018-128/2018 DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Gregorja Šebenika kot predsednika senata ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »rušitev in preureditev cestninskih postaj vključno s platojem ter obnovo voziščne konstrukcije na posameznih odsekih AC A2 in HC H4, razcepa Nanos ter priključkov Logatec in Vodice« (sklop 2) in na podlagi zahtevkov za revizijo, ki sta ju vložila vlagatelj VOC Celje, d. o. o., Lava 42, Celje (v nadaljevanju: prvi vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Ljubljana, ter vlagatelja Kostmann, d. o. o., Glavni trg 29, Slovenj Gradec in Rafael, d. o. o., Sevnica, Savska cesta 24, Sevnica (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), ki ju zastopa TG Glušič, odvetniška družba, o. p., d. o. o., Komenda, zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), 24. 9. 2018

odločila:

1. Zahtevek za revizijo prvega vlagatelja se zavrne.

2. Zahtevku za revizijo drugega vlagatelja se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila za sklop 2, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 402-26/18-SNR-238-2 z dne 5. 6. 2018.

3. Zahteva prvega vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

4. Naročnik je dolžan drugemu vlagatelju povrniti stroške v višini 26.698,30 eurov v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

5. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 27. 12. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN010423/2017-B01, in 28. 12. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 248-522491) z dokumentom »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 402-26/18-SNR-238-2 z dne 5. 6. 2018 obvestil ponudnike, da je za sklop 2 izbral ponudbo skupine ponudnikov Cestno podjetje Ptuj, d. d., Zagrebška cesta 49a, Ptuj in Euro-Asfalt, d. o. o., Rajlovac bb, Sarajevo, Bosna in Hercegovina (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Naročnik je v obrazložitvi tega dokumenta navedel, da je prvi vlagatelj predložil ponudbo, ki je bila po merilu sicer najugodnejša, vendar je ugotovil, da zaradi neizpolnjevanja pogojev iz podčlena 4.2 (d), točka A Navodil ponudniku za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: Navodila) in podlčlena 4.2 (e) Navodil ni dopustna v vsebini iz 29. točke prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), zato je izbral ponudbo izbranega ponudnika, ki je po merilu druga najugodnejša in je zanjo ugotovil, da je dopustna v vsebini iz 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3.

Prvi vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 14. 6. 2018 in predlagal, da se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila za sklop 2, uveljavljal pa je tudi povrnitev stroškov. Prvi vlagatelj je navedel, da izpolnjuje pogoja iz podčlena 4.2 (d), točka A Navodil in podčlena 4.2 (e) Navodil vsebinsko, naročnik pa je z označitvijo dopustne ponudbe, da ta to ni, kršil načela iz 4., 6., 7. in 8. člena ZJN-3.

Drugi vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 15. 6. 2018 in predlagal, da se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila za sklop 2, »podredno« pa, da se mu dovoli vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in naročnikovo dokumentacijo za sklop 2, v vsakem primeru pa je uveljavljal tudi povrnitev stroškov. Drugi vlagatelj je navedel, da:
- je naročnik ravnal v nasprotju s točko 27.1 Navodil, ko je izbranega ponudnika pozval, da dopolni obrazec ESPD,
- izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogojev iz podčlena 4.2 (d), točke A, B in C Navodil, naročnik pa tudi ni preveril podatkov v zvezi z izpolnjevanjem pogojev iz podčlena 4.2 (d), točki A in B,
- partner ni nominiral podizvajalca v obrazcu ESPD in v ponudbi izbranega ponudnika so navedeni napačni podatki o deležu podizvajanja, naročnik pa ne bi smel dovoliti izbranemu ponudniku, da te pomanjkljivosti popravi,
- je izbrani ponudnik za izpolnitev pogoja iz podčlena 4.2 (e) Navodil priglasil osebo, ki je upokojena, zato podatek o njeni zaposlitvi ni resničen, zanjo manjka zahtevano dokazilo in nastopati bi morala kot ponudnika ali podizvajalec, sicer pa se izbrani ponudnik bodisi ne sklicuje na njene zmogljivosti, a bi se moral, bodisi se sklicuje na podizvajalca, ki pa ni naveden v obrazcu ESPD, poleg tega pa za to osebo ni dokazila, da bo ta oseba na voljo za izvedbo del,
- bi moral izbrani ponudnik za podizvajalca predložiti dva obrazca ESPD, sicer pa dvomi, da je predložil ustrezen sporazum za nominiranega podizvajalca, pa tudi ni predložil dveh takih sporazumov,
- je naročnik kršil 6. člen ZJN-3 ter drugi in peti odstavek 35. člena ZJN-3, ker mu je omejil vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in svojo dokumentacijo za sklop 2.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 27. 6. 2018 opredelil do navedb iz zahtevka za revizijo drugega vlagatelja in predlagal, da se zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrne, uveljavljal pa je tudi povrnitev stroškov. Izbrani ponudnik je navedel, da drugi vlagatelj zaradi spremembe pravnoorganizacijske oblike po poteku roka za predložitev ponudb nima aktivne legitimacije, sicer pa je zavrnil, da je predložil ponudbo, ki naj ne bi bila dopustna, in pojasnil, da je naročnik upravičeno varoval poslovne skrivnosti. Iz dokumentacije ni razvidno, da bi se izbrani ponudnik opredelil do navedb iz zahtevka za revizijo prvega vlagatelja.

Naročnik je s sklepom št. 402-8/18-238/17-II-rev z dne 10. 7. 2018 zavrnil zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov prvega vlagatelja. Naročnik je pojasnil, zakaj ni ravnal v nasprotju z ZJN-3, ko je zaključil, da prvi vlagatelj ne izpolnjuje pogojev iz podčlena 4.2 (d), točka A Navodil in podčlena 4.2 (e) Navodil.

Naročnik je s sklepom št. 402-8/18-238/17-I-rev z dne 10. 7. 2018 zavrnil zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov drugega vlagatelja, zavrnil pa je tudi zahtevo izbranega ponudnika za povrnitev stroškov. Naročnik je ugotovil, da je treba drugemu vlagatelju priznati aktivno legitimacijo, pojasnil je, zakaj mu ne more pritrditi, da ponudba izbranega ponudnika ni dopustna, pojasnil pa je tudi, da je omogočil vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in svojo dokumentacijo v zvezi s sklopom 2 skladno z ZJN-3.

Naročnik je kot prilogo dopisoma št. 402-41/18-SNB/SS-DRI z dne 13. 7. 2018 in 402-41/17-SNB/SS-DRI-I z dne 18. 7. 2018 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevka za revizijo in dokumentacijo.

Prvi vlagatelj se je z vlogo z dne 16. 7. 2018 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja. Prvi vlagatelj je priglasil povrnitev nadaljnjih stroškov.

Drugi vlagatelj se je z vlogo z dne 17. 7. 2018 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja. Drugi vlagatelj je navedel, da bi moral naročnik pridobiti podatke pri ZPIZ in ZZZS v zvezi s spornim kadrom. Ker tega ni storil, je znova predlagal, da to stori Državna revizijska komisija. Drugi vlagatelj je priglasil povrnitev nadaljnjih stroškov.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 16. 8. 2018 opredelil do navedb drugega vlagatelja iz vloge z dne 17. 7. 2018, jim nasprotoval in predlagal, da Državna revizijska komisija zavrne zahtevek za revizijo drugega vlagatelja, če ga ne bi že zavrgla zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije.

Izbrani ponudnik je v vlogi z dne 27. 6. 2018 navedel, da drugemu vlagatelju ni mogoče priznati aktivne legitimacije, saj je ponudbo predložila družba VOC Celje, d. d., Celje in ne družba VOC Celje, d. o. o., Celje, pri čemer se glede pravnega nasledstva ni mogoče opreti le na Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1), temveč tudi na ZJN-3 in ZPVPJN ter dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Izbrani ponudnik v vlogi z dne 16. 8. 2018 sicer ni navedel nič dodatnega v zvezi z aktivno legitimacijo drugega vlagatelja, vendar je znova predlagal zavrženje zahtevka za revizijo. Neodvisno od tega, ali bi bil izbrani ponudnik upravičen vložiti vlogo z dne 16. 8. 2018, ta glede aktivne legitimacije drugega vlagatelja ne prinaša nobenega dodatnega stališča, ki jih izbrani ponudnik ni že navedel v vlogi z dne 27. 6. 2018. Državna revizijska komisija še dodaja, da iz tretje alinee prvega odstavka 31. člena ZPVPJN izhaja, da bi morala preveriti, ali ima drugi vlagatelj aktivno legitimacijo ne glede na to, ali bi izbrani ponudnik uveljavljal, da je drugi vlagatelj nima.

Iz prilog, ki jih je drugi vlagatelj predložil k zahtevku za revizijo, je razvidno, da je bil na 25. seji skupščine, ki je potekala 14. 3. 2018, sprejet sklep o preoblikovanju družbe VOC Celje, d. d., Celje v družbo VOC Celje, d. o. o., Celje, da je Okrožno sodišče v Celju izdalo sklep št. Srg 2018/23064 z dne 13. 6. 2018 o vpisu spremembe podatkov v sodnem registru in da je Agencija Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (AJPES) 13. 6. 2018 na podlagi sklepa št. Srg 2018/23064 z dne 13. 6. 2018 v registru vpisala spremembo podatkov. Državna revizijska komisija je že v vsebinsko primerljivi zadevi št. 018-071/2018 pojasnila, da preoblikovanje iz delniške družbe (d. d.) v družbo z omejeno odgovornostjo (d. o. o.) predstavlja formalno statusno preoblikovanje. Preoblikovanje pa pomeni zgolj spremembo organizacijske oblike družbe in ne pravnega nasledstva (VSL sklep II Cpg 865/2000 z dne 7. 12. 2000, ECLI:SI:VSLJ:2000:II.CPG.865.2000). Institut pravnega nasledstva, na katerega se je skliceval izbrani ponudnik, za rešitev obravnavane zadeve tako ni relevanten.

Aktivna legitimacija se skladno s prvo alineo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN med drugim prizna vsaki osebi, ki skupaj (kumulativno) izkaže dva elementa: 1. ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in 2. ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Če je rok za oddajo ponudb že potekel, se šteje, da je interes za dodelitev javnega naročila izkazala tista oseba, ki je oddala pravočasno ponudbo (prva poved iz drugega odstavka 14. člena ZPVPJN). Kadar je bila v postopku oddaje javnega naročila predložena skupna ponudba, lahko skladno s prvo povedjo iz tretjega odstavka 14. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo vloži katerakoli od oseb, ki so oddale skupno ponudbo.

Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb št. 402-26/18-SS-238 je razvidno, da je naročnik 15. 2. 2018 ob 7.31 prejel ponudbo skupine ponudnikov, v kateri je bil kot partner udeležen drugi vlagatelj, takrat še kot d. d. Naročnik je to ponudbo torej prejel pred 15. 2. 2018 do 13. ure, ki je točka, do katere so morali ponudniki predložiti ponudbo (točka VII.1.2 obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, objavljenega 22. 1. 2018 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN010423/2017-K01, in 23. 1. 2018 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2018/S 015-030242). Ob upoštevanju prve povedi iz drugega odstavka 14. člena ZPVPJN, prve povedi iz tretjega odstavka 14. člena ZPVPJN in dejstva, da preoblikovanje ne pomeni pravnega nasledstva, je drugemu vlagatelju treba priznati, da je zaradi ponudbe, ki jo je skupina ponudnikov, katere član je, predložila pravočasno, izkazal interes za dodelitev javnega naročila, škodo ali vsaj možnost škode zaradi domnevnih kršitev pa je drugi vlagatelj izkazal s tem, da bi skupina ponudnikov, katere član je, imela možnost pridobitve javnega naročila, če bi se razveljavilo odločitev o oddaji javnega naročila in bi naročnik zavrnil ponudbo izbranega ponudnika. Če bi se naročnik znova odločil oddati javno naročilo, bi lahko pregledal ponudbo, ki jo je predložila skupina ponudnikov, katere član je drugi vlagatelj, in obstajala bi možnost, da jo izbere, če bi jo označil za dopustno. Državna revizijska komisija je tako zaključila, da sta izkazana oba elementa aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN in da je zato izpolnjen pogoj iz tretje alinee prvega odstavka 31. člena ZPVPJN za sprejem zahtevka za revizijo drugega vlagatelja v obravnavo. Na drugačen zaključek ne more vplivati sklicevanje izbranega ponudnika na dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ter nekatere institute iz ZJN-3 in ZPVPJN, saj ti za odgovor, ali je treba drugemu vlagatelju priznati aktivno legitimacijo, niso relevantni že glede na to, kaj je relevantno dejansko stanje v zadevi.

Državna revizijska komisija je ugotovila, da so izpolnjeni tudi drugi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN za sprejem zahtevka za revizijo drugega vlagatelja v obravnavo, zato ga je skladno z drugim odstavkom 31. člena ZPVPJN sprejela v obravnavo.

Državna revizijska komisija je tudi ugotovila, da so izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN za sprejem zahtevka za revizijo prvega vlagatelja v obravnavo, zato ga je skladno z drugim odstavkom 31. člena ZPVPJN sprejela v obravnavo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb prvega in drugega vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Naročnik je za oddajo javnega naročila gradenj (točka II.1.3 objav), ki ga je razdelil na tri sklope (točka II.1.6 objav v povezavi s točko II.2 objav), izvedel odprti postopek (točka IV.1.1 objav; 40. člen ZJN-3). Naročnik je do roka za predložitev ponudb za sklop 2 prejel štiri ponudbe. Iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 402-26/18-SNR-238-2 z dne 5. 6. 2018 je razvidno, da je naročnik ponudbe razvrstil po merilu cena (točka II.2.5 objav, podčlen 12.2 Navodil), pri čemer je za ponudbo z najnižjo ceno, ki jo je predložil prvi vlagatelj, ugotovil, da ni dopustna v vsebini iz 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, zato je izbral ponudbo izbranega ponudnika, ki je bila po merilu druga najugodnejša in je zanjo ugotovil, da je dopustna v vsebini iz 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3. Prvi vlagatelj je nasprotoval naročnikovi ugotovitvi, da je predložil ponudbo, ki ni dopustna, drugi vlagatelj pa je uveljavljal, da naročnik ne bi smel označiti ponudbe izbranega ponudnika za dopustno in da mu je naročnik kršil pravico do vpogleda v dokumentacijo. Naročnik je nasprotoval obema vlagateljema.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala zahtevek za revizijo prvega vlagatelja. Pri tem je Državna revizijska komisija najprej vpogledala v njegovo ponudbo in ugotovila, da sta ponudbo za sklop 2 predložila dva ponudnika kot ponudnika v skupnem nastopu, pri čemer je iz predložene partnerske pogodbe, sklenjene 12. 2. 2018, pa tudi obeh obrazcev ESPD (del II, oddelek A), razvidno, da družba Kostmann, d. o. o., Slovenj Gradec nastopa kot vodilni partner, družba Rafael, d. o. o., Sevnica pa kot partner.

Kot je razvidno iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 402-26/18-SNR-238-2 z dne 5. 6. 2018, je naročnik navedel, da prvi vlagatelj ni izpolnil pogojev iz podčlena 4.2 (d), točka A Navodil, saj v ponudbi ni predložil referenčnega potrdila, iz podčlena 27.1 Navodil pa izhaja, da naročnik ne bo pozival na dopolnitev ponudbe v zvezi s pogojem iz podčlena 4.2 (d), točka A Navodil, temveč bo ponudbo izključil, in podčlena 4.2 (e) Navodil, saj je za priglašenega vodjo gradbišča navedel referenčno delo, ki ne obsega izvedbe voziščne konstrukcije. Naročnik je ponudbo prvega vlagatelja torej zavrnil na podlagi dveh razlogov, ki pomenita ugotovitev, da prvi vlagatelj ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje, ki se nanašata na tehnično in strokovno sposobnost v smislu točke c prvega odstavka 76. člena ZJN-3. Iz točke b prvega odstavka 89. člena ZJN-3 je razvidno, da naročnik odda javno naročilo le, če je ponudbo oddal ponudnik, ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje. Da bi prvi vlagatelj zato uspel doseči razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila izbranemu ponudniku, bi moral uspeti izpodbiti oba razloga, zaradi katerih je naročnik zavrnil njegovo ponudbo. Če enega izmed teh razlogov ne bi uspel izpodbiti, ugotovitev kršitve le v zvezi z enim izmed teh razlogov prvemu vlagatelju glede na ureditev iz točke b prvega odstavka 89. člena ZJN-3 torej ne bi mogla izboljšati položaja v zvezi s konkretnim javnim naročilom.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju najprej obravnavala navedbe prvega vlagatelja v zvezi z izpolnjevanjem pogoja iz podčlena 4.2 (d), točka A Navodil.

Naročnik je v podčlenu 8.1 Navodil določil, da dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila med drugim vsebuje:
- poglavje 1 »Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe« (prvi našteti element),
- poglavje 10 »Obrazci za ugotavljanje sposobnosti ponudnika v skladu z zahtevami Poglavja 1« (deseti našteti element)
in
- »ESPD obrazec« (enajsti našteti element),
»sestavni del dokumentacije« pa »so tudi Pojasnila, izdana skladno s členom 9 teh Navodil ponudniku in Dodatki, izdani skladno s členom 10 teh Navodil ponudniku« (pojasnilo na koncu podčlena 8.1 Navodil).

Naročnik je v poglavju 10 Navodil pripravil obrazce, med drugim obrazec »Seznam najpomembnejših opravljenih referenčnih del«, označen 4.2 (d), in »Potrdilo o referenčnem delu«, označeno kot »Priloga 1/A« (za projekt št. 000238/2017). Naročnik je v poglavju 10 pripravil tudi obrazec »Seznam dokumentacije, ki jo vsebuje ponudba«, ki so ga ponudniki potrdili (podpis in žig), v njem pa je naročnik med drugim naštel:
- »Izpolnjen ter podpisan ESPD obrazec za vsakega od gospodarskih subjektov, ki nastopa v ponudbi.« (1. točka)
in
- »Poglavje 10, ki zajema:« (5. točka) med drugim:
• »Obrazec 4.2 (d) Seznam najpomembnejših opravljenih referenčnih del« (prva alinea)
in
• »Potrdila naročnikov del za referenčna dela skladno s podčlenom 4.2 (d) Navodil (Priloge 1/A, 1/B, 1/C)« (druga alinea).

Naročnik je v podčlenu 12.1 Navodil določil, da »ponudba, ki jo predloži ponudnik mora vsebovati naslednje dokumente« in v nadaljevanju med drugim naštel:
- »Izpolnjen ter podpisan ESPD obrazec za vsakega od gospodarskih subjektov, ki nastopa v ponudbi.« (1. točka)
in
- »Izpolnjeno in podpisano Poglavje 10 vključno z vsemi zahtevanimi dokazili.« (6. točka).

Naročnik je pripravil obrazec ESPD, iz katerega (niti v delu IV Pogoji za sodelovanje, točka C Tehnična in strokovna sposobnost) ni razvidno, da se v njem nahaja kakšna izjava, ki bi se nanašala na ponudnikove reference.

Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je (že) iz obrazca »Seznam dokumentacije, ki jo vsebuje ponudba« (poglavje 10) Navodil in podčlena 12.1 Navodil razvidno, da je naročnik določil, kaj so sestavine ponudbe. Naročnik mora pri pregledovanju in ocenjevanju ponudb tem lastnim zahtevam slediti, saj po izteku roka za prejem ponudb skladno s prvo povedjo iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3 ne sme več spreminjati ali dopolnjevati dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik mora zato po izteku roka za prejem ponudb v primeru izbire najugodnejše ponudbe tolmačiti dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila le v mejah jezikovnih znakov, ne more pa teh znakov presegati (npr. da bi se odločil, da katerega izmed pogojev ne bo upošteval, ali da bi šele po izteku roka za prejem ponudb določal dodatne ali nove pogoje ali zahteve). To tudi zahteva načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3), saj mora naročnik tudi po izteku roka za prejem ponudb vsem ponudnikom zagotavljati enake možnosti za pridobitev javnega naročila. Glede na to, da je naročnik zagotovil javno objavo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, je prvi vlagatelj že pred potekom roka za predložitev ponudb vedel ali bi moral vedeti, kaj je naročnik določil kot sestavne dele ponudbe. Državna revizijska komisija tako opozarja, da prvi vlagatelj skladno s tretjim odstavkom 25. člena ZPVPJN ne more po preteku roka za predložitev ponudb navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, zato Državna revizijska komisija ne more ugotavljati, ali bi določitev vsebine obrazca »Seznam dokumentacije, ki jo vsebuje ponudba« (poglavje 10) Navodil in podčlena 12.1 Navodil predstavljala kršitev ZJN-3. Niti iz ZPVPJN sicer ne izhaja pravilo, ki bi v danih okoliščinah prvemu vlagatelju po poteku roka za predložitev ponudb naklanjalo možnost uveljavljanja kršitev v zvezi s pripravo obrazca »Seznam dokumentacije, ki jo vsebuje ponudba« (poglavje 10) Navodil in podčlena 12.1 Navodil. Državna revizijska komisija je zato pri ugotavljanju skladnosti naročnikovega ravnanja s ponudbo prvega vlagatelja morala upoštevati, kaj je naročnik določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Državna revizijska komisija pri tem še dodaja, da se je moral prvi vlagatelj seznaniti s tem, kaj naročnik zahteva v zvezi z referenčnim pogojem, iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila tudi zato, ker je naročnik v objavi obvestil, točka III.1.3 Tehnična in strokovna sposobnost razvidno ponudnike napotil na dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik je namreč v točki III.1.3 objav navedel: »Merila za izbor, kot so navedena v razpisni dokumentaciji«.

Naročnik je v podčlenu 4.2 (d), točka A Navodil (poglavje 1), ob upoštevanju spremembe iz dodatka št. 2 (objava 26. 1. 2018 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN010423/2017-K02, in 27. 1. 2018 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2018/S 019-038709), določil:
»Ponudnik ali podizvajalec mora izkazati, da je:
A/ v zadnjih petih (5) letih pred objavo predmetnega javnega naročila izvedel krovne plasti voziščne konstrukcije na cestah, ki so kategorizirane kot avtoceste ali hitre ceste in sicer:
• pri vsaj enem naročilu v skupnem obsegu najmanj 40.000 m2
ali
• pri vsaj dveh naročilih, vsakem v skupnem obsegu najmanj 20.000 m2
Naročnik bo upošteval le referenčna dela, pri katerih je ponudnik vgradil vsaj eno izmed asfaltnih plasti, ki sestavlja krovno plast (obrabno zaporna plast in/ali vezno plast in/ali vezano zgornjo nosilno plast) v neprekinjeni dolžini najmanj 1000 m.
Vezne in obrabne plasti asfalta lahko izvaja le gospodarski subjekt, ki je izkazal referenco. V primeru, da bo vezne in obrabne plasti izvajalo več gospodarskih subjektov, mora vsak izmed njih izkazati izpolnjevanje zgoraj navedenega referenčnega pogoja.
B/ v zadnjih desetih letih pred objavo predmetnega javnega naročila izvedel vsaj eno naročilo, ki je vsebovalo izvedbo optičnih povezav z aktivno optično opremo v skupni dolžini najmanj 10 km.
C/ v zadnjih desetih letih pred objavo predmetnega javnega naročila izvedel naročila elektroinštalacijskih del na NN omrežju na vsaj treh stanovanjskih ali poslovnih objektih.
Naročnik bo upošteval le referenčna dela, ki so dokončana. Kot datum dokončanja bo naročnik upošteval datum izdaje potrdila o prevzemu ali enakovrednega potrdila, ki izkazuje datum sprejema in izročitve referenčnega dela.
Za dokazovanje navedenih pogojev mora ponudnik izpolniti v poglavju 10 - Sposobnost – obrazec 4.2 (d) Seznam najpomembnejših opravljenih referenčnih del.
Ponudnik mora seznamu priložiti potrdila naročnikov del, ki jih navaja v seznamu.
Potrdilo naročnika naj bo pripravljeno na obrazcih, ki so podani v Poglavju 10 - Sposobnost kot PRILOGA št. 1/A, 1/B in 1/C. V kolikor potrdila ne bodo izdana na navedenem obrazcu, mora vsebina priloženih potrdil vsebovati vse podatke, kot so za posamezno vrsto del opredeljeni v PRILOGI št. 1/A, 1/B in 1/C.
Ponudnik pogoj iz tega podčlena lahko izpolnjuje skupaj s podizvajalcem. V kolikor se ponudnik sklicuje na reference podizvajalca, mora dokazila v zvezi z izpolnjevanjem pogoja tega podčlena priložiti podizvajalec. Takšen podizvajalec mora izpolnjevati poleg pogojev, navedenih v podčlenu 5.1 teh navodil, tudi pogoj iz podčlena 4.2 (b) teh Navodil.
V primeru, da ponudnik pogoj iz tega podčlena izkazuje s podizvajalcem, ponudnik takšnega podizvajalca tekom izvajanja pogodbe za dela, ki so predmet tega javnega naročila, ne sme zamenjati brez izrecnega soglasja naročnika in ob izpolnjevanju pogojev iz razpisne dokumentacije. V primeru sklicevanja na reference nominiranega podizvajalca mora ponudnik naročniku predložiti tudi dogovor oz. pogodbo, s katero se podizvajalec zavezuje da bo izvajal dela za katera izkazuje referenco.
Naročnik si pridržuje pravico, da za posamezno referenčno delo zahteva dodatna dokazila.«

Naročnik se je na podčlen 4.2 (d) Navodil skliceval v podčlenu 27.1 Navodil (poglavje 1), v katerem je določil:
»Če naročnik ugotovi, da so ali se zdijo informacije ali dokumentacija iz ponudbe nepopolna ali napačna oziroma če dokumenti manjkajo, lahko naročnik gospodarski subjekt, razen v primerih, kot so navedeni v nadaljevanju, pozove, da v ustreznem roku predloži manjkajoče dokumente ali dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacijo in sicer samo, če določenega dejstva ne bo mogel preveriti sam. Predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije se lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudbe, je mogoče objektivno preveriti.
Če gospodarski subjekt v roku, kot ga bo v zahtevi določil naročnik, ne bo predložil manjkajočega dokumenta ali ne bo dopolnil, popravil ali pojasnil ustrezne informacije ali dokumentacije, bo naročnik tako ponudbo izključil.
V kolikor bodo informacije ali dokumentacija, ki jo mora predložiti ponudnik za dokazovanje izpolnjevanja pogojev iz podčlena 4.2 (d) Navodil, napačne ali zahtevana dokumentacija sploh ne bo priložena, naročnik ponudnika ne bo pozival k popravku in/ali spremembi informacije in/ali dokumentacije ali naknadni predložitvi dokumentacije, ampak bo tako ponudbo izključil.
Enako bo postopal naročnik v primeru, da bodo informacije iz obrazca ponudbe napačne ali sploh ne podane ali obrazec ponudbe sploh ne priložen.
Naročnik bo ponudbo, v kateri ne bodo predloženi zahtevani ESPD obrazci, brez da bi pozval
ponudnika k predložitvi manjkajočega ESPD obrazca, izključil.«

Naročnik je pripravil obrazec 4.2 (d) Seznam najpomembnejših opravljenih referenčnih del (poglavje 10), ki vsebuje tabelo, v katero so ponudniki v zvezi s točko A vpisali »Naziv naročnika«, »Predmet pogodbe«, »Datum dokončanja« in »Obseg izvedenih krovnih plasti voziščne konstrukcije na AC ali HC (v m2)«. Naročnik je pripravil tudi obrazec »Priloga 1/A« (za projekt št. 000238/2017), poimenovan Potrdilo o referenčnem delu, s katerim so ponudniki predstavili podatke o referenčnih delih. Dajalci referenc bi se z obkroženjem besed DA ali NE izjavili o nekaterih dejstvih in ocenili nekatera ravnanja pri izvedbi teh del. Naročnik je na konec obrazca »Priloga 1/A« vključil še izjavo o potrditvi izvedbe del. Predstavnik dajalca referenc podpiše referenčno potrdilo v razdelku »Za naročnika«. V levem spodnjem delu obrazca »Priloga 1/A« je naveden razdelek »Datum izdaje potrdila«.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo prvega vlagatelja in ugotovila, da je prvi vlagatelj v zvezi z dokazovanjem izpolnjevanja pogoja iz podčlena 4.2 (d), točka A Navodil predložil:
- izpolnjen obrazec 4.2 (d), v katerem je navedeno, da je bil vodilni partner na referenčnem delu nominirani podizvajalec družbe [X],
- dokument »Opravičilo«, brez datuma, v katerem je vodilni partner navedel, da zaradi nepravočasnega prejema potrdil od družbe [X] prilaga nepodpisan obrazec referenčnega potrdila »z vsemi podatki ter izpiske bank o nakazilih DARS d.d. za omenjen objekt. Obrazec« pa »bo[…] poslal[…] tako, ko ga prejme[…] s strani podjetja« [X],
- izpolnjen, vendar ne podpisan obrazec »Priloga 1/A« (za projekt št. 000238/2017),
- fotokopijo pogodbe, ki so jo julija 2016 sklenili naročnik (torej DARS, d. d.) ter družbi [X] in [Y] kot ponudnika v skupnem nastopu, pri čemer iz njenega 7. člena izhaja, da bo družba Kostmann, d. o. o., Slovenj Gradec (tj. vodilni partner) opravila del referenčnega dela kot podizvajalec,
- izpisek »Pregled prometa« o plačilu z dne 3. 8. 2017, ki ga je naročnik (torej DARS, d. d.) opravil družbi Kostmann, d. o. o., Slovenj Gradec (tj. vodilnemu partnerju),
- izpisek »Pregled prometa« o plačilih z dne 7. 10. 2016, 9. 12. 2016 in 6. 1. 2017, ki jih je naročnik (torej DARS, d. d.) opravil družbi Kostmann, d. o. o., Slovenj Gradec (tj. vodilnemu partnerju),
in
- dokument »Potrdilo o izvršenem plačilu«, iz katerega izhaja, da je naročnik (torej DARS, d. d.) nakazal določen znesek družbi Kostmann, d. o. o., Slovenj Gradec (tj. vodilnemu partnerju).

Državna revizijska komisija je že predhodno navedla, da je prvi vlagatelj v ponudbo predložil tudi izpolnjena in potrjena (podpis in žig) obrazca ESPD.

Naročnik je med pregledom in ocenjevanjem ponudb vodilnemu partnerju 26. 2. 2018 poslal elektronsko sporočilo, h kateremu je pripel priponko s pozivom za dopolnitev, spremembo in pojasnilo ponudbe (dopis z dne 26. 2. 2018). Naročnik je v dopisu z dne 26. 2. 2018 med drugim navedel:
»V ponudbi ste predložili listino, v kateri navajate, da ste naročnika referenčnega dela, ki ga navajate v obrazcu 4.2 d) v skladu z zahtevo točke A podčlena 4.2 (d) Navodil, zaprosili za potrditev referenčnega potrdila, vendar vam naročnik tega potrdila še ni podal. V zvezi z navedenim vas pozivamo, da nam predložite kopijo dopisa, iz katerega bo razvidno, da ste in kdaj ste naročnika referenčnega dela zaprosili za potrditev.«

Vodilni partner je naročniku odgovoril z dopisom z dne 2. 3. 2018, v katerem je med drugim navedel:
»Na podlagi vašega poziva k dopolnitvi ponudbe za "Rušitev in preureditev cestninskih postaj vključno s platojem ter obnovo voz. konstrukcije na posameznih odsekih AC A2 in HC H4, razcepa Nanos ter priključkov Logatec in Vodice; Sklop 1, Sklop 2 in Sklop 3" z dne 26.02.2018 vam v nadaljevanju podajamo naslednja pojasnila in dopolnitve:
1. Predložitev referenčnega potrdila skladno z zahtevo točke A podčlena 4.2 (d):
- v tem času smo uspeli pridobiti potrjeno potrdilo o referenčnem delu, dolžina izvajanja asfaltnih plasti je natančno 1000 m, kar izpolnjuje vašo zahtevo iz Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (4.2 (d) A), kjer kot Naročnik navajate, da mora ponudnik vgraditi vsaj eno izmed plasti, ki sestavljajo krovno plast v neprekinjeni dolžini najmanj 1000 m.
Obrazec PRILOGA 1/A zahteva glede krovnih plasti voziščne konstrukcije podatek o referenčnem delu:
o V neprekinjeni dolžini več kot 1000 m DA NE (ustrezno obkroži)
Glede na to, da je bila dolžina referenčnega dela natančno 1000 m1, je naročnik obkrožil NE, kljub temu pa je pogoj iz Navodil ponudnikom, kot navajamo zgoraj, izpolnjen.
Prilagamo tudi kopijo 4.začasne (ki je hkrati tudi konča) situacije, iz katere je razvidno, da so bila dela izvedena v dolžini 1 kilometer (npr. zakoličba) in sicer od km 2,600 km do km 3,600 km.
Prilagamo tudi kopije dopisa za potrditev referenc, poziva za potrditev referenc ter elektronsko pošto, kjer nas je podjetje [X] pozvalo k uskladitvi podatkov iz obrazca.
2. …«

Iz prilog k dopisu z dne 2. 3. 2018 je razvidno, da mu je vodilni partner med drugim predložil:
- elektronsko sporočilo, ki ga je predstavnica družbe [X] 1. 3. 2018 poslala predstavnici vodilnega partnerja, da ji »v priponki posreduje[…] potrjeno referenčno potrdilo«,
- izpolnjeno in potrjeno (podpis in žig) referenčno potrdilo, ki ga je izdala družba [X], vendar brez navedbe datuma izdaje potrdila,
- dopis z dne 12. 2. 2018, ki ga je vodilni partner namenil družbi [X], s pozivom za potrditev obrazca za referenčna dela in vračilom potrjenega obrazca na elektronski naslov vodilnega partnerja, pri čemer se na njem nahaja navedba družbe [X], da je ta dopis prejela 15. 2. 2018 ob 9.30,
- dopis z dne 21. 2. 2018, ki ga je vodilni partner poslal družbi [X], v njem pa je navedel, da je 15. 2. 2018 ob 9.30 osebno dostavil obrazec za potrditev referenčnega dela in da družbo [X] poziva, da mu potrjen obrazec vrne takoj na naslov in po elektronski pošti,
- elektronsko sporočilo, ki ga je predstavnica družbe [X] 21. 2. 2018 poslala predstavnici vodilnega partnerja, v njem pa je navedeno, da ne more potrditi »obrazca […] v posredovani obliki, saj se navedeni podatki na posredovanem obrazcu ne ujemajo z našo evidenco, vi pa ste vse izpolnili, tako, da nimamo možnost vnosa popravkov, skladno z našo evidenco«, zato jo je prosila, da »se podatki najprej uskladijo, potem pa bomo potrdilo tudi takoj izdali«,
- elektronsko sporočilo, ki ga je predstavnica vodilnega partnerja 21. 2. 2018 poslala družbi [X], da v prilogi pošilja poziv za potrditev referenc,
- račun št. 396/16 z dne 30. 11. 2016 v zvezi z referenčnimi deli
in
- 4. začasno situacijo z dne 30. 11. 2016 v zvezi z referenčnimi deli.

Državna revizijska komisija na podlagi predstavljenega dejanskega stanja ugotavlja, da se je prvi vlagatelj v zvezi z referenčnim pogojem iz podčlena 4.2 (d), točka A Navodil skliceval na dela, ki jih je izvajal za družbo [X], da je družbo [X] predstavil kot naročnika referenčnih del, da v ponudbi (in torej do poteka roka za predložitev ponudb) ni predložil referenčnega potrdila, ki bi ga izdala družba [X], in da je referenčno potrdilo, ki ga je izdala družba [X], predložil šele po poteku roka za predložitev ponudb. Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da iz podčlena 4.2 (d) Navodil sicer izrecno ne izhaja, da bi morali ponudniki predložiti referenčno potrdilo že v ponudbi, vendar je do takega zaključka treba priti vsaj upoštevajoč 6. točko podčlena 12.1 Navodil, saj je naročnik v njej določil: »Ponudba, ki jo predloži ponudnik mora vsebovati naslednje dokumente: […] 6. Izpolnjeno in podpisano Poglavje 10 vključno z vsemi zahtevanimi dokazili«, kaj vsebuje poglavje 10 Navodil, pa je določil v podčlenu 8.1 Navodil, in sicer »Dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila vsebuje naslednje dokumente: […] Poglavje 10 Obrazci za ugotavljanje sposobnosti ponudnika v skladu z zahtevami Poglavja 1«. Naročnik je v 1. točki podčlena 12.1 Navodil sicer tudi določil, da »ponudba, ki jo predloži ponudnik mora vsebovati naslednje dokumente: […] 1. Izpolnjen ter podpisan ESPD obrazec za vsakega od gospodarskih subjektov, ki nastopa v ponudbi«. Glede na to, da iz obrazca ESPD ne izhajajo nobeni podatki o ponudnikovih referencah in se torej o njih niso že izjavili z izpolnitvijo in potrditvijo (podpis in žig) obrazca ESPD, je treba zaključiti, da so ponudniki podatke o njih naročniku lahko posredovali le z dokazili, določenimi v podčlenu 4.2 (d), točka A Navodil. Že v tem se obravnavana zadeva razlikuje od zadeve št. 018-142/2017, na katero se je skliceval prvi vlagatelj (zahtevek za revizijo, str. 9). V zadevi št. 018-142/2017 je ponudnik predstavil reference v obrazcu ESPD. Prvi vlagatelj je v ponudbi sicer predložil dokument »Priloga 1/A« (za projekt št. 000238/2017), vendar to dokazilo ni imelo narave potrdila (referenčnega naročnika), saj njegove vsebine ni potrdil (vsaj podpis) naročnik, ki ga je prvi vlagatelj navedel v njem. Ponudba prvega vlagatelja je v zvezi z dokazovanjem pogoja iz podčlena 4.2 (d), točka A Navodil zato imela pomanjkljivost oziroma je dokazilo, ki ga je prvi vlagatelj predložil v ponudbi, imelo pomanjkljivost.

Četudi naj bi naročnik »ponudbo v tem delu označil za nedopustno izključno iz formalnega razloga, ki nima nikakršne zveze s samo vsebino in samim namenom referenčnega dela ([…]), saj sama vsebina reference med naročnikom in vlagateljem ni sporna« (zahtevek za revizijo, str. 5), pa je zavezan upoštevati zahteve in pogoje na način, kot je to določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, saj v nasprotnem primeru ravna v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3). Če je naročnik zahteval dokazovanje referenc s predložitvijo referenčnega potrdila, pred potekom roka za predložitev ponudb pa te določbe ni nihče izpodbi(ja)l, potem je naročnikova zahteva zavezujoča ne le za ponudnike, temveč tudi zanj zaradi 7. člena ZJN-3. Na podani zaključek ne more vplivati že dejstvo, da je bil naročnik v celoti seznanjen z referenčnim delom, ker je bila družba Kostmann, d. o. o., Slovenj Gradec pri njem podizvajalec družbe [X], družba [X] pa je izvajalec del za konkretnega naročnika (torej DARS, d. d., Celje), ki je družbi Kostmann, d. o. o., Slovenj Gradec kot podizvajalcu družbe [X] neposredno nakazoval plačila za izvedena dela. Najprej zato, ker naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni določil kakšne izjeme, zaradi katere ponudnikom ne bi bilo treba predložiti referenčnega potrdila, nadalje pa tudi zato, ker se vlagatelj v obrazcu 4.2 (d) in Prilogi 1/A, ki se nanašata na referenčni posel, ni skliceval na to, da bi bil naročnik del, ki jih je izvedel pri referenčnem poslu, DARS, d. d., Celje, temveč je kot naročnika teh del navedel družbo [X]. Slednje je sicer razumljivo z vidika relativnosti poslovnih obligacijskih razmerij (npr. zadeva št. 018-245/2007), ker je bila družba Kostmann, d. o. o., Slovenj Gradec v pogodbenem razmerju z družbo [X] in ne konkretnim naročnikom (torej DARS, d. d., Celje). Vendar se prvi vlagatelj ne more uspešno opreti niti na tolmačenje prvega in šestega odstavka 79. člena ZJN-3, saj v obrazcu ESPD niso bili vključeni nobeni podatki o referenčnih delih in s tem niti viri, v katerih bi lahko naročnik pridobil podatke o referenčnih delih (gl. deveti odstavek 79. člena ZJN-3). Državna revizijska komisija dejanskega stanja v zadevi ni mogla podrediti niti pod prvo poved iz osmega odstavka 79. člena ZJN-3, saj (četudi se zanemari, da v obrazcu ESPD ni bilo podatkov o referenčnih delih in virih podatkov o njih) prvi vlagatelj ni navedel nič, kar bi bilo mogoče tolmačiti, da so evidence pri naročniku nacionalna baza podatkov iz prve povedi iz osmega odstavka 79. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija pa ni mogla podrediti dejanskega stanja v zadevi niti pod drugo poved iz osmega odstavek 79. člena ZJN-3, saj (četudi se zanemari, da v obrazcu ESPD ni bilo podatkov o referenčnih delih in virih podatkov o njih) prvi vlagatelj ni niti navedel, da bi naročnik zaradi prejšnjega oddanega javnega naročila ali sklenjenega okvirnega sporazuma imel dokazilo, da je družba [X] družbi Kostmann, d. o. o., Slovenj Gradec izdala referenčno potrdilo s podatki o referenčnem delu. Tak zaključek v konkretnem primeru potrjuje že elektronsko sporočilo, ki ga je 21. 2. 2018 poslala predstavnica družbe [X] predstavnici družbe Kostmann, d. o. o., Slovenj Gradec, to elektronsko sporočilo pa je prvi vlagatelj predložil kot prilogo dopisu z dne 2. 3. 2018. V izpostavljenem elektronskem sporočilu izjava, da »obrazca vam v posredovani obliki ne moremo potrditi, saj se navedeni podatki na posredovanem obrazcu ne ujemajo z našo evidenco, vi pa ste vse izpolnili, tako, da nimamo možnost vnosa popravkov, skladno z našo evidenco«, dokazuje, da je bilo referenčno potrdilo s to vsebino prvič izdano v zvezi s tekočim javnim naročilom, ne pa v zvezi s kakšnim preteklim javnim naročilom. Državna revizijska komisija tudi ne more šteti, da je ta zadeva v dejanskem stanju primerljiva zadevi št. 018-408/2013, na katero se je skliceval prvi vlagatelj (str. 5 zahtevka za revizijo). V zadevi št. 018-408/2013 je ponudnik že v ponudbi razpolagal z referenčnim potrdilom, ki mu ga je izdal tedanji naročnik, ki je bil tudi naročnik del, ki jih je tedanji izbrani ponudnik izvajal kot podizvajalec za drug gospodarski subjekt, v tej zadevi pa je prvi vlagatelj, kot že predhodno navedeno, dal obrazec s podatki o referenčnem poslu v potrditev družbi [X], ne pa konkretnemu naročniku (torej DARS, d. d., Celje), hkrati pa je treba ponoviti, da iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni razvidno, da bi naročnik določil kakšno izjemo, ko ponudnikom ne bi bilo treba predložiti referenčnega potrdila. Niti iz ponudbe, ki jo je predložil prvi vlagatelj, ne izhaja, da bi prvi vlagatelj neuspešno pridobival referenčno potrdilo od naročnika DARS, d. d., Celje, temveč iz dokumenta »Opravičilo« izhaja, da je prvi vlagatelj ta neuspeh pripisal ravnanju družbe [X].

Državna revizijska komisija sicer ugotavlja, da se v obrazcu ESPD nahaja izjava »Podpisani uradno izjavljam/izjavljamo, da lahko na zahtevo nemudoma predložim/predložimo potrdila in druge oblike listinskih dokazov, na katere se sklicujem/sklicujemo, razen kadar: […] b) naročnik že razpolaga z zadevnimi dokazili«, iz katere izhaja, da ponudnikom v določenih primerih ni treba predložiti dokazil. Vendar je iz uvodne povedi razvidno, da se naročnikovo samostojno ravnanje nanaša na »potrdila in druge oblike listinskih dokazov, na katere se« ponudnik sklicuje. To pa velja za tista potrdila in listine, na katere se ponudnik sklicuje v obrazcu ESPD. Kot že ugotovljeno, se prvi vlagatelj v obrazcu ESPD ni skliceval na kakšna dokazila v zvezi s pogojem iz podčlena 4.2 (d), točka A Navodil. Ne glede na navedeno pa je treba ponoviti, da prvi vlagatelj ni niti navedel, da bi naročnik zaradi prejšnjega oddanega javnega naročila ali sklenjenega okvirnega sporazuma imel dokazilo, da je družba [X] družbi Kostmann, d. o. o., Slovenj Gradec izdala referenčno potrdilo s podatki o referenčnem delu.

Iz ZJN-3 je razvidno, da naročnik lahko prepreči položaj, ko ne bi oddal javnega naročila zaradi nekaterih pomanjkljivosti ponudbe oziroma ko bi zavrnil ponudbo, čeprav je bila predložena z nekaterimi pomanjkljivostmi. ZJN-3 namreč v petem odstavku 89. člena ob upoštevanju šestega in sedmega odstavka 89. člena ZJN-3 ureja institut, ki naročniku v končni posledici omogoča, da izbere ponudbo, ki ob predložitvi vsebuje nekatere pomanjkljivosti. Če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti gospodarski subjekti, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, lahko naročnik skladno s prvo povedjo iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 namreč zahteva, da gospodarski subjekti v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Naročnik skladno z drugo povedjo iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 od gospodarskega subjekta zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Skladno s tretjo povedjo iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 se predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, je mogoče objektivno preveriti. Če gospodarski subjekt ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, mora naročnik skladno s četrto povedjo iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 gospodarski subjekt izključiti.

Zaradi uporabljene besede lahko v prvi povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 izhaja, da ima naročnik možnost zahtevati od ponudnikov, da v določenem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo. Prve povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 zato ni mogoče tolmačiti kot dolžnosti naročnika, da zahteva od ponudnikov, da v določenem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo. Ureditev iz ZJN-3 se tako v bistvenem razlikuje od ureditve iz Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2). Ureditev iz prve povedi iz prvega odstavka 78. člena ZJN-2 se je tolmačilo, da je imel naročnik dolžnost takega ravnanja. Državna revizijska komisija sicer pritrjuje prvemu vlagatelju (zahtevek za revizijo, str. 6), da je v drugi povedi iz prvega odstavka 89. člena ZJN-3 določeno, da naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam, vendar pa je to določbo treba upoštevati v kontekstu celotnega petega odstavka 89. člena ZJN-2 tako, da sledi sistematiki iz prve povedi iz prvega odstavka 89. člena ZJN-3. Druge povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 zato ni mogoče obravnavati ločeno od drugih delov petega odstavka 89. člena ZJN-3. Če se naročnik odloči uporabiti možnost iz prve povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, je lahko v položaju, da se pomanjkljivost v ponudbi nanaša na dejstvo, ki ga lahko sam preveri, lahko pa se nanaša na dejstvo, ki ga sam ne more preveriti. Ko naročnik lahko sam preveri dejstvo, mu druga poved iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 sporoča, da to stori sam in torej brez pozivanja ponudnika na dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo ponudbe. Druga poved iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 tako ne spreminja narave instituta iz prve povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, da ta ne bi bil možnost, temveč omejuje naročnika, da bi v primeru pomanjkljivosti ponudbe vedno zahteval ukrepanje ponudnika. Če se zato naročnik ne odloči, da uporabi možnost iz prve povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, zaradi te naročnikove opustitve torej ne more priti do kršitve druge povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija zato ne more zaključiti, da bi dejansko stanje, čeprav je zaradi načina izvajanja del, ki so navedena v ponudbi predloženi Prilogi 1/A, lahko specifično, kot je navedel vlagatelj (str. 5 zahtevka za revizijo), oziroma glede na to, da »sama vsebina reference med naročnikom in vlagateljem sploh ni sporna« (zahtevek za revizijo, str. 5), omogočilo ugotovitev kršitve druge povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3. V obravnavani zadevi je namreč ključno, da se naročnik kljub uporabi možnosti iz prve povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 za saniranje pomanjkljivosti iz ponudbe prvega vlagatelja ni odločil, da v enakem obsegu ali enaki vsebini sanira oziroma omogoči saniranje pomanjkljivosti iz ponudbe v zvezi s pogojem iz podčlena 4.2 (d), točka A Navodil. Ker je saniranje pomanjkljivosti v petem odstavku 89. členu ZJN-3 koncipirano kot naročnikova možnost, Državna revizijska komisija teh institutov ne more tolmačiti kot naročnikovo dolžnost. Prvi vlagatelj se je skliceval tudi na 4. člen ZJN-3 (načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti) (zahtevek za revizijo, str. 7 in 14), vendar ne glede na dejansko stanje ni aktivno legitimiran za uveljavljanje kršitve tega načela. Prvi vlagatelj ima sicer interes pridobiti javno naročilo, saj je predložil ponudbo, vendar ni izkazan element škode ali možnosti škode. Iz navedb prvega vlagatelja v zvezi s kršitvijo načela iz 4. člena ZJN-3 bi bilo mogoče razbrati le, da bi naročnik z izbiro druge ponudbe plačal več, kot bi plačal z izbiro ponudbe prvega vlagatelja, vendar višje plačilo za izvedbo gradenj ne pomeni (možnosti) škode iz položaja prvega vlagatelja, temveč lahko odpre vprašanje posega v javni interes, katerega varstvo je zaupano subjektom iz drugega odstavka 6. člena ZPVPJN. Prvi vlagatelj v danih okoliščinah lahko izkazuje (možnost) škode zaradi naročnikovega načina uporabe petega odstavka 89. člena ZJN-3, vendar Državna revizijska komisija, kot že navedeno, ni mogla ugotoviti kršitve.

Prvi vlagatelj se je pomanjkljivo skliceval na zadevo št. 018-389/2011, saj se relevantni del v celoti glasi: »V predmetnem revizijskem postopku gre ugotoviti, da naročnik postopek oddaje javnega naročila ni vodil skladno z določilom 80. člena ZJN-2, saj je ponudbo vlagatelja izločil, ne da bi predhodno sam preveril ustreznost vsebine referenčnih potrdil, niti vlagatelja ni pozval na predložitev referenčnih potrdil podpisanih s strani izdajateljev potrdil, kot dopustno dopolnitev formalno nepopolne ponudbe predvideva 78. člen ZJN-2.« Iz tega citata je razvidno, da je Državna revizijska komisija dejansko stanje podredila pod tedaj veljavno pravo, tj. ZJN-2, ki se ga je, kot že pojasnjeno, tolmačilo, da določa dolžnost in ne možnosti naročnikovega ravnanja v primeru pomanjkljivosti ponudb. V zadevi št. 018-389/2011 tedanji naročnik te svoje dolžnosti ni udejanjil, bi pa jo glede na naravo instituta po ZJN-2 moral.

Za položaj prvega vlagatelja bi lahko bilo relevantno, ali je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v primeru pomanjkljivosti ponudbe določil način ravnanja, ki ne pomeni možnosti naročnika saniranja pomanjkljivosti, pač pa njegovo dolžnost. Vendar ne glede na to, ali je naročnik pravilno tolmačil tretji odstavek podčlena 27.1 Navodil, da se nanaša na položaj, v katerem je bila ponudba prvega vlagatelja, čemur je prvi vlagatelj nasprotoval, saj je med drugim navedel, da »ne more vzdržati niti stališče naročnika, da je naročnik v Navodilih izključil možnost dopolnjevanja, spreminjanja ponudb v tem delu v celoti« (zahtevek za revizijo, str. 7), in ne glede na to, ali je tretji odstavek podčlena 27.1 Navodil določen tako, da bi obstajalo za ponudnike milejše tolmačenje primerov izključitve ponudb, iz tretjega odstavka podčlena 27.1 Navodil ne izhaja naročnikova dolžnost saniranja pomanjkljivosti v ponudbi prvega vlagatelja. Državna revizijska komisija hkrati ugotavlja, da ta dolžnost ne izhaja niti iz prvega odstavka podčlena 27.1 Navodil, saj je naročnik uporabil besedo lahko. Državna revizijska komisija zato niti v podčlenu 27.1 Navodil ni našla podlage, da bi lahko zaključila, da bi moral naročnik sanirati pomanjkljivost v ponudbi prvega vlagatelja oziroma da bi moral zagotoviti njeno saniranje. Dejstvo, da naročnik »v Navodilih« ni »izključil možnost dopolnjevanja, spreminjanja ponudb v tem delu v celoti«, ni relevantno, saj je relevantno, da ni vključil takega besedila, ki bi pomenilo njegovo dolžnost saniranja pomanjkljivosti ponudb.

Čeprav Državna revizijska komisija lahko razume položaj, v katerem se je s svojo ponudbo znašel prvi vlagatelj, zlasti zato, ker je iz zapisnika strokovne komisije z dne 7. 3. 2018 (str. 2) razvidno, da »navedeno refrenčno delo sicer izpolnjuje pogoj iz točke A podčlena 4.2 (d) Navodil«, ne v ZJN-3 ne v Navodilih (tj. dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila) ni našla podlage, da bi lahko zaključila, da je naročnik imel dolžnost, da bodisi sam bodisi s pozivanjem prvega vlagatelja sanira pomanjkljivosti v ponudbi prvega vlagatelja v zvezi s pogojem iz podčlena 4.2 (d), točka A Navodil. Ob takem izhodišču ni relevantno, kako je naročnik pripravil poziv z dne 26. 2. 2018. Državna revizijska komisija dodaja, da bi bilo sicer lahko v določenih okoliščinah relevantno, kako je naročnik pripravil poziv z dne 26. 2. 2018, in sicer, če bi naročnik druge ponudnike pozival na dopolnitev, popravek ali pojasnila ponudbe (v delu, ki se nanaša na pogoj iz podčlena 4.2 (d), točka A Navodil), saj bi moral naročnik tudi pri teh ravnanjih zagotoviti skladnost ravnanja s 7. členom ZJN-3, vendar prvi vlagatelj ni navedel, da bi naročnik druge ponudnike pozval na taka ravnanja, vlagatelja pa ne. Z vidika 7. člena ZJN-3 bi lahko bilo tudi relevantno, ali je naročnik pri drugih ponudnikih v zvezi s pogojem iz podčlena 4.2 (d), točka A Navodil sam ravnal bolj ugodno, kot je ravnal pri prvem vlagatelju, vendar prvi vlagatelj v zvezi s tem ni nič navedel. Tako prvi vlagatelj niti ni navedel, da bi/je naročnik karkoli preverjal v zvezi z drugimi ponudbami. Da prvi vlagatelj v zvezi s temi ravnanji naročnika v razmerju do izbranega ponudnika ni mogel biti neveden, izhaja že iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 402-26/18-SNR-238-2 z dne 5. 6. 2018, saj je naročnik v njem navedel, da »pri pregledu ponudbe« izbranega ponudnika »so bile ugotovljene posamezne pomanjkljivosti in nejasnosti, ki pa jih je ponudnik po pozivu k pojasnitvi in dopolnitvi ponudbe ustrezno pojasnil in dopolnil. Po pridobitvi dokazil v zvezi z izključitvenimi razlogi in preveritvi podatkov iz ponudbe je bilo ugotovljeno, da ne obstajajo razlogi za izključitev in da ponudnik izpolnjuje pogoje za sodelovanje«, iz česar izhaja, da je naročnik pozval izbranega ponudnika na dopolnitev in pojasnilo ponudbe, prejeto pojasnilo in dopolnitev pa je upošteval.

Ob izhodišču, da peti odstavek 89. člena ZJN-3 določa naročniku le možnost sanirati pomanjkljivosti, naročnik pa prvega vlagatelja ni pozval na predložitev potrdila referenčnega naročnika (tj. potrdila družbe [X]), Državna revizijska komisija ni mogla šteti, da bi naročnik moral upoštevati referenčno potrdilo družbe [X], ki ga je prvi vlagatelj predložil k dopisu z dne 2. 3. 2018. Nasprotno stališče bi pomenilo spreminjanje narave instituta iz petega odstavka 89. člena ZJN-3.

Prvi vlagatelj je še navedel (zahtevek za revizijo, str. 8 in 9), da bi moral naročnik dopustiti dokazovanje z drugimi dokazili, vendar je Državna revizijska komisija zaradi zahtev iz 7. člena ZJN-3 in prve povedi iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3 upoštevala, da je naročnik v podčlenu 4.2 (d), točka A Navodil določil dokazila. Poleg tega je v točki a osmega odstavka 77. člena ZJN-3 določeno, katera dokazila so namenjena dokazovanju referenčnega pogoja pri javnih naročilih gradenj, iz točke a osmega odstavka 77. člena ZJN-3 pa ne izhaja, da bi lahko prvi vlagatelj še kako drugače dokazoval izpolnjevanje tega pogoja. Prvi vlagatelj bi se lahko kvečjemu oprl na možnost, ki jo je utemeljeval na podlagi zadeve št. 018-408/2013 (zahtevek za revizijo, str. 5), o »verižnem učinku« referenc, vendar prvi vlagatelj ni niti navedel, da bi konkretnega naročnika (tj. DARS, d. d., Celje) pred potekom roka za predložitev ponudb pozval na potrditev referenc, pa je ta to zavrnil ali mu ne bi odgovoril.

Prvi vlagatelj je tudi opozoril na problematiko potrjevanja referenc pri konkurenčnih družbah (zahtevek za revizijo, str. 8), vendar ravnanje konkurenčnih družb ni naročnikovo ravnanje. Poleg tega iz navedb prvega vlagatelja ne izhaja, da bi družba [X] pred potekom roka za predložitev ponudb ravnala, kot je ravnala (tj. daljši čas za odgovor na poziv za potrditev reference in nadaljnje dopisovanje), ker bi ji tako naložil naročnik oziroma da bi bilo ravnanje družbe [X] posledica naročnikovega vpliva. Prvi vlagatelj tako ni ne zatrjeval ne dokazal, da je naročnik odgovoren za ravnanje družbe [X].

Državna revizijska komisija se tudi ne strinja s prvim vlagateljem, da je naročnik kršil načelo sorazmernosti (8. člen ZJN-3), saj (četudi se zanemari, da je potekel rok za predložitev ponudb in ni mogoče več posegati v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila) je naročnik v podčlenu 4.2 (d), točka A Navodil določil dokazilo iz točke a osmega odstavka 77. člena ZJN-3.

Prvi vlagatelj je očital tudi kršitev načela transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), »saj je [naročnik] izbral ponudnika na nepregleden način in v nasprotju z določili ZJN-3, izbral je namreč ponudbo drugouvrščenega ponudnika, čeprav dejansko ponudba vlagatelja (prvouvrščena ponudba glede na merilo) izpolnjuje vse pogoje in zahteve naročnika in je bila v nasprotju z jasnimi določili ZJN-3 izločena kot nedopustna« (zahtevek za revizijo, str. 14), vendar iz ugotovljenega dejanskega stanja ne izhaja, da ga je naročnik kršil. Naročnik je namreč že v dokumentu »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 402-26/18-SNR-238-2 z dne 5. 6. 2018 pojasnil, zakaj se ni odločil oddati javnega naročila prvemu vlagatelju, iz navedb prvega vlagatelja pa tudi ne izhaja, da bi naročnik izbral ponudbo konkurenčnega ponudnika mimo zahtev iz Navodil. Iz citirane navedbe prvega vlagatelja pa je mogoče tudi razbrati, da je prvi vlagatelj očital tudi kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3), vendar je treba ponoviti, da prvi vlagatelj ni dokazal sposobnosti na način, kot je to naročnik določil v podčlenu 4.2 (d), točka A Navodil, naročnik pa se ni nikjer v Navodilih (tj. dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila) zavezal, da bo saniral pomanjkljivosti iz ponudb, niti te dolžnosti nima v ZJN-3. Poleg tega iz navedb prvega vlagatelja ne izhaja, da bi naročnik izbrano ponudbo izbral na podlagi drugačnega, različnega oziroma bolj milega tolmačenja Navodil (tj. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila). Iz navedb prvega vlagatelja pa, kot je Državna revizijska komisija že predhodno ugotovila, ne izhaja, da bi prvi vlagatelj uveljavljal, da bi naročnik institut iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 v razmerju do prvega vlagatelja uporabil bolj strogo ali manj ugodno kot do drugih ponudnikov oziroma vsaj izbranega ponudnika.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da čeprav bi bilo naročnikovo tolmačenje tretjega odstavka podčlena 27.1 Navodil napačno, je razvidno, da je naročnik štel, da vlagatelj ni v ponudbi predložil zahtevanega dokazila. Naročnik je s tem po vsebini povedal, da prvemu vlagatelju ni priznal izpolnjevanja pogoja iz podčlena 4.2 (d), točka A Navodil, saj se sposobnost ugotavlja na podlagi predložitve dokazil (gl. točko b prvega odstavka 89. člena ZJN-3 v povezavi s prvim odstavkom 77. člena ZJN-3 oziroma četrti odstavek 89. člena ZJN-3 v povezavi s prvim odstavkom 77. člena ZJN-3). Čeprav Državna revizijska komisija lahko razume položaj, v katerem se je s svojo ponudbo znašel prvi vlagatelj, glede na navedbe prvega vlagatelja ni mogla zaključiti, da je naročnik v zvezi z ugotavljanjem izpolnjevanja pogoja iz podčlena 4.2 (d), točka A Navodil kršil ZJN-3. Ker Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, da je prvi vlagatelj izpodbil že prvega izmed obeh razlogov, na podlagi katerih se je naročnik odločil, da prvemu vlagatelju ne odda javnega naročila, ni obravnavala še navedb, ki se nanašajo na drugi razlog, saj odločanje o njih ne bi moglo izboljšati položaja prvega vlagatelja v zvezi s konkretnim javnim naročilom. Državna revizijska komisija je zato zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnila skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala še zahtevek za revizijo drugega vlagatelja.

Drugi vlagatelj je najprej izpodbijal naročnikova ravnanja pri pregledovanju in ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika ter oddaji javnega naročila izbranemu ponudniku, uveljavljal pa je tudi kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo. Državna revizijska komisija najprej pojasnjuje, da bi le morebitna ugotovitev kršitve pri oddaji javnega naročila za sklop 2 izbranemu ponudniku lahko izboljšala položaj drugega vlagatelja v zvezi z oddajo tega javnega naročila. Drugi vlagatelj bi lahko le na podlagi ugotovitve take kršitve dosegel, da se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila za sklop 2, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 402-26/18-SNR-238-2 z dne 5. 6. 2018. Ugotovitev kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo ne bi bila v vzročni zvezi s sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila za sklop 2, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 402-26/18-SNR-238-2 z dne 5. 6. 2018, saj bi kršitev pravice do vpogleda v dokumentacijo lahko nastala šele po sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila. To tudi jasno izhaja iz prve povedi iz petega odstavka 35. člena ZJN-3, ki vpogled v ponudbo izbranega ponudnika veže šele na trenutek po objavi odločitve o oddaji javnega naročila. Ob tem Državna revizijska komisija dodaja, da ni obravnavala navedb drugega vlagatelja o kršitvi pravice do vpogleda v dokumentacijo, niti ni ugotavljala, ali je drugi vlagatelj katero izmed navedb, ki jih je v zvezi s tem uveljavljal šele v vlogi z dne 17. 7. 2018, uveljavljal skladno s pogojem iz prve povedi iz šestega odstavka 29. člena ZPVPJN oziroma ali bi bilo mogoče celo šteti, da jih je uveljavljal v smislu druge povedi iz petega odstavka 31. člena ZPVPJN, čeprav o tej kršitvi Državna revizijska komisija še ni odločila, saj je ugotovila, da je vlagatelj že v zahtevku za revizijo navedel dejstva in predlagal dokaze, ki utemeljujejo kršitve, zaradi katerih je treba zahtevku za revizijo ugoditi in razveljaviti odločitev o oddaji javnega naročila za sklop 2, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 402-26/18-SNR-238-2 z dne 5. 6. 2018. Obravnava navedb v zvezi s kršitvijo pravice drugega vlagatelja do vpogleda v dokumentacijo torej drugemu vlagatelju ne glede na ugotovitve ne bi mogla več izboljšati položaja v postopku pravnega varstva, da bi lahko navajal nove kršitve in dejstva ter predlagal nove dokaze, saj je uspel že s tistim, kar je uveljavljal v zahtevku za revizijo.

Naročnik je v sklepu št. 402-8/18-238/17-I-rev z dne 10. 7. 2018, izbrani ponudnik pa že v vlogi z dne 27. 6. 2018 (zato ni relevantno, ali je tudi v vlogi z dne 16. 8. 2018, in sicer neodvisno od tega, ali jo je bil upravičen vložiti) opozoril na drugi odstavek 15. člena ZPVPJN, ki določa, da mora (drugi) vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo, drugi vlagatelj pa naj tega ne bi upošteval. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo navedel kršitve, navedel pa je tudi dejstva in predlagal dokaze. Ali je drugi vlagatelj navedel zadosti dejstev in predlagal zadostne dokaze, da bi se lahko ugotovile kršitve ZJN-3, bo predmet odločanja o zahtevku za revizijo. Pri tem Državna revizijska komisija opozarja, da se bistveni del očitkov drugega vlagatelja nanaša na naročnikovo pregledovanje in ocenjevanje ponudbe izbranega ponudnika, zato je jasno, da je vsebina ponudbe izbranega ponudnika razvidna iz same ponudbe izbranega ponudnika in dokumentacije, ki jo je naročnik pridobil ali zbral pri pregledovanju in ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika. Za ugotovitev, ali se dokazilo ali nek podatek, ki bi ga morala vsebovati ponudba izbranega ponudnika, nahaja v ponudbi izbranega ponudnika, je torej treba vpogledati v ponudbo izbranega ponudnika in za to niso potrebni drugi dokazi (če bi sicer lahko sploh obstajali). Državna revizijska komisija ob tem še opozarja, da je pojem »dopustna ponudba« pravna kvalifikacija, ne pa dejstvo ali dokaz, pravilo o navajanju dejstev in predlaganju dokazov pa se ne nanaša na pravna pravila.

Državna revizijska komisija je najprej vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da sta ponudbo za sklop 2 predložila dva ponudnika kot ponudnika v skupnem nastopu s priglasitvijo enega podizvajalca. Iz podatkov iz predloženih obrazcev ESPD je kljub navedbam drugega vlagatelja o pomanjkljivostih oziroma nepravilnostih v obrazcih ESPD namreč mogoče ugotoviti, da družba Cestno podjetje Ptuj, d. d., Ptuj nastopa kot vodilni partner, družba Euro-Asfalt, d. o. o., Sarajevo, Bosna in Hercegovina kot partner, družba Tegar, d. o. o., Žalec pa kot podizvajalec. Ti položaji so razvidni vsaj iz podatkov, ki so bili vključeni v vse tri obrazce ESPD v delih II, oddelki A.

Drugi vlagatelj je najprej navedel, da je naročnik ravnal v nasprotju s podčlenom 27.1 Navodil, ker je izbranemu ponudniku omogočil dopolnitev ponudbe v delu, ki se nanaša na obrazce ESPD.

Državna revizijska komisija se strinja z drugim vlagateljem, da mora naročnik upoštevati zahteve iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. To mu nalaga 7. člen ZJN-3, saj mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja. Če je torej naročnik v Navodilih (tj. dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila) določil omejitev, pogoj ali zahtevo, mora to upoštevati pri pregledovanju in ocenjevanju ponudb, s tem pa pri izbiri najugodnejše ponudbe.

Državna revizijska komisija pritrjuje drugemu vlagatelju, da je naročnik v petem odstavku podčlena 27.1 Navodil določil, da »bo ponudbo, v kateri ne bodo predloženi zahtevani ESPD obrazci, brez da bi pozval ponudnika k predložitvi manjkajočega ESPD obrazca, izključil«, pritrjuje pa mu tudi, da je naročnik vodilnemu partnerju poslal dopis z dne 6. 3. 2018, s katerim ga je pozval na nekatera ravnanja v zvezi z obrazci ESPD. Tako je naročnik v dopisu z dne 6. 3. 2018 med drugim navedel:
»V ponudbi ste predložili ESPD obrazec za Cestno podjetje Ptuj d.d. kot vodilnega partnerja, v katerem niso navedene vse osebe, kot so zahtevane v podčlenu 4.1 (a) Navodil (osebe, ki so članice upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa gospodarskega subjekta ali ki imajo pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem) – manjkata 2 člana organa nadzora.
V zvezi z navedenim vas pozivamo, da dopolnite ESPD obrazec za Cestno podjetje Ptuj d.d. z navedbo vseh oseb, kot so zahtevane v podčlenu 4.1.(a) Navodil.
Nadalje ste v ponudbi predložili ESPD obrazec za partnerja Euro-Asfalt d.o.o., Sarajevo, ki ni predložen v celoti (manjka stran 3/6).
V zvezi z navedenim vas pozivamo, da dopolnite ponudbo na način, da predložite celoten ESPD obrazec za partnerja Euro-Asfalt d.o.o., Sarajevo vključno z manjkajočo stranjo.«
in
»V zvezi s podizvajalcem smo nadalje ugotovili, da ste kot vodilni partner v ESPD obrazcu navedli, da podizvajalec prevzema v izvajanje [A] % del, partner Euro-Asfalt d.o.o., Sarajevo pa je v ESPD obrazcu navedel, da podizvajalec prevzema v izvajanje % del.
V zvezi z navedenim neskladjem prosimo za pojasnilo.«

Iz dopisa z dne 6. 3. 2018 je razvidno, da je naročnik pozval izbranega ponudnika na dopolnitev obrazcev ESPD v dveh delih (tistih, v katerih so nekateri elementi oziroma podatki manjkali), poziv na tretje ravnanje pa se nanaša na pojasnilo in ne na dopolnitev, kot je to navedel drugi vlagatelj (zahtevek za revizijo, str. 5). Podatka o odstotkih del, oddanih v podizvajanje, sta namreč že izhajala iz ponudbe izbranega ponudnika, naročnik pa si je želel razjasniti, zakaj sta si različna.

Izbrani ponudnik je naročniku odgovoril z dopisom z dne 19. 3. 2018, v katerem je med drugim navedel, da prilaga dopolnjena obrazca ESPD, pojasnil pa je tudi podatka o različnih odstotkih del, oddanih v podizvajanje. Iz predloženega obrazca ESPD vodilnega partnerja je razvidno, da se v njem nahajajo podatki o članih organa nadzora, v obrazcu ESPD partnerja pa se nahaja tudi str. 3/6. Iz dopisa z dne 19. 3. 2018 in predloženih obrazcev ESPD je razvidno, da je izbrani ponudnik ohranil deleža [A] % in %.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik že v ponudbi predložil obrazce ESPD za vodilnega partnerja, partnerja in podizvajalca. Ti obrazci so namreč zvezani skupaj z drugo dokumentacijo. Da je izbrani ponudnik predložil obrazce ESPD že v ponudbi, izhaja tudi iz navedb drugega vlagatelja (zahtevek za revizijo, str. 5), čeprav so te kontradiktorne. Drugi vlagatelj je namreč navedel, da je obrazec ESPD za vodilnega partnerja »pomanjkljiv«, za partnerja pa »ni predložen v celoti, saj manjka stran 3/6«, kar oboje pomeni, da se obrazca ESPD za vodilnega partnerja in partnerja nahajata v ponudbi, le nekaj v njiju manjka. Zato ni utemeljena navedba drugega vlagatelja (zahtevek za revizijo, str. 5), da izbrani ponudnik »ni predložil zahtevanih ESPD obrazcev«. Relevantno pa je še vprašanje, ali se drugi vlagatelj utemeljeno sklicuje na kršitev petega odstavka podčlena 27.1 Navodil, ker je naročnik izbranemu ponudniku poslal dopis z dne 6. 3. 2018 in mu omogočil, da sanira pomanjkljivosti v obrazcih ESPD, nato pa upošteval prilogi k dopisu z dne 19. 3. 2018, »namesto, da bi naročnik to ponudbo nemudoma izključil« (zahtevek za revizijo, str. 5). Državna revizijska komisija ugotavlja, da je sporočilo iz petega odstavka podčlena 27.1 Navodil drugačno od tistega, kot ga je uveljavljal drugi vlagatelj. Iz podčlena 27.1 Navodil je namreč razvidno, da je ta določba dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila omejena le na en položaj, in sicer nepredložitev zahtevanih ESPD obrazcev, ne pa tudi na položaj, ko ponudniki predložijo zahtevane obrazce ESPD, vendar s pomanjkljivostmi. Državna revizijska komisija zato ni mogla pritrditi drugemu vlagatelju, da bi moral naročnik zaradi podčlena 27.1 Navodil šteti, da ponudba izbranega ponudnika ni dopustna, ker je izbrani ponudnik predložil obrazca ESPD s pomanjkljivostmi.

Državna revizijska komisija je v zadevi št. 018-057/2017 sprejela stališče, da tedanji naročnik ni kršil ZJN-3, čeprav je tedanjega izbranega ponudnika pozval na dopolnitev obrazca ESPD in upošteval dopolnitev obrazca ESPD, kar je utemeljila s sklicevanjem na možnost iz petega odstavka 89. člena ZJN-3. Obravnavana zadeva v bistvenih dejanskih okoliščinah ni različna od zadeve št. 018-057/2017, saj je tudi v obravnavani zadevi (enako kot v zadevi št. 018-057/2017) umanjkal podatek o (vseh) članih organa nadzora. Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da se umanjkana str. 3/6 obrazca ESPD nanaša na izjavo o razlogih, povezanih s kazenskimi obsodbami (razlogi za izključitev iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3), kar niso element iz šestega odstavka 89. člena ZJN-3 (prim. zadevo št. 018-057/2017). Državna revizijska komisija zato ni ugotovila kršitve ne petega odstavka podčlena 27.1 Navodil ne ZJN-3, čeprav je naročnik pozval izbranega ponudnika na dopolnitvi obrazcev ESPD in je nato ti dopolnitvi upošteval pri ugotovitvi, da ne pravnima osebama ne fizičnim osebam niso bile izrečene pravnomočne sodbe za kazniva dejanja.

Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da naročnik ni kršil ne petega odstavka podčlena 27.1 Navodil ne ZJN-3, ko je pozval izbranega ponudnika na pojasnilo o podatkih o različnih odstotkih del, oddanih v podizvajanje, nato pa prejeto pojasnilo upošteval. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da je naročnik smel šteti, da iz pojasnila izbranega ponudnika z dne 19. 3. 2018 ne izhaja, da je izbrani ponudnik dopolnil ali spremenil deleže del, oddanih v podizvajanje. Iz prejetega pojasnila je namreč razvidno, da je izbrani ponudnik upošteval deleža del, kakor sta se zanju za izvedbo posla dogovorila partnerja, od deležev od vsakega od njiju pa je izračunal delež. Tako v obrazcih ESPD, predloženih v ponudbi, kot v obrazcih ESPD, predloženih k dopisu z dne 19. 3. 2018, pa tudi v samem dopisu z dne 19. 3. 2018 je izbrani ponudnik navedel enaka podatka, tj. [A] % in %.

Drugi vlagatelj je nadalje navedel, da je naročnik kršil ZJN-3, ker je izbranemu ponudniku priznal, da izpolnjuje pogoj iz podčlena 4.2 (d), točka A Navodil. Drugi vlagatelj je ta očitek utemeljil z več različnimi navedbami.

Naročnik je v podčlenu 4.2 (d), točka A Navodil (poglavje 1), ob upoštevanju spremembe iz dodatka št. 2 (objava 26. 1. 2018 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN010423/2017-K02, in 27. 1. 2018 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2018/S 019-038709), določil:
»Ponudnik ali podizvajalec mora izkazati, da je:
A/ v zadnjih petih (5) letih pred objavo predmetnega javnega naročila izvedel krovne plasti voziščne konstrukcije na cestah, ki so kategorizirane kot avtoceste ali hitre ceste in sicer:
• pri vsaj enem naročilu v skupnem obsegu najmanj 40.000 m2
ali
• pri vsaj dveh naročilih, vsakem v skupnem obsegu najmanj 20.000 m2
Naročnik bo upošteval le referenčna dela, pri katerih je ponudnik vgradil vsaj eno izmed asfaltnih plasti, ki sestavlja krovno plast (obrabno zaporna plast in/ali vezno plast in/ali vezano zgornjo nosilno plast) v neprekinjeni dolžini najmanj 1000 m.
Vezne in obrabne plasti asfalta lahko izvaja le gospodarski subjekt, ki je izkazal referenco. V primeru, da bo vezne in obrabne plasti izvajalo več gospodarskih subjektov, mora vsak izmed njih izkazati izpolnjevanje zgoraj navedenega referenčnega pogoja.
B/ v zadnjih desetih letih pred objavo predmetnega javnega naročila izvedel vsaj eno naročilo, ki je vsebovalo izvedbo optičnih povezav z aktivno optično opremo v skupni dolžini najmanj 10 km.
C/ v zadnjih desetih letih pred objavo predmetnega javnega naročila izvedel naročila elektroinštalacijskih del na NN omrežju na vsaj treh stanovanjskih ali poslovnih objektih.
Naročnik bo upošteval le referenčna dela, ki so dokončana. Kot datum dokončanja bo naročnik upošteval datum izdaje potrdila o prevzemu ali enakovrednega potrdila, ki izkazuje datum sprejema in izročitve referenčnega dela.
Za dokazovanje navedenih pogojev mora ponudnik izpolniti v poglavju 10 - Sposobnost – obrazec 4.2 (d) Seznam najpomembnejših opravljenih referenčnih del.
Ponudnik mora seznamu priložiti potrdila naročnikov del, ki jih navaja v seznamu.
Potrdilo naročnika naj bo pripravljeno na obrazcih, ki so podani v Poglavju 10 - Sposobnost kot PRILOGA št. 1/A, 1/B in 1/C. V kolikor potrdila ne bodo izdana na navedenem obrazcu, mora vsebina priloženih potrdil vsebovati vse podatke, kot so za posamezno vrsto del opredeljeni v PRILOGI št. 1/A, 1/B in 1/C.
Ponudnik pogoj iz tega podčlena lahko izpolnjuje skupaj s podizvajalcem. V kolikor se ponudnik sklicuje na reference podizvajalca, mora dokazila v zvezi z izpolnjevanjem pogoja tega podčlena priložiti podizvajalec. Takšen podizvajalec mora izpolnjevati poleg pogojev, navedenih v podčlenu 5.1 teh navodil, tudi pogoj iz podčlena 4.2 (b) teh Navodil.
V primeru, da ponudnik pogoj iz tega podčlena izkazuje s podizvajalcem, ponudnik takšnega podizvajalca tekom izvajanja pogodbe za dela, ki so predmet tega javnega naročila, ne sme zamenjati brez izrecnega soglasja naročnika in ob izpolnjevanju pogojev iz razpisne dokumentacije. V primeru sklicevanja na reference nominiranega podizvajalca mora ponudnik naročniku predložiti tudi dogovor oz. pogodbo, s katero se podizvajalec zavezuje da bo izvajal dela za katera izkazuje referenco.
Naročnik si pridržuje pravico, da za posamezno referenčno delo zahteva dodatna dokazila.«

Naročnik se je na podčlen 4.2 (d) Navodil skliceval v podčlenu 27.1 Navodil (poglavje 1), v katerem je določil:
»Če naročnik ugotovi, da so ali se zdijo informacije ali dokumentacija iz ponudbe nepopolna ali napačna oziroma če dokumenti manjkajo, lahko naročnik gospodarski subjekt, razen v primerih, kot so navedeni v nadaljevanju, pozove, da v ustreznem roku predloži manjkajoče dokumente ali dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacijo in sicer samo, če določenega dejstva ne bo mogel preveriti sam. Predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije se lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudbe, je mogoče objektivno preveriti.
Če gospodarski subjekt v roku, kot ga bo v zahtevi določil naročnik, ne bo predložil manjkajočega dokumenta ali ne bo dopolnil, popravil ali pojasnil ustrezne informacije ali dokumentacije, bo naročnik tako ponudbo izključil.
V kolikor bodo informacije ali dokumentacija, ki jo mora predložiti ponudnik za dokazovanje izpolnjevanja pogojev iz podčlena 4.2 (d) Navodil, napačne ali zahtevana dokumentacija sploh ne bo priložena, naročnik ponudnika ne bo pozival k popravku in/ali spremembi informacije in/ali dokumentacije ali naknadni predložitvi dokumentacije, ampak bo tako ponudbo izključil.
Enako bo postopal naročnik v primeru, da bodo informacije iz obrazca ponudbe napačne ali sploh ne podane ali obrazec ponudbe sploh ne priložen.
Naročnik bo ponudbo, v kateri ne bodo predloženi zahtevani ESPD obrazci, brez da bi pozval
ponudnika k predložitvi manjkajočega ESPD obrazca, izključil.«

Naročnik je pripravil obrazec 4.2 (d) Seznam najpomembnejših opravljenih referenčnih del (poglavje 10), ki vsebuje tabelo, v katero so ponudniki v zvezi s točko A vpisali »Naziv naročnika«, »Predmet pogodbe«, »Datum dokončanja« in »Obseg izvedenih krovnih plasti voziščne konstrukcije na AC ali HC (v m2)«. Naročnik je pripravil tudi obrazec »Priloga 1/A« (za projekt št. 000238/2017), poimenovan Potrdilo o referenčnem delu, s katerim so ponudniki predstavili podatke o referenčnih delih. Dajalci referenc bi se z obkroženjem besed DA ali NE izjavili o nekaterih dejstvih in ocenili nekatera ravnanja pri izvedbi teh del. Naročnik je na konec obrazca »Priloga 1/A« vključil še izjavo o potrditvi izvedbe del. Predstavnik dajalca referenc podpiše referenčno potrdilo v razdelku »Za naročnika«. V levem spodnjem delu obrazca »Priloga 1/A« je naveden razdelek »Datum izdaje potrdila«.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da je izbrani ponudnik v zvezi z dokazovanjem izpolnjevanja pogoja iz podčlena 4.2 (d), točka A Navodil predložil:
- dva izpolnjena obrazca 4.2 (d), v katerih sta navedeni referenčni deli, eno za konkretnega naročnika (tj. DARS, d. d., Celje) in eno za naročnika iz Bosne in Hercegovine,
- izpolnjen, vendar ne podpisan obrazec »Priloga 1/A« (za projekt št. 000238/2017),
- referenčno potrdilo z dne 19. 12. 2017, ki ga je naročnik DARS, d. d., Celje izdal na obrazcu »Priloga 1« (za projekt št. 000202/2017),
- referenčno potrdilo, brez datuma, v slovenščini, ki ga je potrdil naročnik iz Bosne in Hercegovine,
in
- referenčno potrdilo z dne 14. 2. 2017, v tujem jeziku, ki ga je potrdil naročnik iz Bosne in Hercegovine.

Čeprav je izbrani ponudnik dokumentacijo:
- fotokopijo pogodbe št. 529/15, ki so jo julija 2015 sklenili naročnik (torej DARS, d. d.) ter družba [X] kot vodilni partner iz štiričlanskega konzorcija, katerega člana sta bila partnerja drugega vlagatelja, ki sodelujeta tudi pri tem javnem naročilu,
- dopis »Pismo o uvedbi v delo« št. 402-22/2015-FA-159, brez datuma,
- dokument »Zapisnik o uvedbi v delo« št. 402-22/2015-FA-158 z dne 22. 7. 2015
in
- dopis št. 938/2017-KOM z dne 20. 11. 2017 o obvestilu družbe [X] naročniku (tj. DARS, d. d., Celje) o dokončanju del,
predložil za dokazili v zvezi z izpolnjevanjem pogoja iz podčlena 4.2 (e), točka A Navodil, je lahko relevantna tudi za ugotavljanje dejanskega stanja v zvezi s pogojem iz podčlena 4.2 (d), točka A Navodil.

Naročnik je med pregledom in ocenjevanjem ponudb referenčnemu naročniku v Bosni in Hercegovini 12. 3. 2018 poslal elektronsko sporočilo, h kateremu je v priponki predložil dopis z dne 12. 3. 2018, iz katerega izhaja, da je preveril podatke iz referenčnega potrdila z dne 14. 2. 2017. Referenčni naročnik je odgovoril z elektronskim sporočilom z dne 14. 3. 2018.

Drugi vlagatelj je navedel, da:
- je izbrani ponudnik za vodilnega partnerja predložil dva obrazca referenčnih potrdil, vendar je le enega potrdil referenčni naročnik (tj. DARS, d. d., Celje), pri čemer slednji obrazec »ne vsebuje nujne izrecne potrditve referenčnega naročnika, da je izvajalec vgradil vsaj eno izmed asfaltnih plasti "v neprekinjeni dolžini najmanj 1000 m", kar je bila izrecna zahteva naročnika«,
- je v obrazcu 4.2 (d) vodilnega partnerja sicer navedeno, da »naj bi neprekinjena dolžina zgornje nosilne plasti znašala 1+400 km, vendar pa tudi tega podatka referenčni naročnik ni potrdil, še manj pa, da je prav CP Ptuj d.d. izvedel zgornjo nosilno plast in v tej dolžini«,
- naročnik ni preveril podatkov o površinah preplastitve ob upoštevanju neprekinjene dolžine 1.000 m,
- ni izpolnjena zahteva za površino plasti,
- nobenega referenčnega potrdila ni podpisal zakoniti zastopnik naročnika,
- se vodilni partner sklicuje na dela, ki jih ni sam izvedel,
- se tudi partner sklicuje na dela, ki jih ni sam izvedel.

V zvezi z navedbo drugega vlagatelja, da referenčnih potrdil ni podpisal zakoniti zastopnik naročnika (tj. družbe DARS, d. d., Celje), je očitno, da se ta navedba lahko nanaša le na tista referenčna dela, ki bi jih izbrani ponudnik izvajal za referenčnega naročnika DARS, d. d., Celje. Ta navedba se torej že po naravi stvari ne more nanašati na referenčnega naročnika iz Bosne in Hercegovine.

Državna revizijska komisija je vpogledala v referenčno potrdilo z dne 19. 12. 2017, ki ga je naročnik DARS, d. d., Celje izdal na obrazcu »Priloga 1« (za projekt št. 000202/2017), pri tem pa je ugotovila, da ga je podpisala oseba, ki ob podpisu glede na podatke iz poslovnega registra, dostopnega na spletni strani Agencije Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (AJPES), ni bila naročnikov zakoniti zastopnik. To je v sklepu št. 402-8/18-238/17-I-rev z dne 10. 7. 2018 (str. 16) po vsebini priznal tudi naročnik, ki je navedel, da je ta oseba direktor projektov in da ima naročnikovo pooblastilo za podpis referenc. Državna revizijska komisija sicer pritrjuje drugemu vlagatelju, ki je v vlogi z dne 17. 7. 2018 navedel (str. 10), da naročnik ni predložil pooblastila za to osebo, vendar tega dejstva ne šteje za odločilno. Iz Navodil sicer niti ne izhaja, da bi naročnik določil, da mora ponudnik predložiti pooblastila podpisnikov referenčnih potrdil. Drugi vlagatelj niti ni uveljavljal, da sporna oseba ne bi bila direktor projektov pri naročniku, pa niti ni uveljavljal, da ne bila zaposlena pri naročniku. Poleg tega drugi vlagatelj ne v zahtevku za revizijo ne v vlogi z dne 17. 7. 2018 ni navedel, iz katere odločitve Državne revizijske komisije naj bi izhajalo, da je praksa Državne revizijske komisije, da bi moral referenčna potrdila podpisati zakoniti zastopnik naročnika DARS, d. d., Celje (zahtevek za revizijo, str. 8). Državna revizijska komisija je zato upoštevala možnost, da bi v konkretni zadevi ta oseba lahko imela pooblastilo po zaposlitvi (80. člen Obligacijskega zakonika, Uradni list RS, št. 83/2001 s sprem.). Poleg tega iz sklepa št. 402-8/18-238/17-I-rev z dne 10. 7. 2018 izhaja, da sta ga podpisala član in predsednik uprave družbe DARS, d. d., Celje (torej naročnika) in nista izjavila, da bi ta oseba presegla svoja pooblastila ali da je s podpisom referenčnega potrdila izjavila nekaj, česar uprava ne bi potrdila. Uprava naročnika glede na navedbe iz sklepa št. 402-8/18-238/17-I-rev z dne 10. 7. 2018 torej ne zmanjšuje pomena dejstva, da je referenčno potrdilo vodilnemu partnerju podpisal direktor projektov pri naročniku. Državna revizijska komisija zato ni ugotovila razlogov, na podlagi katerih naročnik ne bi smel šteti, da je prejel referenčno potrdilo. Ob takem izhodišču Državna revizijska komisija ni posebej ugotavljala, ali bi dejstvo, da je referenčni naročnik tudi konkretni naročnik sploh lahko pomenilo, da naročnik ne bi mogel upoštevati referenčnega potrdila, ki ga ne bi podpisal zakoniti zastopnik naročnika.

Državna revizijska komisija pritrjuje drugemu vlagatelju, da iz ponudbe izbranega ponudnika ne izhaja, da bi referenčni naročnik potrdil bodisi podatek 1+400 km bodisi podatek 1.000 m. Referenčni naročnik ni potrdil prvega podatka, saj je ta podatek vpisan v obrazcu 4.2 (d), s katerim so ponudnik predstavili le »Seznam najpomembnejših opravljenih referenčnih del« (izbrani ponudnik je ta podatek navedel pri vseh treh plasteh in ne le pri zgornji nosilni plasti), drugega podatka pa referenčni naročnik ni potrdil, saj je izbrani ponudnik predložil referenčno potrdilo na obrazcu, ki je bil pripravljen za neko drugo javno naročilo in torej ni bilo sestavni del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila za to javno naročilo. Iz obrazca »Priloga 1«, ki je bil osnova za izdajo potrdila z dne 19. 12. 2017, izhaja, da zahteva, da je ponudnik »vgradil vsaj eno izmed asfaltnih plasti, ki sestavlja krovno plast (obrabno zaporna plast in/ali vezno plast in/ali vezano zgornjo nosilno plast) v neprekinjeni dolžini najmanj 1000 m«, ni bila sestavni del tega obrazca.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz podčlena 4.2 (d), točka A Navodil razvidna naročnikova zahteva, da ponudniki uporabijo obrazce iz Poglavja 10, vendar pa jih naročnik ni omejil v možnosti uporabe drugih obrazcev. Je pa naročnik v slednjem primeru določil pogoj, in sicer »mora vsebina priloženih potrdil vsebovati vse podatke, kot so za posamezno vrsto del opredeljeni v PRILOGI št. 1/A, 1/B in 1/C«. Kar je tudi razumljivo, saj naročnik s tem zagotavlja spoštovanje 7. člena ZJN-3, saj so vsi ponudniki ne glede na obliko obrazca zavezani dokazovati enak obseg podatkov (torej enako vsebino), naročnik pa nato ugotavlja sposobnost v enakem obsegu (torej v enaki vsebini) za vse ponudnike. Tako ni problematično dejstvo, da je bilo potrdilo izdano 19. 12. 2017, pač pa je problematično, ali potrdilo, izdano 19. 12. 2017, dokazuje izpolnjevanje pogoja iz podčlena 4.2 (d), točka A Navodil. Državna revizijska komisija se strinja z drugim vlagateljem, da potrdilo z dne 19. 12. 2017 tega ne dokazuje, saj manjka izjava referenčnega naročnika o enem izmed elementov pogoja, tj. izjava referenčnega naročnika o »vgrad[nji] vsaj en[e] izmed asfaltnih plasti, ki sestavlja krovno plast (obrabno zaporna plast in/ali vezno plast in/ali vezano zgornjo nosilno plast) v neprekinjeni dolžini najmanj 1000 m«. Brez te izjave ni mogoče ugotavljati, ali številčni podatki o površinah krovnih plasti, dokazujejo, da je pogoj iz podčlena 4.2 (d), točka A Navodil izpolnjen v vsebini, kot jo zahteva ta (in ne kakšen pretekli) pogoj. Tudi preveritev podatkov iz potrdila, izdanega 19. 12. 2017, v smislu drugega odstavka 89. člena ZJN-3 ne bi mogla vzpostaviti manjkajočega podatka, saj to potrdilo ne vsebuje enega izmed elementov, ki jih naročnik zahteva s pogojem iz podčlena 4.2 (d), točka A Navodil. Preveriti v smislu drugega odstavka 89. člena ZJN-3 je mogoče tiste podatke, ki so navedeni v dokazilu, manjkajoče podatke pa je treba najprej ugotoviti (kar po vsebini pomeni, da je treba dokazilo dopolniti) in šele nato jih je mogoče preveriti. Vendar bi dopolnitev lahko vplivala na druge podatke, tj. tiste, s katerimi so manjkajoči podatki v neposredni vzročni zvezi. Iz navedb drugega vlagatelja (zahtevek za revizijo, str. 7 in 8) je mogoče razbrati, da bi upoštevanje izjave o »vgrad[nji] vsaj en[e] izmed asfaltnih plasti, ki sestavlja krovno plast (obrabno zaporna plast in/ali vezno plast in/ali vezano zgornjo nosilno plast) v neprekinjeni dolžini najmanj 1000 m« nujno pomenilo, da podatki o površinah krovnih plasti, kot so navedeni v potrdilu z dne 19. 12. 2017, niso pravilni glede na zahtevo iz pogoja iz podčlena 4.2 (d), točka A Navodil.

Sklicevanje izbranega ponudnika (vloga z dne 27. 6. 2018, str. 11) na obrazec ESPD v zvezi s pogojem iz podčlena 4.2 (d), točka A Navodil je brezpredmetno, saj iz obrazca ESPD ne izhajajo nobeni podatki o ponudnikovih referencah in se torej o njih ponudniki niso že izjavili z izpolnitvijo in potrditvijo (podpis in žig) obrazca ESPD. Ne iz obrazca ESPD, ki ga je vodilni partner predložil v ponudbo, ne iz dopolnjenega obrazca ESPD, ki ga je vodilni partner predložil k dopisu z dne 19. 3. 2018, ne izhaja, da bi se izjavil o izpolnjevanju pogoja iz podčlena 4.2 (d), točka A Navodil. Glede na navedeno je treba zaključiti, da so ponudniki podatke o referenčnem delu glede na pogoj iz podčlena 4.2 (d), točka A Navodil naročniku lahko posredovali le z dokazili, določenimi v podčlenu 4.2 (d), točka A Navodil.

Vendar zgolj na podlagi manjkajočega podatka v predloženem dokazilu (potrdilo z dne 19. 12. 2017) naročnik ne na podlagi tretjega odstavka podčlena 27.1 Navodil ne na podlagi ZJN-3 ponudbe ni dolžan izključiti oziroma zavrniti. Iz ZJN-3 je razvidno, da naročnik lahko prepreči položaj, ko ne bi oddal javnega naročila zaradi nekaterih pomanjkljivosti ponudbe oziroma ko bi zavrnil ponudbo, čeprav je bila predložena z nekaterimi pomanjkljivostmi. ZJN-3 namreč v petem odstavku 89. člena ob upoštevanju šestega in sedmega odstavka 89. člena ZJN-3 ureja institut, ki naročniku v končni posledici omogoča, da izbere ponudbo, ki ob predložitvi vsebuje nekatere pomanjkljivosti. Če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti gospodarski subjekti, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, lahko naročnik skladno s prvo povedjo iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 namreč zahteva, da gospodarski subjekti v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Naročnik skladno z drugo povedjo iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 od gospodarskega subjekta zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Skladno s tretjo povedjo iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 se predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, je mogoče objektivno preveriti. Če gospodarski subjekt ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, mora naročnik skladno s četrto povedjo iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 gospodarski subjekt izključiti.

Ker je v referenčnem potrdilu, ki ga je izbrani ponudnik predložil v ponudbi, manjkala potrditev referenčnega naročnika o »vgrad[nji] vsaj en[e] izmed asfaltnih plasti, ki sestavlja krovno plast (obrabno zaporna plast in/ali vezno plast in/ali vezano zgornjo nosilno plast) v neprekinjeni dolžini najmanj 1000 m«, referenčni naročnik pa je tudi tokratni naročnik (torej DARS, d. d., Celje), se bi naročnik lahko oprl na drugo poved iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 in sam pridobil podatek o tej dolžini. Podatek o dolžini je tudi objektivno preverljiv (tretja poved iz petega odstavka 89. člena ZJN-3). Naročnik je v sklepu št. 402-8/18-238/17-I-rev z dne 10. 7. 2018 (str. 15) navedel, da je to storil, saj je navedel, da »iz končnega poročila zunanje kontrole-asfalterska dela z dne 30.11.2017 izhaja, da je izvajalec referenčnega dela Cestno podjetje Ptuj d.d., Ptuj izvedel traso v dolžini od km 0+000 do km 1+400«. Naročnik je tudi navedel, da je ta podatek preveril. Čeprav bi Državna revizijska komisija lahko štela, da so nekatere naročnikove navedbe v sklepu št. 402-8/18-238/17-I-rev z dne 10. 7. 2018 (str. 15) o preveritvi podatkov nekonsistentne, na kar je opozoril drugi vlagatelj v vlogi z dne 17. 7. 2018 (str. 6–7), hkrati ugotavlja, da drugi vlagatelj ni oporekal naročniku, da razpolaga s končnim poročilom z dne 30. 11. 2017 in da je v njem navedeno, da je vodilni partner »izvedel traso v dolžini od km 0+000 do km 1+400«. To dokument bi torej izviral iz sfere naročnika in bi lahko dokazoval podatek o »vgrad[nji] vsaj en[e] izmed asfaltnih plasti, ki sestavlja krovno plast (obrabno zaporna plast in/ali vezno plast in/ali vezano zgornjo nosilno plast) v neprekinjeni dolžini najmanj 1000 m«, saj navedba stacionaž trase (»od km 0+000 do km 1+400«) kaže na en odsek, pri čemer dolžina 1,4 km presega minimalno zahtevano dolžino 1.000 metrov. Ta dokument bi tudi lahko dokazoval, da je ta dela opravil vodilni partner. Vendar bi bilo pri tem treba še ugotoviti, ali bi upoštevanje te dolžine vplivalo na že vpisane podatke o površinah krovnih plasti.

Naročnik je v sklepu št. 402-8/18-238/17-I-rev z dne 10. 7. 2018 (str. 15) sicer navedel, da »razpolaga z vsemi dokumenti, na podlagi katerih je potrdil referenčno potrdilo (pogodbo med naročnikom in izvajalcem, situacijami, gradbeno knjigo in končnim poročilom glede asfaltov), zato ni nobenega dvoma, da so vsi podatki iz potrdila o referenčnem delu resnični in da so bili preverjeni s strani naročnika«, vendar iz te navedbe ni razvidno, da bi naročnik preveril podatke o površinah z upoštevanjem zahteve o »vgrad[nji] vsaj en[e] izmed asfaltnih plasti, ki sestavlja krovno plast (obrabno zaporna plast in/ali vezno plast in/ali vezano zgornjo nosilno plast) v neprekinjeni dolžini najmanj 1000 m«, zlasti njenega dela o tem, da je dolžina neprekinjena najmanj 1.000 m. V slednjem elementu se referenčni pogoj iz postopka oddaje tokratnega javnega naročila (kot ključno) razlikuje od referenčnega pogoja iz postopka oddaje javnega naročila, pri katerem je naročnik pripravil obrazec »Priloga 1« (za projekt št. 000202/2017). Naročnik je projekt št. 000202/2017 oddajal po odprtem postopku, za katerega je 21. 11. 2017 zagotovil objavo obvestila o naročilu na portalu javnih naročil, pod št. objave JN009719/2017-B01, in 22. 11. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 224-465217. Iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila za javno naročilo, pri katerem je naročnik pripravil obrazec »Priloga 1« (za projekt št. 000202/2017), je razvidno, da je naročnik v podčlenu 4.2 (d) (prejšnjih) Navodil določil pogoj, ki je glede izvedbe krovnih plasti in površin enak pogoju iz tokratnega javnega naročila (torej vsebinsko enak pogoju iz podčlena 4.2 (d), točka A Navodil), vendar je bistveno drugače določil, katere krovne plasti bo upošteval. Naročnik je tako v podčlenu 4.2 (d) (prejšnjih) Navodil določil, da »bo upošteval v okviru referenčnega dela vgrajene asfaltne plasti, ki sestavljajo krovno plast (obrabna plast in/ali vezno plast in/ali vezano zgornjo nosilno plast)«, ne da bi se omejil še z minimalno neprekinjeno dolžino. Državna revizijska komisija zato tudi če sprejme naročnikovo stališče iz sklepa št. 402-8/18-238/17-I-rev z dne 10. 7. 2018 (str. 15), da so »vsi podatki iz potrdila o referenčnem delu resnični in da so bili preverjeni s strani naročnika«, to pa naj bi naročnik »preveril že pred samo potrditvijo referenčnega potrdila«, lahko zaključi le, da je naročnik seznanjen s podatki v kontekstu in obsegu, kot ga je zahteval pri oddaji javnega naročila, pri katerem je naročnik pripravil obrazec »Priloga 1« (za projekt št. 000202/2017), ne pa tudi pri oddaji tokratnega javnega naročila. Drugi vlagatelj pa je navedel, da naročnik na podlagi podatkov, na katere se je skliceval izbrani ponudnik, ne bi mogel ugotoviti, da ta izpolnjuje pogoj iz podčlena 4.2 (d), točka A Navodil. Drugi vlagatelj je razumno opozoril (zahtevek za revizijo, str. 8), da »ni dopustno upoštevati del, ki niso neprekinjena«, pri čemer je kot utemeljitev navedel, da »dela v obe smeri že po naravi stvari so« (zahtevek za revizijo, str. 8). Naročnik temu v sklepu št. 402-8/18-238/17-I-rev z dne 10. 7. 2018 ni oporekal. Izbrani ponudnik je v vlogi z dne 27. 6. 2018 (str. 11) sicer navedel, da je drugi vlagatelj »podal svoje mnenje«, da »ne bi bilo dopustno upoštevati del, ki so bila izvedena v obeh smereh«, vendar niti izbrani ponudnik po vsebini ni oporekal tej navedbi drugega vlagatelja. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz podčlena 4.2 (d), točka A Navodil pomembno ugotavljanje dolžine in ne le širine (ta bi bila pomembna pri ugotavljanju površine), razumno pa je tudi tolmačenje drugega vlagatelja (čeprav naj bi to bilo le mnenje, kot je navedel izbrani ponudnik v vlogi z dne 27. 6. 2018, str. 11), da se dolžina krovnih plasti na nasprotnih smereh prekine. Glede na to, da je naročnik v postopku oddaje tokratnega javnega naročila dopolnil referenčni pogoj glede na referenčni pogoj iz postopka oddaje javnega naročila, pri katerem je naročnik pripravil obrazec »Priloga 1« (za projekt št. 000202/2017), z elementom glede neprekinjene dolžine krovnih plasti, je tudi razumno izhodišče, da je treba ta referenčna pogoja v nečem drugače ali različno tolmačiti in da predložitev potrdila, ki temelji na obrazcu »Priloga 1« (za projekt št. 000202/2017), ne zadošča za dokazilo vseh elementov iz pogoja iz podčlena 4.2 (d), točka A Navodil.

Neodvisno od navedb drugega vlagatelja, kako je izračunal površine (zahtevek za revizijo, str. 8), na kar je opozoril izbrani ponudnik v vlogi z dne 27. 6. 2018 (str. 11), je razvidno, da bi vrednosti iz referenčnega potrdila z dne 19. 12. 2017 lahko dokazovale izpolnjevanje pogoja, če bi se ga ugotavljalo le glede na površino, ne bi pa že dokazovale, da je izpolnjen pogoj, kot ga je naročnik določil v podčlenu 4.2 (d), točka A Navodil, ki je vezan tudi na minimalno neprekinjeno dolžino krovnih plasti. Izračuni drugega vlagatelja, čeprav ne bi bili natančni, so razumni ob izhodišču, da podatki iz referenčnega potrdila z dne 19. 12. 2017 prikazujejo podatke za površine krovnih plasti za obe smeri referenčne avtoceste. Če bi naročnik smel upoštevati le podatke o dolžini krovnih plasti v eno smer, bi to vsaj načeloma pomenilo pol nižje velikosti površin, kar bi tudi pomenilo, da bi bilo vprašljivo, ali bi vodilni partner zadostil zahtevam o minimalnih površinah krovnih plasti.

Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da naročnik na podlagi dokazil, predloženih v ponudbi izbranega ponudnika, in ob upoštevanju tega, kaj je razvidno iz dokumentacije v zvezi s pregledom in ocenjevanjem ponudb, ki jo je posredoval Državni revizijski komisiji, ni imel že podlage, da lahko zaključi, da je izbrani ponudnik za vodilnega partnerja dokazal izpolnjevanje pogoja iz podčlenu 4.2 (d), točka A Navodil. Ker je naročnik ravnal drugače, je kršil alineo b prvega odstavka 89. člena ZJN-3.

Državna revizijska komisija sicer pritrjuje drugemu vlagatelju (zahtevek za revizijo, str. 8), da je vodilni partner pri referenčnem poslu sodeloval kot partner s tremi drugimi gospodarskimi subjekti, kot to izhaja iz pogodbe št. 529/15, sklenjene julija 2015. Vendar drugi vlagatelj le s sklicevanjem na to pogodbo, pa niti v primeru vpogleda v ponudbo, ki je bila podlaga za sklenitev pogodbe št. 529/15, ne more utemeljiti in dokazati, da se je vodilni partner skliceval »na dela, ki jih ni v celoti sam izvedel«. Katera dela je vodilni partner izvedel pri referenčnem poslu, je dejansko vprašanje, ki bi se ga razjasnjevalo na podlagi ugotavljanja, kaj je izvedel, ne pa le, kaj se je dogovoril. Drugi vlagatelj ni navedel nič, kar bi lahko utemeljilo, da je dela, na katera se je vodilni partner sicer skliceval, izvedel kateri drug konkreten subjekt. Drugi vlagatelj je sicer citiral številne odločitve Državne revizijske komisije v zvezi z referencami, vendar te ne utemeljujejo dejanskega stanja pri referenčnem poslu, temveč pravna stališča v zvezi z referencami. Državna revizijska komisija tudi ni mogla pritrditi drugemu vlagatelju, da »CP Ptuj d.d. dokazuje izvajanje del le z dokumentacijo, ki v nobenem primeru ne dokazuje njegove sposobnosti za izvedbo teh del« (zahtevek za revizijo, str. 10), saj je izbrani ponudnik za vodilnega partnerja predložil referenčno potrdilo z dne 19. 12. 2017, v njem pa je naročnik izjavil, da je vodilni partner opravil določena dela. Državna revizijska komisija pripominja, da je iz tako iz navedbe predmeta pogodbe v referenčnem potrdilu z dne 19. 12. 2017 kot iz pogodbe št. 529/15, sklenjene julija 2015, razvidno, da so štirje člani skupine ponudnikov prevzeli v izvedbo dela na cestnem odseku od km 0+000 do km 7+260 in torej dolžine 7.260 m. Iz dopisa št. 938/2017-KOM z dne 20. 11. 2017 je razvidno, da je družba [X] izjavila, da so vsa dela po pogodbi št. 529/15, sklenjene julija 2015, dokončana. Ker niti iz tega dopisa ni razvidno, da bi bila trasa ceste skrajšana, je mogoče razumno tolmačiti, da je vodilni partner lahko izvedel dela na delu trase. Dokumentacija, ki jo je izbrani ponudnik predložil v ponudbi, tako ne potrjuje navedb drugega vlagatelja, da bi se izbrani ponudnik skliceval na dela, ki naj jih ne bi izvedel sam. Za dokaz nasprotnega bi moral poskrbeti drugi vlagatelj že z zahtevkom za revizijo (gl. drugi odstavek 15. člena ZPVPJN).

Drugi vlagatelj je nadalje navedel (zahtevek za revizijo, str. 10), da se partner sklicuje na dela, ki jih je pri referenčnem poslu izvajal s partnerjem, ki ne nastopa v ponudbi, pri čemer je referenčni naročnik izdal referenčno potrdilo na ime obeh partnerjev in ne le partnerja. Drugi vlagatelj je navedel, da naročnik ni preveril teh podatkov.

Državna revizijska komisija pritrjuje drugemu vlagatelju, da je izbrani ponudnik za partnerja predložil referenčno potrdilo, izdano 14. 2. 2017, v katerem je referenčni naročnik navedel, da sta pri referenčnem poslu nastopala partnerja in ne le družba Euro-Asfalt, d. o. o., Sarajevo, Bosna in Hercegovina. Vendar je referenčni naročnik na koncu referenčnega potrdila izjavil, da »je izvajalec Euro-Asfalt d.o.o. Sarajevo izvedel pogodbena dela navedena na tem referenčnem potrdilu«, vsebinsko enako pa je referenčni naročnik potrdil z elektronskim sporočilom z dne 14. 3. 2018, ko je naročnik preveril podatke 12. 3. 2018 po elektronski pošti. S tem se tudi izkaže, da je drugi vlagatelj neutemeljeno očital naročniku, da »ni preveril, kdo od izvajalcev v referenčnih potrdilih obeh partnerjev, ki nastopata v ponudbi, je dela, od uspešne izvedbe katerih je odvisna referenčna sposobnost ponudnika, dejansko izvedel« (zahtevek za revizijo, str. 10).

Drugi vlagatelj je nadalje navedel, da je naročnik kršil ZJN-3, ker je izbranemu ponudniku priznal, da izpolnjuje pogoj iz podčlena 4.2 (d), točka B Navodil.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da je izbrani ponudnik v zvezi z dokazovanjem izpolnjevanja pogoja iz podčlena 4.2 (d), točka B Navodil predložil:
- izpolnjen obrazec 4.2 (d), v katerem je navedeno referenčno delo za naročnika iz Bosne in Hercegovine,
- referenčno potrdilo, brez datuma, v slovenščini, ki ga je potrdil naročnik iz Bosne in Hercegovine,
in
- referenčno potrdilo, brez datuma, v tujem jeziku, ki ga je potrdil naročnik iz Bosne in Hercegovine.

Naročnik je med pregledom in ocenjevanjem ponudb referenčnemu naročniku iz Bosne in Hercegovine 28. 3. 2018 poslal elektronsko sporočilo, h kateremu je pripel priponko s pozivom za pojasnilo reference, in sicer kateri izmed štirih partnerjev pri referenčnem poslu je izvedel optične povezave v obsegu, navedenem v referenčnem potrdilu. Referenčni naročnik je 22. 3. 2018 odgovoril z enim elektronskim sporočilom, 13. 4. 2018 pa še z dvema.

Naročnik je med pregledom in ocenjevanjem ponudb vodilnemu partnerju 18. 4. 2018 poslal elektronsko sporočilo, h kateremu je pripel priponko s pozivom za predložitev dodatnih dokazil o izvedbi optičnih povezav (dopis z dne 18. 4. 2018). Naročnik je vodilnemu partnerju 20. 4. 2018 poslal elektronsko sporočilo z dodatnimi pojasnili o zahtevani dokumentaciji. Naročnik je na vpogledu, ki ga je organiziral 26. 4. 2018, vpogledal v dokumentacijo, o čemer je sestavil zapisnik, ki ga je poimenoval »Zabeležka o vpogledu v dodatna dokazila […]«. Iz tega zapisnika (str. 3) je razvidno, da je naročnik vodilnega partnerja pozval, da mu predloži kopije nekaterih dokumentov. Vodilni partner je kopije dokumentov naročniku posredoval 7. 5. 2018 kot priponko elektronskemu sporočilu.

