša na nominirani kader pooblaščenega ocenjevalca vrednosti nepremičnin. Naročnik je v odločitvi zapisal še, da bo izvedel nov postopek oddaje naročila skladno z določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-3).

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 29. 3. 2019, vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje, da je naročnik kršil načelo transparentnosti (6. člen ZJN-3) in deseti odstavek 90. člena ZJN-3, ki določa standard obrazloženosti odločitve. Vlagatelj predlaga, da naročnik oz. Državna revizijska komisija ugotovita utemeljenost navedb vlagatelja ter razveljavita Odločitev v zvezi z oddajo javnega naročila, zahteva pa tudi povrnitev priglašenih stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Vlagatelj trdi, da je iz določb razpisne dokumentacije sklepati, da bo naročnik pri vprašanju dopustnosti dopolnjevanja, spreminjanja ter pojasnjevanja ponudb sledil 89. členu ZJN-3 in da bo zahteval dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo ponudbe, kadar določenega dejstva ne bo mogel preveriti sam. V konkretnem primeru se je naročnik odločil, da bo dopustil dopolnjevanje, saj mora v postopku ocenjevanja in vrednotenja ravnati strogo v skladu s pravili, ki jih je določil v razpisni dokumentaciji. Zato so bile izpolnjene okoliščine, v katerih naročnik ni mogel sam preveriti določenega dejstva, t. j. v kakšni vlogi nastopa Z. N., s. p., (kot ponudnik, partner, vodilni partner, podizvajalec, zmogljivost drugih subjektov), kljub temu, da je bila k ponudbi priložena Pogodba o poslovnem sodelovanju z dne 13. 3. 2019. Naročnik bi moral vlagatelja pozvati k pojasnilom, pa tega ni storil, s čimer je kršil načelo transparentnosti. V obrazložitvi odločitve je naročnik navedel tudi, da ponudbe v tem delu ni mogoče spreminjati, z utemeljitvijo »v trenutku oddaje ponudnik ni izpolnjeval relevantnega pogoja«, pri tem pa ni jasno obrazložil, kateri pogoj je je mišljen. Vlagatelj je izpolnil določila Pogoja 2 Kadrovska usposobljenost za imenovani kader in s tem izkazal izpolnjevanje pogoja v trenutku oddaje ponudbe. Naročnik je namreč v razpisni dokumentaciji določil izključitvene razloge tudi za podizvajalce, pri vseh izključitvenih razlogih pa je zahteval izjavo pooblaščene osebe podizvajalca, ki je sestavljena na način, da lahko ponudnik kadarkoli izpolni in podpiše oz. poda izjavo kadarkoli. To v praksi pomeni, da naročnik dopušča, da podizvajalec vnaprej poda izjavo glede dejstev, ki so v trenutku podaje izjave še bodoča in negotova (na dan oddaje ponudbe nimamo…). Če torej kot pogoj zadostuje lastna izjava, podana na določen dan pred rokom za odpiranje, potem mora naročnik kot enakovredno dopustiti tudi lastno izjavo, s katero potrjuje dejstva za nazaj, v kolikor so dejstva resnična, pri čemer pojasnilo, kakšno vlogo zavzema gospodarski subjekt Z. N., s. p., niti ne predstavlja spremembe ponudbe, pač pa pojasnilo. Nadalje vlagatelj očita naročniku, da ni ravnal v skladu z 90. členom ZJN-3, kjer je določeno, da mora naročnik navesti razloge za zavrnitev ponudbe vsakega neuspešnega ponudnika, ki ni bil izbran. Po mnenju vlagatelja naj naročnik v odločitvi ne bi opredelil: zakaj je ponudba vlagatelja dopustna, zakaj je naročnik zaključil, da nominirani kader pooblaščenega ocenjevalca vrednosti nepremičnim ne bi sodeloval kot podizvajalec, konkretne odločitve Državne revizijske komisije, na katero se naročnik sklicuje, pravne podlage za izključitev vlagateljeve ponudbe, zakaj se javno naročilo ne odda in na kakšni podlagi je naročnik sprejel odločitev, da bo izvedel nov postopek oddaje javnega naročila.

Naročnik je z dokumentom Sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo, z dne 29. 3. 2019 vlagateljev zahtevek za revizijo in njegovo zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik glede vloge nominiranega kadra pooblaščenega ocenjevalca vrednosti nepremičnin ugotovi, da vlagatelj pavšalno zatrjuje in ne poda pojasnila, v kakšni vlogi naj bi nominirani kader nastopal (v kolikor ne gre za zmogljivosti drugih subjektov, kar je naročnik ugotovil že v izdani Odločitvi v zvezi z oddajo javnega naročila). Brez dvoma iz same ponudbe izhaja, da nastopa samo s partnerjem GEAS, d. o. o., in da nominirani kader ocenjevalec vrednosti nepremičnin ne nastopa kot podizvajalec ali partner. Vlagatelj v ponudbi ni predložil kakršnekoli druge dokumentacije, ki je bila sicer skladno z določili dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila zahtevana za podizvajalca ali partnerja. Da je vlagatelj razumel določila razpisne dokumentacije, je nesporno dokazal s predložitvijo vseh zahtevanih dokumentov za partnerja GEAS, d. o. o.. Zato naročnik ni imel kakršnegakoli dvoma o razmerju med obravnavanima subjektoma, saj je bila predložena za nominirani kader zgolj Pogodba o poslovnem sodelovanju, ki pa ne vsebuje določil, ki bi jih morala vsebovati partnerska ali podizvajalska pogodba. Podredno vlagatelj očita naročniku tudi kršitev desetega odstavka 90. člena ZJN-3, ki določa standard obrazloženosti odločitve o oddaji javnega naročila v zvezi s prvo, tretjo in četrto točko izreka odločitve. Naročnik ugotavlja, da so navedbe v celoti neutemeljene, neobrazložene in brez kakršnekoli podlage. Naročnik se v tem delu opredeljuje do posameznih očitkov in jih v celoti zavrača. Naročnik zaključi, da ni kršil načela transparetnosti javnega naročanja, prav tako pa je Odločitev v zvezi z oddajo javnega naročila po njegovem mnenju v celoti obrazložena. Naročnik je zavrnil tudi zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov, ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 15. 4. 2019 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik kršil določila ZJN-3 in določila lastne razpisne dokumentacije, ko je vlagateljevo ponudbo izločil kot nedopustno. Kot je razvidno iz odločitve v zvezi z oddajo javnega naročila, je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil zato, ker je ugotovil, da vlagatelj ni izpolnil kadrovskega pogoja v delu, ki se nanaša na pooblaščenega ocenjevalca vrednosti nepremičnin. Naročnik je ugotovil, da je vlagatelj za pooblaščenega ocenjevalca vrednosti nepremičnin imenoval osebo, ki pri vlagatelju ali partnerju ni zaposlena, temveč s partnerjem sodeluje na podlagi pogodbe o poslovnem sodelovanju. Ker ta oseba v vlagateljevi ponudbi ne nastopa kot partner ali podizvajalec in ker naj ponudbe v tem delu ne bi bilo mogoče spreminjati, je naročnik vlagateljevo ponudbo izključil iz postopka oddaje javnega naročila.

V zvezi z navedenim naročnikovim ravnanjem je treba pojasniti, da 29. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3, določa, da je ponudba dopustna, kadar ponudnik (med drugim) izpolni pogoje za sodelovanje (76. člen ZJN-3) in kadar ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da je ponudba skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in da je ponudbo oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena. Iz citiranih določil ZJN-3 je razvidno, da lahko naročnik naročilo dodeli le ponudniku, ki predloži dopustno ponudbo, pri čemer je eden izmed elementov dopustnosti ponudbe izpolnjevanje pogojev za izvedbo javnega naročila.

V zvezi z določanjem pogojev za priznanje sposobnosti ZJN-3 določa, da lahko naročnik gospodarskim subjektom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu ZJN-3. V skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomski in finančni položaj ter tehnično in strokovno sposobnost. Naročnik lahko v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila (drugi odstavek 76. člena ZJN-3).

Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik zapiše zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Pri javnem naročilu gradenj, storitev ali blaga, za katero je treba izvesti namestitvena ali inštalacijska dela, lahko naročnik strokovno sposobnost gospodarskih subjektov, da izvedejo gradnje, storitve ali inštalacijska dela, oceni glede na njihove veščine, učinkovitost, izkušnje in zanesljivost (enajsti odstavek 76. člena ZJN-3). Možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti so navedena v osmem odstavku 77. člena ZJN-3, v skladu s katerim lahko gospodarski subjekt kot dokaz za lastno tehnično in strokovno usposobljenost (med drugim) navede tehnično osebje ali tehnične organe, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, zlasti tiste, ki so odgovorni za nadzor kakovosti (točka c) osmega odstavka 77. člena ZJN-3), oz. predloži dokazila o izobrazbi in strokovni usposobljenosti izvajalca storitev ali gradenj ali vodstvenih delavcev podjetja (točka f) osmega odstavka 77. člena ZJN-3).

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik pogoje za priznanje sposobnosti določil v Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudb. Zahteve za kadrovsko usposobljenost je naročnik določil v poglavju »Tehnična sposobnost«, v katerem je v Pogoju 2 zapisal, katere kadre mora zagotoviti ponudnik, da mu bo priznal kadrovsko sposobnost za izvedbo naročila. Med drugim je naročnik zahteval, da mora ponudnik zagotoviti tudi:

»najmanj enega pooblaščenega ocenjevalca vrednosti nepremičnin, imenovanega na podlagi zakona, ki ureja revidiranje, ali sodnega cenilca, imenovanega na podlagi zakona, ki ureja status in delovanje sodnih cenilcev, ki mora:

• imeti najmanj pet (5) let delovnih izkušenj na področju predmeta javnega naročila
• razpolagati z najmanj enim (1) referenčnim projektom geodetskih in premoženjsko-pravnih storitev v zvezi s pridobivanjem zemljišč za pravne osebe javnega prava, pri katerih je vrednost posamičnega posla presegla vrednost najmanj 20.000,00 EUR brez DDV,
• biti zaposlen pri gospodarskem subjektu ali je njegovo sodelovanje zagotovljeno na drugi podlagi, kot na primer podjemna pogodba, avtorska pogodba ali druga pravna podlaga (dokazilo: obrazec M1 ali drugo ustrezno potrdilo o redni zaposlitvi oziroma drugo dokazilo iz katerega izhaja pogodbeno razmerje med ponudnikom in imenovanim kadrom).«

V zvezi z načinom izpolnjevanja pogojev kadrovske usposobljenosti je naročnik v Pogoju 2 določil še naslednje pravilo:

»Pogoj je lahko izpolnjen s strani ponudnika oziroma kumulativno (skupno) s partnerji in podizvajalci pri ponudbi. Navedeno pomeni, da se za izpolnjevanje pogoja lahko imenujejo tako kadri ponudnika kot tudi kadri partnerja in/ali podizvajalca.«

Iz citiranih določil razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik od ponudnikov zahteval zagotovitev določene kadrovske strukture, v okviru katere je moral biti imenovan tudi pooblaščeni ocenjevalec vrednosti nepremičnin. Tega je lahko zagotovil tako ponudnik ali partner v ponudbi kot tudi njegov podizvajalec. Naročnik je ob tem zahteval, da mora biti pooblaščeni ocenjevalec vrednosti nepremičnin bodisi zaposlen pri gospodarskem subjektu bodisi mora biti njegovo sodelovanje zagotovljeno na drugi podlagi, kot na primer podjemni pogodbi, avtorski pogodbi ali drugi pravni podlagi. Glede vprašanja, na kakšen način mora ponudnik izpolniti pogoje v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogoje v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami oz. na kakšen način se lahko pri izpolnjevanju teh pogojev sklicuje na zmogljivosti drugih subjektov, je treba opozoriti, da je Državna revizijska komisija že v več svojih odločitvah (npr. sklepi št. 018-190/2017-4, 018-232/2017-5 in 018-073/2018-6) pojasnila, da lahko ponudnik v skladu s prvim odstavkom 81. člena ZJN-3 glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami pa lahko ponudnik uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Če želi ponudnik uporabiti zmogljivosti drugih subjektov, mora naročniku dokazati, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer s predložitvijo zagotovil teh subjektov v ta namen.

Iz določbe 81. člena ZJN-3 torej izhaja, da ni nujno, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo neposredno z lastnimi sredstvi oz. zmogljivostmi, temveč zadošča, da izkaže, da razpolaga z zadostnimi sredstvi oz. zmogljivostmi za izvedbo javnega naročila. Na podlagi omenjene določbe se namreč lahko (načeloma) ponudnik pri izkazovanju svoje finančne in ekonomske ter tehnične in strokovne sposobnosti sklicuje na zmogljivost drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njim, če naročniku dokaže, da bo dejansko imel na razpolago sredstva oz. zmogljivost teh subjektov. Vendar pa je določenih primerih pravica ponudnika, da uporabi zmogljivosti drugih subjektov, omejena. Tako lahko ponudnik glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj (torej glede točke f) osmega odstavka 77. člena ZJN-3) ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami uporabi zmogljivost drugih subjektov le, če bodo ti drugi subjekti izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Izpostavljena omejitev uporabe zmogljivosti drugih subjektov predstavlja novost glede na preteklo javno naročniško zakonodajo in prinaša bistvene spremembe glede pravice ponudnika, da uporabi zmogljivosti drugih subjektov v okviru javnega naročila (prim. sodbo Sodišča EU C-324/14, Partner Apelski Dariusz, ECLI:EU:C:2016:214, točke 88 do 91, in sodba Sodišče EU, C-223/16, Casertana Costruzioni, ECLI:EU:C:2017:685).

Ponudnik torej lahko naročnikove zahteve glede izobrazbe in strokovne usposobljenosti nominiranih kadrov izkaže z uporabo zmogljivosti drugih subjektov, vendar pa morajo ti drugi subjekti pri izvedbi javnega naročila izvesti gradnje ali storitve, za katere so bile zahtevane te zmogljivosti. To pomeni, da morajo biti ti drugi subjekti vključeni v ponudbo in sodelovati pri izvedbi naročila. Pri izvedbi javnega naročila sodeluje ponudnik oz. skupina ponudnikov ter podizvajalec (le ta namreč za ponudnika dobavlja blago ali izvaja storitev oz. gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila, prim. prvi odstavek 94. člena ZJN-3). Zato mora subjekt, katerega zmogljivost se uporablja glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo, v ponudbi nastopati kot skupni partner ali kot podizvajalec.

Iz vlagateljeve ponudbe je razvidno, da je ta v njej za cenilca imenoval osebo Z. N. Hkrati je iz ponudbe razvidno, da oseba Z. N. ni zaposlena niti pri ponudniku niti pri ponudbenem partnerju GEAS, d. o. o. Ponudnik namreč za to ni predložil zahtevanih obrazcev, ki bi jih moral, če bi bila oseba zaposlena pri njem ali partnerju, kot je bilo zahtevano v razpisni dokumentaciji, temveč je predložil pogodbo o poslovnem sodelovanju. Iz pogodbe, ki je bila sklenjena med partnerjem GEAS, d. o. o., in Z. N., s. p., je razvidno, da je pogodba sklenjena z namenom izdelave cenitev za potrebe premoženjsko-pravnih storitev za projekt »Protipoplavna ureditev območja Poljanske Sore od Puštala do sotočja Selške in Poljanske Sore ter Sore do Suhe« in da bo to cenitev izvajal Z. N, kar med vlagateljem in naročnikom tudi ni sporno. Iz vlagateljeve ponudbe je torej razvidno, da se pri izpolnjevanju pogoja za priznanje kadrovske usposobljenosti v delu, ki se nanaša na pooblaščenega ocenjevalca vrednosti nepremičnin, sklicuje na zmogljivosti drugega subjekta, saj oseba Z. N., ki je nominirana za cenilca, ni zaposlena niti pri ponudniku niti pri ponudbenem partnerju GEAS, d. o. o., temveč gre za osebo, ki na podlagi sklenjene pogodbe o poslovnem sodelovanju nastopa kot gospodarski subjekt Z. N., s. p.

Kot je nadalje razvidno iz vlagateljeve ponudbe, gospodarski subjekt Z. N., s. p., v ponudbi ne nastopa niti kot partner niti kot podizvajalec vlagatelja. Ponudniki so bili namreč dolžni v skladu z zahtevami iz razpisne dokumentacije v ponudbo predložiti izpolnjen obrazec ponudbe (obrazec št. 1), v katerega so morali vpisati podatke o ponudniku ter način oddaje ponudbe: kot samostojni ponudnik, s partnerji, s podizvajalci ali z uporabo zmogljivosti drugih subjektov. Vlagatelj je v obrazcu ponudbe št. 1 navedel, da bo naročilo izvedel s partnerjem GEAS, d. o. o., medtem ko podizvajalcev ni navedel. Hkrati vlagatelj za gospodarski subjekt Z. N., s. p., ni predložil nobene dokumentacije, ki jo je naročnik v 5. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudb zahteval v primeru nastopanja s podizvajalci (»Če bo ponudnik izvajal javno naročilo s podizvajalci, mora v ponudbi navesti: vse podizvajalce ter vsak del javnega naročila, ki ga namerava oddati v podizvajanje, kontaktne podatke in zakonite zastopnike predlaganih podizvajalcev, priložiti zahtevo podizvajalca za neposredno plačilo, če podizvajalec to zahteva.«).

Glede na navedeno ni mogoče slediti vlagatelju, ki v zahtevku za revizijo navaja, da je naročnik neutemeljeno oz. špekulativno sklepal, da Z. N., s. p., ne bo sodeloval kot podizvajalec. Pregled vlagateljeve ponudbe namreč, kot je bilo že ugotovljeno, pokaže, da se vlagatelj sklicuje na kadrovske zmogljivosti drugega subjekta, Z. N., s. p., pri čemer pa niti njega niti fizične osebe ni vključil kot podizvajalca ali partnerja, čeprav bi to glede na prvi odstavek 81. člena ZJN-3 moral storiti. Naročniku zato ni mogoče očitati kršitve določil ZJN-3, ko je vlagateljevo ponudbo na podlagi ugotovitve, da vlagatelj gospodarskega subjekta Z. N., s. p., na katerega kadrovske zmogljivosti se sklicuje, ni imenoval kot podizvajalca ali partnerja, ocenil kot nedopustno in jo izločil iz postopka. Na to ne morejo vplivati navedbe vlagatelja, da je izpolnil vse zahteve iz Pogoja 2 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudb, saj obveznost nominacije subjekta, katerega kadrovske zmogljivosti uporablja ponudnik, kot partnerja ali podizvajalca, izhaja iz prvega odstavka 81. člena ZJN-3, pa tudi iz prvega odstavka 94. člena ZJN-3, v skladu s katerim je podizvajalec gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila ali okvirni sporazum, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da bi ga moral naročnik pozvati k dopolnitvi ponudbe oz. da bi ga moral pozvati k pojasnilu, v kakšni vlogi nastopa gospodarski subjekt Z. N., s. p., ta obveznost naročnika pa naj bi izhajala iz same razpisne dokumentacije. V zvezi z vprašanjem pojasnjevanja in dopolnjevanja ponudb je treba pojasniti, da peti odstavek 89. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik v primeru, če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti ponudniki, nepopolne ali napačne oz. če posamezni dokumenti manjkajo, zahteva, da ponudniki v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije se lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, mogoče objektivno preveriti. Če ponudnik ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, mora naročnik gospodarski subjekt izključiti. V šestem odstavku 89. člena ZJN-3 so določeni elementi ponudbe, ki jih (razen kadar gre za popravek ali dopolnitev očitne napake, če zaradi tega popravka ali dopolnitve ni dejansko predlagana nova ponudba) ni dopustno dopolnjevati ali popravljati, in sicer cena, ponudba v okviru meril, tehnične specifikacije predmeta naročila in ponudba v delih, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev ponudbe.

Iz citiranih določb izhaja, da ponudbe po poteku roka za oddajo ponudb načeloma ni mogoče spreminjati oz. popravljati, vendar pa lahko naročnik v določenih primerih od ponudnikov zahteva, da dopolnijo, popravijo, spremenijo ali pojasnijo ponudbeno dokumentacijo. Pozivanje k pojasnjevanju, dopolnjevanju ali popravku ponudb glede na dikcijo petega odstavka 89. člena ZJN-3 ni naročnikova dolžnost, temveč gre le za možnost, za katero se naročnik lahko odloči (prim. npr. odločitve Državne revizijske komisije št. 018-029/2017, 018-018-068/2017, 018-088/2017). Pri tem naročnik nima popolne diskrecijske pravice, saj mora vedno ravnati v skladu s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti v skladu z načelom preglednosti in načelom enakopravne obravnave ponudnikov. Iz sodne prakse Sodišča EU (prim. npr. sodbe C-599/10, SAG ELV Slovensko in drugi, C-336/12 Manova, C-324/14 Partner Apelski Dariusz, C-387/14 Esaprojekt, in C-131/16 Archus in Gama) izhaja, da načelo enakega obravnavanja in zahteva po preglednosti nasprotujeta kakršnim koli pogajanjem med naročnikom in ponudnikom v okviru postopka oddaje javnih naročil, kar pomeni, da predložene ponudbe načeloma ni več mogoče spreminjati niti na pobudo naročnika niti na pobudo ponudnika, saj bi to sicer lahko pomenilo, da se naročnik v nasprotju z načelom enakega obravnavanja s ponudnikom zaupno pogaja o ponudbi v škodo drugih ponudnikov. Načelo enakega obravnavanja pa ne nasprotuje temu, da se ponudba v točno določenem delu popravi ali dopolni, kadar so v zvezi z njo očitno potrebna pojasnila ali če je treba odpraviti očitne pisne pomote. Poziv javnega naročnika ponudniku, naj predloži zahtevane podatke in dokumente, načeloma ne sme zadevati ničesar drugega kot pojasnitev ponudbe tega ponudnika ali popravo očitne napake v tej ponudbi, zato ponudniku ne sme na splošno omogočati, da predloži izjave in dokumente, katerih predložitev je bila zahtevana z razpisno dokumentacijo in ki niso bili predloženi v roku za predložitev ponudb. Poleg tega dopolnitve ali popravki prvotne ponudbe ne smejo privesti do njene bistvene spremembe, saj je mogoče prvotno ponudbo popraviti le izjemoma in le, če ta sprememba ne privede do tega, da se dejansko predloži nova ponudba. Naročnik mora ponudnike obravnavati enakopravno, tako da zahteva po pojasnilih na koncu postopka izbire ponudb glede na izid tega postopka ne daje vtisa, da je neupravičeno koristila oziroma škodovala enemu ali več ponudnikom, na katere je bila naslovljena. Na podlagi navedenih izhodišč sodne prakse je dopuščena poprava oz. dopolnitev podatkov iz ponudbene dokumentacije, vendar v omejenem obsegu in pod pogojem, da gre za takšne elemente oz. podatke, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb, je mogoče objektivno preveriti, da ne gre za bistvene spremembe, ki bi dejansko privedle do nove ponudbe, in da je pri tem spoštovano načelo enakopravne obravnave ponudnikov.

Kot je razvidno iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila, je naročnik v 8. točki Navodil ponudnikom za izdelavo v zvezi z možnostjo dopolnjevanja in pojasnjevanja ponudb povzel določbo petega odstavka 89. člena ZJN-3, ko je zapisal:

»Naročnik bo v primeru dopolnjevanja ter pojasnjevanja ponudbe ravnal skladno z določili 89. člena ZJN-3.

Če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti gospodarski subjekti, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, lahko naročnik zahteva, da gospodarski subjekti v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti.

Naročnik bo od gospodarskega subjekta zahteval dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne bo mogel preveriti sam. Predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije se lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, je mogoče objektivno preveriti. Če gospodarski subjekt ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, bo naročnik gospodarski subjekt izključil iz nadaljnjega ocenjevanja.«

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je naročnik z uporabljeno dikcijo »Naročnik bo od gospodarskega subjekta zahteval dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne bo mogel preveriti sam.« obveznost pozivanja k dopolnjevanju ponudbe določil strožje od diskrecije, ki mu jo daje ZJN-3, zato bi vlagatelja moral pozvati k dopolnitvi ponudbe. Z vlagateljem se ni mogoče strinjati. Naročnik je v razpisni dokumentaciji jasno zapisal, da bo v primeru dopolnjevanja ter pojasnjevanja ponudbe ravnal skladno z določili 89. člena ZJN-3, pri čemer je povzel peti odstavek 89. člena ZJN-3, ki določa, da naročnik lahko zahteva predložitev manjkajočih dokumentov, popravek ali pojasnilo določenih dokumentov. Dikcija, da naročnik bo zahteval dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo ponudbe, se nanaša na primere, ko in če se naročnik odloči za dopolnjevanje ponudbe in če določenega dejstva ne bo mogel preveriti sam. Iz razpisne dokumentacije torej ne izhaja, da je naročnik določil drugačna pravila glede dopolnjevanja in pojasnjevanja ponudb, kot jih vsebuje peti odstavek 89. člena ZJN-3, oz. da bi si z njimi omejil možnost presoje, v katerih primerih bo ponudnikom omogočal odpravo napak. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju dejstva, da vlagatelj gospodarskega subjekta, Z. N., s. p., na katerega kadrovske zmogljivosti se sklicuje, ni vključil kot podizvajalca ali partnerja v ponudbi, kar z vidika prvega odstavka 81. člena ZJN-3 predstavlja takšno pomanjkljivost, zaradi katere njegove ponudbe ni mogoče oceniti kot dopustne, naročniku v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, upoštevajoč konkretne okoliščine, ni mogoče očitati kršitve določil ZJN-3 in lastne razpisne dokumentacije, ko vlagatelja ni pozval k dopolnitvi ponudbe.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi navaja, da naročnik odločitve v zvezi z oddajo javnega naročila z dne 21. 3. 2019 ni ustrezno obrazložil. Revizijske navedbe v zvezi z vprašanjem ustreznosti obrazložitve odločitve o oddaji naročila je treba presojati z vidika tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, v skladu s katerim je naročnik dolžan v odločitvi o oddaji javnega naročila (ali odločitvi o tem, da naročila ne bo dodelil nobenemu ponudniku) navesti razloge za zavrnitev ponudbe vsakega neuspešnega ponudnika, ki ni bil izbran. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (prim. npr. odločitve v zadevah št. 018-163/2016, 018-135/2017, 018-139/2017, 018-189/2017 itd.), je določba tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, ki je izraz načela transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), v skladu s katerim mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, ključnega pomena za zagotavljanje učinkovitosti uveljavljanja pravnega varstva kot enega izmed temeljnih načel pravnega varstva v postopkih oddaje javnih naročil (9. člen ZPVPJN v povezavi s 7. členom ZPVPJN). Šele izpolnjena dolžnost naročnika, da obrazloži svojo odločitev o (ne)oddaji javnega naročila, zagotovi ponudnikom možnost uresničitve pravice do učinkovitega pravnega sredstva, saj jim omogoči, da se seznanijo s poglavitnimi razlogi naročnikove odločitve, preverijo njihovo logično in pravno vzdržnost ter se na podlagi preizkusa razumnosti omenjene odločitve po lastni presoji odločijo, ali jo bodo morebiti izpodbijali v postopku pravnega varstva. Da bi mogli ponudniki sprejeti odločitev o morebitnem uveljavljanju pravnega varstva, morajo biti v zadostni meri seznanjeni s konkretnimi ter jasnimi (in ne le z abstraktnimi ter pavšalnimi) razlogi, ki so naročnika vodili pri sprejemu njegove odločitve.

ZJN-3 ne določa natančnejših kriterijev za ugotavljanje zadostnosti oziroma ustreznosti vsakokratne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila, je pa slednje skozi svojo prakso izoblikovala Državna revizijska komisija. V skladu z (v prejšnjem odstavku navedeno) prakso Državne revizijske komisije mora odločitev naročnika vsebovati jasne ter nedvoumne razloge, da se lahko ponudniki seznanijo z utemeljitvijo odločitve, preverijo njeno pravilnost oziroma zakonitost ter po potrebi zaščitijo svoje pravice. Četudi ni nujno, da bi bila obrazložitev odločitve vseobsežna, torej takšna, da bi zajemala prav vse podrobnosti posameznih razlogov, na podlagi katerih je naročnik sprejel odločitev o (ne)oddaji naročila, pa mora obsegati jasno ter konkretno navedbo odločilnih (pravnih in dejanskih) dejstev, ki tvorijo pravno ter dejansko podstat naročnikove odločitve. Razlogi za odločitev morajo biti konkretizirani do takšne mere, da lahko ponudnik v morebitnem postopku uveljavljanja pravnega varstva navede vsa relevantna dejstva in predloži dokaze, s katerimi dokazuje, da razlogi, ki jih je naročnik navedel za svojo odločitev, niso utemeljeni.

Kot je razvidno iz odločitve v zvezi z oddajo javnega naročila z dne 21. 3. 2019, je naročnik za vlagateljevo ponudbo navedel, da jo je ocenil kot nedopustno, in sicer zato, ker je ugotovil, da vlagatelj ni izpolnil pogoja 2: Kadrovska usposobljenost iz poglavja Tehnične usposobljenosti v delu, ki se nanaša na nominirani kader pooblaščenega ocenjevalca vrednosti nepremičnin. Kot je v obrazložitvi odločitve pojasnil naročnik, je vlagatelj za pooblaščenega ocenjevalca vrednosti nepremičnin imenoval osebo, ki pri vlagatelju ali partnerju ni zaposlena, temveč s partnerjem sodeluje na podlagi pogodbe o poslovnem sodelovanju. Ob tem je naročnik ugotovil, da ta oseba v vlagateljevi ponudbi ne nastopa kot partner ali podizvajalec, kar bi bilo skladno z uveljavljeno prakso Državne revizijske komisije, ki jo naročnik tudi citira v obrazložitvi odločitve. Kot je še navedel naročnik, vlagateljeve ponudbe v tem delu ni mogoče spreminjati, zato je njegovo ponudbo izključil iz postopka oddaje javnega naročila.

Iz obrazložitve odločitve o izločitvi vlagateljeve ponudbe je razvidno, da je naročnik navedel pravno kvalifikacijo vlagateljeve ponudbe in konkretno dejstvo, na podlagi katerega je sprejel odločitev o njeni zavrnitvi. Naročnik je vlagateljevo ponudbo ocenil kot nedopustno, in sicer zato, ker je ugotovil, da vlagatelj ni izpolnil pogoja 2: Kadrovska usposobljenost iz poglavja Tehnične usposobljenosti v delu, ki se nanaša na nominirani kader pooblaščenega ocenjevalca vrednosti nepremičnin. Naročnik je tudi konkretno navedel, da vlagatelj citiranega pogoja ni izpolnil zato, ker osebe, ki jo je imenoval kot pooblaščenega ocenjevalca in ki ni zaposlena niti pri njem niti pri njegovem partnerju, ni vključil v ponudbo niti kot partnerja niti kot podizvajalca, prav tako pa je pojasnil, zakaj vlagatelja ni pozval k dopolnitvi ponudbe. Vlagatelj se je torej lahko seznanil s konkretnim razlogom za nedopustnost ponudbe in s pravno podlago za njeno izločitev, prav tako pa se je lahko seznanil tudi z razlogom, zakaj naročnik javnega naročila ni oddal, saj to izhaja iz dejstva, da je naročnik obe prejeti ponudbi ocenil kot nedopustni. Naročnikova odločitev je v predmetnem postopku glede na konkretne okoliščine obrazložena do te mere, da se je lahko vlagatelj seznanil s konkretnim razlogom za izključitev njegove ponudbe, ki ga je lahko tudi preveril ter zoper odločitev vložil zahtevek za revizijo, v katerem je lahko navedel vsa relevantna dejstva in predložil dokaze, s katerimi dokazuje njeno nezakonitost.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.



V Ljubljani, dne 13. 5. 2019


predsednica senata:
dr. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije










Vročiti:

- Občina Škofja Loka, Mestni trg 15, 4220 Škofja Loka,
- Odvetnica Andreja Gross Gutnik, Ilirska ulica 16, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.


Vložiti:

- v spis zadeve, tu.

Natisni stran