018-124/2018-4 Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji »Javn[ega] naročil[a] za izvedbo investicijsko vzdrževalnih del v stanovanjskih enotah MNZ na območju Republike Slovenije, pri katerih se upoštevajo okoljski vidiki« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj SPL d.d., Frankopanska ulica 18A, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Neffat, o.p., d.o.o., Miklošičeva cesta 18, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve, Štefanova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 13. 8. 2018

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 8. 3. 2018 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila. Obvestilo o naročilu male vrednosti je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 21. 3. 2018, pod št. objave JN001769/2018-W01.

Naročnik je dne 31. 5. 2018 sprejel in dne 4. 6. 2018 na portalu javnih naročil (pod. št. objave JN001769/2018-ODL01) objavil »SKLEP O ODDAJI NAROČILA«, št. 430-58/2018/17 (15131-16), iz katerega izhaja, da se zadevno javno naročilo odda ponudniku URAL d.o.o., Ljubljanska cesta 33A, Kamnik (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), ter da je naročnik (po merilu najnižje cene prvouvrščeno) vlagateljevo ponudbo izključil z utemeljitvijo, da je vlagatelj v ponudbi navedel, da daje ponudbo s podizvajalcem, ki je udeležen v celotni skupni ponudbeni vrednosti oz. v 100% deležu. Podizvajalec naj bi torej izvajal vsa investicijsko-vzdrževalna dela v stanovanjskih enotah MNZ iz popisa del, kar pa je v nasprotju z določbo prvega odstavka 94. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3).

Vlagatelj je dne 11. 6. 2018 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev naročnikovega sklepa z dne 31. 5. 2018 in povrnitev priglašenih stroškov pravnega varstva. Meni, da je odločitev naročnika nezakonita in v nasprotju s pravnim redom EU in ZJN-3. Poudarja, da ZJN-3 glede oddaje del v podizvajanje dopušča le kvalitativno omejitev, ne dopušča pa omejitve v količini, odstotku ali nominalnem oz. s številom definiranim deležem. Na ponudnika je dovoljeno omejiti del nalog le, če so te naloge ključne, kar pomeni vsebinsko in ne numerično omejevanje. Takšno stališče naj bi zavzelo tudi Ministrstvo za javno upravo (Direktorat za javno naročanje) ter sodišče EU. Vlagatelj meni, da je potrebno določilo prvega odstavka 94. člena ZJN-3 razlagati širše, v kontekstu ostalih določb ZJN-3 ter skladno z namenom tega določila, ki je predvsem v tem, da je naročnik seznanjen z vsemi morebitnimi podizvajalci ter da dela javnega naročila ne opravijo tisti gospodarski subjekti (podizvajalci), za katere obstajajo razlogi za izključitev oz. ne izpolnjujejo pogojev za sodelovanje. ZJN-3 nikjer ne določa, da ponudnik ne sme celotnega naročila oddati podizvajalcem. Vlagatelj še meni, da je določilo prvega odstavka 94. člena ZJN-3 v nasprotju z Direktivo 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (v nadaljevanju: Direktiva 2014/24/EU), ki tovrstne omejitve ne pozna, pri čemer se sklicuje tudi na prakso sodišča EU v zadevah št. C-298/15 Borta, C-406/14 Wrocław proti Minister Infrastruktury i Rozwoju in C-220/05 Auroux in ostali. Vlagatelj Državni revizijski komisiji predlaga tudi, naj sodišču EU zastavi predhodno vprašanje, ali je ta določba ZJN-3 in njegova uporaba v smislu, da naročnik izključi ponudbi ponudnika, ki je v podizvajanje oddal celotno javno naročilo in ne le dela javnega naročila, skladna z Direktivo 2014/24/EU.

Izbrani ponudnik o se o vloženem zahtevku za revizijo ni izjasnil.