Državna revizijska komisija pritrjuje drugemu vlagatelju (zahtevek za revizijo, str. 11), da referenčno potrdilo ne vsebuje datuma, in sicer ne v potrdilu v slovenščini ne v potrdilu v tujem jeziku.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da le dejstvo, da je izbrani ponudnik predložil referenčni potrdili na drugačnem obrazcu, kot ga je naročnik določil (tj. kot obrazec »Priloga št. 1/B«), ni že problematično, saj naročnik ponudnikov v podčlenu 4.2 (d) Navodil ni omejil v možnosti uporabe drugih obrazcev. Je pa naročnik v slednjem primeru v podčlenu 4.2 (d) Navodil določil pogoj, in sicer »mora vsebina priloženih potrdil vsebovati vse podatke, kot so za posamezno vrsto del opredeljeni v PRILOGI št. 1/A, 1/B in 1/C«. Čeprav se Državna revizijska komisija strinja z drugim vlagateljem (zahtevek za revizijo, str. 11), da je naročnik navedel, da morajo druga potrdila vsebovati »vse podatke«, je mogoče tudi tolmačenje, da se ti vsi podatki nanašajo na vsebino potrdil, ki je vezana na vrsto del. Po takšnem tolmačenju datum izdaje referenčnega potrdila ne bi bil eden izmed teh podatkov, saj se ne bi nanašal na vsebino del. Vendar če bi bilo treba šteti, da tega tolmačenja ne bi bilo mogoče sprejeti, Državna revizijska komisija ni mogla šteti, da bi naročnik kršil 7. člen ZJN-3, če je upošteval referenčni potrdili, čeprav v njiju ni bil naveden datum njune izdaje. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da bi manjkajoči datum lahko kvečjemu pomenil pomanjkljivost, ki bi jo bilo mogoče sanirati skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3. Ta pomanjkljivost ne bi bila razlog za izključitev ponudbe skladno s tretjim odstavkom podčlena 27.1 Navodil, saj manjkajoči datum ne bi pomenil napačne dokumentacije ali dejstva, da dokumentacija ni priložena. Čeprav iz komunikacije med naročnikom in referenčnim naročnikom ni razvidno, da bi referenčni naročnik navedel, kdaj je partnerju potrdil referenčni potrdili, je očitno, da se referenčni potrdili nahajata v ponudbi izbranega ponudnika ter sta zvezani z vrvico in tudi zapečateni skupaj z drugo dokumentacijo. Glede na slednje je edino mogoče tolmačenje, da je referenčni naročnik ti potrdili izdal najkasneje na dan, ko je izbrani ponudnik predložil ponudbo, saj bi ju sicer ne mogel vložiti v ponudbo, ju zvezati in zapečatiti. Iz zapisnika o odpiranju ponudb št. 402-26/18-SS-238 z dne 15. 2. 2018 je razvidno, da je izbrani ponudnik ponudbo predložil 15. 2. 2018 ob 11.56, kar pomeni, da je referenčni naročnik referenčni potrdili izdal najkasneje 15. 2. 2018. Ker se referenčni naročnik v referenčnem potrdilu sklicuje, da so bila dela končana 25. 7. 2013, 25. 7. 2013 pa je bilo tudi izdano potrdilo o prevzemu, to pomeni, da je referenčni naročnik referenčni potrdili lahko izdal najprej 25. 7. 2013, saj se sicer v njiju bi mogel sklicevati na pretekla dejanja. Tako je že na podlagi dejanskega stanja, izhajajočega iz referenčnih potrdil, mogoče zamejiti časovni okvir, v katerem ju je referenčni naročnik izdal, in sicer enkrat med 25. 7. 2013 in 15. 2. 2018. Kar zadošča, da Državna revizijska komisija lahko šteje, da je naročnik saniral pomanjkljivost iz referenčnega potrdila oziroma ponudbe izbranega ponudnika, čeprav ni ugotovil konkretnega datuma izdaje referenčnega potrdila, saj katerikoli izmed datumov v tem obdobju ne bi imel nobenega vpliva v zadevi, ker nobene zahteve ali pogoji, relevantni pred potekom roka za predložitev ponudb, niso bili vezani na datum izdaje referenčnega potrdila. Državna revizijska komisija dodaja, da niti začetek obdobja (tj. 25. 7. 2013) ne bi segel izven obdobja, ki bi ga bilo mogoče upoštevati za veljavnost referenc, saj je naročnik omogočil izpolnitev pogoja iz podčlena 4.2 (d), točka B Navodil s sklicevanjem na referenčna dela, izvedena »v zadnjih desetih letih pred objavo predmetnega javnega naročila«. Na drugačno stališče ne vpliva niti dejstvo, da je bila pogodba, na podlagi katere je bila dogovorjena izvedba referenčnih del, sklenjena 29. 9. 2010, saj bi se tudi leto 2010 (torej šele dogovor o izvedbi del) nahajalo »v zadnjih desetih letih pred objavo predmetnega javnega naročila«. Ob takem izhodišču niti ni treba ugotavljati, ali bi bil datum sklenitve pogodbe v danem primeru sploh lahko relevanten.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik tako pri referenčnem naročniku kot pri izbranem ponudniku preveril, ali je mogoče dela na izvedbi optičnih povezav pripisati partnerju. Naročnik je torej ravnal v smislu drugega odstavka 89. člena ZJN-3 in se ne strinja z drugim vlagateljem, da tega ni storil. Drugo pa je vprašanje, ali je naročnik naredil pravilen zaključek, na kar je drugi vlagatelj opozoril (zahtevek za revizijo, str. 11). Državna revizijska komisija pri tem pripominja, da se je naročnik v sklepu št. 402-8/18-238/17-I-rev z dne 10. 7. 2018 (str. 17) le skliceval na napačne datume elektronskih sporočil, saj se elektronsko sporočilo, poslano 12. 3. 2018, nanaša na preveritev izpolnjevanja pogoja iz podčlena 4.2 (d), točka A Navodil in ne iz podčlena 4.2 (d), točka B Navodil. Ker se je naročnik skliceval na napačne datume elektronskih sporočil, je tudi napačno povzel navedbe referenčnega naročnika, saj je partner pri izvedbi optičnih povezav sodeloval s tremi partnerji, ne pa le z enim partnerjem, kot je sodeloval pri izvedbi krovnih plasti.

Drugi vlagatelj je navedel (zahtevek za revizijo, str. 11), da partner »ni niti registriran[…], niti usposobljen[…] za izvedbo optične povezave z aktivno optično opremo, niti ne opravlja te dejavnosti, niti je ne sme opravljati«. Drugi vlagatelj je predlagal »vpogled v javno dostopne podatke za družbo Euro-asfalt, d.o.o., BiH« (zahtevek za revizijo, str. 12), ne da bi konkretno navedel, v katere podatke in v katerih javno dostopnih viri se ti nahajajo. Na nezmožnost konkretizacije dejstev in dokazov ne more vplivati ugotavljanje, ali je naročnik drugemu vlagatelju kršil pravico do vpogleda v dokumentacijo, saj se je drugi vlagatelj skliceval na »javno dostopne podatke«, zato bi do njih lahko prišel, ne da bi (še) vpogledal v ponudbo izbranega ponudnika. Državna revizijska komisija dodaja, da partner ni subjekt slovenskega prava, zato podatki zanj ne izhajajo iz slovenskih registrov. Po drugi strani pa je naročnik v sklepu št. 402-8/18-238/17-I-rev z dne 10. 7. 2018 (str. 17) opozoril, da razpolaga z rednim izpiskom iz sodnega registra, iz katerega je razvidno, da partner sme opravljati tudi »gradnjo vodov za električni tok in telekomunikacije« in »elektroinstalacijska dela«. Državna revizijska komisija je vpogledala v sodni izpisek z dne 19. 2. 2018, pri čemer je ugotovila, da se naročnik sklicuje na šifri dejavnosti 42.22 in 43.22. Neodvisno od odgovora, ali sta potrebni obe dejavnosti za izvedbo predmeta javnega naročila, Državna revizijska komisija sicer ni mogla slediti drugemu vlagatelju, da bi moral naročnik ugotoviti, da partner ne bi smel ali mogel izvajati del, ki jih oddaja naročnik. Državna revizijska komisija namreč ni ugotovila razlogov, da se naročnik ne bi smel opreti na podatke iz izpiska iz sodnega registra, saj iz njih izhaja, da partner sme opravljati določene dejavnosti, povezane z gradbenimi deli v zvezi z elektriko in telekomunikacijami. Drugi vlagatelj sicer (razen glede referenc) ni niti navedel, da bi moral partner že v ponudbi dokazovati izpolnjevanje kakšnih pogojev za izvedbo predmeta javnega naročila.

Drugi vlagatelj je navedel (zahtevek za revizijo, str. 11), da naročnik »očitno ni pridobil podatka o tem, da optične povezave z aktivno optično opremo ni izvedel noben od partnerjev, pač pa podizvajalec, ki je za izvedbo teh del ustrezno strokovno in tehnično usposobljen«. Drugi vlagatelj je v vlogi z dne 17. 7. 2018 opozoril (str. 11), da mu naročnik ni omogočil vpogleda v zapisnik z dne 26. 4. 2018.

Državna revizijska komisija je že navedla, da je naročnik prejel podatke o izvajanju del pri referenčnem poslu tako od referenčnega naročnika kot od izbranega ponudnika (partnerja). Iz zapisnika z dne 26. 4. 2018 je razvidno, da je naročnik vpogledal v dokumentacijo, ki bi lahko potrjevala njegovo trditev iz sklepa št. 402-8/18-238/17-I-rev z dne 10. 7. 2018 (str. 17), da je partner izvedel optične povezave (npr. končna situacija iz novembra 2016). Drugi vlagatelj je sicer navedel, da naj bi dela na referenčnem poslu opravil podizvajalec, ne pa partner, vendar pa Državna revizijska komisija opozarja, da drugi vlagatelj ni niti navedel, kdo naj bi bil ta podizvajalec, niti ni dokazoval, da je ta dela izvedel ta (ali kateri drugi) podizvajalec oziroma, bolj natančno, drug subjekt kot partner. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da drugi vlagatelj ni zmogel navesti dejstev in predlagati dokazov, s katerimi bi lahko utemeljil očitano kršitev. Po drugi strani pa je drugi vlagatelj v vlogi z dne 17. 7. 2018 navedel, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v zapisnik o vpogledu z dne 26. 4. 2018. Neodvisno od vprašanja, ali je naročnik upravičeno onemogočil vpogled v ta zapisnik, Državna revizijska komisija ne more spregledati, da niti iz sklepa št. 402-8/18-238/17-I-rev z dne 10. 7. 2018 (str. 17) ni mogoče povsem enoznačno ugotoviti, da je drugi vlagatelj neutemeljeno uveljavljal, da referenčnih del ni izvedel partner. Naročnik je namreč v sklepu št. 402-8/18-238/17-I-rev z dne 10. 7. 2018 (str. 17) navedel, da »izbrani ponudnik je z dodatnimi dokazili, ki jih je predložil na vpogledu nedvoumno in jasno izkazal, da je optične povezave izvedel Euro-Asfalt d.o.o., Sarajevo«, vendar naročnik ni konkretiziral, katera so tista dokazila, ki bi to potrjevala. Čeprav Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz dokumentov z analizo cene optičnih kablov izhaja, da jih je potrjeval partner (torej Euro-Asfalt, d. o. o., Sarajevo, Bosna in Hercegovina), pa je tudi razvidno, da je partner podal analizo za dobavo in prevoz na lokacijo, ni pa razvidno, kaj je z vgradnjo optičnih kablov. Hkrati pa naročnik razpolaga še z dvema računoma, ki jih ni izdal partner, temveč tretji subjekt, v katerih sta navedeni postavki elektroinstalacijska dela, ki obsegajo dobavo in polaganje kablov. Ker je Državna revizijska komisija že ugodila zahtevku za revizijo iz drugih razlogov in razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila za sklop 2, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 402-26/18-SNR-238-2 z dne 5. 6. 2018, ni nadalje ugotavljala, kaj pomenita ta računa, saj za dosego uspeha drugega vlagatelja z zahtevkom za revizijo nista več odločilna. Bo pa lahko naročnik tudi to, kar je tu navedla Državna revizijska komisija, razjasnil, če se bo odločil, da bo znova pregledal in ocenil ponudbo izbranega ponudnika.

Drugi vlagatelj je nadalje navedel, da je naročnik kršil ZJN-3, ker je izbranemu ponudniku priznal, da izpolnjuje pogoj iz podčlena 4.2 (d), točka C Navodil.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da je izbrani ponudnik v zvezi z dokazovanjem izpolnjevanja pogoja iz podčlena 4.2 (d), točka C Navodil predložil:
- izpolnjen obrazec 4.2 (d), v katerem so navedena štiri referenčna dela za dva različna naročnika,
in
- štiri referenčna potrdila, izdana družbi Tegar, d. o. o., Žalec.

Državna revizijska komisija je tudi ugotovila, da se v nadaljevanju ponudbe izbranega ponudnika znova nahajajo ta štiri referenčna potrdila, izdana družbi Tegar, d. o. o., Žalec, predložen pa je tudi izpolnjen in potrjen (podpis in žig) dokument »Podatki o podizvajalcu za sklop 2« z dne 9. 2. 2018, ki vsebuje razdelek »Referenčna dela, ki so po vsebini primerljiva z deli, ki jih podizvajalec prevzema v ponudbi«, v katerem so navedena ta ista štiri referenčna dela za dva naročnika.

Naročnik je med pregledom in ocenjevanjem ponudb vodilnemu partnerju 8. 3. 2018 poslal elektronsko sporočilo, h kateremu je pripel priponko s pozivom za predložitev dokazil skladno s podčlenom 4.2 (d), točka C Navodil (dopis z dne 6. 3. 2018). Naročnik je v dopisu z dne 6. 3. 2018 med drugim navedel:
»Iz predložene ponudbe izhaja, da se za reference, zahtevane v podčlenu 4.2 (d) Navodil pod točko C sklicujete na reference nominiranih podizvajalcev. V podčlenu 4.2 (d) Navodil je navedeno naslednje: "V primeru sklicevanja na reference nominiranega podizvajalca mora ponudnik naročniku predložiti tudi dogovor oz. pogodbo, s katero se podizvajalec zavezuje da bo izvajal dela za katera izkazuje referenco." V vaši ponudbi ni priložena pogodba z nominiranim podizvajalcem Tegar d.o.o., na katerega se sklicujete za referenco, kot je zahtevana v podčlenu 4.2 (d) Navodil pod točko C.
V zvezi z navedenim vas pozivamo, da dopolnite ponudbo v skladu z zahtevo iz podčlena 4.2 (d) Navodil z dogovorom oz. pogodbo, s katero se podizvajalec Tegar d.o.o. zavezuje, da bo izvajal dela, za katera izkazuje referenco.«

Vodilni partner je naročniku odgovoril z dopisom z dne 19. 3. 2018, v katerem je med drugim navedel, da prilaga sporazum s podizvajalcem Tegar, d. o. o., Žalec, ki ga je tudi predložil. Vodilni partner je predložil tudi sporazum, ki sta ga sklenila partner in družba Tegar, d. o. o., Žalec kot podizvajalec.

Državna revizijska komisija najprej pritrjuje drugemu vlagatelju (zahtevek za revizijo, str. 13), da je naročnik prikril podatke o dveh referenčnih poslih, vendar se nobeden od njiju ne nanaša na objekte »s področja nizkih gradenj« (zahtevek za revizijo, str. 13) ter zato to nista predor in tunel, ki ju je drugi vlagatelj navedel na str. 13 zahtevka za revizijo. Naročnik je v sklepu št. 402-8/18-238/17-I-rev z dne 10. 7. 2018 navedel, da teh objektov ni naročal subjekt, ki bi bil zavezanec za javno naročanje, čemur Državna revizijska komisija po vpogledu v podatke v poslovnem registru, dostopnem na spletni strani Agencije Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (AJPES), pritrjuje, saj je naročnik po teh referenčnih poslih subjekt zasebnega prava. Ta subjekt tako ni naročnik na splošnem področju (21. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3). Ta subjekt pa tudi ne izvaja nobene izmed dejavnosti iz 13.–19. člena ZJN-3, zato ne glede na svoj zasebnopravni status ni niti naročnik na infrastrukturnem področju (22. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3).

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da tudi če bi bilo treba tolmačiti pogoj iz podčlena 4.2 (d), točka C Navodil tako, da bi se referenci, pri katerih je izbrani ponudnik navedel kot referenčna objekta isti objekt (prva in druga zaporedna referenca v obrazcu 4.2 (d) – javni zavod Dom ob Savinji Celje), šteli le za eno referenco in bi torej bilo treba šteti, da se nanašata na eno stavbo, kot je uveljavljal drugi vlagatelj (zahtevek za revizijo, str. 12), bi ob upoštevanju tega, da se drugi dve referenci nanašata na dve stavbi (na različnih lokacijah), še vedno pomenilo, da drugi vlagatelj ni uspel utemeljiti, da naročnik ne bi smel zaključiti, da je izbrani ponudnik priglasil reference na treh »stanovanjskih ali poslovnih objektih«. Tako bi naročnik razpolagal z referencami za tri stanovanjske ali poslovne objekte. Drugi vlagatelj je še navedel (zahtevek za revizijo, str. 12–13), da naročnik sicer ne bi smel niti priznati ene izmed referenc javnega zavoda Dom ob Savinji Celje (drugo zaporedno referenco v obrazcu 4.2 (d)), saj se ne nanaša na dela, kot jih je naročnik določil v pogoju iz podčlena 4.2 (d), točka C Navodil. Vendar tudi če naročnik te reference ne bi smel priznati, to ne spremeni ugotovitve, da drugi vlagatelj ni uspel utemeljiti, da naročnik ne bi smel zaključiti, da je izbrani ponudnik priglasil reference na treh »stanovanjskih ali poslovnih objektih«. Naročnik bi namreč še nadalje razpolagal z referencami za tri stanovanjske ali poslovne objekte, kar je minimum, ki ga je določil v pogoju iz podčlena 4.2 (d), točka C Navodil.

V zvezi z navedbo drugega vlagatelja, da referenčnih potrdil za dela za javni zavod Dom ob Savinji Celje ni podpisal zakoniti zastopnik referenčnega naročnika in zato naročnik teh referenc ne bi smel upoštevati, Državna revizijska komisija pritrjuje drugemu vlagatelju (zahtevek za revizijo, str. 13), da je na njiju pred podpisom navedeno »p. p.«, kar kaže, da ju ni podpisala direktorica javnega zavoda. Vendar drugi vlagatelj ni navedel, da je ti referenčni potrdili podpisala oseba, ki ni niti zaposlena pri referenčnem naročniku, niti ni uspel dokazati, da ta oseba nima nobenega pooblastila ali pooblastila za podpis referenčnih potrdil. Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je podpis na referenčnih potrdilih čitljiv in je glede na podatke o zaposlenih v tem javnem zavodu (http://www.domobsavinji.si/vodstvo-zaposleni) mogoče ugotoviti, da ju je podpisala vodja računovodstva, ki ima elektronski naslov racunovodstvo@domobsavinji.si, ki je tudi naveden v referenčnih potrdilih. V referenčnih potrdilih je tudi navedena telefonska številka pri naročniku za namen kontakta, ki se izkaže, da je ravno telefonska številka vodje računovodstva. Navedeno kaže, da kontakti v zvezi z referenčnimi deli potekajo prek računovodstva javnega zavoda ne glede na siceršnje dejstvo, da so v referenčnih potrdilih napisani osebni podatki direktorice javnega zavoda. Državna revizijska komisija sicer pritrjuje drugemu vlagatelju (zahtevek za revizijo, str. 13), da v ponudbi izbranega ponudnika ni bilo predloženo pooblastilo tej osebi, vendar dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila ne vsebuje zahteve za njegovo predložitev. Ob taki ugotovitvi niti ni bistveno ugotavljati, ali bi naročnik sicer imel podlago, da ga zahteva. Drugi vlagatelj se je v zahtevku za revizijo (str. 13) sicer skliceval na »prakso DKOM«, vendar ne v zahtevku za revizijo ne v vlogi z dne 17. 7. 2018 ni navedel, iz katere odločitve Državne revizijske komisije naj bi izhajalo, da je praksa Državne revizijske komisije, da bi moral referenčna potrdila podpisati ravno zakoniti zastopnik naročnika.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni mogla pritrditi drugemu vlagatelju, da bi moral naročnik zaključiti, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja iz podčlena 4.2 (d), točka C Navodil.

Drugi vlagatelj je v nadaljevanju (zahtevek za revizijo, str. 14–16, pa tudi 17–18) navedel še posamezne očitke v zvezi z izpolnitvijo obrazcev ESPD in priglasitvijo podizvajalca.

Drugi vlagatelj je najprej navedel (zahtevek za revizijo, str. 14), da »partner Euro-asfalt, d.o.o., BiH v ESPD obrazcu ni nominiral podizvajalca TEGAR d.o.o.« Državna revizijska komisija je že uvodoma navedla, da je iz podatkov, ki so bili vključeni v vse tri obrazce ESPD (v delih II, oddelki A), predloženih v ponudbo, mogoče ugotoviti, da družba Cestno podjetje Ptuj, d. d., Ptuj nastopa kot vodilni partner, družba Euro-Asfalt, d. o. o., Sarajevo, Bosna in Hercegovina kot partner, družba Tegar, d. o. o., Žalec pa kot podizvajalec. Družba Tegar, d. o. o., Žalec je bila torej priglašena kot podizvajalec že v obrazcih ESPD, ki se skupaj z drugo dokumentacijo zvezana in zapečatena nahajata v ponudbi izbranega ponudnika. Res pa je, da sta le vodilni partner in podizvajalec izpolnila del II, oddelek A tako, da sta družbo Tegar, d. o. o., Žalec navedla kot podizvajalca. Partner (tj. družba Euro-Asfalt, d. o. o., Sarajevo, Bosna in Hercegovina) v delu II, oddelek A ni navedel podizvajalcev. Je pa partner izpolnil del II, oddelek D, pri čemer je obkrožil besedo »DA« pri vprašanju »Ali namerava gospodarski subjekt oddati del javnega naročila v podizvajanje tretjim osebam (v skladu s 94. členom ZJN-3 in če ne uporablja njegovih zmogljivosti v skladu z 81. členom ZJN-3)?«, pri zahtevi »Če ste odgovorili z da in kolikor je znano, navedite predlagane podizvajalce« pa je navedel »TEGAR d.o.o.« Državna revizijska komisija je glede na predstavljeno dejansko stanje štela, da je drugi vlagatelj uveljavljal, da bi moral partner priglasiti podizvajalca Tegar, d. o. o., Žalec v obrazcu ESPD v delu II, oddelek A (gl. tudi zahtevek za revizijo, str. 17–18).

Iz obrazcev 4.2 (d) in predloženih referenčnih potrdil je razvidno, da je izbrani ponudnik dokazoval izpolnjevanje pogoja iz podčlena 4.2 (d), točka C Navodil (le) s sklicevanjem na reference družbe Tegar, d. o. o., Žalec. Izbrani ponudnik se je torej v tem delu skliceval na zmogljivost drugega subjekta v smislu 81. člena ZJN-3.

Ob predložitvi ponudb naročnik skladno s prvim odstavkom 79. člena ZJN-3 namesto potrdil, ki jih izdajajo javni organi ali tretje osebe, sprejme ESPD, ki vključuje posodobljeno lastno izjavo, kot predhodni dokaz, da določen gospodarski subjekt ni v enem od položajev iz 75. člena ZJN-3, zaradi katerega so ali bi lahko bili gospodarski subjekti izključeni iz sodelovanja v postopku javnega naročanja, izpolnjuje ustrezne pogoje za sodelovanje, določene v skladu s 76. členom ZJN-3, in če je to primerno, izpolnjuje objektivna pravila in merila, določena v skladu z 82. členom ZJN-3. Če gospodarski subjekt v skladu z 81. členom ZJN-3 uporablja zmogljivosti drugih subjektov, mora ESPD skladno z drugim odstavkom 79. člena ZJN-3 vsebovati informacije iz prvega odstavka 79. člena ZJN-3 tudi v zvezi s subjekti, katerih zmogljivosti uporablja gospodarski subjekt. Izhajajoč iz ugotovitve, da se je izbrani ponudnik skliceval na zmogljivosti družbe Tegar, d. o. o., Žalec, je treba v zvezi s položajem izbranega ponudnika upoštevati drugi odstavek 79. člena ZJN-3.

ESPD ima skladno s petim odstavkom 79. člena ZJN-3 obliko standardnega obrazca, ki ga Evropska komisija določi na podlagi drugega odstavka 59. člena Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (UL L št. 94 z dne 28. 3. 2014; v nadaljevanju: Direktiva 2014/24) in se zagotovi izključno v elektronski obliki. Evropska komisija je (tudi) ob upoštevanju drugega odstavka 59. člena Direktive 2014/24 sprejela Izvedbeno uredbo Komisije (EU) 2016/7 z dne 5. januarja 2016 o določitvi standardnega obrazca za enotni evropski dokument v zvezi z oddajo javnega naročila (UL L št. 3 z dne 6. 1. 2016; v nadaljevanju: Uredba). Skladno s prvo povedjo iz 1. člena Uredbe se najkasneje od 18. 4. 2016 za namene priprave enotnega evropskega dokumenta v zvezi z oddajo javnega naročila iz člena 59 Direktive 2014/24 uporablja standardni obrazec iz Priloge 2 k Uredbi. Skladno z drugo povedjo iz 1. člena Uredbe so navodila za uporabo obrazca ESPD podana v Prilogi 1 k Uredbi.

V navodilih za uporabo obrazca ESPD je med drugim določeno:
»Gospodarski subjekt, ki v postopku oddaje javnega naročila nastopa samostojno in ne uporablja zmogljivosti drugih subjektov, da bi izpolnil pogoje za sodelovanje, mora izpolniti en enotni evropski dokument v zvezi z oddajo javnega naročila.
Gospodarski subjekt, ki v postopku oddaje javnega naročila nastopa samostojno, vendar uporablja zmogljivosti enega ali več drugih subjektov, mora zagotoviti, da javni naročnik oziroma naročnik prejme njegov enotni evropski dokument v zvezi z oddajo javnega naročila, poleg tega pa še ločen enotni evropski dokument v zvezi z oddajo javnega naročila, ki navaja ustrezne informacije (14) za vsakega od subjektov, katerih zmogljivosti uporablja.
Kadar pa skupine gospodarskih subjektov, vključno z začasnimi združenji, v postopku oddaje javnega naročila nastopajo skupaj, je treba za vsakega od sodelujočih gospodarskih subjektov predložiti ločen enotni evropski dokument v zvezi z oddajo javnega naročila, v katerem se navedejo informacije, ki se zahtevajo v delih II do V.«,
pri čemer se opomba (14) glasi:
»Glej oddelek C dela II.«

Oddelek C dela II obrazca ESPD je naslovljen »Informacije o uporabi zmogljivosti drugih subjektov«, v primeru odgovora »Da« na vprašanje, »ali gospodarski subjekt uporablja zmogljivosti drugih subjektov, da bi izpolnil pogoje za sodelovanje iz dela IV ter merila in pravila (če obstajajo) iz dela V spodaj«, navodilo za uporabo obrazca ESPD med drugim določa, da se »za vsakega od zadevnih gospodarskih subjektov predloži[…] ločen obrazec za enotni evropski dokument v zvezi z oddajo javnega naročila, v katerem so navedene informacije, ki se zahtevajo v oddelkih A in B tega dela ter dela III, obrazec pa mora biti ustrezno izpolnjen in podpisan s strani zadevnih gospodarskih subjektov«.

Iz obrazca ESPD je razvidno, da morajo gospodarski subjekti v delu II, oddelek A odgovoriti tudi na vprašanje v zvezi z »obliko sodelovanja«, in sicer se to vprašanje glasi: »Ali gospodarski subjekt sodeluje pri postopku oddaje javnega naročila skupaj z drugimi subjekti (11)«, opomba (11) pa pomeni: »Zlasti kot del skupine, konzorcija, skupnega podjetja in podobno.« Če gospodarski subjekt na to vprašanje odgovori z »Da«, navodilo za izpolnitev obrazca ESPD določa, da gospodarski subjekt »zagotovi[…], da bodo drugi zadevni subjekti predložili ločen obrazec za enotni evropski dokument v zvezi z oddajo javnega naročila«, hkrati pa mora gospodarski subjekt navesti še določene podatke, ki so opisani v treh točkah, in sicer:
»(a) navedite vlogo gospodarskega subjekta v skupini (vodja, odgovoren za posamezne naloge …);
(b) navedite druge gospodarske subjekte, ki sodelujejo v postopku oddaje javnega naročila;
(c) če je primerno, navedite ime sodelujoče skupine«.

Iz navodil za izpolnitev obrazca ESPD in vsebine obrazca ESPD je razvidno, da je vpis podatkov v zvezi z »obliko sodelovanja« (v delu II, oddelek A), če je na vprašanje odgovor »Da«, namenjen predstaviti subjektov, ki so si pri javnem naročilu prirejeni, ne pa podrejeni. To v primeru ponudbe izbranega ponudnika pomeni, da je bil partner Euro-Asfalt, d. o. o., Sarajevo, Bosna in Hercegovina dolžan v delu II, oddelek A navesti le podatek o vodilnem partnerju Cestno podjetje Ptuj, d. d., Ptuj, ne pa tudi o podizvajalcu. Ker pa se je izbrani ponudnik za izpolnitev pogoja iz podčlena 4.2 (d), točka C Navodil skliceval na reference družbe Tegar, d. o. o., Žalec, je moral partner pritrdilno odgovoriti še na vprašanje iz dela II, oddelek C, družba Tegar, d. o. o., Žalec pa je morala predložiti izpolnjen in podpisan obrazec ESPD (gl. tudi tretjo alineo drugega odstavka 94. člena ZJN-3). Iz vpogleda v obrazec ESPD, ki se nahaja v ponudbi izbranega ponudnika za partnerja, je razvidno, da je partner pritrdilno odgovoril na vprašanje iz dela II, oddelek C, iz nadaljnje dokumentacije, ki se nahaja v ponudbi izbranega ponudnika, pa je razvidno, da je družba Tegar, d. o. o., Žalec predložila izpolnjen in podpisan obrazec ESPD. Tako se izkaže, da drugi vlagatelj ni utemeljeno očital, da bi moral partner v delu II, oddelek A navesti podatke o družbi Tegar, d. o. o., Žalec.

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da se v delu II obrazca ESPD nahaja tudi oddelek D, ki je naslovljen »Informacije o podizvajalcih, katerih zmogljivosti gospodarski subjekt ne uporablja«. Že iz naslova obrazca in tudi upoštevajoč primerjavo z delom II, oddelek C je razvidno, da sta del II, oddelek C in del II, oddelek D namenjena izjavi o različnih dejstvih. Drugi vlagatelj problematizira (zahtevek za revizijo, str. 17) tudi izpolnitev dela II, oddelek D v obrazcu ESPD. Vendar je kljub tej izpolnitvi iz obrazca ESPD, ki se nanaša na partnerja, in še druge dokumentacije, ki se nahaja v ponudbi izbranega ponudnika, treba zaključiti, da je vpis podatkov v delu II, oddelek D sicer napačen, vendar ob upoštevanju celotne ponudbe izbranega ponudnika, s katero je naročnik razpolagal ob poteku roka za predložitev ponudb, ta očitno napačen vpis ne spreminja zaključka, da je partner že v ponudbi priglasil družbo Tegar, d. o. o., Žalec za podizvajalca. Drugi vlagatelj je tudi pravilno opozoril (zahtevek za revizijo, str. 17), da je tudi vodilni partner izpolnil del II, oddelek D tako, da je navedel podatke za družbo Tegar, d. o. o., Žalec, vendar kljub tej izpolnitvi iz obrazca ESPD, ki se nanaša na vodilnega partnerja, in še druge dokumentacije, ki se nahaja v ponudbi izbranega ponudnika, treba zaključiti, da je vpis podatkov v delu II, oddelek D sicer napačen, vendar ob upoštevanju celotne ponudbe izbranega ponudnika, s katero je naročnik razpolagal ob poteku roka za predložitev ponudb, ta očitno napačen vpis ne spreminja zaključka, da je vodilni partner že v ponudbi priglasil družbo Tegar, d. o. o., Žalec za podizvajalca. Pri tem je glede na to, da sta vodilni partner in partner v obrazcih ESPD izpolnila del II, oddelek C in navedla deleža javnega naročila, oddana v podizvajanje (del IV, oddelek C), ob upoštevanju, da iz predložene druge dokumentacije v ponudbi izhajajo podatki o družbi Tegar, d. o. o., Žalec in njeni udeležbi (gl. npr. reference), treba ponoviti, da je izpolnitev dela II, oddelek D sicer napačna, vendar ne vpliva na to, da ne bi bilo mogoče zaključiti, da se vodilni partner in partner sklicujeta na družbo Tegar, d. o. o., Žalec kot na podizvajalca in njegove zmogljivosti, da bi lahko dokazala, da izpolnjujeta pogoje za sodelovanje v zvezi s tehnično in strokovno sposobnostjo (točka c prvega odstavka 76. člena ZJN-3).

Državna revizijska komisija je v obrazložitvi tega sklepa že zavrnila navedbo drugega vlagatelja o različnih deležih javnega naročila, oddanih v podizvajanje, zato se v tem delu obrazložitve o vsebinsko enakih očitkih drugega vlagatelja (zahtevek za revizijo, str. 14) ne ponavlja.

Drugi vlagatelj je v nadaljevanju zahtevka za revizijo (str. 14–15) tudi ponovil očitke v zvezi s podizvajanjem, ki jih je Državna revizijska komisija v obrazložitvi tega sklepa že zavrnila, zato se v tem delu obrazložitve ne ponavlja.

Drugi vlagatelj je sicer navedel (zahtevek za revizijo, str. 18–19), da bi moral naročnik upoštevati, da bi moral izbrani ponudnik za podizvajalca Tegar, d. o. o., Žalec predložiti dva obrazca ESPD, in sicer »ločeno za dela, ki jih bo podizvajalec TEGAR d.o.o. opravil za CP Ptuj d.d. kot vodilnega partnerja in ločeno za dela, ki jih bo opravil za Euro-asfalt, d.o.o., BiH kot partnerja«, vendar se Državna revizijska komisija s tem ne strinja, saj ZJN-3 tega ne določa, niti tega ni zahteval naročnik. V tretji alinei 94. člena ZJN-3 je določeno le, da mora ponudnik, če bo izvajal javno naročilo gradnje s podizvajalci, v ponudbi predložiti izpolnjene obrazce ESPD teh podizvajalcev v skladu z 79. členom ZJN-3. Izbrani ponudnik pa je za podizvajalca Tegar, d. o. o., Žalec predložil izpolnjen in podpisan obrazec ESPD. V zadnji povedi iz prvega odstavka navodil za uporabo obrazca ESPD je razvidno, da je cilj obrazca ESPD zmanjšati upravno breme, ki nastaja z zahtevo po pripravi precejšnjega števila potrdil ali drugih dokumentov, povezanih z razlogi za izključitev in pogoji za sodelovanje, v prvi povedi iz prvega odstavka navodil za uporabo obrazca ESPD pa je navedeno, da je enotni evropski dokument v zvezi z oddajo javnega naročila lastna izjava gospodarskih subjektov, ki velja kot predhodni dokaz in nadomešča potrdila, ki jih izdajo javni organi ali tretje osebe. Da je obrazec ESPD dokazilo, ki predstavlja lastno izjavo, izhaja tudi iz prvega in tretjega odstavka 79. člena ZJN-3, namen olajšati sodelovanje v postopkih javnega naročanja pa je razviden tudi iz možnosti ponovne uporabe obrazca ESPD (četrti odstavek 79. člena ZJN-3). Z dvakratno predložitvijo obrazca ESPD, katerega vsebina bi bila enaka, saj bi moral subjekt dvakrat izjaviti iste podatke, se ne bi sledilo cilju, ki ga ima obrazec ESPD (gl. zadnjo poved iz prvega odstavka navodil za uporabo obrazca ESPD). Če pa je drugi vlagatelj izhajal iz tega, da naročnik lahko v delu IV, oddelek C obrazca ESPD zahteva navedbo deleža oddaje javnega naročila v podizvajanje, kar je naročnik vključil v obrazec ESPD, pa se o tem deležu izrekajo ponudniki in ne podizvajalci. Vodilni partner in partner pa sta se o deležu javnega naročila, ki ga nameravata oddati v podizvajanje, izrekla v obrazcih ESPD, ki se nanašata nanju.

Vodilni partner je kot prilogo dopisu z dne 19. 3. 2018 skladno z dopisom z dne 6. 3. 2018, ki mu ga je naročnik 8. 3. 2018 poslal kot priponko k elektronskemu sporočilu, predložil dva sporazuma, iz katerih je razvidno, da ju je družba Tegar, d. o. o., Žalec sklenila posamično kot podizvajalec z vodilnim partnerjem in partnerjem. Izbrani ponudnik je torej predložil dokazila o pogodbenem sodelovanju med družbo Tegar, d. o. o., Žalec in članoma izbranega ponudnika. Drugi vlagatelj je sicer navedel (zahtevek za revizijo, str. 19), da »vsebine sporazuma oziroma samega sporazuma na vpogledu ni videl«, čemur pritrjuje navedba iz 7. točke pod naslovom »Dopolnitev ponudbe« priloge »Tabela_vpogleda.doc« k zapisniku o vpogledu št. 402-26/18-300-238 z dne 11. 6. 2018, saj je v njej navedeno, da je »dokument, v katerega vpogled ni dovoljen«, »podizvajalska sporazuma, vključno s strankami [10 listov]«, vendar to ne more pomeniti, da »sporazum vsebinsko« ne bi bil »ustrezen«. Drugi vlagatelj je namreč s tem opisal le svojo nezmožnost vpogleda v dokumenta ter s tem omejeno možnost navajanja dejstev in predlaganja dokazov, kar pa ni v vzročni zvezi z vprašanjem skladnosti dokumentov z naročnikovimi zahtevami. Če pa bi bilo treba to navedbo drugega vlagatelja razumeti tudi v smislu uveljavljanja kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo, se Državna revizijska komisija do nje ni izrekala, saj je že pojasnila, da je drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo navedel dejstva in predlagal dokaze, ki utemeljujejo kršitve, zaradi katerih je treba zahtevku za revizijo ugoditi in razveljaviti odločitev o oddaji javnega naročila za sklop 2, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 402-26/18-SNR-238-2 z dne 5. 6. 2018. Obravnava navedb v zvezi s kršitvijo pravice drugega vlagatelja do vpogleda v dokumentacijo torej drugemu vlagatelju ne glede na ugotovitve ne bi mogla več izboljšati položaja v postopku pravnega varstva, da bi lahko navajal nove kršitve in dejstva ter predlagal nove dokaze, saj je uspel že s tistim, kar je uveljavljal v zahtevku za revizijo.

Drugi vlagatelj je nadalje navedel, da je naročnik kršil ZJN-3, ker je izbranemu ponudniku priznal, da izpolnjuje pogoj iz podčlena 4.2 (e) Navodil tudi v delu, ki se nanaša na odgovornega vodjo posameznih del za elektro dela.

Naročnik je v podčlenu 4.2 (e) Navodil (poglavje 1), ob upoštevanju spremembe iz dodatka št. 2 (objava 26. 1. 2018 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN010423/2017-K02, in 27. 1. 2018 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2018/S 019-038709), v zvezi z odgovornim vodjo posameznih del za elektro dela določil:
»Ponudnik mora razpolagati s tehničnim osebjem oz. strokovnimi kadri, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila in so odgovorni za izvedbo razpisanih del.
Ponudnik mora oblikovati interdisciplinarno delovno skupino za kvalitetno in celovito izvedbo razpisanih del za posamezni sklop. V ponudbi mora ponudnik navesti najmanj ključne strokovnjake, ki imajo ustrezne reference in izpolnjujejo ostale zahteve naročnika, kot je navedeno v nadaljevanju za vsakega od ponujenih sklopov.
[…]
Odgovorni vodja posameznih del za elektro dela mora:
• imeti izobrazbo elektro stroke,
• najkasneje do uvedbe v delo izpolniti pogoje za odgovornega vodjo del za zahtevne objekte v skladu z drugim odstavkom 77. člena Zakona o graditvi objektov - ZGO-1 (Ur. l. RS, št. 110/02 in spremembe), ob upoštevanju določil Pravilnika o obliki in vsebini ter o načinu vodenja imenika Zbornice za arhitekturo in prostor Slovenije in Inženirske zbornice Slovenije (Ur. l. RS, št. 123/03, 56/05 in 108/09) oziroma v skladu z 230. členom ZGO-1,
• imeti vsaj eno referenco v zadnjih desetih (10) letih pred objavo predmetnega javnega naročila kot kader, ki je opravljal dela, ki v smislu določb ZGO – 1 pomenijo funkcijo odgovornega vodje del ali odgovornega vodje posameznih del za elektro dela pri obnovi ali rekonstrukciji ali novogradnji in sicer na cestah, ki so kategorizirane kot avtoceste ali hitre ceste.
Izbrani izvajalec je dolžan naročniku najkasneje do uvedbe v delo na posameznem sklopu predati seznam dodatnih kadrov, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila ter zanje navesti izkušnje, kot so zahtevane:
[…]
Naročnik bo kot ustrezna referenčna dela štel le dela, za katera je bilo že izdano potrdilo o prevzemu ali enakovredno potrdilo.
V primeru, da ponudnik oddaja ponudbo za več razpisanih sklopov, mora imenovati zahtevane kadre za vsakega od ponujenih sklopov.
Za dokazovanje navedenih pogojev mora ponudnik izpolniti obrazec 4.2 (e) v poglavju 10 - Sposobnost – Seznam ključnih kadrov, kjer mora navesti izobrazbene in strokovne kvalifikacije za ključne kadre, vključno z navedbo referenčnih del in datumom dokončanja referenčnih del. Poleg tega mora v ponudbi za odgovornega vodjo gradbišča in odgovornega vodjo posameznih del za elektro dela priložiti dokazilo, iz katerega izhaja, da je opravljal dela, kot so zahtevana (kot npr. kopijo pogodbe, imenovanje za odgovornega vodjo gradbišča, imenovanje za odgovornega vodjo del ali imenovanje za odgovornega vodjo posameznih del ipd.).
Izpolnjevanje pogojev določenih v veljavnem Zakonu o graditvi objektov ponudnik lahko izkaže z navedbo številke pooblaščenega inženirja pri IZS. Za odgovornega vodjo gradbišča in odgovornega vodjo posameznih del, ki še ni vpisan v IZS, ponudnik izkaže izpolnjevanje pogoja v ponudbi s podpisano izjavo, s katero se zavezuje, da bo pred uvedbo v delo pridobil priznanje poklicne kvalifikacije po ZGO-1 za odgovornega vodjo gradbišča in odgovornega vodjo posameznih del. Naročnik bo upošteval le referenčna dela, ki so dokončana. Kot datum dokončanja bo naročnik upošteval datum izdaje potrdila o prevzemu ali enakovrednega potrdila, ki izkazuje datum sprejema in izročitve referenčnega dela.
Naročnik si pridržuje pravico, da od ponudnika naknadno zahteva dokazila glede navedenih referenčnih del in dokazilo o dovoljenju ali članstvu v posebni organizaciji v državi članici, kjer ima ponudnik ali posameznik sedež ali dokazilo o opravljenem strokovnem izpitu.«

Naročnik se je na podčlen 4.2 (e) Navodil skliceval v podčlenu 4.3 Navodil (poglavje 1), v katerem je določil:
»Ponudnik lahko v skladu z 81. členom ZJN-3 glede pogoja iz podčlena 4.2 (e) po potrebi za predmetno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti pod pogojem, da bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti.
V takem primeru mora ponudnik naročniku dokazati, da bo imel na voljo potrebne kadre, na primer s predložitvijo zagotovil teh subjektov v ta namen (kot npr. pogodba, izjava subjekta, katerega zmogljivosti gospodarski subjekt uporablja,…).
Naročnik bo v primeru uporabe zmogljivosti drugih subjektov preveril, ali zanje obstajajo razlogi za izključitev iz podčlena 4.1 teh Navodil.
V ta namen mora ponudnik za te subjekte v ponudbi predložiti vsa dokazila, kot so zahtevana za gospodarski subjekt v podčlenu 4.1 teh Navodil.
Tak subjekt mora biti v ponudbi priglašen kot podizvajalec, razen v primeru, ko nastopa kot partner v skupni ponudbi.«

Naročnik je pripravil obrazec 4.2 (e) Seznam ključnih kadrov za sklop 2 (poglavje 10), ki, ob upoštevanju spremembe iz dodatka št. 2 (objava 26. 1. 2018 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN010423/2017-K02, in 27. 1. 2018 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2018/S 019-038709), vsebuje tabelo, v katero so ponudniki v zvezi z odgovornim vodjo posameznih del za elektro dela vpisali podatke v razdelke iz stolpcev »Ime in priimek ter izobrazba«, »Številka inženirja pri pristojni poklicni zbornici«, »Zaposlen pri ponudniku DA/NE« in »Navedba referenc v skladu z zahtevo iz podčlena 4.2 (e) Navodil (navesti tudi datum dokončanja del - izdaje potrdila o prevzemu)«.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da je izbrani ponudnik v zvezi z dokazovanjem izpolnjevanja pogoja iz podčlena 4.2 (e) Navodil v zvezi z odgovornim vodjo posameznih del za elektro dela med drugim predložil obrazec 4.2 (e), v katerem je izpolnil vse razdelke tabele in kot odgovornega vodjo posameznih del za elektro dela navedel osebo [Z]. Izbrani ponudnik je v razdelku iz stolpca »Zaposlen pri ponudniku DA/NE« za odgovornega vodjo posameznih del za elektro dela navedel »NE«.

Državna revizijska komisija je že predhodno navedla, da je izbrani ponudnik v ponudbo predložil izpolnjena in potrjena (podpis in žig) obrazca ESPD. Državna revizijska komisija pa hkrati pritrjuje drugemu vlagatelju (zahtevek za revizijo, str. 17), da [Z] ni naveden ne v obrazcu ESPD vodilnega partnerja ne v obrazcu ESPD partnerja. Vendar slednje samo po sebi ne more biti problematično, saj bi dolžnost vpisa [Z] lahko obstajala le npr., če bi bil [Z] eden izmed ponudnikov v skupnem nastopu (del II, oddelek A) ali bi morali ponudniki poimensko predstaviti kadre (del IV, oddelek C).

Naročnik je med pregledom in ocenjevanjem ponudb vodilnemu partnerju 8. 3. 2018 poslal elektronsko sporočilo, h kateremu je pripel priponko s pozivom za predložitev dokazila in pojasnila v zvezi z izpolnjevanjem pogoja iz podčlena 4.2 (e) Navodil v zvezi z odgovornim vodjo posameznih del za elektro dela (dopis z dne 6. 3. 2018). Naročnik je v dopisu z dne 6. 3. 2018 med drugim navedel:
»Nadalje iz predložene ponudbe izhaja, da ste v obrazec 4.2 e vpisali za odgovornega vodjo posameznih del za elektro dela kader [Z], za katerega ste v obrazcu 4.2 e navedli, da ni zaposlen pri ponudniku. Iz priložene dokumentacije ni razvidno, kje je ta kader zaposlen. V podčlenu 4.3 Navodil je navedeno: "Ponudnik lahko v skladu z 81. členom ZJN-3 glede pogoja iz podčlena 4.2 (e) po potrebi za predmetno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti pod pogojem, da bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. V takem primeru mora ponudnik naročniku dokazati, da bo imel na voljo potrebne kadre, na primer s predložitvijo zagotovil teh subjektov v ta namen (kot npr. pogodba, izjava subjekta, katerega zmogljivosti gospodarski subjekt uporablja,…)." V ponudbi niste predložili dokazila, da boste imeli kader [Z] na voljo, kot je to zahtevano v podčlenu 4.3 Navodil.
V zvezi z navedenim vas pozivamo, da pojasnite, kje je zaposlen kader [Z] in dopolnite ponudbo z dokazilom, iz katerega bo jasno izhajalo, da vam bo kader [Z] na voljo za izvedbo predmetnega naročila skladno z zahtevo iz podčlena 4.3 Navodil.«

Vodilni partner je naročniku odgovoril z dopisom z dne 19. 3. 2018, v katerem je med drugim navedel, da prilaga »pogodbo o zaposlitvi in obrazce M12 za [Z], kjer je razvidno, da je zaposlen pri nominiranem podizvajalcu del družbi Tegar d.o.o.« Vodilni partner je predložil tudi obrazec M12 (»Prijava - odjava zavarovanja za primer poškodbe pri delu in poklicne bolezni«) in »pogodbo o opravljanju občasnega ali začasnega dela upokojencev«, sklenjeno v septembru 2016 med [Z] in družbo Tegar, d. o. o., Žalec, ne pa pogodbe o zaposlitvi, kot so sicer navedli vodilni partner (dopis z dne 19. 3. 2018), naročnik (zapisnik strokovne komisije z dne 17. 5. 2018, str. 1 in sklep št. 402-8/18-238/17-I-rev z dne 10. 7. 2018, str. 19) in drugi vlagatelj (zahtevek za revizijo, str. 16).

Državna revizijska komisija pritrjuje drugemu vlagatelju (zahtevek za revizijo, str. 16–17), da je oseba [Z] ravno tista, ki jo je navedel drugi vlagatelj, iz »pogodbe o opravljanju občasnega ali začasnega dela upokojencev«, sklenjene v septembru 2016 med [Z] in družbo Tegar, d. o. o., Žalec, pa je razvidno, da ima [Z] v Republiki Sloveniji status upokojenca. Ker torej status osebe [Z] izhaja že iz listinske dokumentacije, ki se nahaja v naročnikovi dokumentaciji, je Državna revizijska komisija zavrnila predlog drugega vlagatelja (zahtevek za revizijo, str. 17), da bi od »ZPIZ in od ZZZS pridobi[l]a podatke glede statusa« osebe [Z]. Izvedba tega dokaza namreč ne bi bila nujna za ugotovitev relevantnega dejanskega stanja. Ob upoštevanju enakih razlogov je Državna revizijska komisija zavrnila dokazni predlog iz vloge z dne 17. 7. 2018, da bi pri ZPIZ ali ZZZS pridobivala podatke o statusu osebe [Z]. Ker je Državna revizijska komisija zavrnila ta dokazni predlog, ni ugotavljala, ali bi bil drugi vlagatelj prekludiran, kot je navedel izbrani ponudnik v vlogi z dne 16. 8. 2018 (str. 10), pa niti, ali bi izbrani ponudnik sicer smel vložiti to vlogo. Kakršnakoli bi bila namreč ugotovitev v zvezi z vlogo z dne 16. 8. 2018, ostaja dejstvo, da je Državna revizijska komisija že na podlagi »pogodbe o opravljanju občasnega ali začasnega dela upokojencev«, sklenjene v septembru 2016, lahko ugotovila status osebe [Z]. Državna revizijska komisija zato tudi ugotavlja, da ni bistveno, ali bi bil drugi vlagatelj prekludiran, ker je v vlogi z dne 16. 8. 2018, navedel še nekatera vprašanja v zvezi z ugotavljanjem statusa osebe [Z], ki naj bi jih Državna revizijska komisija zastavila ZPIZ ali ZZZS. Vseeno pa Državna revizijska komisija pojasnjuje, da so vsa štiri vprašanja povezana z ugotavljanjem statusa osebe [Z].

Opravljanje začasnega ali občasnega dela ureja Zakon o urejanju trga dela (Uradni list RS, št. 80/201 s sprem.; v nadaljevanju: ZUTD). Začasno ali občasno delo se opravlja na podlagi pogodbe o opravljanju začasnega ali občasnega dela kot posebnega pogodbenega razmerja med delodajalcem in upravičencem, ki ima lahko tudi nekatere elemente delovnega razmerja, kot jih določa zakon, ki ureja delovna razmerja (prva poved iz prvega odstavka 27. a člena ZUTD). Upravičenec do začasnega ali občasnega dela po tem ZUTD je oseba, ki ima v Republiki Sloveniji status upokojenca (prvi odstavek 27. b člena ZUTD).

Čeprav je vodilni partner v dopisu z dne 19. 3. 2018 navedel, da je [Z] zaposlen pri družbi Tegar, d. o. o., Žalec, »pogodba o opravljanju občasnega ali začasnega dela upokojencev«, sklenjena v septembru 2016, pa tega glede na status osebe [Z] ne bi potrjevala, kot je smiselno zatrjeval drugi vlagatelj (zahtevek za revizijo, str. 16), Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vodilni partner v dopisu z dne 19. 3. 2018 le uporabil pojem zaposlen za odgovor na vprašanje, ki mu ga je zastavil naročnik v dopisu z dne 8. 3. 2018. Sama navedba vodilnega partnerja o zaposlitvi kadra [Z] ne more biti bistvena, ker je bistveno, kako se to navedbo tolmači ob upoštevanju predloženega dokazila, tj. »pogodbe o opravljanju občasnega ali začasnega dela upokojencev«, sklenjene v septembru 2016. Zato Državna revizijska komisija ne more šteti, da »podatek, da naj bi bil [Z] zaposlen pri družbi TEGAR d.o.o.« »ni resničen« (zahtevek za revizijo, str. 16), pač pa ga je treba tolmačiti ob upoštevanju predloženega dokazila (pogodbe, sklenjene v septembru 2016). Državna revizijska komisija še dodaja, da naročnik v podčlenu 4.2 (e) Navodil niti ni določil pogoja o zaposlitvi. Naročnik je pojem zaposlen uporabil le v dokazilu – obrazcu 4.2 (e), pa še to le v povezavi s pojmom ponudnik (gl. stolpec »Zaposlen pri ponudniku DA/NE«). Poimenovanja tega stolpca pa že vsaj glede na možnost izbire »NE« ni mogoče niti razumeti, da bi moral biti kader zaposlen pri ponudniku. Do enakega zaključka je mogoče priti tudi glede na točko c osmega odstavka 77. člena ZJN-3, ki določa, da tehnične sposobnosti gospodarskega subjekta, ki jih naročnik preverja v skladu s 76. členom ZJN-3, lahko gospodarski subjekt glede na vrsto, količino ali pomen ter uporabo gradenj, blaga ali storitev izkaže z navedbo tehničnega osebja ali tehničnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, zlasti tistih, ki so odgovorni za nadzor kakovosti, v primeru javnih naročil gradenj pa tistih, od katerih lahko izvajalec zahteva, da izvedejo gradnjo, in sicer ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskem subjektu ali ne. Ta določba ZJN-3 temelji na točki b dela II priloge XII Direktive 2014/24, ki določa, da je dokazilo o tehnični sposobnosti gospodarskega subjekta iz člena 58 Direktive 2014/24 lahko navedba udeleženega tehničnega osebja ali tehničnih organov, ne glede na to, ali pripadajo neposredno podjetju gospodarskega subjekta ali ne, zlasti tistih, ki so odgovorni za nadzor kakovosti, ter, v primeru javnih naročil gradenj, tistih, od katerih lahko izvajalec zahteva, da izvedejo gradnjo. Niti iz točke b dela II priloge XII Direktive 2014/24 ne izhaja zahteva za zaposlitev pri ponudniku.

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da ni bistveno, da je vodilni partner predložil obrazec M12 in ne obrazca M1 (zahtevek za revizijo, str. 16), saj predložitve obrazcev M ni določala dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila, niti njihove predložitve ni zahteval naročnik v dopisu z dne 19. 3. 2018.

Drugi vlagatelj je navedel (zahtevek za revizijo, str. 17), da bi bilo treba šteti, da je oseba [Z] bodisi podizvajalec bodisi ponudnik, ki bi moral sodelovati v skupnem nastopu z vodilnim partnerjem in partnerjem, in da bi morala biti navedena v obrazcu ESPD. Drugi vlagatelj je svoje navedbe utemeljil s sklicevanjem na pravila za uporabo zmogljivosti drugih subjektov (81. člen ZJN-3), ki jih je Državna revizijska komisija upoštevala v zadevah št. 018-190/2017 in 018-232/2017.

Gospodarski subjekt lahko glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo skladno s prvo povedjo iz prvega odstavka 81. člena ZJN-3 po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami pa lahko gospodarski subjekt skladno z drugo povedjo iz prvega odstavka 81. člena ZJN-3 uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Če želi gospodarski subjekt uporabiti zmogljivosti drugih subjektov, mora naročniku skladno s tretjo povedjo iz prvega odstavka 81. člena ZJN-3 dokazati, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer s predložitvijo zagotovil teh subjektov v ta namen.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je pogoj iz podčlena 4.2 (e) Navodil v delu, ki se nanaša na odgovornega vodjo posameznih del za elektro dela, eden izmed pogojev, ki se nanaša na tehnično in strokovno sposobnost (točka c prvega odstavka 76. člena ZJN-3). Glede na to, da oseba [Z] ni kader (kot zaposleni; gl. obrazec 4.2 (e), razdelek iz stolpca »Zaposlen pri ponudniku DA/NE«) ne vodilnega partnerja ne partnerja, niti zanjo ni razvidno, da bi jima neposredno pripadala na podlagi katerega drugega pravnega razmerja, bi bila stališča drugega vlagatelja o uporabi zmogljivosti drugih subjektov (81. člena ZJN-3) v zvezi z osebo [Z] kot ponudnikom ali podizvajalcem torej lahko relevantna za rešitev obravnavane zadeve. Vendar Državna revizijska komisija opozarja, da bi to bilo relevantno le ob izpolnitvi pogojev iz prvega odstavka 81. člena ZJN-3. Izbrani ponudnik se kljub navedbam drugega vlagatelja (zahtevek za revizijo, str. 17–18), kot je Državna revizijska komisija že ugotovila, sklicuje na podizvajalca (družbo Tegar, d. o. o., Žalec), ta pa ima sklenjeno pogodbo z osebo [Z]. Ali bi moral izbrani ponudnik priglasiti tudi osebo [Z] kot podizvajalca ali pa z njo nastopati kot ponudnik, je odvisno od tolmačenja, ali je mogoče za osebo [Z] šteti, da je kader podizvajalca Tegar, d. o. o., Žalec ali ne oziroma ali oseba [Z] neposredno pripada podizvajalcu Tegar, d. o. o., Žalec. Če je namreč mogoče šteti, da oseba [Z] neposredno pripada podizvajalcu Tegar, d. o. o., Žalec, potem je ne bi bilo mogoče šteti za drug subjekt, ampak za kader (in s tem torej zmogljivost) že priglašenega podizvajalca Tegar, d. o. o., Žalec.

Ob upoštevanju tega, da je naročnik izbral ponudbo izbranega ponudnika, je treba zaključiti, da je štel, da je oseba [Z] kader (in s tem zmogljivost) že priglašenega podizvajalca Tegar, d. o. o., Žalec. To bi potrjevala navedba iz zapisnika strokovne komisije z dne 17. 5. 2018, saj je na str. 1 navedeno, da je strokovna komisija pregledala posredovano dokumentacijo na poziv za dopolnitev in pojasnilo (dopis z dne 8. 3. 2018), dopolnitev ponudbe pa ocenila kot ustrezno. Vsebinsko enako, vendar v krajši obliki, je naročnik navedel tudi v obrazložitvi dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 402-26/18-SNR-238-2 z dne 5. 6. 2018 (str. 5). Tako je treba ugotoviti, da je naročnik štel, da »pogodba o opravljanju občasnega ali začasnega dela upokojencev«, sklenjena v septembru 2016, čeprav jo je poimenoval kot pogodbo o zaposlitvi (zapisnik strokovne komisije z dne 17. 5. 2018, str. 1 in sklep št. 402-8/18-238/17-I-rev z dne 10. 7. 2018, str. 19), dokazuje, da oseba [Z], čeprav je upokojenec, neposredno pripada podizvajalcu Tegar, d. o. o., Žalec in da jo je zato treba šteti za njegov kader, ne pa za drug subjekt. To bi tako pomenilo, da naročnik ni štel, da status osebe [Z] lahko vpliva na drugačno obliko udeležbe osebe [Z] pri konkretnem javnem naročilu (tj. kot podizvajalca ali ponudnika v skupnem nastopu z vodilnim partnerjem in partnerjem).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj le izpostavil, da je oseba [Z] upokojena in je torej opozoril, da ima status upokojenca. Državna revizijska komisija je temu že pritrdila, vendar le dejstvo, da je oseba [Z] upokojenec, še ne omogoča zaključka, da je v smislu ZJN-3 ne bi mogli šteti za kader podizvajalca Tegar, d. o. o., Žalec oziroma da mu neposredno ne pripada. Drugi vlagatelj ni navedel razlogov, ki bi utemeljili ta zaključek. Drugi vlagatelj se je sicer skliceval na zadevi št. 018-190/2017 in 018-232/2017, vendar v nobeni izmed teh zadev sporni kader ni imel statusa upokojenca. Glede na navedeno Državna revizijska komisija zato ni mogla že zaključiti, da je naročnik kršil ZJN-3, ker je osebo [Z] štel za kader podizvajalca Tegar, d. o. o., Žalec oziroma da mu neposredno pripada. Državna revizijska komisija zato ob takem zaključku ni mogla niti ugotoviti, da bi obstajala dolžnost vpisa osebe [Z] v obrazec ESPD kot enega izmed ponudnikov v skupnem nastopu (del II, oddelek A) in da bi tudi oseba [Z] morala predložiti izpolnjen obrazec ESPD (kot ponudnik v skupnem nastopu oziroma kot podizvajalec). Ker je naročnik pripravil ESPD obrazec tako, da se v delu IV, oddelek C vpiše le delež javna naročila, ki ga namerava ponudnik oddati v podizvajanje, ne pa tudi podatki o katerem drugem pogoju, ki se nanaša na tehnično in strokovno sposobnost (točka c prvega odstavka 76. člena ZJN-3), s tem pa ne podatki o kadru, Državna revizijska komisija ni mogla zaključiti, da je naročnik ravnal v nasprotju z ZJN-3, čeprav je upošteval obrazce ESPD, v katerih niso bili navedeni podatki za osebo [Z] (gl. zahtevek za revizijo, str. 17). Državna revizijska komisija je zato tudi morala šteti, da podčlen 4.3 Navodil naslavlja le podizvajalca Tegar, d. o. o., Žalec, ne pa tudi osebo [Z], in sicer ne glede na tolmačenje drugega vlagatelja v zvezi s soglasji kadra (zahtevek za revizijo, str. 18).

Drugi vlagatelj se je skliceval še na drugi odstavek točke 4.3 Navodil in navedel (zahtevek za revizijo, str. 18), da »bi moral izbrani ponudnik predložiti izjavo podizvajalca TEGAR d.o.o., da bo za izvajanje del predmetnega javnega naročila zagotovil kader [Z] in ga ne bo pošiljal na druge svoje projekte oziroma lastno izjavo [Z], da bo svoje moči rezerviral zgolj za dela po predmetnem naročilu«.

Državna revizijska komisija najprej opozarja, da je treba drugi odstavek podčlena 4.3 Navodil obravnavati skupaj s prvim odstavkom podčlena 4.3 Navodil in ne ločeno, saj je le tako mogoče ugotoviti pravilno sporočilo teh določb Navodil. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da je naročnik prvi in drugi odstavek podčlena 4.3 Navodil oblikoval tako, da je ponudnike opozoril na vsebino, ki jo vsebinsko primerljivo zahteva tretja poved iz prvega odstavka 81 člena ZJN-3. Čeprav je v drugem odstavku podčlena 4.3 Navodil uporabljena besedna zveza teh subjektov, ne da bi bil v tem istem odstavku uporabljen pojem subjekt, ki bi nakazoval, na kaj se kazalni zaimek teh nanaša, uporabljen pa je pojem kader, je iz strukture prvega in drugega odstavka podčlena 4.3 Navodil ter drugega primera, navedenega v oklepaju v drugem odstavku podčlena 4.3 Navodil, jasno razvidno, da se besedna zveza teh subjektov iz drugega odstavka podčlena 4.3 Navodil nanaša na druge subjekte, ki so navedeni v prvem odstavku podčlena 4.3 Navodil. Navedeno pomeni, da bi moral izbrani ponudnik predložiti dokazilo, iz katerega bi bilo razvidno zagotovilo podizvajalca Tegar, d. o. o., Žalec, da mu daje na razpolago kader. Neutemeljena je zato navedba drugega vlagatelja (zahtevek za revizijo, str. 18), da bi moral tudi kader dati izjavo, saj tako tretja poved iz prvega odstavka 81. člena ZJN-3 kot prvi in drugi odstavek podčlena 4.3 Navodil z besedno zvezo teh subjektov naslavljata druge subjekte. Glede na že podane ugotovitve v zvezi z osebo [Z] je treba v takem dejanskem stanju šteti, da podčlen 4.3 Navodil naslavlja le podizvajalca Tegar, d. o. o., Žalec, ne pa tudi osebo [Z] kot kader.

Vodilni partner je kot prilogo dopisu z dne 19. 3. 2018 skladno z dopisom z dne 6. 3. 2018, ki mu ga je naročnik 8. 3. 2018 poslal kot priponko k elektronskemu sporočilu, predložil dva sporazuma, iz katerih je razvidno, da ju je družba Tegar, d. o. o., Žalec sklenila posamično kot podizvajalec z vodilnim partnerjem in partnerjem, v njiju pa je prevzela obveznost, da vodilnemu partnerju in partnerju zagotovi kader.

Državna revizijska komisija povzema, da je drugi vlagatelj uspel utemeljiti, da je naročnik z izbiro ponudbe izbranega ponudnika kršil ZJN-3 (točka b prvega odstavka 89. člena ZJN-3), zato je zahtevku za revizijo drugega vlagatelja skladno z drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila za sklop 2, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 402-26/18-SNR-238-2 z dne 5. 6. 2018.

Ob takem zaključku Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali je naročnik kršil drugemu vlagatelju tudi pravico do vpogleda v dokumentacijo, saj ugotovitev te kršitve ne bi v ničemer vplivala na sprejeto odločitev in tudi ne bi bila v vzročni zvezi z ugotovitvijo nezakonitosti odločitve o oddaji javnega naročila za sklop 2. Poleg tega pa ima drugi vlagatelj v postopku pravnega varstva primarno interes doseči razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila za sklop 2, ne pa doseči vpogled v dokumentacijo.

Skladno z drugo povedjo iz tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Z razveljavitvijo izpodbijane odločitve se postopek oddaje javnega naročila za sklop 2 vrne v trenutek pred njenim sprejemom, naročnik pa je znova zavezan sprejeti eno izmed odločitev, ki jih omogoča 90. člen ZJN-3, jo obrazložiti skladno s tretjim oziroma petim odstavkom 90. člena ZJN-3 in zagotoviti njeno objavo na portalu javnih naročil (prva poved iz desetega odstavka 90. člena ZJN-3). Če se naročnik odloči, da bo znova oddal javno naročilo za sklop 2 in da bo torej izbral najugodnejšo ponudbo, mora upoštevati, da lahko odda javno naročilo le ponudniku, ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje (točka b prvega odstavka 89. člena ZJN-3 oziroma prva poved iz četrtega odstavka 89. člena ZJN-3). Morebitne pomanjkljivosti v ponudbi lahko naročnik sanira (peti odstavek 89. člena ZJN-3) ob upoštevanju omejitev in zahtev iz šestega in sedmega odstavka 89. člena ZJN-3, pri čemer naročnika mora upoštevati, da ravna skladno s temeljnima načeloma enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) in transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3). Navedeno tudi pomeni, da naročnik pri pregledu in ocenjevanju ponudb ne more tolmačiti dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila na bolj ugoden način, kot to določajo jezikovni znaki, saj bi to sicer pomenilo kršitev prve povedi iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3. Naročnik lahko pregleda tudi že predloženo dokumentacijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Prvi vlagatelj ni uspel z zahtevkom za revizijo, zato je Državna revizijska komisija zavrnila njegovo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Drugi vlagatelj je uspel z zahtevkom za revizijo, zato mu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi, drugi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015 s sprem.; v nadaljevanju: OT), ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava stroške takse v višini 25.000 eurov, stroške za sestavo zahtevka za revizijo (tarifna številka 40 OT) v višini 1.377 eurov (3.000 točk), povečani za 22 % DDV, kar znese 1.679,94 eurov, in izdatke (11. člen OT) v višini 18,36 eurov (40 točk), povečani za 22 % DDV, kar znese 22,40 eurov.

Naročnik je dolžan drugemu vlagatelju povrniti stroške v višini 26.698,30 eurov v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

Drugi vlagatelj je povrnitev stroškov priglasil tudi v vlogi z dne 17. 7. 2018 in so deloma prepis stroškovnika iz zahtevka za revizijo, deloma pa priglasitev nadaljnjih stroškov. O stroških, ki jih je vlagatelj že priglasil v zahtevku za revizijo, je Državna revizijska komisija že odločila, nadaljnjih stroškov pa mu ni priznala, saj je bilo vse, kar je bistveno za rešitev zadeve, razvidno že iz zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija je zato kot neutemeljeno zavrnila višjo stroškovno zahtevo od priznanih 26.698,30 eurov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Izbrani ponudnik je zahteval povrnitev stroškov, ki so mu nastali v postopku pravnega varstva. Državna revizijska komisija izbranemu ponudniku ne priznava stroškov, saj je drugi vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo, zato navedbe izbranega ponudnika naročniku niso pripomogle k uspehu. Državna revizijska komisija je tako štela, da priglašeni stroški izbranega ponudnika niso potrebni (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 5. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 24. 9. 2018

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije














Vročiti:
- DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje,
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana,
- TG Glušič, odvetniška družba, o. p., d. o. o., Pod javorji 6, 1218 Komenda,
- Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Rozmanova ulica 12, 1001 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran