018-006/2019 Univerzitetni rehabilitacijski inštitut Republike Slovenije – Soča

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter dr. Mateje Škabar in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava in montaža sestrskega klica, rekonstrukcija električnih inštalacij in električne opreme v objektu Vrtnica«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Eurotronik Kranj, d.o.o., Štirnova 8, Kranj, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerzitetni rehabilitacijski inštitut Republike Slovenije – Soča, Linhartova 51, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 21. 2. 2019

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev:

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu male vrednosti je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 27. 8. 2018, pod št. objave JN005875/2018.

Naročnik je na Portalu javnih naročil dne 17. 12. 2018 objavil dokument »Sklep o priznanju sposobnosti« z dne 17. 12. 2018, s katerim je priznal sposobnost za pogajanja ponudnikom (1) Elcom, d.o.o., Litijska cesta 70, Ljubljana, (2) IMP, d.d., Dunajska cesta 7, Ljubljana in (3) Arba Plus, d.o.o., Špruha 19, Trzin. Ponudbo vlagatelja, ki v obravnavanem postopku javnega naročanja nastopa skupaj s partnerjem Plan-Net, d.o.o., Kamnik pod Krimom 8B, Preserje, je naročnik kot nedopustno zavrnil. V zvezi z vlagateljevo ponudbo je naročnik navedel, da vlagatelj ni izkazal izpolnjevanja referenčnega pogoja na dan oddaje ponudbe (tj. na dan 27. 9. 2018), saj iz odgovora referenčnega naročnika izhaja, da je bila primopredaja objekta izvedena dne 28. 9. 2018. Naročnik je še navedel, da je referenca, ki jo je vlagatelju potrdila družba Dema Plus, d.o.o., Ljubljana, napačna, saj iz nje izhaja, da je datum primopredaje februar 2018, zaradi česar je ne more upoštevati.

Vlagatelj je z vlogo z dne 21. 12. 2018 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev sklepa o priznanju sposobnosti, označitev vlagateljeve ponudbe za dopustno in povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj navaja, da naročnik nima podlage, da v postopku naročila male vrednosti sprejme odločitev o priznanju sposobnosti. Izpodbijani sklep je nepravilen in nezakonit že iz razloga, ker Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) ne daje podlage, da naročnik ugotovi zgolj nedopustnost ene izmed ponudb, ne da bi hkrati odločil o izidu javnega naročila. Izpodbijani sklep ne predstavlja nobene izmed (zakonitih) odločitev o oddaji javnega naročila, kot jih določa 90. člena ZJN-3, prav tako izpodbijani sklep ne vsebuje vseh sestavin, ki jih določa tretji odstavek 90. člena ZJN-3. Izpodbijani sklep je neobrazložen do te mere, da vlagatelju onemogoča ustrezno varstvo pravic in interesov. Vlagatelj iz previdnosti še zatrjuje, da je izpodbijani sklep nepravilen in nezakonit tudi po vsebini. Vlagatelj pojasnjuje, da je partner Plan-Net, d.o.o., Preserje, kot podizvajalec glavnega izvajalca Dema Plus, d.o.o., Ljubljana, (ki je v razmerju do investitorja Dom starejših občanov Ljubljana Vič Rudnik prevzel vsa potrebna dela za rekonstrukcijo in dozidavo depandanse) na objektu DSO Bokalce izvedel elektroinštalacijska dela dne 24. 9. 2018, torej pred potekom roka za predložitev ponudb. Pri ugotavljanju, kdaj je ponudnik izvedel referenčna dala, je potrebno ugotoviti, kdaj so bila slednja dejansko dokončana in ne kdaj je bila izvedena primopredaja celotnega objekta. Iz primopredajnega zapisnika, ki ga je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo, izhaja, da je partner Plan-Net, d.o.o., Preserje, izvedel elektroinštalacije in da je ta dela dokončal dne 24. 9. 2018. Primopredaja celotnega objekta je bila izvedena dne 28. 9. 2018, vendar to na primopredajo elektroinštalacijskih del ne vpliva. Slednja dela so bila dokončana in predana dne 24. 9. 2018. Naročnik ne more odločiti drugače, saj je naročnik Dema Plus, d.o.o., Ljubljana, ki je imel z izvajalcem Plan-Net, d.o.o., Preserje, sklenjeno pogodbo, potrdil, da so bila dela dokončana dne 24. 9. 2018. Naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni določil, da se dela štejejo za dokončana šele z dnem, ko je predan celoten objekt, na katerem so bila izvedena zahtevana dela. Naročnik je v referenčnem potrdilu navedel »primopredaja«, vendar upoštevajoč, da se referenčno potrdilo nanaša na elektroinštalacijska dela, je edino smiselno, da se tudi primopredaja nanaša na dokončanje (primopredajo) teh del. Vezava primopredaje na primopredajo celotnega objekta ne bi bila skladna z namenom referenčnega pogoja, pri katerem se preverja (zgolj) usposobljenost za izvedbo elektroinštalacijskih del. Naročnikova razlaga bi pomenila, da pri referenčnih poslih, ki poleg elektroinštalacijskih del obsegajo tudi druga dela, elektroinštalacijskih del ne bi mogli šteti za dokončana le zato, ker za celoten objekt še ni bila izvedena primopredaja.

Naročnik je dne 9. 1. 2019 zavrnil zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva. Naročnik navaja, da je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila predvidel dve fazi, in sicer fazo priznanja sposobnosti in fazo pogajanj. Prav tako je določil, da bo v prvi fazi priznal sposobnost ponudnikom, ki bodo predložili dopustne izhodiščne ponudbe. Če so v postopek naročila male vrednosti vključena pogajanja, gre za (najmanj) dvofazni postopek, kar je razvidno iz četrtega odstavka 44. člena ZJN-3. V dvofaznem postopku naročnik izda dve odločitvi, in sicer po zaključku prve faze odločitev o tem, katerim ponudnikom prizna sposobnost za sodelovanje, po zaključku druge faze pa odločitev, kateremu ponudniku odda naročilo. Naročnik nadalje navaja, da je vlagatelj v ponudbo predložil neustrezno referenco naročnika ZD Ljubljana in da je vlagatelja (kljub predložitvi zavajajoče reference) pozval na predložitev ustrezne reference. Vlagatelj je naknadno predložil referenčno potrdilo za elektroinštalacijska dela, izvedena v okviru projekta investitorja DSO Ljubljana Vič Rudnik. V referenčnem potrdilu je kot naročnik navedena družba Dema Plus, d.o.o., Ljubljana, kot datum primopredaje pa februar 2018. Vlagatelj je na podlagi naročnikovega poziva predložil referenčno potrdilo investitorja, v katerem je kot datum primopredaje navedeno september 2018. Naročnik je podvomil v verodostojnost referenčnega potrdila, saj sta za isti referenčni projekt navedena dva različna datuma. Iz pojasnil investitorja referenčnega projekta izhaja, da je bila primopredaja izvedena 28. 9. 2018, do konca februarja 2018 pa so bili izvedeni v posli v vrednosti 71.960,35 EUR. To kaže, da je imel vlagatelj že v drugo namen zavajati naročnika s predložitvijo lažne reference, tako v vrednostnem kot v časovnem smislu. Iz primopredajnega zapisnika, ki ga je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo, izhaja, da sta družba Dema Plus, d.o.o., Ljubljana, in partner Plan-Net, d.o.o., Preserje, sklenila pogodbo dne 19. 5. 2017, dne 15. 12. 2017 pa pogodbo o sporazumni razvezi, v nadaljevanju pa je bila sklenjena pogodba z družbo Ande, d.o.o. Priloženi primopredajni zapisnik, ki ni podpisan s strani vseh strank, se sklicuje na primopredajni zapisnik med DSO Ljubljana Vič Rudnik in Demo Plus, d.o.o., Ljubljana, ki je bil podpisan šele dne 28. 9. 2018, kar vzbuja dvom v njegovo verodostojnost. Dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila je jasna in kot datum zaključka reference določa datum primopredaje. Datum primopredaje je lahko le datum primopredaje posla med naročnikom in izvajalcem, saj naročnik sklene gradbeno pogodbo le z izvajalcem, ki je, četudi odda del posla v podizvajanje, odgovoren za strokovno in kakovostno izvedbo del. Slednje se izkazuje s primopredajnim zapisnikom. Naročnik je pridobil primopredajni zapisnik, iz njega pa izhaja, da je bila primopredaja med naročnikom DSO Ljubljana Vič Rudnik in izvajalcem Demo Plus, d.o.o., Ljubljana, izvedena dne 28. 9. 2018.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 9. 1. 2019 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj v vlogi z dne 14. 1. 2019, s katero se je opredelil do naročnikovih navedb, vztraja pri revizijskih navedbah in dodaja, da se postopek oddaje naročila male vrednosti zaradi vključitve pogajanj ne spremeni v dvofazni postopek. V enofaznem postopku ni vmesne faze priznanja sposobnosti in naročnik ne sprejme dveh odločitev, temveč samo eno. Neutemeljeno je tudi naročnikovo sklicevanje na 44. člen ZJN-3, saj se določbe tega člena smiselno uporabljalo le v delu, ki urejajo pogajanja. Prvotno predložena referenca vlagatelja ni relevantna, saj se zahtevek za revizijo nanaša na naknadno predloženo referenco. Vlagatelj ni imel namena zavajati naročnika, kar dokazuje tudi dejstvo, da je na podlagi naročnikovega poziva predložil referenčno potrdilo investitorja, v katerem je kot datum primopredaje navedena primopredaja celotnega objekta. Vlagatelj vztraja, da je ključno, kdaj je dokončal dela in jih predal svojemu naročniku in plačniku del, torej družbi Dema Plus, d.o.o., Ljubljana. Ta dela so bila predana dne 24. 9. 2018. Naročnik ne more braniti svoje odločitve s sklicevanjem za primopredajni zapisnik, ki ga je vlagatelj predložil zahtevku za revizijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.


Med naročnikom in vlagateljem je najprej sporno, ali je imel naročnik podlago v določbah ZJN-3 za sprejem izpodbijanega sklepa o priznanju sposobnosti. Vlagatelj zatrjuje, da naročnik v postopku naročila male vrednosti, ki je enostopenjski postopek, ne more sprejeti (vmesne) odločitve o priznanju sposobnosti, temveč lahko sprejme zgolj odločitev o zaključku postopka. Naročnik na drugi strani zatrjuje, da je sprejem sklepa o priznanju sposobnosti predvidel že v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila in da je predmetni postopek zaradi vključenih pogajanj dvostopenjski postopek, v okviru katerega lahko sprejme tudi sklep o priznanju sposobnosti.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik predmetno javno naročilo oddaja po postopku naročila male vrednosti. Gre za poenostavljen postopek javnega naročanja, za katerega veljajo manj formalna pravila, hkrati pa sta z obveznostjo objave obvestila o naročilu zagotovljeni preglednost in enakopravna obravnava ponudnikov. Postopek naročila male vrednosti je urejen v 47. členu ZJN-3. Naročnik lahko v ta postopek vključi pogajanja. Če jih vključi, mora to navesti v obvestilu o javnem naročilu in jih tudi izvesti. Za izvedbo pogajanj se smiselno uporablja 44. člen ZJN-3 (drugi odstavek 47. člena ZJN-3).

Naročnik je v zadevni postopek vključil pogajanja (glej točko IV.1.5 obvestilo o naročilu male vrednosti in 5. točka »Postopek in protokol pogajanj« dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila). V dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila je naročnik določil, da bodo pogajanja izvedena v dveh fazah. V prvi fazi, tj. fazi priznanja sposobnosti, bo naročnik priznal sposobnost ponudnikom, ki bodo predložili dopustne izhodiščne ponudbe (razen v delu sprejemljivosti ponujene izhodiščne cene) in bodo prejeli prve štiri najboljše ocene glede na postavljena merila. Ti ponudniki bodo povabljeni na pogajanja. V drugi fazi bo naročnik izvedel pogajanja v enem krogu, pri čemer bo predmet pogajanj ponudbena cena, ki predstavlja enega izmed meril za oddajo javnega naročila (glej 5. in 13. točka dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in dokument »OBR 3 - Priloga 2 Merila za izbor ponudnika«, ki je del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila).

Naročnik je do poteka roka za predložitev ponudb, ki je bil določen na dan 27. 9. 2018, prejel štiri ponudbe (glej Zapisnik o odpiranju ponudb). Po prejemu ponudb je naročnik sprejel izpodbijano odločitev, iz katere izhaja, da so ponudbe treh ponudnikov (med njimi ni vlagateljeve ponudbe) »dopustne (razen v delu sprejemljivosti izhodiščne cene)«, da tem ponudnikom prizna sposobnost za pogajanja in da bodo ti ponudniki povabljeni k pogajanjem. Poleg tega iz izpodbijane odločitve izhaja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo zavrnil kot nedopustno in da vlagatelj ne bo povabljen k pogajanjem. Izpodbijani sklep o priznanju sposobnosti torej po vsebini predstavlja odločitev naročnika, katere ponudnike povabi k pogajanjem in katere ponudnike k pogajanjem ne povabi.

Ne glede na vprašanja, ali je so vlagateljeve navedbe, upoštevajoč tretji odstavek 25. člena ZPVPJN, pravočasne in ali je potrebno postopek naročila male vrednosti, v katerega so vključena pogajanja, šteti kot dvostopenjski postopek, kot to zatrjuje naročnik, ali pa je takšen postopek kljub vključenim pogajanjem še vedno enostopenjski postopek, kot to zatrjuje vlagatelj, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku zaradi sprejema izpodbijane odločitve ni mogoče očitati kršitev. Določba 47. člena ZJN-3 sicer ne določa, da naročnik, če v postopek vključi pogajanja, pregleda ponudbe in k pogajanjem povabi zgolj tiste ponudnike, ki so oddali ponudbe, skladne z zahtevami naročnika. Vendar pa se za samo izvedbo pogajanj v postopku naročila male vrednosti smiselno uporabljajo pravila iz 44. člena ZJN-3, ki ureja konkurenčni postopek s pogajanji. Skladno z devetim odstavkom 44. člena ZJN-3 lahko prvo ponudbo oddajo le gospodarski subjekti, ki jih na podlagi ocene predloženih informacij k temu povabi naročnik. Naročnik torej v konkurenčnem postopku s pogajanji k pogajanjem povabi le tiste gospodarske subjekte, ki izpolnjujejo vnaprej določene zahteve in pogoje za sodelovanje. To pomeni, da lahko naročnik tudi v postopku naročila male vrednosti k pogajanjem povabi le tiste ponudnike, ki izpolnjujejo vnaprej določene zahteve, kar je tudi smiselno, saj s tem naročnik zagotovi, da se pogajanj udeležijo zgolj tisti ponudniki, ki jim je naročilo lahko oddano v izvedbo, ne pa tudi ponudniki, katerim naročilo, ne glede na vprašanje o njihovi uspešnosti na pogajanjih, ne bi moglo biti oddano. Poudariti gre, da sme naročnik, ne glede na vprašanje, ali so v postopek vključena pogajanja ali ne, skladno s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 oddati naročilo le ponudniku, čigar ponudba je dopustna. Če se bo naročnik pogajal zgolj o (končni) ponudbeni ceni, kot je to tudi v obravnavanem primeru, med pogajanji ne bi bilo mogoče odpraviti morebitne neskladnosti ponudbe z naročnikovimi zahtevami, ki niso predmet pogajanj (npr. v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje pogojev za sodelovanje), zato pogajanja tudi ne bi mogla pripeljati do drugačne odločitve naročnika o dopustnosti ponudbe. Poleg tega pregled prejetih ponudb glede izpolnjevanja naročnikovih zahtev (ki niso predmet pogajanj) pred izvedbo pogajanj onemogoča, da bi se šele po izvedbi pogajanj ugotovilo, da k pogajanjem ni bil povabljen ponudnik, ki bi moral biti povabljen, in obratno. Če bi se namreč šele po izvedbi pogajanj ugotovilo, da k pogajanjem ni bil povabljen ponudnik, ki bi moral biti povabljen, bi moral naročnik (ne glede na vprašanje, ali bi udeležba nepovabljenega ponudnika na pogajanjih spremenila izid pogajanj) ponoviti pogajanja.

Naročnik lahko sodelujoče ponudnike s sprejeto odločitvijo, katere ponudnike je povabil k pogajanjem in katerih ponudnikov ni povabil ter o razlogih za takšno odločitev, seznani (šele) v odločitvi o zaključku postopka (npr. v odločitvi o oddaji o oddaji javnega naročila), torej po izvedenih pogajanjih. Lahko pa naročnik z odločitvijo, katere ponudnike bo povabil k pogajanjem in katerih ponudnikov ne bo povabil, sodelujoče ponudnike seznani že pred izvedbo pogajanj, če je takšna naročnikova odločitev sprejeta ob upoštevanju načela transparentnosti javnega naročanja in načela enakopravne obravnave ponudnikov. Naročnik je tako dolžan vse prejete ponudbe pregledati ob upoštevanju enakih kriterijev, v odločitvi pa je dolžan predstaviti razloge, zakaj bo nekatere ponudnike povabil k pogajanjem in zakaj drugih ponudnikov bo ne povabil k pogajanjem. Če naročnik pred izvedbo pogajanj obvesti sodelujoče ponudnike o odločitvi, katere ponudnike bo povabil k pogajanjem in katerih ponudnikov ne bo povabil, ponudnikom ni onemogočeno učinkovito pravno varstvo, kot to smiselno zatrjuje vlagatelj. Skladno s prvim odstavkom 5. člena ZPVPJN se namreč lahko zahteva za pravno varstvo v postopkih javnega naročanja vloži zoper vsako ravnanje naročnika, torej tudi zoper odločitev naročnika o tem, katere ponudnike bo povabil k pogajanjem in katerih ponudnikov k pogajanjem ne bo povabil. Seznanitev ponudnikov z razlogi za naročnikovo odločitev ponudnikom omogoča, da preverijo naročnikove razloge ter se na podlagi preizkusa razumnosti omenjene odločitve po lastni presoji odločijo, ali jo bodo morebiti izpodbijali v postopku pravnega varstva.

Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam vlagatelja, da je v obravnavanem primeru vlagatelju kršena pravica do učinkovitega pravnega varstva. Protispisne so navedbe vlagatelja, da je naročnik presojal zgolj nedopustnost ene izmed več prejetih ponudb in da dopustnosti ostalih prejetih ponudb ni presojal. Iz izpodbijane odločitve je namreč jasno razvidno, da je naročnik pregledal vse prejete ponudbe, poleg vlagateljeve ponudbe tudi ponudbe ponudnikov, ki jih bo povabil k pogajanjem. V zvezi s slednjimi je naročnik izrecno navedel, da so »dopustne (razen v delu sprejemljivosti izhodiščne cene)«, pri čemer gre ponoviti, da je cenovni vidik ponudb stvar bodočih pogajanj. Naročnik je postopek pregleda posameznih ponudb in razloge, da te ponudnike povabi k pogajanjem, jasno predstavil na straneh 3, 4 in 5 izpodbijane odločitve. V izpodbijani odločitvi je naročnik jasno in nedvoumno tudi navedel konkretna dejstva, na podlagi katerih je napravil zaključek, da je vlagateljeva ponudba nedopustna in da ga (posledično) ne povabi k pogajanjem. Da je bil razlog za naročnikovo zavrnitev vlagateljeve ponudbe vlagatelju dan in obrazložen ter da je bilo s tem vlagatelju omogočeno, da njegovo upravičenost preveri v revizijskem postopku, izhaja tudi iz dejstva, da vlagatelj v zahtevku za revizijo konkretizirano zatrjuje neutemeljenost naročnikovega razloga za zavrnitev njegove ponudbe. Pritrditi gre sicer vlagatelju, da naročnik v izpodbijani odločitvi ni navedel, kateremu ponudniku je oddal predmetno javno naročilo in katere so prednosti izbrane ponudbe. Vendar pa izpostavljena odločitev po vsebini ne predstavlja odločitve o oddaji naročila (takšno odločitev bo naročnik lahko sprejel šele po zaključnih pogajanjih), zato izpostavljenih podatkov naročnik v trenutku sprejema izpodbijane odločitve tudi ni mogel predstaviti. Kako bi lahko umanjkanje izpostavljenih podatkov kakorkoli vplivalo na vlagateljevo učinkovito pravno varstvo, vlagatelj v zahtevku za revizijo ni pojasnil.

Ker vlagatelj v zahtevku za revizijo ni uspel izkazati, da je izpodbijana odločitev po temelju nezakonita, je Državna revizijska komisija v nadaljevanju presojala revizijske navedbe, ki se nanašajo na vsebinsko zakonitost izpodbijane odločitve oz. njeno utemeljenost.

Med vlagateljem in naročnikom je sporno, ali je naročnik ravnal skladno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in določbami ZJN-3, ko je vlagateljevo ponudbo zavrnil kot nedopustno in ga posledično ne bo povabil k pogajanjem, in sicer zaradi ugotovitve, da vlagatelj ni izkazal izpolnjevanja referenčnega pogoja.

Dopustna ponudba je ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika (29. točka drugega odstavka 2. člena ZJN-3).

V obravnavanem primeru je naročnik pogoje za sodelovanje, ki se nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost, določil v 4. točki dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v kateri je pod b. točko zapisal:
»Ponudnik je v zadnjih petih (5) letih pred rokom za prejem ponudb izvedel vsaj en (1) projekt, ki se nanaša na predmet javnega naročila (elektroinštalacijska dela) v vrednosti vsaj 100.000 EUR z DDV.
Dokaz: OBR7 Referenčni posli ponudnika«.

Naročnik je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila pripravil dokument »OBR 7 – Referenčni posli ponudnika« (v nadaljevanju: Seznam referenčnih poslov), v katerem je naročnik zahteval vpis naslednjih podatkov: naziv investitorja oz. naročnika referenčnega posla, predmet referenčnega posla, s kratkim opisom del, datum začetka in končanja posla (uspešna primopredaja) ter vrednost posla. Del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je tudi dokument »OBR 7 – Priloga 1 Referenčno potrdilo« (v nadaljevanju: referenčno potrdilo), v katerem je naročnik predvidel vpis naslednjih podatkov: naziv izvajalca posla, naziv naročnika (ter njegove kontaktne podatke), naziv posla, datum primopredaje, vrednost posla in opis posla. Naročnik je zahteval, da izpostavljeno potrdilo podpiše naročnik referenčnega posla, ki s podpisom (tudi) izjavi, da je izvajalec dela opravil kvalitetno in v dogovorjenem roku.

Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je vlagatelj v ponudbo do poteka roka za predložitev ponudb predložil izpolnjen Seznam referenčnih poslov in referenčno potrdilo (potrjeno s strani naročnika ZD Ljubljana), iz katerih izhaja, da se je vlagatelj skliceval na posel »Preureditev prostorov ZD LJ – Šiška, ZD – Center«. Izpostavljeni referenčni posel je naročnik štel za neskladnega z zahtevami, določenimi v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (iz razloga, ker naj bi vlagatelj vrednostni kriterij referenčnega pogoja izkazoval z dvema posloma in ne z enim), v posledici navedenega pa je sprejel odločitev »Sklep o nedopustni ponudbi« z dne 17. 10. 2018, s katero je vlagateljevo ponudbo zavrnil kot nedopustno.

Izpostavljeno odločitev je naročnik (na podlagi vlagateljevega dopisa »Poziv k odpravi nezakonitosti in zahteva za spremembo sklepa o nedopustnosti ponudbe« z dne 22. 10. 2018) pred njeno pravnomočnostjo razveljavil. V nadaljevanju postopka je naročnik vlagatelja z dopisom »Poziv na dopolnitev« z dne 14. 11. 2018 obvestil, da v ponudbi predložene reference ne šteje kot ustrezne in ga pozval, da popravi ponudbo tako, da predloži ustrezno referenco oziroma da v ponudbi predloženo referenco pojasni v okviru naročnikovih zahtev.

Na podlagi izpostavljenega poziva je vlagatelj naročniku posredoval dopis z dne 16. 11. 2018, v katerem je navedel, da je partner Plan-Net, d.o.o., Preserje, izvedel elektroinštalacijska dela v okviru projekta »Rekonstrukcija in dozidava depandanse vključno z energetsko sanacijo ter prezračevanjem kuhinje in pralnice v DSO Ljubljana-Vič Rudnik, enota Bokalce« (v nadaljevanju: Rekonstrukcija DSO Ljubljana – Bokalce). Vlagatelj je nadalje navedel, da so dela potekala od junija 2017 in da so bila zaključena »februarja 2018«. Vlagatelj je dopisu priložil Seznam referenčnih poslov, v katerem je kot naročnik navedena družba Dema Plus, d.o.o., Ljubljana, kot investitor Dom starejših občanov Ljubljana Vič Rudnik (v nadaljevanju: DSO Ljubljana), kot predmet referenčnega posla Rekonstrukcija DSO Ljubljana – Bokalce, kot datum zaključka in končanja posla »junij 2017 – februar 2018« in kot vrednost posla vrednost, ki presega 100.000,00 EUR. Vlagatelj je dopisu priložil tudi referenčno potrdilo, ki ga je potrdila družba Dema Plus, d.o.o., Ljubljana. Slednja družba je kot referenčni naročnik potrdila, da je partner Plan-net, d.o.o., Preserje, izvedel gradbeno obrtniška in inštalacijska dela v okviru projekta Rekonstrukcija DSO Ljubljana. V izpostavljenem dokumentu je kot datum primopredaje navedeno »februar 2018«.

Naročnik je z dopisom z dne 22. 11. 2018 obvestil vlagatelja, da je predložil referenčno potrdilo, potrjeno s strani glavnega izvajalca (tj. družba Dema Plus, d.o.o., Ljubljana) in ne s strani investitorja (tj. DSO Ljubljana). Naročnik je nadalje navedel, da iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja zahteva, da referenco potrdi naročnik oz. investitor referenčnega posla in ne glavni izvajalec. V posledici navedenega je naročnik z izpostavljenim dopisom vlagatelja pozval na predložitev ustrezne reference.

Vlagatelj je naročniku posredoval dopis z dne 26. 11. 2018, iz katerega izhaja mnenje vlagateljeve pooblaščenke v tem postopku pravnega varstva, da je glede na zahteve dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila kot potrjevalca referenčnega potrdila potrebno šteti glavnega izvajalca (tj. družba Dema Plus, d.o.o., Ljubljana) in ne investitorja (tj. DSO Ljubljana). Kljub navedenemu je vlagatelj predložil Seznam referenčnih poslov, v katerem je kot datum začetka in končanja posla (uspešna primopredaja) navedeno »Junij 2017 – September 2018«, v ostalem pa se podatki, navedeni v tem seznamu, v bistvenem ne razlikujejo od podatkov iz Seznama referenčnih poslov, ki ga je vlagatelj priložil dopisu z dne 16. 11. 2018. Vlagatelj je predložil tudi referenčno potrdilo, potrjeno s strani DSO Ljubljana, v katerem je kot datum primopredaje navedeno »September 2018«. V ostalem delu se podatki, navedeni v tem potrdilu (razen kontaktnih podatkov naročnika), v bistvenem ne razlikujejo od podatkov v referenčnem potrdilu, ki ga je vlagatelj priložil dopisu z dne 16. 11. 2018.

Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je naročnik datum primopredaje preveril pri investitorju DSO Ljubljana, ki je pojasnil, da je bila primopredaja objekta opravljena dne 28. 9. 2018. V nadaljevanju postopka je naročnik sprejel izpodbijani sklep, iz katerega izhaja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo zavrnil iz razloga, ker referenčni posel Rekonstrukcija DSO Ljubljana – Bokalce časovno ni skladen z naročnikovimi zahtevami. Naročnik je navedel, da je datum primopredaje presečni datum, ki izkazuje izvedbo del, in da je bila primopredaja (referenčnega) objekta opravljena dne 28. 9. 2018, torej po poteku roka za predložitev ponudb, ki je bil določen na dan 27. 9. 2018. Naročnik je še navedel, da je referenca, potrjena s strani družbe Dema Plus, d.o.o., Ljubljana, napačna, ker je v njej kot datum primopredaje naveden februar 2018.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je referenčni posel skladen z naročnikovimi zahtevami, ker je bila primopredaja referenčnih del izvedena dne 24. 9. 2018, torej pred potekom roka za predložitev ponudb.

Med strankama ni sporno, da je bil partner Plan-Net, d.o.o., Preserje, v okviru izvedbe referenčnega projekta Rekonstrukcija DSO Ljubljana – Bokalce (investitorja DSO Ljubljana) podizvajalec, da je bil glavni izvajalec tega referenčnega projekta družba Dema Plus, d.o.o., Ljubljana, in da je partner Plan-Net, d.o.o., Preserje, v okviru tega referenčnega projekta izvedel zahtevana elektroinštalacijska dela. Nadalje med strankama ni sporno, da je glede na zahteve naročnika, določene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, kot datum izvedbe referenčnih del relevanten datum primopredaje del, čemur na podlagi vpogleda v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila pritrjuje tudi Državna revizijska komisija.

Med strankama pa je predvsem sporno, ali je glede na določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila potrebno kot datum primopredaje (in s tem zaključek referenčnih del) šteti datum primopredaje, opravljene med glavnim izvajalcem (tj. družbo Dema Plus, d.o.o., Ljubljana) in investitorjem (tj. DSO Bokalce), kot to zatrjuje naročnik, ali pa je potrebno kot datum primopredaje (in s tem zaključek referenčnih del) šteti datum primopredaje, opravljene med partnerjem Plan-Net, d.o.o., Preserje, in njegovim naročnikom, tj. družbo Dema Plus, d.o.o., Ljubljana, kot to zatrjuje vlagatelj.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da odgovor na (med strankama sporno) vprašanje ni ključen za presojo zakonitosti naročnikovega ravnanja v zvezi z vlagateljevo ponudbo. Če bi bilo namreč potrebno pritrditi naročnikovi razlagi dokumentacije v zvezi z oddajo ponudbe (torej, da je v obravnavanem primeru potrebno kot datum primopredaje (in s tem zaključek referenčnih del) šteti datum primopredaje, opravljene med glavnim izvajalcem, tj. družbo Dema Plus, d.o.o., Ljubljana, in investitorjem, tj. DSO Bokalce), potem bi bilo, ob upoštevanju med strankama nespornega dejstva, da je bila primopredaja med glavnim izvajalcem in investitorjem opravljena dne 28. 9. 2018, potrebno ugotoviti, da je naročnik pravilno ugotovil, da je vlagatelj priglašeni referenčni posel zaključil izven zahtevanega časovnega obdobja. Naročnik je namreč zahteval, da ponudniki izkažejo izvedbo referenčnega posla do poteka roka za predložitev ponudb, ki je bil določen na dan 27. 9. 2018. Posledično naročniku (že iz tega razloga) ne bi bilo mogoče očitati kršitev, ker je vlagateljevo ponudbo zavrnil iz razloga, ker vlagatelj ni izkazal izpolnjevanja zahteve, določene v točki 4.b. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Tudi morebitna pravilnost vlagateljeve razlage dokumentacije v zvezi z oddajo ponudbe (torej, da je v obravnavanem primeru potrebno kot datum primopredaje (in s tem zaključek referenčnih del) šteti datum primopredaje, opravljene med partnerjem Plan-Net, d.o.o., Preserje in njegovim naročnikom, tj. družba Dema Plus, d.o.o., Ljubljana) ne bi mogla pripeljati do razveljavitve izpodbijane odločitve. Naročnik je namreč v izpodbijanem sklepu (tudi) navedel, da reference izvajalca oz. naročnika Dema Plus, d.o.o., Ljubljana, ne more upoštevati, ker je napačna, saj je v njej naveden datum primopredaje februar 2018. Čeprav gre naročnika razumeti, da kot pravilen podatek glede datuma primopredaje šteje datum 28. 9. 2018, pa je v obravnavani zadevi ključno, da je naročnik vlagatelja seznanil z njegovo oceno, da je podatek februar 2018 nepravilen. Vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da so podatki, navedeni v referenčnem potrdilu, ki ga je potrdila družba Dema Plus, d.o.o., Ljubljana, pravilni oz. ne zatrjuje, da je bila primopredaja izvedena v februarju 2018 (kot to izhaja iz izpostavljenega referenčnega potrdila), pač pa zatrjuje in dokazuje, da so bila referenčna dela zaključena in predana njegovemu naročniku (tj. družbi Dema Plus, d.o.o., Ljubljana) dne 24. 9. 2018. Iz takšne trditvene podlage vlagatelja izhaja, da je podatek o datumu primopredaje, naveden v izpostavljenem referenčnem potrdilu, nepravilen, saj vlagatelj zatrjuje in dokazuje, da so bila dela predana in zaključena dne 24. 9. 2018. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da med strankama ni sporno, da so podatki, navedeni v referenčnem potrdilu, ki ga je potrdila družba Dema plus, d.o.o., Ljubljana, nepravilni oz. napačni. Med strankama je sicer sporno, ali je pravilen datum 24. 9. 2018 ali 27. 9. 2018, kar pa v obravnavani zadevi ni ključno, saj bi bilo potrebno vlagateljevo ponudbo (ne glede na vprašanje, kateri datum je pravilen) v izpostavljenem delu popraviti, kar pa, ob upoštevanju dosedanjega poteka postopka oddaje javnega naročila in ob upoštevanju petega odstavka 89. člena ZJN-3, ne bi bilo dopustno.

Peti odstavek 89. člena ZJN-3 določa, da če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti gospodarski subjekti, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, lahko naročnik zahteva, da gospodarski subjekti v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Naročnik od gospodarskega subjekta zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije se lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, je mogoče objektivno preveriti. Če gospodarski subjekt ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, mora naročnik gospodarski subjekt izključiti.

Iz citirane določbe izhaja, da naročnik sicer lahko pozove ponudnika, da v določenem obsegu popravi, spremeni oz. dopolni podatke v ponudbi, vendar pa naročnik nima možnosti, da ponudnika večkrat poziva k dopolnitvi oz. spremembi ponudbe v istem delu. Če namreč ponudnik na naročnikovo zahtevo ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, naročnik ne more še enkrat pozvati ponudnika na odpravo iste pomanjkljivosti, pač pa je dolžan takšnega ponudnika izključiti oz. zavrniti njegovo ponudbo. To pomeni, da je večkratno odpravljanje iste pomanjkljivosti v nasprotju s petim odstavkom 89. člena ZJN-3.

V obravnavani zadevi gre ugotoviti, da se je vlagatelj v ponudbeni dokumentaciji, predloženi do poteka roka za oddajo ponudb, skliceval na referenčni posel naročnika ZD Ljubljana, za katerega je naročnik štel, da ni skladen z njegovimi zahtevami. Da je ta referenčni posel skladen z naročnikovimi zahtevami vlagatelj ne zatrjuje, nasprotno, v vlogi z dne 14. 1. 2019 navaja, da naročnikove navedbe v zvezi z izpostavljeno referenco niso relevantne za presojo utemeljenosti zahtevka za revizijo. Naročnik je v posledici ugotovitve neskladnosti izpostavljenega referenčnega posla vlagatelja z dopisom z dne 14. 11. 2018 pozval, da popravi ponudbo tako, da predloži ustrezno referenco oziroma da v ponudbi predloženo referenco pojasni v okviru naročnikovih zahtev. Ugotoviti gre, da izpostavljeni dopis po vsebini predstavlja naročnikov poziv, ki temelji na prvi povedi petega odstavka 89. člena ZJN-3, k pojasnilu oz. spremembi ponudbe v delu, ki se nanaša na izkazovanje referenčnega pogoja, določenega v točki 4.b dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Na podlagi izpostavljenega naročnikovega poziva je vlagatelj imel možnost, da ponudbo v delu, ki se nanaša na referenčno zahtevo, popravi na način, da bo ponudba v tem delu skladna z naročnikovimi zahtevami. Vlagatelj je ugotovljeno pomanjkljivost ponudbe odpravil oz. odpravljal na način, da se je skliceval na drug referenčni posel kot v prvotno predloženi ponudbi, v ta namen je naročniku posredoval dopis z dne 16. 11. 2018, Seznam referenčnih poslov in referenčno potrdilo, potrjeno s strani naročnika Dema plus, d.o.o., Ljubljana. V tej naknadno predloženi dokumentaciji bi morali biti navedeni pravilni podatki, iz teh (pravilnih) podatkov pa bi moralo izhajati izpolnjevanje naročnikovih zahtev. Ugotoviti gre, da iz naknadno posredovane dokumentacije izhaja, da je datum primopredaje (in torej zaključek) referenčnih del februar 2018. Kot že navedeno, gre glede na vlagateljevo trditveno podlago ugotoviti, da med strankama ni sporno, da je ta podatek, ki je ključen za presojo zaključka referenčnih del in posledično za presojo časovne skladnosti predložene reference z naročnikovimi zahtevami, nepravilen. Ker je vlagatelj izpostavljeno referenčno potrdilo (kot tudi dopis z dne 16. 11. 2018 in Seznam referenčnih poslov, v katerih je prav tako kot datum primopredaje oz. datum zaključka referenčnih del naveden februar 2018) predložil z namenom odprave pomanjkljivosti v prvotno predloženi ponudbi v delu, ki se nanaša na izkazovanje referenčnega pogoja, določenega v točki 4.b dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, odpravljanje pomanjkljivosti v tem (po poteka roka za oddajo ponudb predloženem) referenčnem potrdilu ne bi bilo skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3. Odpravljanje pomanjkljivosti v zvezi s podatkom o datumu primopredaje bi namreč pomenilo, da bi vlagatelj ponovno popravljal ponudbo v delu, ki se nanaša na izkazovanje referenčnega pogoja, določenega v točki 4.b dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Takšno večkratno odpravljanje iste pomanjkljivosti pa bi bilo v nasprotju s petim odstavkom 89. člena ZJN-3, saj je naročnik dolžan ponudnika, ki na njegovo zahtevo ne odpravi pomanjkljivosti ponudbe na ustrezen način, izključiti oz. zavrniti njegovo ponudbo.

Glede na navedeno gre ugotoviti, da naročniku ni mogoče očitati kršitev pri ugotoviti, da je v (naknadno predloženi) referenci, ki jo je potrdila družba Dema Plus, d.o.o., Ljubljana, naveden nepravilen podatek glede datuma primopredaja. Prav tako naročniku ni mogoče očitati kršitev, ker pri pregledu vlagateljeve ponudbe reference, v kateri je ključen podatek nepravilen, ni upošteval. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da vlagatelj ne izpodbija naročnikove ocene o neustreznosti referenčnega posla, ki ga je vlagatelj priglasil v ponudbi, predloženi do poteka roka za oddajo ponudb, gre ugotoviti, da naročniku ni mogoče očitati kršitev, ker je vlagateljevo ponudbo zavrnil iz razloga, ker ta ni izkazal izpolnjevanja referenčnega pogoja, določenega v točki 4.b dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev pri sprejemu izpodbijane odločitve. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva tudi povračilo stroškov postopka pravnega varstva. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 21. 2. 2019

Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije


















Vročiti:
– Univerzitetni rehabilitacijski inštitut Republike Slovenije – Soča, Linhartova 51, 1000 Ljubljana,
– Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, 1000 Ljubljana,
– Elcom, d.o.o., Litijska cesta 70, 1000 Ljubljana,
– IMP, d.d., Dunajska cesta 7, 1000 Ljubljana,
– Arba Plus, d.o.o., Špruha 19, 1236 Trzin,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
– v spis zadeve, tu.

Natisni stran