018-209/2018 Mestna občina Kranj
Številka: 018-209/2018-6Datum sprejema: 21. 12. 2018
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu dr. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izgradnja komunalne infrastrukture Britof – Predoslje in Mlaka pri Kranju – ponovitev« v sklopu 1 »Britof – Predoslje«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga skupaj vložili družba Gorenjska gradbena družba, d.d., Jezerska cesta 20, Kranj, in družba Gratel, d.o.o., Laze 18a, Kranj, ki ju obe po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji, o.p., d.o.o., Tivolska cesta 50, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Mestna občina Kranj, Slovenski trg 1, Kranj (v nadaljevanju: naročnik), dne 21.12.2018
odločila:
1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.
2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.
Obrazložitev:
Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 29.3.2018, pod št. objave JN002183/2018, in v Uradnem listu EU dne 30.3.2018, pod št. objave 2018/S 063-138993. Naročnik zadevno javno naročilo, ki ga je razdelil na dva sklopa, oddaja po odprtem postopku.
Naročnik je na Portalu javnih naročil dne 10.10.2018 objavil dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila za sklop št. 1 Britof – Predoslje«, št. 430-5/2018-50-42/14-42/07, z dne 29.10.2018 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji javnega naročila), iz katerega je razvidno, da je predmetno javno naročilo v sklopu 1 dodelil skupnima ponudnikoma Riko, d.o.o., Bizjanova 2, Ljubljana, in Pirc Gradnje, d.o.o., Ljubljana, Babičeva ulica 7, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz izpostavljene odločitve izhaja, da se je dopustna ponudba izbranega ponudnika glede na merila za oddajo javnega naročila uvrstila na prvo mesto.
Vlagatelj je z vlogo z dne 13.11.2018 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila v sklopu 1 ter povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik v nasprotju z določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) označil ponudbo izbranega ponudnika za dopustno in mu posledično oddal naročilo. Vlagatelj zatrjuje, da »zaprisežene izjave«, ki se nanašajo na izključitveni razlog, določen v prvem odstavku 75. člena ZJN-3, in ki jih je izbrani ponudnik predložil na podlagi naročnikovega poziva, niso skladne z naročnikovim pozivom in četrtim odstavkom 77. člena ZJN-3. V izjavah ni navedeno, da so dane pod kazensko in materialno odgovornostjo, poleg tega niso bile dane pred notarjem oz. upravno enoto, ampak je bil pred notarjem oz. upravno enoto podan zgolj podpis. Izjave zato ne predstavljajo notarsko oz. upravno overjene izjave, pač pa gre za notarsko oz. upravno overjen podpis. Predložene izjave tudi vsebinsko niso ustrezne, saj je izbrani ponudnik izjavil, da ni bil pravnomočno obsojen zaradi kaznivih dejanj iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3, namesto da bi izjavil, da ni obstajal izključitveni razlog iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 oz. da mu ni bila izrečena pravnomočna sodba, ki ima elemente kaznivih dejanj, opredeljenih v prvem odstavku 75. člena ZJN-3. Izjav, ki se nanašata na zakonita zastopnika, nista podali pravilni osebi, saj ju nista podali fizični osebi, pač pa pravni osebi. Vlagatelj nadalje zatrjuje, da je v bančni garanciji za resnost ponudbe, ki jo je predložil izbrani ponudnik, kot razlog za njeno vnovčenje predvidena nepredložitev garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in ne nepredložitev zavarovanja/garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, kot je to zahteval naročnik.
Izbrani ponudnik v vlogi z dne 22.11.2018, s katero se je opredelil do revizijskih navedb, zavrača revizijske navedbe kot neutemeljene.
Naročnik je s sklepom z dne 28.11.2018 zavrnil zahtevek za revizijo in zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva. Naročnik uvodoma ugotavlja, da zahtevek za revizijo ni vložen v dobri veri in z namenom uveljavljanja pravice do pravnega varstva. Poleg tega očitano naročnikovo ravnanje ne predstavlja kršitev, še toliko manj pa zatrjevanje kršitve dosegajo standard »bistvenosti« oz. »bistvenega vpliva na oddajo javnega naročila« iz 16a. člena ZPVPJN. Naročnik nadalje zatrjuje, da ni zahteval, da morajo biti izjave dane pod kazensko in materialno odgovornostjo, za takšno zahtevo pa tudi ni pravne podlage. Ker upravna enota nima pristojnosti za overjanje izjave, temveč zgolj za overitev podpisa na tej izjavi, je potrebno ZJN-3 in naročnikov poziv razlagati na način, da je ustrezna izjava, na kateri je pred upravnim organom overjen zgolj podpis. Enako velja za izjavo, katere podpis je overjen pred notarjem, saj ZJN-3 enači izjavo, dano pred upravnim organom, in izjavo, dano pred notarjem. Izbrani ponudnik se v izjavah sklicuje na celoten prvi odstavek 75. člena ZJN-3, torej na vsa tam navedena kazniva dejanja, in sicer tako na tista, ki so izrecno navedena (npr. terorizem), kot tudi na tista, ki so navedena opisno (tj. kazniva dejanja, ki imajo elemente izrecno naštetih kaznivih dejanj, ki so opredeljena v kazenskem zakoniku). Izjavi o nekaznovanosti za zakonita zastopnika sta podali in podpisali tisti fizični osebi, katerih izjavi sta bili zahtevani. Fizični osebi imata hkrati status zakonitih zastopnikov, zato ni mogoče zanikati, da sta fizični osebi dali izjavo v svojem imenu, saj sta z izjavama potrjevali podatke zase in sta izjavi tudi sami podpisali. Naročnik še dodaja, da že brez spornih izjav razpolaga z zadostnimi in ustreznimi dokazili o nekaznovanosti, saj iz predloženih ESPD obrazcev izhaja, da izbrani ponudnik in relevantne fizične osebe niso bile kaznovane, poleg tega je pridobil tudi potrdila o nekaznovanosti s strani Ministrstva za pravosodje. V zvezi z očitki o neustrezni garanciji za resnost ponudbe naročnik navaja, da je v obrazcu zavarovanja za resnost ponudbe zapisal »zavarovanja/garancije« za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti z namenom, da ponudnikom prepusti odločitev, katerega izmed možnih zavarovanj za dobro izvedbo pogodbenih del bodo predložili. Izbrani ponudnik ni posegel v naročnikovo upravičenje do unovčitve garancije za resnost ponudbe, s tem ko je v garanciji izbral eno od možnosti glede zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti.
Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 28.11.2018 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.
Vlagatelj v vlogi z dne 4.12.2018, s katero se je opredelil do navedb naročnika, vztraja pri revizijskih navedbah.
Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.
Navedbam naročnika, da »kvalificirana neutemeljenost in predimenzioniranost« zahtevka za revizijo kaže na uveljavljanje pravice do pravnega varstva v nasprotju z njenim namenom, Državna revizijska komisija ne more pritrditi. V zvezi s smiselno enakim navedbami naročnika je Državna revizijska komisija že v odločitvi št. 018-94/2018-7 (s katero se je zaključil predhodni postopek pravnega varstva, v katerem so bile med istima strankama sporne določbe dokumentacije v zvezi z oddajo zadevnega javnega naročila) pojasnila, da vložitev zahteve za pravno varstvo sama po sebi še ne predstavlja zlorabe pravic, temveč uresničitev pravice do pravnega varstva, ki je vlagatelju zagotovljena na podlagi določb ZPVPJN. O zlorabi procesnih pravic je mogoče govoriti tedaj, ko udeleženec v postopku svoje pravice namenoma izvršuje tako, da drugemu škoduje, sam pa od tega nima (v konkretnem postopku) nobene koristi. V obravnavanem primeru vlagatelj v obrazloženem zahtevku za revizijo očita kršitve, ki so neposredno povezane z javnim naročilom, poleg tega tudi ni očitno, da je zahtevek za revizijo neutemeljen ali da bi lahko vsak razumni posameznik štel njegovo vložitev kot brez vseh možnosti za uspeh (prim. argumente Ustavnega sodišča Republike Slovenije v zvezi z zlorabo pravice pri vložitvi ustavne pritožbe, npr. Up-448/12-11 z dne 21. 6. 2012).
Naročnik tudi ne more uspeti s sklicevanjem na 16a. člen ZPVPJN, ki določa, da naročnik v predrevizijskem postopku, Državna revizijska komisija pa v revizijskem postopku, zahtevku za revizijo ugodi, če pri presoji očitanih kršitev ugotovi, da je ravnanje naročnika kršitev, ki bistveno vpliva ali bi lahko bistveno vplivala na oddajo javnega naročila. Ni mogoče namreč pritrditi naročnikovemu stališču, da vlagatelj ne zatrjuje (domnevnih) naročnikovih kršitev, ki bi bistveno vplivale ali bi lahko bistveno vplivale na oddajo javnega naročila. Revizijski očitki so namreč usmerjeni v ravnanje naročnika pri presoji (ne)dopustnosti ponudbe izbranega ponudnika, saj vlagatelj zatrjuje, da ponudba izbranega ponudnika ni dopustna (posledično pa naročnik izbranemu ponudniku ne bi smel oddati javnega naročila), ker izbrani ponudnik ni predložil ustreznih izjav o nekaznovanosti in garancije za resnost ponudbe. Ob upoštevanju izpostavljenih revizijskih navedb gre zato ugotoviti, da vlagatelj v zahtevku za revizijo izpostavlja ravnanja naročnika, ki bistveno vplivajo na oddajo javnega naročila.
Vlagatelj torej v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna, pri čemer kot razlog za nedopustnost ponudbe navaja, da izbrani ponudnik ni predložil ustreznih dokazil o neobstoju izključitvenega razloga, določenega v prvem odstavku 75. člena ZJN-3, in da ni predložil garancije za resnost ponudbe, skladne z zahtevami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.
Dopustna ponudba je ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika (29. točka drugega odstavka 2. člena ZJN-3).
Skladno s prvim odstavkom 89. ZJN-3 sme naročnik javno naročilo oddati le ponudniku, čigar ponudba je dopustna. Naročnik namreč skladno s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji: a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena tega zakona in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.
Državna revizijska komisija je najprej obravnavala revizijske navedbe, ki se nanašajo na dokazila o neobstoju izključitvenega razloga, določenega v prvem odstavku 75. člena ZJN-3.
Prvi odstavek 75. člena ZJN-3 določa, da mora naročnik iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključiti gospodarski subjekt, če pri preverjanju v skladu s 77., 79. in 80. členom ZJN-3 ugotovi ali je drugače seznanjen, da je bila gospodarskemu subjektu ali osebi, ki je članica upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa tega gospodarskega subjekta ali ki ima pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, izrečena pravnomočna sodba, ki ima elemente kaznivih dejanj, ki so opredeljena v Kazenskem zakoniku (Uradni list RS, št. 55/08 s sprem.; v nadaljevanju: KZ-1) in taksativno našteta v navedenem odstavku 75. člena ZJN-3.
Prvi odstavek 79. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik ob predložitvi ponudb kot predhoden dokaz, da ponudnik ni v položaju iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3, namesto potrdil, ki jih izdajajo javni organi ali tretje osebe, sprejme tudi enotni evropski dokument v zvezi z oddajo javnega naročila – ESPD. Na podlagi sedmega odstavka 79. člena ZJN-3 naročnik pred oddajo javnega naročila od ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo, zahteva, da predloži najnovejša dokazila v skladu s 77. členom ZJN-3, po potrebi pa tudi v skladu z 78. členom ZJN-3. Kot dokazilo za neobstoj navedenega izključitvenega razloga ZJN-3 v točki a) tretjega odstavka 77. člena določa izpis iz ustreznega registra, kakršen je sodni register, če tega registra ni, pa enakovreden dokument, ki ga izda pristojni sodni ali upravni organ v Republiki Sloveniji, drugi državi članici ali matični državi ali državi, v kateri ima sedež ponudnik, in iz katerega je razvidno, da ne obstajajo razlogi za izključitev. Če država članica ali tretja država takšnih dokumentov in potrdil ne izdaja ali če ti ne zajemajo vseh primerov iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3, jih je mogoče, skladno s četrtim odstavkom 77. člena ZJN-3, nadomestiti z zapriseženo izjavo, če ta v državi članici ali tretji državi ni predvidena, pa z izjavo določene osebe, dano pred pristojnim sodnim ali upravnim organom, notarjem ali pred pristojno poklicno ali trgovinsko organizacijo v matični državi te osebe ali v državi, v kateri ima sedež gospodarski subjekt.
Naročnik je izključitveni razlog, določen v prvem odstavku 75. člena ZJN-3, vključil v točko 5.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (Razlogi za izključitev ponudnika), v kateri je naročnik tudi zahteval, da ponudniki izpolnijo relevantni del ESPD obrazca (del III, oddelek A) in predložijo soglasje pravnih in fizičnih oseb za pridobitev podatkov.
Pregled ponudbe izbranega ponudnika pokaže, kar med strankama tudi ni sporno, da je izbrani ponudnik v ponudbi predložil v relevantnem delu izpolnjena ESPD obrazca. Izbrani ponudnik je predložil tudi zahtevana soglasja za pridobitev osebnih podatkov, na podlagi katerih je naročnik pridobil potrdila Ministrstva za pravosodje, iz katerih izhaja, da družbi Riko, d.o.o., Ljubljana, družbi Pirc Gradnje, d.o.o., Ljubljana, fizični osebi J.Š. in fizični osebi F.P. na dan 17.9.2018 ni bila izrečena kazenska sankcija. Ob upoštevanju, da se izpostavljena potrdila nanašajo na dan 17.9.2018, in ne na dan 12.9.2018 (ki je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določen kot rok za predložitev ponudb in na katerega je izbrani ponudnik predložil ponudbo), je naročnik izbranega ponudnika s pozivom z dne 10.10.2018 pozval, da predloži »zaprisežene izjave« za oba navedena gospodarska subjekta in za fizične osebe, relevantne v okviru prvega odstavka 75. člena ZJN-3, in sicer za J.Š., ki je (edini) zakoniti zastopnik družbe Riko, d.o.o., Ljubljana, ter za F.P., ki je (edini) zakoniti zastopnik družbe Pirc Gradnje, d.o.o., Ljubljana. Naročnik je v pozivu z dne 10.10.2018 nadalje zahteval, da izbrani ponudnik predloži »overjene zaprisežene izjave«, da na dan 12.9.2018 za relevantne (pravne in fizične) osebe ni obstajal izključitveni razlog iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3. Naročnik je nadalje zapisal »Izjava mora biti podana pred pravosodnim ali upravnim organom, notarjem ali pristojnim organom poklicnih ali gospodarskih subjektov v državi, v kateri ima gospodarski subjekt svoj sedež […] Izjava mora biti overjena«.
Med strankama ni sporno, potrjeno pa je tudi z vpogledom v odstopljeno dokumentacijo, da je izbrani ponudnik za navedene (pravne in fizične) osebe predložil izjave, ki jih je poimenoval »zaprisežene izjave«. Iz izjav izhaja, da osebe, na katere se nanašajo, na dan oddaje ponudbe dne 12.9.2018 in na dan predložitve izjave (tj. na dan 17.10.2018) niso bile »pravnomočno obsojen(e) zaradi kaznivih dejanj iz 1. odstavka 75. člena Zakona o javnem naročanju (ZJN-3)«. Na izjavi, ki se nanaša na družbo Riko, d.o.o., Ljubljana, in na izjavi, ki se nanaša na fizično osebo J.Š., sta notarsko overjena podpisa, medtem ko sta na izjavi, ki se nanaša na družbo Pirc Gradnje, d.o.o., Ljubljana, in na izjavi, ki se nanaša na osebi F.P., upravno overjena podpisa. Izjavi, ki se nanašata na pravni osebi, je podpisal zakoniti zastopnik zadevne pravne osebe. Izjavo, ki se nanaša na (zakonitega zastopnika) J.Š., je podpisal J. Š. kot zakoniti zastopnik družbe Riko, d.o.o., Ljubljana. Izjavo, ki se nanaša na (zakonitega zastopnika) F.P., je podpisal F.P. kot zakoniti zastopnik družbe Pirc Gradnje, d.o.o., Ljubljana.
Vlagatelj v zahtevku zatrjuje več pomanjkljivosti v zvezi s predloženimi izjavami, in sicer, (1) da niso podane pred notarjem oz. upravno enoto, pač pa je pred notarjem oz. upravno enoto podan zgolj podpis, v posledici pa ne gre za notarsko oz. upravno overjene izjave, pač pa za notarsko oz. upravno overjene podpise, (2) da izjave niso dane pod kazensko in materialno odgovornostjo, (3) da izjave niso vsebinsko ustrezne in (4) da izjavi, ki se nanašata na fizični osebi, nista podali zadevni fizični osebi, pač pa pravni osebi.
Glede revizijskih očitkov, da je na predloženih izjavah »zgolj« notarsko oz. upravno overjen podpis, gre ugotoviti, da je naročnik v pozivu z dne 10.10.2018, v katerem je smiselno povzel četrti odstavek 77. člena ZJN-3, zahteval, da izbrani ponudnik predloži »zapriseženo izjavo« oz. »overjeno zapriseženo izjavo«, dano pred upravnim organom ali notarjem. Ker slovensko pravo, ki je v obravnavanem primeru glede na zadevni fizični in pravni osebi relevantno, ne pozna instituta »(overjena) zaprisežena izjava«, gre ugotoviti, da je skladno s četrtim odstavkom 77. člena ZJN-3 in naročnikovim pozivom z dne 10.10.2018 tudi izjava, dana pred notarjem ali pred upravnim organom, ustrezno dokazilo o neobstoju izključitvenega razloga iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3.
V obravnavanem primeru gre pritrditi vlagatelju, da predloženih listin, iz katerih izhajajo izjave zadevnih oseb, ni sestavil notar oz. upravna enota, saj je na listinah »zgolj« notarsko oz. upravno overjen podpis osebe, ki je podala izjavo. Pri overitvi podpisa se, skladno z določbami Zakona o notariatu (Uradni list RS, št. 13/94 s sprem.) in Uredbo o upravnem poslovanju (Uradni list RS, št. 9/18), notar oz. upravna enota ne seznanita z vsebino izjave (razen v delu, ki je potreben za vpisnik o overitvah) in tudi nista odgovorna za vsebino listine. Pri overitvi podpisa je namreč bistveno, da je listino, iz katere izhaja izjava, podpisala tista oseba, ki je navedena kot podpisnik, posledično pa je potrebno šteti, da je tudi izjava, ki izhaja iz listine, izjava podpisnika listine. Čeprav vlagatelj utemeljeno navaja, da ZJN-3 kot ustrezno dokazilo o neobstoju izključitvenega razloga predvideva (tudi) izjavo, dano pred notarjem oz. upravnim organom, pa navedenega ni mogoče razumeti na način, da bi moral ponudnik pred notarjem oz. upravnim organom dejansko (ustno) izjaviti, da ni bil obsojen, notar oz. upravna enota pa bi takšno izjavo zapisal(a). Samo dejstvo, da bi zadevna oseba podala izjavo pred notarjem oz. upravno enoto, ta pa bi jo zapisala, na dokazno vrednost same izjave o nekaznovanosti ne bi vplivalo. V zvezi z zavzemanjem vlagatelja, da bi morala biti izjava o nekaznovanosti predložena v obliki notarskega zapisa, gre pojasniti, da ZJN-3 kot ustrezno dokazilo o neobstoju izključitvenega razloga iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 predvideva izjavo zadevne osebe, dano pred notarjem oz. upravnim organom, v primeru, če v matični državi zadevne osebe ne obstoji ustrezni register. Ker naročnik dejstev v zvezi z (ne)kaznovanostjo ne more preveriti sam z vpogledom v ustrezni register oz. z izpiskom iz ustreznega registra, v posledici pa so ponudniki dolžni predložiti izjavo, dano pred notarjem ali upravno enoto, tudi ni mogoče od ponudnikov zahtevati predložitve izjave o nekaznovanosti, katere resničnost in verodostojnost je ugotavljal notar oz. upravna enota.
Po presoji Državne revizijske komisije ni najti razlogov, da zapisa izjave, na katerem je notarsko oz. upravno overjen podpis, ne bi mogli šteti za izjavo, dano pred notarjem oz. upravno enoto v smislu četrtega odstavka 77. člena ZJN-3. Poudariti gre, da ZJN-3 ne določa formalnih zahtev v zvezi z izjavo, dano pred notarjem oz. upravnim organom, in tako ne predvideva, da bi se moral notar oz. upravna enota z vsebino izjave seznaniti in jo prebrati (za kar se zavzema vlagatelj), Iz ZJN-3 tudi ne izhaja, da bi bil notar oz. upravna enota dolžna preverjati resničnost vsebine izjave oz. da bi notar oz. upravna enota odgovarjal(a) za resničnost izjave. Posebnih formalnih zahtev v zvezi z zahtevanimi izjavami tudi ni predvidel naročnik v pozivu z dne 10.10.2018, v katerem je, kot že navedeno, povzel določbo četrtega odstavka 77. člena ZJN-3. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da je izbrani ponudnik predložil listine oz. izjave, na katerih je bodisi notarsko bodisi upravno overjen podpis osebe, ki je dala izjavo, kar je med strankama nesporno, gre kot neutemeljene zavrniti revizijske navedbe, da so predložene izjave neskladne z naročnikovim pozivom z dne 10.10.2018 in četrtim odstavkom 77. člena ZJN-3 iz razloga, ker je na njih »zgolj« notarsko oz. upravno overjen podpis.
V zvezi z revizijskimi navedbami, da v predloženih izjavah ni navedeno, da so dane pod »pod kazensko in materialno odgovornostjo«, gre ugotoviti, da niti iz naročnikovega poziva niti iz ZJN-3 ne izhaja zahteva, da bi moralo biti v izjavah o nekaznovanosti izrecno navedeno, da so dane pod »pod kazensko in materialno odgovornostjo«. Ob upoštevanju navedenega ni mogoče pritrditi navedbam vlagatelja, da predložene izjave zaradi umanjkanja sporne navedbe niso skladne z naročnikovim pozivom in četrtim odstavkom 77. člena ZJN-3. Zatrjevanje vlagatelja, da je navedba »pod kazensko in materialno odgovornostjo« nujen del izjave, ker v nasprotnem primeru ne gre za »overjeno zapriseženo izjavo«, je v obravnavanem primeru neutemeljeno že iz razloga, ker slovensko pravo ne pozna instituta »zaprisežena izjava«. Navedenega ne more spremeniti vlagateljevo sklicevanje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-164/2018, na podlagi katere vlagatelj zaključke, ki iz navedene odločitve ne izhajajo. Državna revizijska komisija v navedeni zadevi ni zavzela stališča, da bi morale biti izjave o nekaznovanosti dane pod kazensko in materialno odgovornostjo ali da zaprisežena izjavo pomeni notarsko overjeno izjavo, dano pod kazensko in materialno odgovornostjo, kot to želi predstaviti vlagatelj. V izpostavljeni zadevi je Državna revizijska komisija presojala, ali so takratne izjave o nekaznovanosti skladne s četrtim odstavkom 77. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija je ob upoštevanju dejanskih okoliščin takratne zadeve, in sicer, da so se izjave nanašale na osebe, katerih matična država je bila Republika Avstrija, in da so bile zadevne izjave dane pod kazensko in materialno odgovornostjo, pojasnila, da pravila javnega naročanja ne predvidevajo posebnih zahtev za podajo zaprisežene izjave in da z vidika dokazne vrednosti izkazovanja neobstoja razloga kaznovanosti ni videti razlogov, da bi v postopkih javnega naročanja razlikovali med zapriseženo izjavo in notarsko overjeno izjavo, dano pod kazensko in materialno odgovornostjo. To pa ne pomeni, da je mogoče zgolj izjavo, dano pod kazensko in materialno odgovornostjo, šteti za skladno s četrtim odstavkom 77. člena ZJN-3.
Glede očitkov, da sporne izjave niso vsebinsko ustrezne, gre pritrditi vlagatelju, da so zadevne osebe izjavile, da na relevantni dan niso bile »pravnomočno obsojen(e) zaradi kaznivih dejanj iz 1. odstavka 75. člena Zakona o javnem naročanju (ZJN-3)«. Vendar pa Državna revizijska komisija, v nasprotju z mnenjem vlagatelja, ugotavlja, da uporabljena dikcija v izjavah ne odstopa od izključitvenega razloga, opredeljenega v prvem odstavku 75. člena ZJN-3. Naročnik namreč utemeljeno opozarja, da so se zadevne osebe sklicevale na celotni prvi odstavek 75. člena ZJN-3, kar pomeni, da so izjavile, (1) da niso bile pravnomočno obsojene za tista kazniva dejanja, ki jih prvi odstavek 75. člena ZJN-3 opisno opredeljuje, to je za tista dejanja, ki imajo elemente v prvem odstavku 75. člena ZJN-3 taksativno opredeljenih kaznivih dejanj, in (2) da niso bile pravnomočno obsojene za v prvem odstavku 75. člena ZJN-3 izrecno našteta kazniva dejanja. Iz predloženih izjav tako izhaja, da zadevne osebe niso v položaju iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 oz. da v obravnavanem primeru ne obstoji izključitveni razlog iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija zato ne more slediti navedbam vlagatelja, da je izbrani ponudnik predložil izjave o nekaznovanosti, ki so po vsebini drugačne od izključitvenega razloga iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi zatrjuje, da izjav, ki se nanašata na fizični osebi, nista podali pravilni osebi. Pritrditi gre vlagatelju, da je izjavo o nekaznovanosti za fizično osebo J.Š. podala družba Riko, d.o.o., Ljubljana, in da je izjavo za fizično osebo F.P. podala družba Pirc Gradnje, d.o.o., Ljubljana. Vendar pa ne gre spregledati, da je izjavo za fizično osebo J.Š. podala in podpisala, sicer v svojstvu zakonitega zastopnika družbe Riko, d.o.o., Ljubljana, prav oseba J.Š., medtem ko je izjavo za fizično osebo F.P. podala in podpisala, sicer v svojstvu zakonitega zastopnika družbe Pirc Gradnje, d.o.o., Ljubljana, prav oseba F.P. Ker je torej oseba J.Š. oz. F.P. tako zakoniti zastopnik pravne osebe, preko katerega je družba podala sporno izjavo, kot tudi oseba, na katero se izjava nanaša, je po presoji Državne revizijske komisije potrebno ugotoviti, da je oseba J.Š. oz. F.P. podala in podpisala izjavo tudi v svojstvu fizične osebe (in ne le v svojstvu zakonitega zastopnika pravne osebe), saj je vedela, da izjavlja podatke v zvezi z svojo nekaznovanostjo. Ob upoštevanju izpostavljenih okoliščin konkretne zadeve Državna revizijska komisija ugotavlja, da izjava družbe Riko, d.o.o., Ljubljana, izjavljena preko zakonitega zastopnika J.Š., istočasno pomeni tudi izjavo fizične osebe J.Š., ter da izjava družbe Pirc Gradnje, d.o.o., Ljubljana, izjavljena preko zakonitega zastopnika F.P., istočasno pomeni tudi izjavo fizične osebe. F.P. Posledično gre kot neutemeljene zavrniti navedbe vlagatelja, da izjav, ki se nanaša na fizični osebi, nista podali pravilni osebi.
Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev, ko je (tudi) na podlagi izjav, ki jih je predložil izbrani ponudnik, zaključil, da pri izbranem ponudniku ne obstoji izključitveni razlog, določen v prvem odstavku 75. člena ZJN-3 in v točki 5.1.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala revizijske navedbe v zvezi z bančno garancijo za resnost ponudbe, ki jo je v ponudbeno dokumentacijo predložil izbrani ponudnik.
Naročnik je v točki 7 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil zahtevana finančna zavarovanja, in sicer finančno zavarovanje za resnost ponudbe (to je bančno garancijo, kavcijsko zavarovanje zavarovalnice ali denarni depozit), finančno zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (in sicer bo izbrani ponudnik oz. izvajalec v ta namen dolžan v 20 dneh po podpisu pogodbe predložiti bančno garancijo ali kavcijsko zavarovanje, ki bo skladno z vzorcem iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) in finančno zavarovanje za odpravo napak v garancijski dobi. V točki 7.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je naročnik opredelil razloge za unovčitev finančnega zavarovanja za resnost ponudbe, in sicer je kot enega izmed razlogov za unovčitev zavarovanja predvidel primer, če ponudnik »ne predloži zavarovanja/garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v skladu s pogoji naročila«. Izpostavljeni razlog je naročnik ponovil tudi v vnaprej pripravljenem obrazcu Zavarovanje za resnost ponudbe – Priloga št. 14/1 (v nadaljevanju: obrazec – Priloga št. 14/1).
Med strankama ni sporno, potrjeno pa je tudi z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika, da je izbrani ponudnik v ponudbeno dokumentacijo kot finančno zavarovanje za resnost ponudbe predložil bančno garancijo, v kateri je kot eden izmed razlogov za njeno unovčitev navedeno »izbrani naročnik garancije (tj. ponudnik, op. Državne revizijske komisije) ni predložil garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v skladu s pogoji naročila«. Med strankama pa je sporno, ali je naročnik upravičeno zaključil, da je predložena bančna garancija za resnost ponudbe skladna z naročnikovimi zahtevami kljub temu, da je v predloženi garanciji kot razlog za njeno unovčitev predviden primer, če ponudnik ne predloži »garancije« za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, in ne, če ponudnik ne predloži »garancije/zavarovanja« za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, kot je to zapisal naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.
Zgolj dejstvo, da v predloženi garanciji za resnost ponudbe niso uporabljene enake besede, kot jih je uporabil naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, samo po sebi še ne more privesti do zaključka, da je predložena garancija neskladna z naročnikovimi zahtevami. Ni namreč ključno, ali je izbrani ponudnik v predloženi bančni garanciji uporabil identične besede, kot jih je uporabil naročnik v točki 7.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in v vnaprej pripravljenem obrazcu – Priloga št. 14/1, ampak je ključno, ali je izbrani ponudnik z besedami, uporabljenimi v predloženi garanciji za resnost ponudbe, po vsebini izpolnil naročnikove zahteve, določene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.
Navedenega ne more spremeniti vlagateljevo sklicevanje na točko 14.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v kateri je naročnik zahteval, da predložena bančna garancija za resnost ponudbe ne sme odstopati od vnaprej pripravljenega obrazca – Priloga št. 14/1. Izpostavljeno naročnikovo zahtevo je namreč potrebno razumeti na način, da naročnik zahteva predložitev garancije za resnost ponudbe, ki bo po vsebini skladna z zahtevami naročnika, in ne na način, da naročnik zahteva, da so v predloženi garanciji za resnost ponudbe uporabljene enake besede, kot jih je naročnik uporabil v obrazcu – Priloga št. 14/1. Tudi iz točke 1.4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, na katero se sklicuje vlagatelj in v kateri je naročnik zapisal »Besedilo obrazcev, ki bodo priloženi ponudbi, mora v celoti ustrezati zahtevam naročnika, kar pomeni, da mora biti besedilo obrazca istovetno besedilu na obrazcu, ki je sestavni del te dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila oziroma mora besedilo obrazca vsebovati vse podatke, ki so zahtevani s strani naročnika«, ne izhaja, da bi morali ponudniki v ponudbeni dokumentaciji uporabiti enake besede, kot jih je uporabil naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Zahtevo, da besedilo ponudbenih obrazcev v celoti ustreza zahtevam naročnika, je naročnik pojasnil, in sicer, da to pomeni, da je besedilo ponudbenih obrazcev »istovetno« besedilu obrazcev naročnika oz. da besedilo ponudbenih obrazcev vsebuje vse zahtevane podatke. Tudi če bi bilo potrebno naročnikovo zahtevo glede »istovetnega« besedila razumeti na način, da morajo ponudniki v ponudbi uporabiti identične besede, kot jih je uporabil naročnik, pa ne gre spregledati, da je naročnik predvidel tudi, da besedilo ponudbenih obrazcev v celoti ustreza zahtevam naročnika, če besedilo ponudbenih obrazcev vsebuje vse zahtevane podatke. Zato je v obravnavanem primeru potrebno presoditi, ali so v sporni garanciji za resnost ponudbe vsi zahtevani podatki. Povedano drugače, v obravnavanem primeru je ključno, ali so razlogi za unovčitev bančne garancije, navedeni v predloženi bančni garanciji, enaki razlogom za unovčitev bančne garancije, ki jih je določil naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.
Kot že navedeno, je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila kot enega izmed razlogov za unovčenje finančnega zavarovanja za resnost ponudbe predvidel primer, če ponudnik »ne predloži zavarovanja/garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v skladu s pogoji naročila«. Ob upoštevanju, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila kot ustrezno finančno zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti predvidel bodisi bančno garancijo bodisi kavcijsko zavarovanje, gre ugotoviti, da je naročnik z izpostavljenim razlogom za unovčenje zavarovanja za resnost ponudbe zahteval, da ponudnik predloži zavarovanje za resnost ponudbe (tudi) za primer, če, v primeru izbire, po podpisu pogodbe ne bi predložil ustreznega finančnega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Naročnik v spornem razlogu za unovčenje zavarovanja tako ni predvidel dveh razlogov (in sicer, nepredložitev ustreznega kavcijskega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, kot prvi razlog, in nepredložitev ustrezne bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, kot drugi razlog), pač pa zgolj en razlog, tj. nepredložitev ustreznega finančnega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik s predloženo bančno garancijo za resnost ponudbe po vsebini izpolnil naročnikovo zahtevo, da mora biti zavarovanje za resnost ponudbe dano tudi za primer nepredložitve ustreznega finančnega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Izbrani ponudnik zaradi dejstva, da je v predloženi garanciji za resnost ponudbe kot razlog za njeno unovčenje predvidena »zgolj« nepredložitev ustrezne (bančne) garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, ne pa (izrecno) tudi nepredložitev ustreznega kavcijskega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, ni spremenil vnaprej določenega razloga za unovčenje garancije za resnost ponudbe, kot to zatrjuje vlagatelj. Iz predložene garancije za resnost ponudbe po vsebini izhaja, da je predložena tudi za primer nepredložitve ustreznega finančnega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Če namreč izbrani ponudnik (če bo naročnik z njim podpisal pogodbo) ne bi predložil ustreznega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, in torej ne bi predložil ali (ustrezne) bančne garancije ali (ustreznega) kavcijskega zavarovanja, bi bilo potrebno ugotoviti, da izbrani ponudnik ni predložil ustrezne bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, kar pa je v predloženi garanciji za resnost ponudbe izrecno navedeno kot razlog za njeno unovčenje.
Glede na navedeno gre zato ugotoviti, da čeprav izbrani ponudnik v bančni garanciji za resnost ponudbe ni uporabil identičnih besed, kot jih je uporabil naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je predložena bančna garancija za resnost ponudbe po vsebini skladna z naročnikovimi zahtevami, saj je naročnik v spornem delu dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila predvidel le en razlog za unovčenje finančnega zavarovanja za resnost ponudbe, in sicer nepredložitev ustreznega finančnega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, za ta razlog pa je bila bančna garancija za resnost ponudbe izbranega ponudnika tudi predložena. Neutemeljene so zato revizijske navedbe, da v predloženi bančni garanciji umanjka eden od razlogov za njeno unovčenje in da je izbrani ponudnik posegel v razloge za unovčenje zavarovanja za resnost ponudbe.
Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je Državna revizijska komisija, na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva tudi povračilo plačane takse. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
V Ljubljani, 21.12.2018
Predsednica senata:
dr. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
– Mestna občina Kranj, Slovenski trg 1, 4000 Kranj,
– Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji, o.p., d.o.o., Tivolska cesta 50, 1000 Ljubljana,
– Riko, d.o.o., Bizjanova 2, Ljubljana,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.
Vložiti:
– v spis zadeve, tu.