018-108/2018 Splošna bolnišnica Slovenj Gradec

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, štev. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar kot predsednice senata, Boruta Smrdela kot člana senata in Nine Velkavrh kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Farmacevtske kemikalije, razkužila in mila; farmacevtska embalaža«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika KIMI, d. o. o., Planjava 1, Trzin, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Splošna bolnišnica Slovenj Gradec, Gosposvetska cesta 1, Slovenj Gradec (v nadaljevanju: naročnik), dne 12. 7. 2018

odločila:

1. Zahtevku za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 29. 5. 2018, se ugodi in se razveljavi naročnikova tehnična zahteva, podana v sklopu ARL100501 (sredstvo za razkuževanje rok in kože), in sicer v delu, v katerem je naročnik zahteval, da mora sredstvo za razkuževanje rok in kože vsebovati 89 g – 91 g etanola na 100 g izdelka.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 4.571,19 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 29. 3. 2018 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN002173/2018-B01, dne 30. 3. 2018 pa še v Uradnem listu EU, pod številko objave 2018/S 063-139449.

Zoper določila razpisne dokumentacije je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 29. 5. 2018, vložil zahtevek za revizijo. V njem navaja, da je naročnik v sklopu 5.1 Razkuževanje rok in kože zahteval, da ima ponujeni izdelek 89 g etanola, glicerin in pantenol. Vlagatelj je naročniku na portalu javnih naročil postavil vprašanje, ali lahko ponudi izdelek s sestavo 89 g – 91 g alkohola na 100 g izdelka, ki ima popolno virucidno delovanje in ki v celoti izpolnjuje tudi vse ostale strokovne zahteve. Pri tem ga je opozoril, da je na trgu samo en izdelek, ki izpolnjuje zahtevo po točno določeni sestavi (89 g etanola), po drugi strani pa je na trgu več izdelkov na alkoholni osnovi različnih proizvajalcev, ki imajo zahtevano učinkovitost ter izpolnjujejo tudi ostale strokovne zahteve. Naročnik je odgovoril, da lahko ponudniki ponudijo izdelek z 89 g – 91 g etanola. Vlagatelj opozarja na razliko med alkoholom in etanolom in navaja, da naročnik zavestno vztraja pri zahtevi, da je edina osnova razkužila etanol, ne pa tudi kateri drug alkohol v kombinaciji z etanolom. Naročnik je zgolj navidezno ugodil pozivu vlagatelja, dejansko pa je vztrajal pri zahtevi, da mora izdelek vsebovati vsaj 89 g etanola. Vlagatelj bi naročnika opozoril, da ta ni spremenil ničesar, a je bil odgovor objavljen dne 23. 5. 2018, ko je že potekel rok za postavljanje vprašanj. Vlagatelj pojasnjuje, da na trgu obstaja le en izdelek, ki izpolnjuje naročnikove zahteve, in sicer Skinman Soft proizvajalca Ecolab. Obstajajo tudi drugi izdelki, katerih osnovna komponenta je etanol, ki so mu dodani še drugi alkoholi, pri čemer imajo vsi izdelki deklariran popoln virucidni učinek. Vlagatelj ponuja izdelek Dezikim Derm V1, ki ima 85,2 g etanola, 5,3 g propan-2-ola, 0,5 g benzalkonijevega klorida in 0,2 g fenoksietanola, kar pomeni 91,7 g alkohola v 100 g sredstva, dodane pa so še učinkovine za hidracijo in nego kože. Naročnik torej naroča točno določen izdelek, vendar ne poimensko, temveč opisno, kar je prav tako nezakonito. Naročnik ne more zagovarjati stališča, da obvezno potrebuje le izdelek z 89 g – 91 g etanola na 100 g izdelka, saj so tudi izdelki z 89 g – 91 g alkohola na 100 g izdelka ustrezni in jih na ta način naročajo tudi druge bolnišnice v Sloveniji. Naročnikove zahteve so neupravičene, neutemeljene in nesorazmerne s predmetom javnega naročila (alkoholna raztopina za higiensko in kirurško razkuževanje rok), saj je izdelek, ki ga ponuja vlagatelj, praktično identičen izdelku Skinman Soft in je tudi enako učinkovit. Vlagateljev izdelek je prestal tudi teste učinkovitosti v akreditiranem laboratoriju na poliovirus, norovirus in adenovirus, izdana potrdila pa pomenijo, da ima izdelek popoln virucidni učinek in učinkovito deluje tudi na ostale znane viruse. Vlagatelj se sklicuje tudi na smernice Svetovne zdravstvene organizacije, ki priporočajo 80 % vsebnost alkohola v razkužilu za roke, vendar vrsta alkohola ni nikjer predpisana ali priporočena. V praksi so se uveljavila razkužila na bazi etanola z dodanimi drugimi alkoholi. Naročnik v predmetnem postopku zavrača izdelek, ki priporočeno vsebnost alkohola znatno presega, razlika pa je le glede tega, s katerimi alkoholi se doseže vsebnost alkohola. Razlik med izdelki, ki zagotavljajo popoln virucidni učinek, praktično ni, in tudi razlike med izdelkoma Skinman Soft in Dezikim Derm V1 so tako minimalne in zanemarljive, da v praksi niso zaznavne. Vlagatelj zatrjuje, da izdelek z 89 g – 91 g etanola naročniku ne nudi nikakršne dodatne prednosti ali koristi oz. večje učinkovitosti v primerjavi z izdelki, kjer je vsebnost alkohola zagotovljena s kombinacijo etanola in drugih alkoholov, pri čemer predlaga tudi postavitev strokovnjaka kemijske stroke. Vlagateljev izdelek izpolnjuje vse ostale razpisane zahteve, iz česar je razvidno, da naročnik ni želel enakovrednega izdelka s primerljivo sestavo in enako uporabno vrednostjo, temveč je želel točno določen izdelek Skinman Soft. Naročnikovo neupravičeno zavračanje konkurence se kaže tudi v odgovoru na vprašanje drugega potencialnega ponudnika, ali lahko ponudi izdelek s kombinacijo etanola in propanola, kar je naročnik zavrnil, ne da bi predstavil argumente za svojo odločitev. Vlagatelj navaja še, da razlika, ali se vsebnost alkohola doseže z etanolom ali drugimi alkoholi, ne vpliva niti na učinkovitost izdelka niti na prijaznost do kože, saj so vse sestavine izdelka, ki ga ponuja vlagatelj, dermatološko preverjene. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev objave in razpisne dokumentacije v delu, ki se nanaša na zahtevo v sklopu ARL100501 (razkuževanje rok in kože), da mora ponujeni izdelek vsebovati 89 g – 91 g etanola na 100 g izdelka. Podrejeno vlagatelj predlaga razveljavitev objave in razpisne dokumentacije v celotnem delu, ki se nanaša na sklop ARL100501 (razkuževanje rok in kože). Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 8. 6. 2018 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je dne 30. 5. 2018 izvedel javno odpiranje ponudb in da je v sklopu ARL100501 (razkuževanje rok in kože) prejel štiri ponudbe. Naročnik nadaljuje, da je na portalu javnih naročil prejel dve vprašanji v zvezi s sklopom ARL100501 (razkuževanje rok in kože). Na prvo vprašanje, ali lahko ponudnik ponudi izdelek s kombinacijo etanola in propanola, je naročnik odgovoril, da zahtev ne bo spreminjal. Po mnenju naročnika je bilo vprašanje nejasno in premalo natančno, saj niso bile navedene koncentracije alkoholov, ki so bistvenega pomena za učinkovitost izdelka, hkrati pa tudi ni bilo navedeno, kateri propanol bi ponudnik ponudil. Na drugo vprašanje, ali lahko ponudnik ponudi izdelek s sestavo 89 g – 91 g alkohola na 100 g izdelka, pa je naročnik odgovoril, da lahko ponudi 89 g – 91 g etanola, ostale zahteve pa ostajajo nespremenjene. Naročnik je tako razširil zahtevo na 89 g – 91 g etanola, ni pa pristal na 89 g – 91 g kateregakoli alkohola. Tudi drugo vprašanje je bilo po mnenju naročnika nejasno, saj manjka navedba, katere alkohole bi ponudnik lahko ponudil. Alkohol pomeni veliko skupino organskih spojin, med drugimi tudi glicerol, ki je sicer pomembna sestavina za nego kože, nima pa želenega učinka na mikroorganizme. Če bi v količini 89 g – 91 g alkohola bil tudi glicerol, bi izdelek lahko imel drugačen učinek na mirkoorganizme. V spremenjeni razpisni dokumentaciji je naročnik tako zahteval, da mora biti sredstvo sestavljeno iz 89 g – 91 g etanola, glicerina, pantenola in vitamina E. S tem je naročnik nedvoumno in jasno odgovoril na zastavljeno vprašanje, vlagatelj pa je imel možnost oblikovati vprašanje na jasen in nedvoumen način in bi ga lahko zastavil vse do 30. 5. 2018. Naročnik nadaljuje, da je tehnične specifikacije oblikoval na podlagi objektivnih potreb in zahtev, in sicer tako, da ni omejeval konkurence. Pri naročniku se je v letu 2015 pojavila potreba po razkužilu etanol v visokih koncentracijah, in sicer zaradi posebnih epidemioloških situacij z norovirusi. V strokovnih študijah se je izkazalo, da je v primeru norovirusov učinkovitejši etanol v visokih koncentracijah v primerjavi z drugimi alkoholi. Etanol je pokazal večjo učinkovitost v primerjavi z drugimi alkoholi, kot je propanol. Učinkovitost etanola raste z večanjem njegove koncentracije, zato je 90 % etanol učinkovitejši od 70 % ali 80 % etanola. Naročnik se sklicuje na strokovno literaturo in navaja, da je za splošno higiensko razkuževanje rok primerna tudi koncentracija etanola 70 % in ni večje razlike z 80 %, za posebne primere, kot je norovirus, pa je koncentracija pomembna. Etanol je v primerjavi s propanolom bolj učinkovit, še navaja naročnik, in zaključuje, da za pretežni del razkužil za splošno higiensko razkuževanje rok uporablja 70 % etanol z glicerolom, ki ga pripravlja sam.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 13. 6. 2018 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 14. 6. 2018 opredelil do naročnikovega sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi se vlagatelj opredeljuje do posameznih naročnikovih argumentov in dodatno pojasnjuje svoje revizijske navedbe.

Naročnik se je z vlogo z dne 20. 6. 2018 opredelil do navedb vlagatelja iz njegove vloge z dne 14. 6. 2018. V vlogi se naročnik opredeljuje do posameznih vlagateljevih argumentov in dodatno pojasnjuje svoje navedbe iz sklepa, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 26. 6. 2018 opredelil do naročnikovih navedb iz njegove vloge z dne 20. 6. 2018. Vlagatelj opozarja na nedopustnost naročnikove naknadne vloge in odgovarja na posamezne naročnikove navedbe.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik tehnične specifikacije, s katerimi je opredelil zahtevane lastnosti sredstva za razkuževanje rok in kože, določil v skladu z določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-3).

Tehnične specifikacije v primeru javnih naročil blaga ali storitev pomenijo specifikacijo v dokumentu, ki opredeljuje zahtevane značilnosti proizvoda ali storitve, kot so ravni kakovosti, okoljskih in podnebnih vplivov, zahteve v zvezi z oblikovanjem, prilagojenim vsem uporabnikom (vključno z dostopnostjo za invalide), ter ocenjevanje skladnosti, zahteve v zvezi z delovanjem, uporabo proizvoda, varnostjo ali dimenzijami, vključno z zahtevami v zvezi s proizvodom glede imena, pod katerim se prodaja, izrazoslovjem, simboli, preizkušanjem in preizkusnimi metodami, pakiranjem, označevanjem, uporabo znakov, navodili za uporabnike, proizvodnimi postopki in metodami na posamezni stopnji življenjske dobe blaga ali storitve, ter postopki ocenjevanja skladnosti (23. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3). S tehničnimi specifikacijami naročnik v skladu z 68. členom ZJN-3 opredeli oz. opiše predmet naročila. Z njimi točno opredeli lastnosti predmeta javnega naročila oz. specificira zahtevane značilnosti predmeta, kot npr. stopnjo kakovosti, uporabljene materiale, dimenzije, tehnične parametre, proizvodne postopke, okoljske lastnosti, stopnjo varnosti itd. Gre za zahtevane značilnosti predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale pričakovanja naročnika glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila.

Tehnične zahteve mora naročnik določiti ob upoštevanju 68. člena ZJN-3, ki določa, da morajo biti te navedene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Tehnične specifikacije določajo zahtevane značilnosti gradnje, storitve ali blaga. Te značilnosti se lahko nanašajo tudi na točno določen postopek ali način proizvodnje ali zagotavljanja zahtevanih gradenj, blaga ali storitev ali na točno določen postopek za kakšno drugo stopnjo v njihovi življenjski dobi, tudi če takšni dejavniki fizično niso del njih, a pod pogojem, da so značilnosti povezane s predmetom javnega naročila ter sorazmerne z vrednostjo in cilji naročila (prvi odstavek 68. člena ZJN-3). Tehnične specifikacije morajo vsem gospodarskim subjektom zagotavljati enak dostop do postopka javnega naročanja in neupravičeno ne smejo ovirati odpiranja javnih naročil konkurenci (tretji odstavek 68. člena ZJN-3). Naročnik jih lahko določi bodisi v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti bodisi s sklicevanjem na tehnične specifikacije in različne standarde oz. tehnične ocene bodisi s kombinacijo navedenih načinov (peti odstavek 68. člena ZJN-3). V skladu s šestim odstavkom 68. člena ZJN-3 v tehničnih specifikacijah ne smejo biti navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo, razen če tega ne upravičuje predmet javnega naročila. Take navedbe so izjemoma dovoljene, če sicer ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila, vsebovati pa morajo tudi besedi »ali enakovredni«.

Iz že predstavljenih določb ZJN-3 izhaja, da je naročnik pri oblikovanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen, kar pomeni, da tehnične zahteve določi ob upoštevanju lastnih potreb in pričakovanj glede na predmet javnega naročila. Pravila javnega naročanja ga pri tem zavezujejo, da tehnične zahteve določi na način, ki zagotavlja konkurenco med ponudniki in njihovo enakopravno obravnavo (5. in 7. člen ZJN-3), hkrati pa mora zahteve določiti v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom predmeta naročila (8. člen ZJN-3).

Vlagatelj v predmetnem postopku pravnega varstva zatrjuje, da tehnične zahteve za sredstvo za razkuževanje rok in kože izpolnjuje le eno razkužilo enega proizvajalca oz. da jih njegovo razkužilo ne izpolnjuje, zaradi česar ne more sodelovati v postopku. V zvezi s temi navedbami je treba najprej pojasniti, da zgolj dejstvo, da vlagatelj razkužila z zahtevanimi lastnostmi ne more ponuditi, še ne zadostuje za zaključek, da so naročnikove tehnične zahteve diskriminatorne. Namreč, če naročnik, ne glede na dejstvo, da lahko določeno zahtevo morebiti izpolni le določen krog potencialnih ponudnikov oz. posameznemu ponudniku onemogoči konkuriranje, uspe izkazati, da je takšna zahteva povezana s predmetom naročila in da ima zanjo objektivno utemeljene razloge, mu še ni mogoče očitati kršitve določb ZJN-3. Pravni sistem in znotraj njega pravo javnih naročil varuje enakopravnost ponudnikov in zagotavljanje konkurence, vendar pa enakopravnosti ni mogoče razumeti kot absolutne (prim. npr. sklepe Državne revizijske komisije št. 018-059/2015-8, 018-063/2016-5, 018-229/2016-7 in 018-161/2017-7). Enakopravnost namreč ne pomeni, da je treba vsem ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj. Nasprotno, pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročala ekonomsko ali dejansko enakopravnost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in tudi naravnih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen. Prednosti, ki jih te dajejo, pa je dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati. Zato zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da je takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi same zahteve namreč je, da ponudnike razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot ustrezno in dopustno, ter tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in zato ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Takšno razlikovanje oziroma izločanje ponudnikov pa mora biti objektivno opravičljivo. Dejstvo, da določen ponudnik izpolnjuje zahteve in lahko sodeluje v postopku oddaje javnega naročila, medtem ko drugi ponudnik tega ne more, mora biti posledica objektivnih okoliščin, ki se na eni strani nanašajo na objektivno utemeljene in opravičljive potrebe naročnika, na drugi strani pa na prednosti, ki jih konkurenčno pravo dopušča in do katerih ponudniki pridejo z vlaganjem v razvoj, investicijami, raziskavami, razvijanjem novih produktov, izboljšavami, pridobivanjem referenc itd. Ni pa dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik splošne tehnične zahteve za vse naročene izdelke opredelil v IV. poglavju razpisne dokumentacije (Tehnične specifikacije predmeta javnega naročila), posebne tehnične specifikacije oz. opise konkretnih izdelkov pa je določil v posebni tabeli. Sredstvo za razkuževanje rok in kože je naročnik najprej opisal pod šifro ARL100104, in sicer v točki 5.1 Razkuževanje rok in kože, v kasneje spremenjeni tabeli pa je ta izdelek uvrstil pod šifro ARL100501. Pod navedenimi šiframi je naročnik za sredstvo za razkuževanje rok in kože določil naslednje specifične tehnične zahteve:

»Pripravljena alkoholna raztop. za higiensko in kirurško razkuževanje rok s popolnim virucidnim učinkom. Dokazana učinkovitost na širok spekter bakterij vključno z Norovirusi v 15 sekundah. Sredstvo mora imeti učinkovito kombinacijo dodatkov za takojšnjo in podaljšano zaščito kože, ki tudi ob pogosti uporabi zagotavlja zdravje kože. Sestava: 89g etanola, glicerin, pantenol in vitamin E. Dokazana učinkovitost po EN1500, EN 12791, EN 13727, EN 13624, EN 14476 - Noro virus (MNV), EN 14476, EN 14348. Euro plastenka 500ml z dozatorjem.«

Kot pojasnjujeta že vlagatelj in naročnik, sta bili v zvezi s citirano tehnično zahtevo na portalu javnih naročil zastavljeni dve vprašanji. Prvo vprašanje se je nanašalo na to, ali lahko v sklopu 5.1 Razkuževanje rok in kože ponudniki ponudijo izdelek s kombinacijo etanola in propanola, če izdelek dosega vse zahtevane EN norme in je tudi popolno viruciden. Na zastavljeno vprašanje je naročnik dne 22. 5. 2018 ob 9.14 uri odgovoril, da njegove zahteve za sklop 5.1 ostajajo nespremenjene. Drugo vprašanje se je nanašalo na to, ali lahko ponudniki ponudijo izdelek s sestavo 89 g – 91 g alkohola na 100 g izdelka, ki ima popolno virucidno delovanje in ki v celoti izpolnjuje tudi vse ostale strokovne zahteve naročnika. Ob tem je bil naročnik tudi opozorjen, da naj bi bil na trgu samo en izdelek, ki izpolnjuje obstoječo zahtevo po točno določeni sestavi (89 g etanola), po drugi strani pa naj bi bilo na trgu več izdelkov na alkoholni osnovi različnih proizvajalcev, ki imajo zahtevano učinkovitost ter izpolnjujejo tudi ostale strokovne zahteve. Naročnik je bil zato pozvan, da dovoli predlagano odstopanje v sestavi izdelka. Na zastavljeno vprašanje oz. opozorilo je naročnik dne 23. 5. 2018 ob 14.15 uri odgovoril, da ponudniki lahko ponudijo izdelek z 89 g – 91 g etanola in da ostalih zahtev ne bo spreminjal, končno odločitev o izbiri pa bo sprejel na osnovi testiranja vzorcev.

Naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, navaja, da sta bili obe vprašanji premalo jasni, saj v prvem ni bila navedena koncentracija alkohola, v drugem pa je manjkala točnejša navedba, katere alkohole bi ponudnik ponudil. Neodvisno od presoje, ali sta bili postavljeni vprašanji na portalu javnih naročil res nejasni (to v predmetnem postopku pravnega varstva za rešitev spora niti ni bistveno), Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik nedvomno bil seznanjen z okoliščino, da ponudniki od njega pričakujejo spremembo tehničnih zahtev v delu, ki se nanaša na sestavo sredstva za razkužilo rok in kože. Iz prvega vprašanja je razvidno, da je ponudnik od naročnika pričakoval spremembo zahteve glede 89 g etanola v smeri kombinacije etanola in propanola in četudi koncentracije alkoholov v vprašanju niso bile izrecno navedene, je mogoče sklepati, da je ponudnik pričakoval znižanje zahtevane vsebnosti 89 g etanola. Prav tako je iz drugega vprašanja razvidno, da je ponudnik od naročnika pričakoval spremembo zahteve glede vsebnosti 89 g etanola v smeri kombinacije drugih alkoholov in četudi ni bilo specificirano, kateri alkoholi sestavljajo njegovo razkužilo, je bilo iz vprašanja mogoče sklepati, da je potencialni ponudnik pričakoval znižanje zahtevane vsebnosti 89 g etanola v razkužilu. To je toliko bolj razvidno iz spremljajočega opozorila, da je na trgu samo en izdelek, ki izpolnjuje zahtevo po točno določeni sestavi 89 g etanola, in da je na trgu več izdelkov na alkoholni osnovi različnih proizvajalcev. Naročnik je bil torej na portalu javnih naročil opozorjen, da nekateri potencialni ponudniki zahtevo po vsebnosti 89 g etanola v razkužilu štejejo kot nezakonito in da pričakujejo njeno spremembo. Kljub temu naročnik zahteve ni spremenil oz. jo je spremenil le na način, da je dvignil vsebnost etanola do 91 g, s čimer pa je, kot v zahtevku za revizijo ugotavlja že vlagatelj, dejansko vztrajal pri zahtevi, da mora izdelek vsebovati vsaj 89 g etanola. Ob tem je treba ugotoviti še, da naročnikove trditve o tem, da so lahko ponudniki postavljali vprašanja tudi še po podanih odgovorih dne 22. 5. 2018 in 23. 5. 2018, in sicer vse do 30. 5. 2018, niso točne, saj je iz portala javnih naročil razvidno, da je rok za sprejemanje vprašanj potekel 21. 5. 2018. Ponudniki torej po objavi naročnikovih odgovorov, s katerimi je ta dejansko zavrnil predloge glede znižanja vsebnosti etanola v razkužilu oz. kombinacije etanola in drugih alkoholov, niso imeli več možnosti, da bi v zvezi s tem od naročnika zahtevali dodatna pojasnila.

Glede na navedeno je zato treba ugotoviti, da je naročnik kljub postavljenim vprašanjem na portalu javnih naročil vztrajal pri zahtevi, da mora ponujeno sredstvo za razkužilo rok in kože vsebovati vsaj 89 g etanola na 100 g izdelka. Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da lahko takšne tehnične specifikacije izpolni izključno en izdelek, in sicer razkužilo Skinman Soft Protect proizvajalca Ecolab. Prav tako zatrjuje, da na trgu sicer obstajajo še druga alkoholna razkužila drugih proizvajalcev, ki zagotavljajo (v razpisni dokumentaciji zahtevan) virucidni učinek (to so Dezikim Derm V1, ki ga proizvaja vlagatelj, Sterillium Med proizvajalca Bode in Desderman Pure proizvajalca Schulke & Mayr), vendar nobeno izmed teh ne izpolnjuje zahteve glede 89 g vsebnosti etanola. Vlagatelj je zahtevku za revizijo priložil tudi dokazila (tehnične liste), iz katerih je razvidna sestava navedenih razkužil.

Naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, ne navaja nobenih konkretnih trditev, s katerimi bi izpodbijal revizijske navedbe o tem, da je na trgu zgolj en izdelek, ki izpolnjuje njegove tehnične specifikacije. Navaja le, da je tehnične specifikacije oblikoval na podlagi objektivnih potreb in zahtev, in sicer na način, da ni nedopustno omejeval konkurence med ponudniki. Naročnikove trditve v tem delu so splošne in pavšalne in ne vsebujejo nobenih konkretnih navedb o tem, da bi na trgu obstajalo več izdelkov, ki izpolnjujejo tehnične zahteve iz razpisne dokumentacije. Ker naročnik v postopku sploh ne zatrjuje, da na trgu obstaja več razkužil različnih proizvajalcev, ki bi jih lahko glede na določila razpisne dokumentacije ponudili ponudniki, oz. ker konkretizirano sploh ne ugovarja vlagateljevim navedbam, da lahko njegove tehnične zahteve izpolni izključno le en izdelek enega proizvajalca, je treba v predmetnem postopku pravnega varstva ugotoviti, da je naročnik tehnične zahteve za sredstvo za razkuževanje rok in kože oblikoval na način, da jih je prilagodil točno določenemu proizvajalcu oz. točno določeni blagovni znamki razkužil.

Kot je bilo že zapisano, pravila javnega naročanja ne vsebujejo absolutne prepovedi oblikovanja tehničnih specifikacij na način, da lahko predmet naročila ponudi zgolj omejeno število ponudnikov ali celo zgolj en sam ponudnik. Na trgu namreč lahko pride do položaja, ko lahko posamezen gospodarski subjekt zaradi vlaganja v razvoj in raziskave, tehnoloških inovacij in razvijanja novih, izboljšanih produktov, ponudi izdelek, ki je bistveno boljši od konkurenčnih izdelkov. Na drugi strani lahko pri naročniku obstajajo objektivni in strokovno utemeljeni razlogi, da potrebuje prav izdelek, ki se glede na kvaliteto in druge lastnosti bistveno razlikuje od ostalih izdelkov na trgu. Vendar pa mora naročnik v primeru, ko naroča točno določen izdelek (ki ga lahko naroča tudi v odprtem postopku, saj lahko tudi v takih primerih na trgu obstajajo različni ponudniki, ki lahko enak izdelek ponujajo pod različnimi pogoji), izkazati, da dejansko obstajajo objektivne okoliščine, zaradi katerih je upravičen določiti specifične tehnične zahteve. Z drugimi besedami: naročnik mora izkazati, da glede na dejavnost, ki jo izvaja, obstajajo objektivno utemeljene, opravičljive in strokovno argumentirane potrebe, ki jih lahko zadovolji izključno točno določen izdelek točno določenega proizvajalca. Ker postopki javnega naročanja temeljijo na načelih enakopravne obravnave vseh ponudnikov in zagotavljanja poštene konkurence, pa je treba takšne izjemne položaje omejevanja konkurence presojati strogo in restriktivno.

Naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, sporne tehnične zahteve utemeljuje s tem, da se je pri njem v letu 2015 pojavila potreba po razkužilu etanol v visokih koncentracijah, in sicer zaradi posebnih epidemioloških situacij – epidemij z norovirusi. Kot še pojasnjuje naročnik, potrebuje visoke koncentracije etanola v razkužilu zato, ker se je v strokovnih študijah izkazalo, da je v primeru norovirusov učinkovitejši etanol v visokih koncentracijah v primerjavi z drugimi alkoholi.

V zvezi z navedenimi naročnikovimi pojasnili je treba ugotoviti, da je naročnik splošna bolnišnica, zaradi česar je razkuževanje rok in kože vsekakor področje, ki je izredno pomembno pri izvajanju njegove dejavnosti in je namenjeno preprečevanju nedvomno zelo nevarnih bolnišničnih okužb oz. epidemij. Ker so se pri naročniku pojavile tudi epidemiološke situacije z norovirusi, ni sporno, da naročnik ima objektivno opravičljive in strokovno utemeljene razloge, da v razpisni dokumentaciji določi posebne tehnične zahteve, katerih namen je zagotoviti, da naročena razkužila učinkovito uničujejo različne vrste virusov, med njimi tudi noroviruse. Vendar pa v predmetnem postopku pravnega varstva ni mogoče spregledati, da vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da tudi razkužilo, ki bi ga lahko ponudil sam, Dezikim Derm V1, zagotavlja enak virucidni učinek na noroviruse, kot ga sicer zahteva naročnik v razpisni dokumentaciji, te svoje trditve pa je izkazal tudi s priloženo dokumentacijo. Iz tehničnega lista za Dezikim Derm V1 je tako razvidno, da je v 100 g razkužila 85,2 g etanola, 5,3 g propan-2-ola, 0,5 g lauril dimetil benzil amonijevega klorida in 0,2 g fenoksietanola. Hkrati je razvidno, da ima razkužilo učinkovitost (med drugim) po EN1500, EN 12791, EN 13727, EN 13624, EN 14476 in EN 14348, pri čemer se učinkovitost po EN 14476 nanaša tudi na noroviruse, na katere 3 ml razkužila učinkuje v 15 sekundah. Tudi iz dokumenta »Expert opinion« z dne 8. 5. 2017 je razvidno, da razkužilo Dezikim Derm V1 virucidno učinkuje na noroviruse (MNV) v 15 sekundah. Iz dokazil, ki jih je zahtevku za revizijo priložil vlagatelj, torej izhaja, da je razkužilo Dezikim Derm V1 s sicer nižjo vsebnostjo etanola od zahtevane učinkovito tudi zoper noraviruse v skladu z EN14476, pri čemer učinkuje v 15 sekundah. Virucidni učinek navedenega razkužila je skladen z naročnikovimi zahtevami iz razpisne dokumentacije, v kateri je bila zahtevana dokazana učinkovitost na širok spekter bakterij, vključno z norovirusi v 15 sekundah po EN14476.

Kot je razvidno iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, se naročnik do revizijskih navedb o učinkovitosti razkužila Dezikim Derm V1 oz. siceršnjem izpolnjevanju zahtev in do dokazil, ki jih je vlagatelj priložil zahtevku za revizijo, ni opredelil. Naročnik tako ni argumentirano pojasnil, zakaj razkužilo z nekoliko nižjo vsebnostjo etanola od zahtevane (85,2 g namesto 89 g na 100 g izdelka) in dodanimi drugimi alkoholi zanj ni primerno, kljub dejstvu, da tudi za takšno razkužilo obstaja tehnična dokumentacija, iz katere je razvidno, da razkužilo učinkuje na noroviruse na način, kot je bil zahtevan v razpisni dokumentaciji. Na tem mestu se je treba strinjati z vlagateljem, ki navaja, da dokazila, ki so bila predložena k zahtevku za revizijo, temeljijo na laboratorijskih preizkusih in da ne glede na sestavo razkužila oz. vsebnost etanola dokazujejo virucidno učinkovitost v skladu s standardi, ki veljajo za posamezne vrste virusov in ki jih povzema tudi naročnik v razpisni dokumentaciji. Naročnik je v razpisni dokumentaciji za norovirus, ki ga navaja kot objektivno okoliščino, zaradi katere je določil specifične tehnične zahteve glede vsebnosti etanola, določil standard EN14476 – norovirus (MNV), ob tem pa je za ta virus posebej določil še, da mora razkužilo nanj učinkovati v 15 sekundah. Vlagatelj je s priloženo dokumentacijo izkazal, da je bilo njegovo razkužilo preizkušeno po standardu EN14476 in da ga izpolnjuje, pri čemer na norovirus učinkuje v 15 sekundah. Čeprav torej priložena vlagateljeva dokumentacija izkazuje, da je razkužilo Dezikim Derm V1 prestalo laboratorijske preizkuse, na podlagi katerih je bila potrjena učinkovitost uničevanja norovirusov v skladu z zahtevanim standardom EN14476, se naročnik do teh navedb in dokazil v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, ni opredelil.

Naročnik se v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, sklicuje na študije, iz katerih naj bi bilo razvidno, da je v primeru norovirusov učinkovitejši etanol v visokih koncentracijah v primerjavi z drugimi alkoholi in da je etanol pokazal večjo učinkovitost v primerjavi z drugimi alkoholi, kot je propanol, učinkovitost etanola pa raste z večanjem koncentracije etanola. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da med vlagateljem in naročnikom ni spora glede dejstva, da visoka vsebnost etanola v razkužilu vpliva na njegovo učinkovitost uničevanja norovirusov. Vlagatelj v vlogi z dne 14. 6. 2018, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, sicer zatrjuje, da obstajajo tudi dezinfekcijska sredstva popolnoma brez etanola, ki imajo prav tako popoln virucidni učinek na noroviruse. Vendar pa se, kot je mogoče razumeti vlagatelja, ta strinja, da je etanol eno od možnih sredstev za učinkovito uničevanje norovirusov in da je pri tem pomembna tudi njegova koncentracija v razkužilu. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da je koncentracija etanola pomemben podatek, ki kaže na to, kako učinkovito je razkužilo na noraviruse, pri čemer se učinkovitost razkužila veča z vsebnostjo etanola na 100 g izdelka. Toda, kot opozarja vlagatelj, iz naročnikovega sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo oz. iz virov, na katere se sklicuje, ni razvidno, da bi bila učinkovita le razkužila, ki imajo 89 g – 91 g etanola na 100 g izdelka, in da razkužila, ki imajo nekoliko nižjo vsebnost etanola ter dodane druge alkohole, ne bi bila enako učinkovita. Iz citata, ki ga je naročnik navedel v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo (naročnik strokovnih člankov, na katere se sklicuje, sicer ni priložil), je razvidno le to, da je etanol bolj učinkovit od propan-1-ola in da so se višje koncentracije etanola v treh komercialnih razkužilih izkazale za bolj učinkovite proti FCV. Naročnik ob tem ni povzel nobenega citata iz navedenih strokovnih člankov, iz katerega bi bilo razvidno, da je mogoče o učinkovitosti razkužila govoriti le ob koncentracijah etanola, višjih od 89 g na 100 g izdelka, oz. da razkužila, ki vsebujejo 85 g etanola na 100 g izdelka, ne bi bila enako učinkovita. Na podlagi naročnikovih navedb in njegovih virov zato ni mogoče sklepati, da visoke koncentracije etanola, ki so se izkazale za bolj učinkovite do norovirusov, predstavljajo le tiste, ki imajo vsaj 89 g etanola na 100 g izdelka.

Naročnik se v vlogi z dne 20. 6. 2018, s katero se je opredelil do navedb vlagatelja, dodatno sklicuje tudi na strokovna priporočila institucije »Center for Disease Control« iz Atlante, ki je izdala dokument »Updated Norovirus Outbreak Management and Disease Prevention Guidelines Continuing Education Examination«. Iz tega dokumenta naj bi bilo, kot zatrjuje naročnik, razvidno, da kaže etanol med alkoholi superiorno učinkovitost v primerjavi s propanolom-1 in propanolom-2. Ne da bi se Državna revizijska komisija opredeljevala do vprašanja dopustnosti naročnikove naknadne vloge, je treba ugotoviti, da naročnik tudi v njej ni navedel nobenega citata iz strokovne literature ali smernic, iz katerega bi bilo razvidno, da je o učinkovitih visokih koncentracijah etanola mogoče govoriti le v primeru vsaj 89 g etanola na 100 g izdelka in da razkužila, ki vsebujejo 85 g etanola na 100 g izdelka, ne bi mogli prav tako uvrstiti med razkužila z visoko vsebnostjo etanola. Poleg tega vlagatelj v vlogi z dne 26. 6. 2018, s katero se je opredelil do naročnikovih naknadnih navedb, opozarja na dejstvo, da smernice, na katere se sklicuje naročnik, poudarjajo pomembnost umivanja rok s tekočo vodo in milom, kar naj bi predstavljalo celo boljšo zaščito pred okužbami z norovirusi, pri čemer omenjajo tudi vprašljivo učinkovitost alkoholnih razkužil. Poleg tega smernice, na katere se sklicuje naročnik, res navajajo, da je etanol bolj učinkovit v primerjavi s propanolom-1 in propanolom-2, vendar se podatek nanaša na 70 % etanol.

Glede na navedeno je treba pritrditi vlagatelju, da se naročnik ves čas sklicuje na to, da je visoka vsebnost etanola učinkovitejša proti norovirusom, pri čemer pa ni izkazal, da lahko o visoki koncentraciji etanola govorimo le v primeru, ko ima razkužilo vsaj 89 g etanola na 100 g izdelka, ne pa tudi v primeru, ko ima razkužilo 85 g etanola na 100 g izdelka. Iz naročnikovih navedb in navedb iz strokovnih člankov in smernic, ki jih omenja naročnik, izhaja le (med strankama nesporno) dejstvo, da je visoka koncentracija etanola v razkužilu eden izmed pomembnih elementov, na podlagi katerega je mogoče sklepati o učinkovitosti razkužila proti norovirusom, pri čemer pa naročnik ni izkazal, da razkužila, ki imajo nižjo vsebnost etanola od zahtevane in hkrati zagotavljajo zahtevano učinkovitost proti norovirusom po standardu EN14476, ne bi bila enakovredna glede na njegove specifične potrebe in epidemiološke situacije z norovirusi. V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija zato ocenjuje, da naročnik ni izkazal utemeljenih razlogov, ki bi opravičevali postavitev izpodbijane tehnične zahteve. Naročnik zaradi svoje dejavnosti sicer ima objektivno opravičljive razloge, da določi posebne zahteve glede učinkovitosti razkužil proti norovirusom. Vendar pa je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila to storil na način, da lahko njegove zahteve izpolni izključno eno razkužilo točno določenega proizvajalca, ne pa tudi druga enakovredna razkužila, ki imajo podobno sestavo oz. visoko vsebnost etanola in ki razpolagajo z dokumentacijo, iz katere je razvidno, da so prestala laboratorijske preizkuse, na podlagi katerih je bila dokazana učinkovitost uničevanja norovirusov po zahtevanem standardu EN14476. Naročnik ni izkazal, da je mogoče zahtevano funkcionalnost razkužila doseči le s koncentracijami etanola, višjimi od 89 g na 100 g izdelka, zaradi česar je treba pritrditi vlagatelju, da je sporno tehnično specifikacijo predmetnega naročila pripravil v nasprotju z določili (prvega odstavka) 68. člena ZJN-3.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila naročnikovo tehnično zahtevo, podano v sklopu ARL100501 (sredstvo za razkuževanje rok in kože), in sicer v delu, v katerem je naročnik zahteval, da mora sredstvo za razkuževanje rok in kože vsebovati 89 g – 91 g etanola na 100 g izdelka. Ker je Državna revizijska komisija že na podlagi preučitve navedb vlagatelja in naročnika ter predložene dokumentacije ugotovila utemeljenost zahtevka za revizijo, ni sledila predlogu vlagatelja za imenovanje strokovnjaka.

Državna revizijska komisija naročniku v skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN nalaga, naj tehnične zahteve za sredstvo za razkuževanje rok in kože glede vsebnosti etanola v razkužilu oblikuje na način, da ne bo neutemeljeno omejeval konkurence. Ker je naročnik že izvedel odpiranje ponudb, mora po spremembi tehničnih zahtev v sklopu ARL100501 (sredstvo za razkuževanje rok in kože), če se bo v tem sklopu odločil za nadaljevanje postopka, določiti tudi nov rok za predložitev ponudb.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo, v vlogi z dne 14. 6. 2018, s katero se je opredelil do navedb naročnika, in v vlogi z dne 26. 6. 2018, s katero se je opredelil do naknadnih naročnikovih navedb, zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva.

Državna revizijska komisija je glede na navedeno vlagatelju na podlagi 70. člena ZPVPJN kot potrebne priznala naslednje opredeljeno navedene stroške:

- strošek plačane takse za revizijski zahtevek v višini 4.000,00 EUR (vlagatelj je potrdilo o plačilu takse v navedeni višini priložil zahtevku za revizijo),
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 500 točk (prva točka Tarifne številke 40), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 279,99 EUR,
- strošek odvetniške storitve za sestavo vloge z dne 14. 6. 2018, s katero se je vlagatelj opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo (druga točka Tarifne številke 40 po OT) v višini 250 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 140,00 EUR,
- strošek odvetniške storitve za sestavo vloge z dne 26. 6. 2018, s katero se je vlagatelj opredelil do naknadnih naročnikovih navedb (druga točka Tarifne številke 40 po OT) v višini 250 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 140,00 EUR,
- izdatke po 11. členu Odvetniške tarife (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk) v višini 20 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 11,20 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 4.571,19 EUR. Razliko do priglašenih stroškov za sestavo zahtevka za revizijo in obrazloženih vlog je Državna revizijska komisija zavrnila, saj za njeno priznanje ni pravne podlage.

Naročnik je vlagatelju priznane stroške v višini 4.571,19 EUR dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.



V Ljubljani, dne 12. 7. 2018





predsednica senata
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije














Vročiti:

- Splošna bolnišnica Slovenj Gradec, Gosposvetska cesta 1, 2380 Slovenj Gradec
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve

Natisni stran