Naročnik je s sklepom, št. 430-58/2018/23 (15131-16) z dne 4. 7. 2018, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. Pojasnjuje, da iz razpisne dokumentacije jasno izhaja, da lahko skladno z ZJN-3 ponudnik le del javnega naročila odda v podizvajanje, ne pa celote javnega naročila, kot izhaja iz ponudbe vlagatelja. Pripominja, da po preteku roka za predložitev ponudb vsebinska presoja določil in zahtev iz razpisne dokumentacije ni več dopustna, zato je relevantna zgolj presoja, ali je naročnik v zvezi s prejetimi ponudbami ravnal skladno z lastno razpisno dokumentacijo. Stališče Ministrstva za javno upravo, na katerega se sklicuje vlagatelj, se vsebinsko nanaša na razlago četrtega odstavka 81. člena ZJN-3, ki pa za predmetno javno naročilo ni uporabljiv, saj naročnik ni omejil določenega dela naročila oz. nalog, ki so predmet naročila, zgolj na ponudnika, ampak je možnost sodelovanja omejil na način, da lahko ponudnik le del naročila odda v podizvajanje. Naročnik se sklicuje tudi na stališče Državne revizijske komisije v sklepu št. 018-238/2018-7.

Državna revizijska komisija je dne 4. 7. 2018 prejela odstopljeno dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 23. 7. 2018 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. V celoti zanika navedbe naročnika in vztraja pri svojih predhodnih navedbah. Dodaja, da se naročnik ni opredelil do odločitev sodišča EU, ki so bile izpostavljene v zahtevku za revizijo in predstavljajo izjemno pomemben pravni vir. Opozarja tudi, da naročnik odločitve o zahtevku za revizijo ni vročil pooblaščencu vlagatelja, temveč neposredno družbi SPL d.o.o., pooblaščenec pa se je z vsebino odločitve seznanil preko svoje stranke.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama je sporno, ali je naročnik ravnal zakonito in v skladu z določbami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila s tem, ko je vlagateljevo ponudbo »izključil iz nadaljnjega postopka« iz razloga, ker je vlagatelj v podizvajanje oddal celotno javno naročilo. Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je – v smislu opredelitev in terminologije, kot izhaja iz ZJN-3 – naročnik vlagateljevo ponudbo zavrnil kot nedopustno: 29. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3 namreč določa, da je dopustna ponudba tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:
- ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
- ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

V dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila je naročnik zapisal, da »vabi zainteresirane gospodarske subjekte (v nadaljevanju ponudniki), da podajo svojo ponudbo v skladu z razpisno dokumentacijo […]« ter da morajo biti ponudbe »[…] v celoti pripravljene v skladu z razpisno dokumentacijo in morajo izpolnjevati vse zahteve oziroma pogoje za ugotavljanje sposobnosti za sodelovanje v postopku javnega naročila« (uvodni odstavek poglavja »I. DEL: POVABILO K ODDAJI PONUDBE IN NAVODILA PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDBE«). V nadaljevanju (točka 9.3.5 »Ponudba s podizvajalci« istega poglavja) je naročnik navedel, da »[p]onudnik lahko skladno s 94. členom ZJN-3 del javnega naročila odda v podizvajanje. Ponudnik mora v ponudbi navesti vse podizvajalce ter vsak del javnega naročila, ki ga namerava oddati v podizvajanje ter mora upoštevati obveznosti iz 94. člena ZJN-3.«

Med strankama v obravnavanem primeru ni sporno, da vlagatelj namerava oddati podizvajalcu P. v podizvajanje 100 % predmeta zadevnega javnega naročila; to potrjujejo tudi navedbe v vlagateljevi ponudbi – v obrazcu »IZJAVA O PREDLOŽITVI PONUDBE« je navedeno, da bo ta podizvajalec izvedel »[v]sa investicijsko vzdrževalna dela v stanovanjskih enotah MNZ iz popisa del«, pri čemer bo v skupni ponudbeni vrednosti udeležen v 100% deležu. Vlagatelj v postopku pravnega varstva zatrjuje, da je naročnik napačno (preozko) interpretiral ter uporabil določilo prvega odstavka 94. člena ZJN-3, skladno s katerim lahko ponudnik del javnega naročila odda v podizvajanje, in ki ga je v besedilo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila povzel naročnik.

Naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila pomena uporabljenega pojma »del« (javnega naročila) ni izrecno pojasnil, vendar pa je sporna določba vseeno jasna: ponudnik lahko v podizvajanje odda le del javnega naročila, ne pa javnega naročila v celoti. Kot je Državna revizijska komisija že pojasnila v sklepu št. 018-238/2017-7 (na katerega se sklicuje tudi naročnik), beseda »del« namreč ne pomeni celote, temveč to, kar nastane z delitvijo celote, oziroma to, kar z drugimi sestavinami tvori celoto in ima navadno samostojno nalogo (gl. tudi Slovar slovenskega knjižnega jezika – http://bos.zrc-sazu.si/sskj.html). Glede na navedeno Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da ponudba vlagatelja ne izpolnjuje zahteve iz točke 9.3.5 »Ponudba s podizvajalci« poglavja »POVABILO K ODDAJI PONUDBE IN NAVODILA PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDBE« dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, skladno s katero lahko ponudnik v podizvajanje odda le del javnega naročila, ne pa celotnega javnega naročila. Sporna določba dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je tudi sicer skladna z določbo prvega odstavka 94. člena, ob čemer ni mogoče soglašati z vlagateljem v tem, da naj ZJN-3 ne bi določal, da ponudnik ne sme celotnega naročila oddati v izvedbo podizvajalcem. Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v številnih odločitvah, mora naročnik ravnati strogo v skladu z merili in zahtevami, ki jih je sam določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, ta stroga obveznost pa je del načela enakega obravnavanja ponudnikov in iz njega izhajajoče obveznosti preglednosti, ki ju morajo naročniki spoštovati. Ponudnik je tisti, od katerega se pričakuje, da ponudbo pripravi z ustrezno skrbnostjo in odgovornostjo, v kolikor ponudba ni pripravljena skladno z zahtevami razpisne dokumentacije, pa posledice nosi ponudnik sam. V posledici vsega navedenega naročniku zato ni mogoče očitati ravnanja v nasprotju z ZJN-3 ali dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila s tem, ko je vlagateljevo ponudbo (po vsebini ) zavrnil kot nedopustno.

V kolikor gre navedbe vlagatelja razumeti na način, da zatrjuje nezakonitost spornega določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da tretji odstavek 25. člena ZPVPJN določa, da vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ZPVPJN in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. Vlagatelj se je z vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in z zahtevami naročnika seznanil že po objavi obvestila o naročilu male vrednosti. V fazi po poteku roka za predložitev ponudb oziroma po izdaji odločitve o oddaji naročila revizijskih navedb, ki se nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije, v skladu s citiranim tretjim odstavkom 25. člena ZPVPJN ni več mogoče vsebinsko obravnavati. Državna revizijska komisija se zato do teh navedb vlagatelja ne opredeljuje, posledično pa tudi ne do navedb vlagatelja v smeri, da sporna naročnikova zahteva (oz. prvi odstavek 94. člena ZJN-3) in ravnanje naročnika v konkretnem primeru ni v skladu z Direktivo 2014/24/EU. Upoštevaje navedeno je Državna revizijska komisija zavrnila vlagateljev predlog za predložitev vprašanja Sodišču EU v predhodno odločanje v zvezi s presojo skladnosti prvega odstavka 94. člena ZJN-3 z Direktivo 2014/24/EU, pri čemer ne gre prezreti niti dejstva, da predmetno javno naročilo s področja gradenj sploh ne dosega ali presega mejnih vrednosti za uporabo Direktive 2014/24/EU (glej člen 4 te direktive, ob upoštevanju ocenjene vrednosti konkretnega naročila male vrednosti 254.098,92 EUR brez DDV).

Ker vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati, da je naročnik s tem, ko je njegovo ponudbo izločil oz. zavrnil kot nedopustno, ravnal v neskladju z ZJN-3, je Državna revizijska komisija, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo uveljavljal povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija v skladu z določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN njegovo zahtevo za povračilo stroškov postopka pravnega varstva zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 13. 8. 2018


Predsednica senata:
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije










Vročiti:
- Odvetniška družba Neffat, o.p., d.o.o., Miklošičeva cesta 18, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve, Štefanova ulica 2, 1000 Ljubljana,
- URAL d.o.o., Ljubljanska cesta 33A, 1241 Kamnik Republika Slovenija,
- Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran