018-218/2018 Elektro Maribor, d. d.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata, mag. Gregorja Šebenika kot člana senata in dr. Mateje Škabar kot članice senata v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila za »izbiro servisnih delavnic« (sklop 3) in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj AHPA, d. o. o., Ormoška cesta 23, Ptuj (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Elektro Maribor, d. d., Vetrinjska ulica 2, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), 4. 3. 2019

odločila:

Zahtevek za revizijo se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je v postopku oddaje naročila (objava 23. 8. 2018 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN005823/2018-E01, in 24. 8. 2018 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2018/S 162-371408) do roka za prejem ponudb (2. 10. 2018 do 9. ure; točka IV.2.2 objav) za sklop 3 prejel le vlagateljevo ponudbo. Naročnik je po vpogledu v aplikacijo e-Dosje z dokumentom »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 2201-39/2018-4 z dne 16. 11. 2018 vlagatelja obvestil, da mu ne odda naročila za sklop 3, saj je ugotovil, da je podan razlog za izključitev iz drugega odstavka 75. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3).

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 20. 11. 2018 in navedel, da:
- je 19. 11. 2018, ko je bil na portalu javnih naročil objavljen dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 2201-39/2018-4 z dne 16. 11. 2018, preveril kartico zavezanca v sistemu e-Davki in ugotovil, da na dan izpisa izhaja preplačilo obveznosti,
- »ker se medsebojne obveznosti niso pravočasno uskladile je morebiti prav na dan vpogleda bila nepravilna knjižba obveznosti in zato izhajajoč manjko, a zagotovo družba ni davčni dolžnik, ni imela na podlagi tega blokade poslovanja«,
- se v poslovanju vedno pojavljajo medsebojne terjatve in obveznosti, če pa niso pravilno evidentirane, so lahko izkazana odstopanja tako pri zavezancu kot pri finančnem uradu,
- naproša za ponoven vpogled v kartico zavezanca, saj je nemudoma pristopil k preveritvi in uskladitvi stanj,
- če bi vedel, da je dolžnik, se zagotovo ne bi sodeloval pri oddaji naročila in poravnal depozita, saj kot zanesljivo podjetje iz poslovanja izpolnjuje svoje obveznosti.

Naročnik je s sklepom št. 2201-11/2018-21 z dne 30. 11. 2018 zahtevek za revizijo zavrnil. Naročnik je citiral, kateri razlog za izključitev je določil v 2. podtočki točke 8.1.1. Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe, in navedel, da:
- vlagatelj ni aktivno legitimiran za vložitev zahtevka za revizijo, saj je vlagatelj predložil ponudbo, ki ni dopustna, ker »vlagateljeva ponudba ne izpolnjuje vseh zahtev naročnika, določenih v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila«, zato bi bilo treba zavreči zahtevek za revizijo,
- je ponovno preveril podatke v aplikaciji e-Dosje in ugotovil, da zahtevek za revizijo ni utemeljen, saj je bil pri vlagatelju na 2. 10. 2018 podan razlog za izključitev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3,
- vlagatelj ni predložil nobenega dokaza, da na 2. 10. 2018 ni bil podan razlog za izključitev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3,
- vlagateljeva navedba, da je imel na 19. 11. 2018 preplačilo, ne spremeni dejstva, da je bil na 2. 10. 2018 podan razlog za izključitev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3.

Naročnik je kot prilogo dopisoma št. 2201-39/2018-24 z dne 6. 12. 2018 in 2201-39/2018-26 z dne 27. 12. 2018 Državni revizijski komisiji poslal zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Državna revizijska komisija do sprejema odločitve o zahtevku za revizijo ni prejela vlagateljeve opredelitve do naročnikovih navedb iz sklepa št. 2201-11/2018-21 z dne 30. 11. 2018 ne neposredno kot naslovnica ne posredno po naročniku.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Naročnik je za naročilo storitev (točka II.1.3 objav; 5. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3), ki ga je razdelil na devet sklopov (točka II.1.6 objav in 2. točka Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe) in ga oddaja po odprtem postopku (točka IV.1.1 objav in prvi odstavek 3. točke Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe), z dokumentom »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 2201-39/2018-4 z dne 16. 11. 2018 ponudnike obvestil, kako je po posameznih sklopih oddal naročilo, pri čemer je med drugim odločil, da sklop 3 zaključi brez izbire, saj je ugotovil, da je pri vlagatelju, ki je edini predložil ponudbo za sklop 3, podan razlog za izključitev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3. Vlagatelj je predlagal ponovno preveritev podatkov, naročnik pa je kljub pomislekom o obstoju vlagateljeve aktivne legitimacije zavrnil zahtevek za revizijo, ne pa zavrgel.

Vlagatelj je (po vsebini) uveljavljal, da ga naročnik ne bi smel izključiti, čemur je naročnik nasprotoval in zavrnil zahtevek za revizijo, čeprav je najprej navedel, da vlagatelju ni mogoče priznati aktivne legitimacije.

Državna revizijska komisija najprej zavrača naročnikove pomisleke v zvezi z vlagateljevo aktivno legitimacijo.

Da bi naročnik sprejel zahtevek za revizijo v (vsebinsko, meritorno) obravnavo, morajo biti skladno z drugim odstavkom 26. člena ZPVPJN izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka 26. člena ZPVPJN, in sicer je to odvisno od tega, ali je bil vložen pravočasno (prva alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN), ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN (druga alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN), ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN (tretja alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN), ali ne obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN (četrta alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN) in ali je dopusten (peta alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija v zvezi z izpolnitvijo pogoja iz tretje alinee prvega odstavka 26. člena ZPVPJN opozarja, da vlagatelj ni zagovornik javnega interesa (drugi odstavek 6. člena ZPVPJN v povezavi z drugo alineo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN), zato je obstoj njegove aktivne legitimacije treba ugotavljati v okviru prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, ki določa, da se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za (med drugim) dodelitev javnega naročila in ji je bila ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda.

Vlagatelj je predložil ponudbo za sklop 3 pred 9. uro 2. 10. 2018, kar je naročnik določil kot točko, do katere so morali ponudniki predložiti ponudbe (gl. točko IV.2.2 objav in četrti odstavek 4. točke Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe), zato (zaradi pravočasno predložene ponudbe za sklop 3) izkazuje interes za dodelitev naročila za sklop 3 (prva poved iz drugega odstavka 14. člena ZPVPJN). Naročnik vlagatelju niti ni odrekel interesa za dodelitev javnega naročila (za sklop 3), ki je prvi izmed kumulativno določenih elementov aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, pač pa je podvomil o obstoju drugega elementa aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, ki se nanaša na vsaj možnost nastanka škode zaradi domnevnih kršitev. Državna revizijska komisija opozarja, da je vlagatelj izpodbijal odločitev o svoji izključitvi za sklop 3, Če bi vlagatelj uspel izpodbiti to naročnikovo odločitev, bi naročnik moral znova pregledati in oceniti vlagateljevo ponudbo za sklop 3, kar bi lahko vplivalo na izboljšanje vlagateljevega položaja v postopku oddaje naročila za sklop 3. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da je vlagatelj v zvezi s sklopom 3 izkazal tudi drugi element aktivne legitimacije, kot ga določa prva alinea prvega odstavka 14. člena ZPVPJN.

Ker je Državna revizijska komisija pri predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo ugotovila, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo pred naročnikom in da so izpolnjene vse procesne predpostavke iz prvega odstavka 28. člena ZPVPJN, ki so vsebinsko enake tistim, ki jih določa prvi odstavek 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo sprejela v obravnavo (drugi odstavek 31. člena ZPVPJN).

Iz točke IV.2.2 objav in četrtega odstavka 4. točke Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe izhaja, da je naročnik določil, da morajo ponudniki predložiti ponudbe do 2. 10. 2018 do 9. ure. Iz prvega odstavka 4. točke Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe izhaja, da morajo ponudniki predložiti ponudbo v elektronski obliki z uporabo aplikacije eJN. Iz dokumentacije, ki jo je naročnik posredoval Državni revizijski komisiji (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN), je razvidno, da je vlagatelj predložil ponudbo po pošti, saj jo je oddal na pošto 28. 9. 2018 (podatki iz poštne nalepke, nalepljene na ovojnici), naročnik pa jo je prejel 1. 10. 2018 (podatki iz prejmne nalepke, nalepljene na ovojnici), hkrati pa je razvidno, da jo je predložil tudi v elektronski obliki. Na ključku USB, ki ga je naročnik posredoval Državni revizijski komisiji (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN), je namreč shranjena tudi ponudba, ki jo je vlagatelj podpisal z varnim elektronskim podpisom 2. 10. 2018 ob 8.58. Ker je iz zapisnika o odpiranju ponudb, ki ga je naročnik natisnil iz aplikacije eJN, razvidno, da je na seznamu ponudnikov naveden tudi vlagatelj, ponudbo v elektronski obliki pa je podpisal šele 2. 10. 2018, kar pomeni, da ne bi mogel oddati ponudbe v aplikaciji eJN pred trenutkom njenega podpisa z varnim elektronskim podpisom, je očitno, da je vlagatelj predložil ponudbo v elektronski obliki kasneje, kot jo je predložil v fizični obliki po pošti. Ker je naročnik v prvem odstavku 4. točke Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe zahteval predložitev ponudbe v elektronski obliki, je treba za konkretno zadevo šteti, da je vlagatelj predložil ponudbo »šele« 2. 10. 2018, ne pa že prej, ko je predložil ponudbo v fizični obliki po pošti. Navedeno pomeni, da je treba 2. 10. 2018 upoštevati kot dan, ko je vlagatelj oddal ponudbo.

Naročnik se je v dokumentu »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 2201-39/2018-4 z dne 16. 11. 2018 za vlagateljevo izključitev oprl na drugi odstavek 75. člena ZJN-3, ki določa:
»Naročnik mora iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključiti tudi gospodarski subjekt, če pri preverjanju v skladu s 77., 79. in 80. členom tega zakona ugotovi, da gospodarski subjekt ne izpolnjuje obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti v skladu z zakonom, ki ureja finančno upravo, ki jih pobira davčni organ v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika, če vrednost teh neplačanih zapadlih obveznosti na dan oddaje ponudbe ali prijave znaša 50 eurov ali več. Šteje se, da gospodarski subjekt ne izpolnjuje obveznosti iz prejšnjega stavka tudi, če na dan oddaje ponudbe ali prijave ni imel predloženih vseh obračunov davčnih odtegljajev za dohodke iz delovnega razmerja za obdobje zadnjih petih let do dne oddaje ponudbe ali prijave.«

Naročnik je razlog za izključitev, ki temelji na drugem odstavku 75. člena ZJN-3, določil v 2. podtočki točke 8.1.1. Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe:
»Naročnik bo iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključil ponudnika, če bo pri preverjanju v skladu s 77., 79. in 80. členom ZJN-3 ugotovil, da ponudnik ne izpolnjuje obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti v skladu z zakonom, ki ureja finančno upravo, ki jih pobira davčni organ v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika, če vrednost teh neplačanih zapadlih obveznosti na dan oddaje ponudbe ali prijave znaša 50 eurov ali več. Šteje se, da ponudnik ne izpolnjuje obveznosti iz prejšnjega stavka tudi, če na dan oddaje ponudbe ni imel predloženih vseh obračunov davčnih odtegljajev za dohodke iz delovnega razmerja za obdobje zadnjih petih let do dne oddaje ponudbe«,
ponudniki pa so morali neobstoj tega razloga za izključitev dokazati s predložitvijo obrazca ESPD, ki vsebuje izjave o izpolnjevanju obveznosti v zvezi s plačili davkov in prispevkov za socialno varnost.

Državna revizijska komisija je vpogledala v posredovano dokumentacijo, pri čemer je ugotovila, da je vlagatelj v ponudbi med drugim predložil izpolnjen obrazec ESPD, v katerem je izjavil, da pri njem ni podan razlog za izključitev v zvezi s plačili davkov in prispevkov za socialno varnost. V vlagateljevi ponudbi se torej nahaja izjava, da vlagatelj na dan oddaje ponudbe nima več kot 50 eurov neplačanih zapadlih obveznosti iz naslova obveznih dajatev in drugih nedavčnih denarnih obveznosti. Vlagatelj je torej izjavil in predložil predhodni dokaz (gl. prvi odstavek 79. člena ZJN-3), da pri njem na 2. 10. 2018 ne obstaja razlog za izključitev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3. Iz dokumenta (izpis) »Poizvedba«, ki ga je naročnik posredoval Državni revizijski komisiji (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN), izhaja, da je naročnik 22. 10. 2018 v aplikaciji e-Dosje preveril, ali je na 2. 10. 2018 pri vlagatelju obstajal razlog za izključitev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3. Iz dokumenta (izpis) »Poizvedba« izhaja, da je za vlagatelja pri razlogu za izključitev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3 v stolpcu »Izpolnjuje pogoj iz zakona« navedeno NE, NE pa je navedeno tudi v razdelku »Gospodarski subjekt izpolnjuje zgoraj navedene pogoje iz zakona (izključitveni razlogi)«.

Pravna podlaga za aplikacijo e-Dosje je določena v devetem do dvanajstem odstavku 77. člena ZJN-3, ki ureja enotni informacijski sistem. Pravna podlaga za aplikacijo e-Dosje je torej vključena v člen, ki ureja dokazila pri javnem naročanju. Skladno s prvo povedjo iz desetega odstavka 77. člena ZJN-3 se v enotnem informacijskem sistemu pridobijo javni podatki iz med drugim davčne evidence, ki izkazujejo, ali za ponudnika med drugim ne obstajajo razlogi za izključitev po med drugim ZJN-3. Aplikacija e-Dosje torej omogoča pridobitev podatkov, ki jih vodi Finančna uprava Republike Slovenije (FURS), v zvezi z razlogom za izključitev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3. V enotnem informacijskem sistemu se podatki zbirajo, obdelujejo in shranjujejo za potrebe postopkov javnega naročanja in izvajanja pogodb o izvedbi javnega naročila oziroma okvirnih sporazumov (prva poved iz enajstega odstavka 77. člena ZJN-3). Naročniki uporabljajo te podatke izključno za preveritev ponudb v skladu z med drugim 89. členom ZJN-3, pri čemer za posamezen razlog za izključitev iz 75. člena ZJN-3 ali pogoj glede osnovne sposobnosti kandidata ali ponudnika iz zakona, ki ureja javno naročanje na področju obrambe in varnosti, o katerem se vodi uradna evidenca ali za razlog za razvezo pogodbe v skladu s 67.a členom ZJN-3, pridobijo le pritrdilen ali zavrnilen podatek o tem, ali ponudnik oziroma izvajalec ali njegov podizvajalec izpolnjuje pogoj (druga poved iz enajstega odstavka 77. člena ZJN-3). Aplikacija e-Dosje torej naročniku le olajšuje preveritev ponudb in mu pri posameznem ponudniku pri razlogu za izključitev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3 ne omogoča seznanitve z več kot le navedbo DA ali NE v stolpcu »Izpolnjuje pogoj iz zakona«.

Naročnik je torej z vpogledom v aplikacijo e-Dosje preveril vlagateljevo izjavo iz obrazca ESPD v zvezi z razlogom za izključitev iz 2. podtočke točke 8.1.1. Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe na način, ki je skladen s 77. členom ZJN-3, zato je kljub temu, da v aplikaciji e-Dosje in tudi na izpisu iz nje v zvezi s spornim razlogom za izključitev ni naveden kakšen določen podatek (npr. znesek neplačanih zapadlih obveznih dajatev), temveč le beseda NE, štel, da sta izpolnjena oba pogoja iz prve povedi iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3 za izključitev vlagatelja. Vendar je vlagatelj navedel, da ni davčni dolžnik in nima neporavnanih obveznosti.

Državna revizijska komisija opozarja, da je za ugotovitev, ali je naročnik kršil drugi odstavek 75. člena ZJN-3, ko je izključil vlagatelja, pomembno ugotoviti, ali je smel zaključiti, da je pri vlagatelju na 2. 10. 2018 podan razlog za izključitev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3, saj drugi odstavek 75. člena ZJN-3 določa, da se ta razlog za izključitev ugotavlja na dan oddaje ponudbe. Pri vlagatelju je relevanten datum 2. 10. 2018, ko je oddal ponudbo v elektronski obliki. Vendar iz zahtevka za revizijo ni razvidno, da bi vlagatelj navajal in dokazoval, da na 2. 10. 2018 ni bil v položaju, ki ga drugi odstavek 75. člena ZJN-3 določa kot razlog za izključitev. Vlagatelj je namreč navajal in dokazoval, da pri njem na 19. 11. 2018 ni bil podan razlog za izključitev, ki se nanaša na izpolnjevanje obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti (tj. plačilo davkov in prispevkov za socialno varnost). Vlagatelj je k zahtevku za revizijo predložil izpis knjigovodske kartice davčnega zavezanca, ki prikazuje dejansko stanje na 19. 11. 2018, ne pa na 2. 10. 2018. Zato tudi v primeru, če bi bilo mogoče pritrditi vlagatelju, da je imel na 19. 11. 2018 preplačilo obveznosti, to ni bistveno za presojo zakonitosti naročnikove ugotovitve, da je podan razlog za izključitev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3. Vlagatelj ni niti navedel (pa niti ni dokazoval), da je dejansko stanje na 19. 11. 2018, ki ga je dokazoval z izpisom knjigovodske kartice davčnega zavezanca, enako na 2. 10. 2018. Državna revizijska komisija dodaja, da niti iz navedbe, »ker se medsebojne obveznosti niso pravočasno uskladile je morebiti prav na dan vpogleda bila nepravilna knjižba obveznosti in zato izhajajoč manjko« (zahtevek za revizijo, str. 1), ni mogoče ugotoviti relevantnega dejanskega stanja, saj ta navedba opisuje le hipotetično dejansko stanje in s tem domnevno nepravilnost pri FURS.

Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila, saj ni mogla zaključiti, da je naročnik izključil vlagatelja v nasprotju z drugim odstavkom 75. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija dodaja, da je naročnik k sklepu št. 2201-11/2018-21 z dne 30. 11. 2018 predložil tudi dokument (izpis) »Poizvedba«, iz katerega izhaja, da je naročnik tudi med predrevizijskim postopkom, namreč 23. 11. 2018, preveril dejansko stanje za vlagatelja v aplikaciji e-Dosje na 2. 10. 2018 in je v zvezi z razlogom za izključitev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3 zanj še vedno v stolpcu »Izpolnjuje pogoj iz zakona« navedeno NE, NE pa je navedeno tudi v razdelku »Gospodarski subjekt izpolnjuje zgoraj navedene pogoje iz zakona (izključitveni razlogi)«.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 4. 3. 2019

Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije











Vročiti:
- Elektro Maribor, d. d., Vetrinjska ulica 2, 2000 Maribor,
- AHPA, d. o. o., Ormoška cesta 23, 2250 Ptuj,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran