018-003/2019 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu dr. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Storitve mobilne telefonije in nakup mobilnih aparatov ter storitve prenosa podatkov z uporabo omrežja mobilnega operaterja in nakup opreme za prenos podatkov« v sklopu 2 »Storitve prenosa podatkov z uporabo omrežja mobilnega operaterja in nakup opreme za prenos podatkov«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga vložil ponudnik A1 Slovenija, telekomunikacijske storitve, d.d. Šmartinska 134B, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 15. 2. 2019

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

3. Zahteva naročnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 26. 7. 2018, pod št. objave JN005216/2018-B01 (s popravki z dne 31. 8. 2018 in 14. 9. 2018), ter v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije dne 27. 7. 2018, pod št. objave 2018/S 143-327016. Naročnik zadevno javno naročilo izvaja v svojem imenu in za svoj račun ter v imenu in za račun naročnikov, navedenih v vzorcih krovnih pogodb (tj. na podlagi pooblastil posameznih naročnikov); javno naročilo je razdelil na dva sklopa in ga oddaja po odprtem postopku.

Naročnik je dne 19. 11. 2018 sprejel in dne 28. 11. 2018 na portalu javnih naročil (pod št. objave JN005216/2018-ODL01) objavil »ODLOČITEV O ODDAJI NAROČILA«, št. 4301-11/2018/182 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji javnega naročila), s katero je predmetno javno naročilo v sklopu 1 oddal vlagatelju, v sklopu 2 pa ponudniku Telemach, širokopasovne komunikacije, d.o.o. Brnčičeva ulica 49A, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz odločitve o oddaji javnega naročila izhaja, da je naročnik vse prejete ponudbe (naročnik je prejel po tri ponudbe za vsakega od sklopov) razvrstil glede na merila za oddajo javnega naročila in v sklopu 2 vlagateljevo ponudbo uvrstil na drugo mesto.

Vlagatelj je z vlogo z dne 10. 12. 2018 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila v sklopu 2 ter povrnitev stroškov pravnega varstva. Zatrjuje, da je naročnik v nasprotju z določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) označil ponudbo izbranega ponudnika v sklopu 2 kot dopustno in mu posledično oddal naročilo. Vlagatelj navaja, da je izbrani ponudnik v sklopu 2 naknadno dopolnjeval svojo ponudbo v delu, ki ga ZJN-3 skladno s šestim odstavkom 89. člena prepoveduje, zato bi moral naročnik ponudbo kot nedopustno izključiti iz postopka oddaje javnega naročila. Ponudniki so morali v obrazec »Ponudba« v točki 5 navesti nazive operaterjev, za katere so podali ceno gostovanja v obrazcu predračuna, izbrani ponudnik pa je navedel le po enega operaterja za posamezno državo, kar je v nasprotju z zahtevami naročnika – zahtevano je namreč bilo, da imajo vsaj v štiriindvajsetih državah članicah Evropske unije sklenjeni pogodbi z najmanj dvema operaterjema. Naročnik je pri pregledu ponudbe izbranega ponudnika v sklopu 2 očitno ugotovil, da obrazec ni izpolnjen skladno z navodili naročnika in ga je pozval na dopolnitev (z vsebino zahteve za dopolnitev vlagatelj ni seznanjen). Vlagatelj je prepričan, da je izbrani ponudnik s tem, ko je v dopolnitvi navedel dodatne operaterje, dejansko spremenil sam predmet ponudbe in s tem posegel v tisti del ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, ker v ponudbi ni ponudil vsega, kar je zahtevano, s sporno dopolnitvijo pa je vplival na skupno vrednost ponudbe in posredno tudi na tiste elemente, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe. Izbrani ponudnik je v ponudbi pri posameznih državah navedel le enega operaterja in je torej naknadno, za dodatno navedene operaterje v dopolnitvi, fiksiral cene, kar ima lahko za posledico višje cene, v kolikor se uporabnik prijavi v omrežje preko tujega operaterja, ki ga ponudnik ni navedel v ponudbi; ponudnik torej ne bi bil zavezan obračunavati storitev po cenah navedenih v ponudbi, kar pa je v nasprotju z načelom gospodarnosti. Vlagatelj nadalje trdi, da sporna dopolnitev krši tudi peti odstavek 89. člena ZJN-3, ker ni mogoče objektivno preveriti, da je poslovna odločitev, ki jo ponudnik predstavi šele po roku za oddajo ponudb, obstajala že v trenutku poteka roka za oddajo ponudb. Posledično je naročnik kršil še 90. člen v zvezi z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3, saj je izbral in oddal javno naročilo ponudniku, ki ni oddal dopustne ponudbe, določenih v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.

Izbrani ponudnik v vlogi z dne 17. 12. 2018, s katero se je opredelil do revizijskih navedb, zavrača revizijske navedbe kot neutemeljene.

Naročnik je s sklepom z dne 28. 12. 2018 zavrnil zahtevek za revizijo in zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva, v skladu s četrtim in sedmim odstavkom 70. člena ZPVPJN pa zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali v tem postopku. Po mnenju naročnika so navedbe vlagatelja nepravilne in brez ustrezne podlage v razpisni dokumentaciji, vlagatelj pa naj bi napačno interpretiral zahteve naročnika v delu izpolnjevanja obrazca »Ponudba« v povezavi z izkazovanjem izpolnjevanja pogojev. Ponudba izbranega ponudnika izkazuje, da je predložil izpolnjene vse zahtevane dokumente, določene v 9. točki Navodila (izpolnjen obrazec ESPD ter izpolnjeno »Izjav[o] o gostovanju«) in tako izkazal izpolnjevanje pogoja, določenega v podtočki 4 točke 9.1.2. Naročnik ni nikjer v razpisni dokumentaciji določil, da morajo ponudniki v obrazec »Ponudba« izpolniti na način, kot ga interpretira vlagatelj, torej da morajo navesti vsaj dva operaterja, s katerima ima sklenjeno pogodbo, in navesti vse operaterje, preko katerih bo v tujini omogočeno gostovanje. Naročnik podrobneje pojasnjuje, zakaj se sporni del obrazca »Ponudba« nanaša na sklop 1 in ne na sklop 2 predmetnega naročila. Dodaja, da ponudnika ni pozval na dopolnitev tega obrazca, saj v zvezi s tem vprašanjem (izpolnjevanja pogoja v točki 9.1.2., podtočka 4 za sklop 2), ni bilo nobenih pomanjkljivosti; izbrani ponudnik je bil pozvan zgolj na pojasnilo, pri čemer s pojasnilom svoje ponudbe ni spreminjal v nasprotju z ZJN-3. Vprašanje, s katerimi operaterji ima ponudnik sklenjeno pogodbo, ni predmet ponudbe, niti predmet tehničnih specifikacij. Naročnik meni, da je očitek vlagatelja, da naj bi šlo za poseg v tehnične specifikacije, ostal na pavšalni ravni in nekonkretiziran. Kot povsem nerazumljive označuje navedbe vlagatelja, da naj bi izbrani ponudnik s sporno dopolnitvijo vplival na skupno vrednost ponudbe oz. na elemente, ki bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev ponudb ter očitek vlagatelja o tem, da naj izbrani ponudnik ne bi bil zavezan obračunavati storitev po cenah, ki jih je dal v ponudbi. Opozarja, da so predmet naročila v sklopu 2 paketi storitev v Sloveniji in v EU (storitve gostovanja za prenos podatkov z vnaprej določeno omejitvijo uporabe), ki se v skladu s pogodbo vključijo na zahtevo naročnika, bodisi kot dodatni bodisi kot samostojni. Paket prenosa podatkov z omejeno količino prenosa podatkov se plača kot paket (ne glede na pogodbenega operaterja) in po določbah vzorca krovne pogodbe ni nobene podlage, po kateri bi lahko izbrani ponudnik za tretjega operaterja zahteval drugačno plačilo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogama z dne 4. 1. 2019 in 9. 1. 2019 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj v vlogi z dne 7. 1. 2019, s katero se je opredelil do navedb naročnika, vztraja pri revizijskih navedbah in opozarja, da naročnik po eni strani zatrjuje, da izbranega ponudnika ni pozval k dopolnitvi, hkrati pa naročnik trdi, da ta dopolnitev ni relevantna. Zato se smiselno sprašuje, ali gre za nedovoljeno spremembo predmeta in vsebino ponudbe. Poleg tega opozarja, da priglašeni stroški naročnika ne bi smeli biti priznani.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor o zakonitosti naročnikove odločitve o oddaji naročila v sklopu 2 zaradi načina izpolnitve obrazca »Ponudba« v točki »5. Operaterji po posameznih državah«, v povezavi s kasnejšim ravnanjem izbranega ponudnika, ki naj bi bilo v nasprotju z določbami ZJN-3.

Pregled ponudbe izbranega ponudnika pokaže, da je izbrani ponudnik v navedeni točki obrazca »Ponudba« za vsako od štiriintridesetih vnaprej opredeljenih držav navedel po enega operaterja. Vendar pa pri tem ni mogoče pritrditi vlagatelju v tem, da je tak način izpolnitve (v smislu presoje zakonitosti odločitve o oddaji naročila v sklopu 2) neskladen z zahtevami naročnika. Navodilo za izpolnjevanje te točke obrazca »Ponudba« se namreč glasi: »Ponudnik vpiše naziv operaterja/operaterje, za katere/ga ceno gostovanja (roaming) je podal v obrazcu Predračun«. Tudi določba točke »11.2.3 Obrazec »Ponudba«« dokumenta »NAVODILA GOSPODARSKIM SUBJEKTOM ZA PRIPRAVO PONUDBE […]« vsebuje smiselno enako navedbo (»V obrazcu ''Ponudba'' ponudnik- vpiše vse zahtevane podatke. […] V točki 5 ponudnik vpiše naziv operaterja, za katerega ceno gostovanja (roaming) je podal v obrazcu Predračun«). Iz obrazca »Predračun« je razvidno, da se »cen[e] gostovanja (roaming)«) nanašajo le na storitve, ki so predmet sklopa 1 (npr. »Gostovanje (roaming) v Švici – dohodni klici«, »Gostovanje (roaming) v Turčiji – odhodni klici« itd., kjer je bilo potrebno podati ceno za eno minuto), ne pa tudi na storitve ali opremo, ki je predmet sklopa 2 – sklop 2 se namreč nanaša le na količinsko vnaprej determinirane pakete prenosa podatkov (npr. »Paket storitev prenosa podatkov v državah Evropske unije/EEA z omejitvijo uporabe 5 GB« za 30 dni) in na USB modem za prenos podatkov. Posledično v smislu presoje zakonitosti odločitve o oddaji javnega naročila v sklopu 2 niti niso relevantni podatki, ki jih ponudnik navede pod točko 5 obrazca »Ponudba«, saj se ti nanašajo na predmet naročila v sklopu 1.

Vlagatelj še navaja, da so morali ponudniki operaterje v obrazec »Ponudba« navesti zaradi pogoja za sodelovanje, določenega v točki »9.1.2 Tehnični pogoji oziroma sposobnost« dokumenta »NAVODILA GOSPODARSKIM SUBJEKTOM ZA PRIPRAVO PONUDBE […]« (v razdelku »Samo za sklop 2«, točka 4):
»Ponudnik mora zagotavljati gostovanje (sledenje, roaming) v vseh državah članicah Evropske unije, Srbiji, Bosni in Hercegovini, Švici, Makedoniji, Turčiji, Črni gori in v Združenih državah Amerike. Ponudnik mora imeti v vsaj štiriindvajsetih državah članicah Evropske unije (od tega obvezno v naslednjih državah: Belgija, Italija, Avstrija, Francija, Hrvaška, Nemčija, Madžarska, Luksemburg, Grčija, Nizozemska, Španija, Velika Britanija, Češka) sklenjeni pogodbi z najmanj dvema operaterjema v posamezni državi (najmanj za tehnologijo EDGE), v ostalih državah pa najmanj z enim operaterjem v posamezni državi (najmanj za tehnologijo EDGE).
DOKAZILO: izpolnjen obrazec ESPD v delu IV: Pogoji za sodelovanje, ɑ: Skupna navedba za vse pogoje za sodelovanje in vpis v obrazcu Izjava o gostovanju.«

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik – skladno s citiranim pogojem za sodelovanje in predvidenim načinom njegovega izkazovanja – v ponudbi predložil ustrezno izpolnjen obrazec ESPD (v katerem potrjuje, da izpolnjuje zahtevane pogoje za sodelovanje) ter izpolnjen obrazec »IZJAVA O GOSTOVANJU«, v katerem pod kazensko in materialno odgovornostjo izjavlja, da zagotavlja gostovanje (sledenje, roaming) v vseh državah članicah Evropske unije, Srbiji, Bosni in Hercegovini, Švici, Makedoniji, Turčiji, Črni gori in v Združenih državah Amerike. Prav tako izjavlja, da ima v vsaj štiriindvajsetih državah članicah Evropske unije (pri čemer izrecno našteva naslednje države: Avstrija, Belgija, Bolgarija, Ciper, Češka, Danska, Estonija, Finska, Francija, Grčija, Hrvaška, Irska, Italija, Latvija, Litva, Luksemburg, Madžarska, Malta, Nemčija, Nizozemska, Poljska, Portugalska, Romunija, Slovaška, Španija, Švedska, Združeno kraljestvo) sklenjeni pogodbi z najmanj dvema operaterjema v posamezni državi (najmanj za tehnologijo EDGE), v ostalih državah pa najmanj z enim operaterjem v posamezni državi (najmanj za tehnologijo EDGE). Iz izjave izhaja še zaveza, da bo izbrani ponudnik naročniku na njegovo zahtevo omogočili vpogled v veljavne pogodbe o gostovanju ali druge listine oziroma dokumente, ki dokazuje izpolnjevanje zgoraj navedenega.

Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik izkazal izpolnjevanje pogoja za sodelovanje glede gostovanja na način, kot je bil predviden oz. zahtevan z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik za izkazovanje tega pogoja za sodelovanje ni zahteval vpisa posameznih operaterjev pod točko 5 obrazca »Ponudba« (ki se, kot že pojasnjeno, nanaša na sklop 1), ampak zgolj predložitev ESPD in izjave o gostovanju, kar pa je izbrani ponudnik tudi predložil.

Vlagatelj problematizira še naročnikov poziv z dne 16. 10. 2018 – naročnik je s tem izbranega ponudnika prosil za pojasnilo, zakaj je ob tem, ko je izjavil, da ima v vsaj štiriindvajsetih državah članicah sklenjene pogodbe (o gostovanju) z vsaj po dvema operaterjema, v obrazcu »Ponudba« navedel zgolj po enega operaterja. Glede na vsebino poziva ni mogoče pritrditi vlagatelju v tem, da je naročnik izbranega ponudnika pozval na dopolnitev ali spremembo ponudbe (po petem odstavku 89. člena ZJN-3), pač pa zgolj na pojasnilo ponudbe.

Izbrani ponudnik je v odgovor navedel, da je v tem obrazcu navedel le primarne operaterje, priložil pa je tudi seznam, kjer sta navedena po dva pogodbena operaterja za posamezno državo. Ne glede na naravo naročnikovega poziva pa – ob upoštevanju, da je (pred rokom za prejem ponudb) predložena ponudba izbranega ponudnika za sporni sklop 2 vsebovala vsa ustrezna dokazila glede sposobnosti ponudnika ter ustrezno izpolnjen obrazec »Ponudba« (in torej ni bila nepopolna ali napačna) – Državna revizijska komisija ugotavlja, da naknadno posredovane informacije o načinu izpolnitve obrazca »Ponudba« v točki »5. Operaterji po posameznih državah«, ne predstavljajo dopolnitve ali spremembe ponudbe za sklop 2, ampak pojasnilo ponudbe; v kolikor bi bilo zaradi navedbe dodatnih operaterjev mogoče ravnanje izbranega ponudnika opredeliti kot dopolnjevanje ali spreminjanje ponudbe za sklop 1 (na katerega se nanašajo navedbe v dodatno poslanem obrazcu »Ponudba«), pa navedena dopolnitev ni predmet tega postopka pravnega varstva – zahtevek za revizijo se namreč ne nanaša na sklop 1 (v katerem je bilo naročilu oddano vlagatelju). Glede na navedeno tudi ni mogoče pritrditi vlagatelju, da je izbrani ponudnik spreminjal ali popravljal tiste dele ponudbe (za sklop 2), v katere skladno s šestim odstavkom 89. člena ZJN-3 ni dopustno posegati, in kar naj bi rezultiralo v kršitvi temeljnih načel javnega naročanja.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva tudi povračilo plačane takse. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Naročnik je v odločitvi o zahtevku za revizijo odločil tudi o povrnitvi svojih stroškov predrevizijskega postopka. Ker pa je odločitev o stroških odvisna od končne odločitve o zahtevku za revizijo, pri čemer v primeru nadaljevanja postopka pravnega varstva v revizijskem postopku (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN) odloča Državna revizijska komisija, ki odloči tudi o stroških postopka, je Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru naročnikovo odločitev o stroških štela kot naročnikovo priglasitev svojih stroškov.

Naročnik uveljavlja stroške, ki so mu nastali zaradi odločanja o zahtevku za revizijo. Naročnikovo stroškovno zahtevo je potrebno zavrniti, saj naročnik v predrevizijskem postopku na podlagi določb ZPVPJN sprejema odločitve v vlogi organa odločanja oziroma pravnega varstva (1. alineja 2. člena ZPVPJN v povezavi z 28. členom ZPVPJN), ne pa v vlogi stranke predrevizijskega postopka (prvi odstavek 3. člena ZPVPJN), zato do povrnitve priglašenih stroškov ni upravičen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 15. 2. 2019

Predsednica senata:
dr. Mateja Škabar,
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
– A1 Slovenija, telekomunikacijske storitve, d.d. Šmartinska 134B, 1000 Ljubljana,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana,
– Telemach, širokopasovne komunikacije, d.o.o. Brnčičeva ulica 49A, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
– v spis zadeve, tu.

Natisni stran