018-086/2018 Elektro Slovenija, d. o. o.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Mateje Škabar kot predsednice senata ter mag. Gregorja Šebenika in Boruta Smrdela kot članov senata v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila za »superkontrolo kvalitete izdelave in montaže jeklenih konstrukcij« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Inštitut za metalne konstrukcije, Mencingerjeva ulica 7, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Elektro Slovenija, d. o. o., Hajdrihova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 29. 6. 2018

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Vlagatelj je v zvezi z naročilom, v zvezi s katerim sta bila objavljena obvestilo o javnem naročilu 25. 1. 2018 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN000436/2018-E01, in 26. 1. 2018 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2018/S 018-038097, ter obvestilo o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku 2. 3. 2018 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN000436/2018-K01, in 3. 3. 2018 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2018/S 044-097005, pred potekom roka za predložitev ponudb vložil zahtevek za revizijo z dne 21. 3. 2018 in predlagal, da se »razveljavi sporne dele razpisne dokumentacije MAP2018/0001«, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da je naročnik z določitvijo nesorazmerne višine zavarovanja za resnost ponudbe in dobro izvedbo del ter nejasnih pogojev za unovčitev zavarovanja kršil 8. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), drugi in tretji odstavek 93. člena ZJN-3 ter Uredbo o finančnih zavarovanjih pri javnem naročanju (Uradni list RS, št. 27/2016; v nadaljevanju: Uredba FZ).

Naročnik je s sklepom št. 896/ls/ z dne 26. 3. 2018 zavrgel zahtevek za revizijo. Vlagatelj je vložil pritožbo z dne 29. 3. 2018, ki ji je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-064/2018-4 z dne 23. 4. 2018 ugodila in razveljavila izpodbijani sklep. Naročnik je nato s sklepom št. 896/ls/ z dne 15. 5. 2018 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je pojasnil, zakaj šteje, da je zahteve v zvezi s finančnimi zavarovanji pripravil skladno z ZJN-3 in Uredbo FZ.

Naročnik je kot prilogo dopisoma št. 896/ls/ z dne 15. 5. 2018 in 896/ls/ z dne 18. 5. 2018 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 21. 5. 2018 opredelil do naročnikovih navedb v sklepu št. 896/ls/ z dne 15. 5. 2018 in jim nasprotoval.

Naročnik je Državni revizijski komisiji poslal vlogo št. 896/ls/ z dne 31. 5. 2018, s katero se je opredelil do vlagateljevih navedb iz vloge z dne 21. 5. 2018 in jim nasprotoval. Državna revizijska komisija se do te vloge in njene vsebine ni opredeljevala, saj Državna revizijska komisija odloča o utemeljenosti zahtevka za revizijo, tega pa je zavrnila že na podlagi ugotovitve, da dejstva in dokazi, ki jih je vlagatelj navedel oziroma predlagal v zahtevku za revizijo, ne podpirajo ugotovitve kršitve ZJN-3 ali Uredbe FZ.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj je za naročilo storitev (točka II.1.3 objav; 5. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3), ki ga naročnik oddaja po odprtem postopku (točka IV.1.1 objav; 40. člen ZJN-3) z namenom sklenitve okvirnega sporazuma z več gospodarskimi subjekti (točka IV.1.3 objav), pred potekom roka za predložitev ponudb vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj je navedel, da je naročnik določil zahteve v zvezi s finančnimi zavarovanji v nasprotju z ZJN-3 in Uredbo FZ, čemur je naročnik nasprotoval.

Naročnik je pripravil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila (dokument »Navodilo prijavitelju za izdelavo prijave«) in v 4. točki med drugim določil:
»Prijavitelj mora v svoji prijavi predložiti naslednje dokumente, ki so pogoj za sodelovanje v postopku oddaje naročila v naslednjem vrstnem redu:
a) Zavarovanje (bianco menica z menično izjavo in pooblastilom za unovčenje) za resnost prijave, v višini 25.000,00 EUR in z rokom veljavnosti 150 dni od datuma določenega za dostavo prijave. Štetje rokov se računa v skladu z 62. členom Obligacijskega zakonika (OZ, ULRS 83/01, 32/04, 25/06-odl, US 40/07).
…
j) S strani prijavitelja parafiran in žigosan vzorec zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. S tem se prijavitelj zavezuje, da bo v primeru uspešne kandidature predložil zavarovanje (bianco menica z menično izjavo in pooblastilom za unovčenje) v skladu s priloženim vzorcem in določili iz okvirnega sporazuma.
…«

Naročnik je
- v 13. točki dokumenta »Navodilo prijavitelju za izdelavo prijave« določil:
»Prijavitelj mora poleg prijave predložiti tudi zavarovanje (podpisano bianco menico z menično izjavo s pooblastilom za unovčenje) za resnost prijave v višini 25.000,00 EUR, kot varščino, da bo pod pogoji iz tega javnega naročila sklenil okvirni sporazum. Veljavnost zavarovanja mora biti 160 dni od datuma, določenega za dostavo prijave. Štetje rokov se računa v skladu z 62. členom veljavnega Obligacijskega zakonika. Zavarovanje za resnost mora biti veljavno do sklenitve okvirnega sporazuma, v primeru, da se bo postopek zavlekel dlje od 150 dni, bodo prijavitelji dolžni podaljšati zavarovanje za resnost.«
- v 14. točki dokumenta »Navodilo prijavitelju za izdelavo prijave«:
»Kandidati, s katerimi bo sklenjen okvirni sporazum, morajo v desetih dneh po podpisu sporazuma, kot pogoj za veljavnost sporazuma, naročniku izročiti zavarovanje (podpisano bianco menico in menično izjavo s pooblastilom za unovčenje) za zavarovanje dobre izvedbe pogodbenih obveznosti v višini 30.000,00 EUR.
Naročnik ima pravico unovčiti instrument zavarovanja v dogovorjeni višini, če kandidat/ponudnik pogodbenih obveznosti ne bo izpolnil skladno z določili iz okvirnega sporazuma in posameznih naročil.
Rok trajanja instrumenta zavarovanja je najmanj 45 dni dlje od veljavnosti okvirnega sporazuma.«
in
- v 15 točki dokumenta »Navodilo prijavitelju za izdelavo prijave«:
»Zavarovanji (menični izjavi s pooblastilom za vnovčenje) morata biti skladni vzorcem priloženim razpisni dokumentaciji. Izdajatelj zavarovanja mora imeti sedež v RS.«

Naročnik je pripravil vzorec okvirnega sporazuma, pri čemer je v 11. točki, poimenovani Zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, določil:
»Kandidat mora v roku 10 dni od datuma podpisa okvirnega sporazuma dostaviti naročniku zavarovanje (bianco menico z menično izjavo s pooblastilom za unovčenje) za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v višini 30.000,00 EUR kot pogoj za veljavnost te pogodbe.
Naročnik ima pravico unovčiti zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v višini njegove vrednosti, če kandidat/ponudnik obveznosti ne bo izpolnil skladno z določili tega okvirnega sporazuma oz posameznih naročil.
Zavarovanje mora biti veljavno najmanj 45 dni dlje od veljavnosti okvirnega sporazuma.
Unovčen instrument zavarovanja mora izvajalec nemudoma nadomestiti z novim.«

Naročnik je v pripravil tudi obrazca »Menična izjava s pooblastilom za unovčenje«, pri čemer se en nanaša na zavarovanje za resnost ponudbe, en pa za zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti.

Naročnik je v zvezi z zahtevami za finančna zavarovanja na portalu javnih naročil dal dodatne informacije (objave odgovorov 28. 2. 2018 ob 9.51 in 9. 3. 2018 ob 13.39 na vprašanja in pozive gospodarskih subjektov), s čimer so ti odgovori postali del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).

Naročnik lahko skladno s prvo povedjo iz drugega odstavka 93. člena ZJN-3 določi pogoje in načine zavarovanja resnosti ponudbe, dobro izvedbo posla ali odpravo napak v garancijski dobi. Če naročnik zahteva pogoje in načine zavarovanja, morajo biti ti pogoji in načini skladno z drugo povedjo iz prvega odstavka 93. člena ZJN-3 sorazmerni javnemu naročilu. Iz druge povedi iz petega odstavka 93. člena ZJN-3 je razvidno, da mora naročnik tudi pri določanju zavarovanj upoštevati sorazmernost, ki je sicer zahteva, ki je v ZJN-3 urejena že v okviru načel, na katerih temelji javno naročanje (3. člen ZJN-3). Eno izmed teh načel je namreč načelo sorazmernosti (8. člen ZJN-3), ki sporoča, da se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev, zahtev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila.

Vlada skladno s tretjim odstavkom 93. člena ZJN-3 za posamezne vrste predmetov javnih naročil predpiše, ali so posamezne vrste finančnih zavarovanj obvezne oziroma dopustne, kateri finančni instrumenti so primerni za te vrste finančnih zavarovanj, v kakšni višini in trajanju ter druge zahteve glede zavarovanj tveganj pri javnem naročanju, ki jih morajo upoštevati naročniki. Uredba, katere sprejem nalaga tretji odstavek 93. člen ZJN-3, je Uredba FZ.

V 1. členu Uredbe FZ je določeno, da Uredba FZ določa vrste in instrumente finančnih zavarovanj, ki jih lahko zahteva naročnik pri oddaji javnega naročila, primerno višino zavarovanj in trajanje ter druge zahteve glede zavarovanj tveganj pri javnem naročanju, ki jih mora upoštevati naročnik.

V 2. členu Uredbe FZ je določeno, da naročnik lahko v skladu z Uredbo FZ v postopku oddaje javnega naročila zahteva, da mu ponudnik ali izbrani ponudnik za zavarovanje svojih obveznosti predloži eno ali več naslednjih vrst finančnih zavarovanj:
- finančno zavarovanje za resnost ponudbe,
- finančno zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti,
- finančno zavarovanje za odpravo napak v garancijskem roku.

Menica je v tretji alinei iz prvega odstavka 3. člena Uredbe FZ našteta kot primeren instrument finančnih zavarovanj.

V prvem odstavku 4. člena Uredbe FZ je določeno, da naročnik zahteva finančno zavarovanje, če to opravičuje tveganje, povezano s predmetom ali okoliščinami javnega naročanja. Prvi odstavek 4. člena Uredbe FZ ne omejuje svojega dometa na nobeno vrsto finančnega zavarovanja iz 2. člena Uredbe FZ, saj je uporabljen le skupni pojem finančno zavarovanje in ne kakšna konkretna vrsta zavarovanja iz 2. člena Uredbe FZ. Prvi odstavek 4. člena Uredbe FZ je tako mogoče obravnavati kot splošno pravilo. Vendar Uredba FZ ne vsebuje le splošnega pravila, temveč določa tudi posebna pravila, saj konkretneje ureja meje ravnanja naročnika tudi v zvezi z zavarovanjem za resnost ponudbe (6. člen Uredbe FZ) in za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (7. člen Uredbe FZ).

Skladno s prvim odstavkom 6. člena Uredbe FZ lahko naročnik zahteva finančno zavarovanje za resnost ponudbe, če mora obvestila v zvezi z javnim naročilom blaga ali storitev poslati v objavo v Uradni list Evropske unije ali če je ocenjena vrednost javnega naročila gradenj (brez DDV) na splošnem področju enaka ali višja od 500.000 eurov, na infrastrukturnem področju pa enaka ali višja od 1.000.000 eurov, v drugih primerih pa izjemoma, če zahtevo po tem zavarovanju opravičujejo tveganja, povezana s predmetom ali okoliščinami javnega naročanja.

Prvi odstavek 6. člena Uredbe FZ določa dve vrsti primerov, ko naročnik lahko zahteva finančno zavarovanje za resnost ponudbe. Prvi primeri so vezani na dolžnost pošiljanja obvestil o javnem naročilu v objavo v Dodatek k Uradnemu listu Evropske unije (javna naročila blaga in storitev) ali določene ocenjene vrednosti (javna naročila gradenj), drugi primeri pa vključujejo tiste, ki jih ni mogoče uvrstiti med prve primere. Za druge primere Uredba FZ naročniku ne prepoveduje zahtevati finančno zavarovanje za resnost ponudbe, pač pa tudi za te druge primere omogoča, da ga zahteva, vendar to lahko stori izjemoma ob izpolnjenem pogoju, ki ga lahko utemelji s katerekoli izmed alternativ. Ta pogoj je vezan na opravičljivost tveganj, ta tveganja pa morajo biti povezana bodisi s predmetom bodisi z okoliščinami javnega naročanja. Iz prvega odstavka 6. člena Uredbe FZ je tako mogoče razbrati, da je treba pri naročilih storitev, za katere je treba upoštevati dolžnost pošiljanja obvestil o javnem naročilu v objavo v Dodatek k Uradnemu listu Evropske unije, šteti, da je že ta dolžnost tista, ki uspe utemeljiti opravičljivost tveganj, saj so ta neposredno povezana z lastnostjo predmeta naročila, in sicer njegovo vrednostjo.

Višina finančnega zavarovanja za resnost ponudbe skladno s četrtim odstavkom 6. člena Uredbe FZ znaša največ 3 % ocenjene vrednosti naročila (brez DDV), če se naročilo oddaja po sklopih, pa največ 3 % ocenjene vrednosti sklopa (brez DDV).

V prvi povedi iz prvega odstavka 7. člena Uredbe FZ je določeno, da višina finančnega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti znaša največ 10 % pogodbene vrednosti (z DDV). Kadar naročnik pri plačilu zadrži del zaračunane vrednosti, zadržana sredstva in finančno zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti skladno z drugo povedjo iz prvega odstavka 7. člena Uredbe FZ skupaj ne smejo presegati 10 % pogodbene vrednosti (z DDV). Skladno z drugim odstavkom 7. člena Uredbe FZ rok veljavnosti finančnega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti ne sme poteči pred rokom za izpolnitev ponudnikovih pogodbenih obveznosti. Če naročnik zahteva finančno zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, mora skladno s tretjim odstavkom 7. člena Uredbe FZ v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ali objavljenem povabilu k sodelovanju določiti, da pogodba o izvedbi javnega naročila postane veljavna pod pogojem, da izbrani ponudnik predloži finančno zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti.

V četrtem odstavku 6. člena Uredbe FZ in prvi povedi iz prvega odstavka 7. člena Uredbe FZ so določene višine zavarovanj, ki jih naročnik lahko zahteva. Te višine so vezane na določen odstotek neke vrednosti in so zamejene navzgor (uporaba besede največ). Izhajajoč iz tega, da Uredba FZ določa izhodišča glede dopustne višine zavarovanj, je treba šteti, da so višine zavarovanj, ki jih določa Uredba FZ, primerne (gl. 1. člen Uredbe FZ).

Vlagatelj je najprej navedel, da naročnik nima podlage za zahtevanje zavarovanja za resnost prijave in da četudi bi bilo treba šteti, da naročnik sme zahtevati zavarovanje za resnost prijave, okoliščine konkretnega javnega naročila ne bi opravičevale tega zavarovanja, sicer pa je zahteva za zavarovanje v višini 25.000 eurov nesorazmerna in bi ob ugotovitvi dopustnosti zahtevati tako zavarovanje lahko zadostovalo že 2.000 eurov.

Državna revizijska komisija je v zvezi z obravnavanim javnim naročilom že odločala, saj je v zadevi št. 018-064/2018 ugodila vlagateljevi pritožbi zoper naročnikovo odločitev, da zavrže zahtevek za revizijo. Državna revizijska komisija je pri tem v sklepu št. 018-064/2018-4 z dne 23. 4. 2018 med drugim pojasnila:
»Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik izvaja odprti postopek oddaje naročila (točka IV.1.1 objav) z namenom sklenitve okvirnega sporazuma z več gospodarskimi subjekti (točka IV.1.3 objav).

Okvirni sporazum skladno z drugim odstavkom 48. člena ZJN-3 pomeni sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več gospodarskimi subjekti, katerega predmet je določitev pogojev, s katerimi se uredijo naročila, ki se oddajo v posameznem obdobju, zlasti v zvezi s ceno in, če je ustrezno, predvideno količino. Naročnik lahko skladno s prvim odstavkom 48. člena ZJN-3 sklene okvirni sporazum, če uporabi enega od postopkov iz ZJN-3. Ti postopki so določeni v prvem odstavku 39. člena ZJN-3 in so podrobneje urejeni v členih od 40 do 47. Med temi postopki je tudi odprti postopek (alinea a prvega odstavka 39. člena ZJN-3 v povezavi s 40. členom ZJN-3). Skladno s prvo povedjo iz prvega odstavka 40. člena ZJN-3 v odprtem postopku lahko vsak zainteresirani gospodarski subjekt odda ponudbo na podlagi objavljenega povabila k sodelovanju. Gospodarski subjekt, ki je predložil ponudbo, je ponudnik (7. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3). Pravila za določitev roka za predložitev ponudb v odprtem postopku določajo drugi do šesti odstavek 40. člena ZJN-3.

Naročnik oddaja naročilo po odprtem postopku, ki je eden izmed postopkov oddaje javnega naročila, ki ga določa ZJN-3 (alinea a prvega odstavka 39. člena ZJN-3 v povezavi s 40. členom ZJN-3), namen odprtega postopka pa ni v pridobivanju prijav, temveč ponudb (prva poved iz prvega odstavka 40. člena ZJN-3), saj odprti postopek ni dvofazen ali celo večfazen postopek. Zato v odprtem postopku tudi ni kandidatov v smislu 8. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, saj je kandidat gospodarski subjekt, ki zaprosi za povabilo k sodelovanju ali je povabljen k sodelovanju v omejenem postopku, konkurenčnem postopku s pogajanji, postopku s pogajanji brez predhodne objave, v konkurenčnem dialogu ali v partnerstvu za inovacije. Če je naročnik v odprti postopek vključil sklenitev okvirnega sporazuma, potem gospodarski subjekti predložijo ponudbo za njegovo sklenitev. Izvajanje okvirnega sporazuma in oddaja posameznih naročil na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma ni "nadaljnja" faza odprtega postopka, niti ne pomeni izvajanja novega postopka oddaje naročila v smislu postopkov iz prvega odstavka 39. člena ZJN-3, temveč predstavlja tehniko oddaje naročil, ki poteka skladno s postopki, ki jih določa 48. člen ZJN-3 (četrti odstavek 48. člena ZJN-3). Državna revizijska komisija je zato terminološko neprimerne pojme (npr. prijava in kandidat), ki jih uporabljata naročnik in vlagatelj v svojih navedbah, da bi opisovala dejansko stanje v odprtem postopku, naročnik pa tudi v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, upoštevala v vsebini, ki je relevantna za odprti postopek (npr. ponudba in ponudnik).«

Državna revizijska komisija je tako že pri obravnavi vlagateljeve pritožbe pojasnila, da ni ključno, katera poimenovanja je naročnik uporabil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (tj. dokumentu »Navodilo prijavitelju za izdelavo prijave«), temveč je ključna vsebina teh poimenovanj. Izhajajoč iz tega, da naročnik oddaja naročilo po odprtem postopku, Državna revizijska komisija zato ponavlja, da je naročnik, čeprav je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (alinea a 4. točke in 13. točka dokumenta »Navodilo prijavitelju za izdelavo prijave«) uporabil poimenovanje zavarovanje za resnost prijave, po vsebini zahteval zavarovanje za resnost ponudbe. Pravne podlage za zahtevanje zavarovanja za resnost ponudbe pa naročniku ne odreka niti vlagatelj, saj se vlagatelj sklicuje na to, da tako iz drugega odstavka 93. člena ZJN-3 kot iz 2. člena Uredbe FZ izhaja, da naročnik lahko zahteva zavarovanje za resnost ponudbe. Naročnik je torej imel pravno podlago za vrsto finančnega zavarovanja, ki ga je (po vsebini) zahteval. Ali bi imel naročnik tudi pravno podlago, da zahteva zavarovanje za resnost prijave (prijave po vsebini in ne po imenu), se v okoliščinah obravnavane zadeve izkaže, da ni relevantno pravno vprašanje, zato Državna revizijska komisija ni odgovarjala na naročnikove navedbe o možnosti tolmačenja ZJN-3 in Uredbe FZ in favorem zahtevanja tudi zavarovanja za resnost prijave (gl. sklep št. 896/ls/ z dne 15. 5. 2018, str. 3). Kakršnakoli bi bila namreč ugotovitev Državne revizijske komisije, ta po vsebini ne bi bila povezana s sporom.

Naročnik, ki je naročnik na infrastrukturnem področju (9. člen ZJN-3 v povezavi s točko a prvega odstavka 14. člena ZJN-3), je v zvezi z obravnavanim javnim naročilom določil menico kot zavarovanje za resnost ponudbe (alinea a 4. točke in 13. točka dokumenta »Navodilo prijavitelju za izdelavo prijave«). Menica je en izmed instrumentov finančnih zavarovanj, ki jih Uredba FZ izrecno našteva (tretja alinea v prvem odstavku 3. člena Uredbe FZ). Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da je imel naročnik pravno podlago, da zahteva menico kot instrument finančnih zavarovanj. Državna revizijska komisija poleg tega ugotavlja, da ni ključno dejstvo, da je naročnik v tej fazi postopka zahteval le bianco menico, saj je zahteval tudi predložitev menične izjave, s katero gospodarski subjekt omogoča naročniku, da izpolni menični blanket, da ta postane menica. Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je iz sklepa o začetku postopka št. /894/MM/MAP2018/0001 z dne 9. 1. 2018 razvidno, da ocenjena vrednost javnega naročila znaša 900.000 eurov brez DDV, kar je več kot 414.000 eurov brez DDV, kot je določena meja za ugotovitev dolžnosti pošiljanja obvestila o javnem naročilu v objavo v Uradni list Evropske unije (prva alinea točke b drugega odstavka 22. člena ZJN-3). Naročnik se je zato smel opreti na prvi odstavek 6. člena Uredbe FZ in šteti, da je podan prvi primer, ki mu daje pravno podlago, da lahko zahteva finančno zavarovanje za resnost ponudbe. Znesek 25.000 eurov, ki ga je naročnik določil za višino zavarovanja za resnost ponudbe, znaša manj kot 3 % ocenjene vrednosti, zato je ta znesek skladen s četrtim odstavkom 6. člena Uredbe FZ.

Državna revizijska komisija ni mogla slediti vlagateljevim očitkom v zvezi z zavarovanjem za resnost ponudbe. Na tak zaključek ne more vplivati niti vlagateljevo sklicevanje na 8. člen ZJN-3, saj je meje sorazmernosti iz 8. člena ZJN-3 v zvezi z zavarovanjem za resnost ponudbe zapolnila Uredba FZ in iz ničesar ne izhaja, da je naročnik pri določitvi zavarovanja za resnost ponudbe prekoračil meje, ki jih določa Uredba FZ. Na podani zaključek ne more vplivati niti vlagateljeva navedba iz vloge z dne 21. 5. 2018, da se je šele s prejemom sklepa št. 896/ls/ z dne 15. 5. 2018 seznanil z ocenjeno vrednostjo naročila, ne morejo pa vplivati niti navedbe, iz katerih bi bilo mogoče razbrati, da je naročnik v sklepu o začetku postopka št. /894/MM/MAP2018/0001 z dne 9. 1. 2018 previsoko določil ocenjeno vrednost. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navedel nič v zvezi s preteklimi realizacijami, pa niti ne z ocenjeno vrednostjo naročila ali da bi jo bil naročnik dolžan razkriti pred potekom roka za predložitev ponudb, pa tega ni storil. Državna revizijska komisija je tudi vpogledala v naročnikovo dokumentacijo, vendar ni ugotovila razlogov, zakaj ne bi bilo mogoče upoštevati, da ocenjena vrednost naročila znaša 900.000 eurov brez DDV. To zlasti velja, ker to ni ocenjena vrednost za eno leto, temveč za 60 mesecev (točka II.2.7 objave). Pri določitvi ocenjene vrednosti za okvirni sporazum naročnik namreč skladno s šestim odstavkom 24. člena ZJN-3 upošteva najvišjo ocenjeno vrednost brez DDV vseh javnih naročil, predvidenih za celotno trajanje okvirnega sporazuma.

Vlagatelj je nadalje uveljavljal kršitve v zvezi z zavarovanjem za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti.

Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da je zavarovanje za dobro izvedbo v 7. členu Uredbe FZ povezano s »pogodbenimi obveznostmi«, vendar hkrati opozarja, da to ime (kot tudi sicer ime iz druge alinee 2. člena Uredbe FZ) ne sledi imenu, ki ga določa drugi odstavek 93. člena ZJN-3. V drugem odstavku 93. člena ZJN-3 je namreč uporabljen pojem »zavarovanje za dobro izvedbo posla«. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da za odločitev v zadevi v zvezi z zavarovanjem za dobro izvedbo ne more biti ključno le ime, ki ga določa Uredba FZ, temveč je treba to zavarovanje razumeti v povezavi z namenom, ki ga sploh ima zavarovanje, pri čemer je iz poimenovanja, ki ga določa drugi odstavek 93. člena ZJN-3, mogoče šteti, da je pojem »pogodbene obveznosti« treba razumeti širše in ga tolmačiti v pomenu, ki ga ima lahko pojem »posel«. Da bi bilo pojem »pogodbene obveznosti« treba razumeti širše, priča tudi praksa številnih naročnikov (ne le obravnavanega), ki zahtevajo finančno zavarovanje za dobro izvedbo tudi v primerih sklenitve okvirnega sporazuma. Tudi iz vzorčne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila storitev, ki jo je pripravilo Ministrstvo za javno upravo, ki je resorno ministrstvo za sistem javnega naročanja (34. a člen Zakona o državni upravi, Uradni list RS, št. 52/2002 s sprem.), in je dostopna na povezavi http://www.djn.mju.gov.si/sistem-javnega-narocanja/vzorcna-razpisna-dokumentacija, izhaja, da to zavarovanje ni vezano izključno na pogodbo, temveč tudi na okvirne sporazume. Pojem »posel« iz drugega odstavka 93. člena ZJN-3 v ZJN-3 nima svoje definicije, niti iz ZJN-3 ne izhaja izrecno, kako ozko ali široko bi ga bilo mogoče tolmačiti. Vendar praksa javnega naročanja, ki jo podpira vzorčna dokumentacija, kaže na to, da ta pojem ne izključuje okvirnih sporazumov. To je mogoče pojasniti že s tem, da tudi okvirni sporazumi vključujejo pogoje, ki pri izvedbi posameznih naročil zavezujejo gospodarske subjekte, naročnik pa ima legitimen interes, da jih gospodarski subjekti upoštevajo. Poleg tega je treba upoštevati, da okvirni sporazum skladno z drugim odstavkom 48. člena ZJN-3 pomeni sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več gospodarskimi subjekti, katerega predmet je določitev pogojev, s katerimi se uredijo naročila, ki se oddajo v posameznem obdobju, zlasti v zvezi s ceno in, če je ustrezno, predvideno količino. Iz drugega odstavka 48. člena ZJN-3 je razvidno, da naj bi ta določil določene pogoje, ki bodo omogočili oddajo posameznih naročil. Ti pogoji niso nujno nepomembni, na kar kaže že peti odstavek 48. člena ZJN-3, ki določa, da se z naročili, oddanimi na podlagi okvirnega sporazuma, nikakor ne smejo bistveno spremeniti pogoji iz navedenega okvirnega sporazuma, zlasti ne v primeru iz sedmega odstavka 48. člena ZJN-3 (tj. okvirni sporazum, ki se sklene z več gospodarskimi subjekti), to pa potrjuje tudi četrti odstavek 95. člena ZJN-3, ki določa, kdaj se sprememba pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma med njegovo veljavnostjo šteje za bistveno.

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da prvi odstavek 7. člena Uredbe FZ določa, da se dopustna višina zavarovanja za dobro izvedbo izračuna v določenem odstotku od višine pogodbenih obveznosti, vendar glede na predhodno navedeno ne more zaključiti, da bi morala biti ta vrednost že vnaprej v celoti znana. To potrjujejo že tisti primeri, skladno s katerimi bi naročnik sicer sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, vendar cena na bi bila določena s konkretnim zneskom, temveč opisno in bi bila šele ugotovljiva na koncu izvedbe posla (npr. obračun po merski enoti, ne da bi bila vnaprej znana potrebna količina, ali pa obračunavanje storitev, ki so obligacije prizadevanja in ne rezultata). Ob izhodišču, da je naročnik ocenil vrednost naročila 900.000 eurov brez DDV, kar je 1.098.000 eurov z DDV, je znesek 30.000 eurov za zavarovanje za dobro izvedbo, ki ga je zahteval naročnik, bistveno nižji od 10 % od zneska 1.098.000 eurov z DDV. Državna revizijska komisija tudi ne more spregledati, da bo znesek 30.000 eurov relevanten šele ob izvajanju okvirnega sporazuma in da je v izvedbeni fazi treba uravnotežiti interese tako gospodarskih subjektov kot naročnika (prim. načelo enakopravnosti udeležencev v obligacijskih razmerjih, 4. člen Obligacijskega zakonika, Uradni list RS, št. 83/2001 s sprem.; v nadaljevanju: OZ). Znesek za zavarovanje za dobro izvedbo, ki ga je določil naročnik, ob upoštevanju okoliščin primera, ni nerazumen ali nesorazmerno visok. Državna revizijska komisija zato ni ugotovila niti kršitve 8. člena ZJN-3.

Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti kršitve 8. člena ZJN-3 niti zaradi naročnikove zahteve za veljavnost zavarovanja za dobro izvedbo. V tretjem odstavku 14. točke dokumenta »Navodilo prijavitelju za izdelavo prijave« je zahtevano, da mora finančno zavarovanje za dobro izvedbo trajati še najmanj 45 dni dlje od veljavnosti okvirnega sporazuma. Ta zahteva namreč ni v nasprotju s tolmačenjem drugega odstavka 7. člena Uredbe FZ na način, da velja tudi za primere sklenjenih okvirnih sporazumov. Državna revizijska komisija se sicer strinja z vlagateljem, da je ta določba dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila napisana tako, da če gospodarski subjekt ne bi pridobil posameznih naročil, bi moralo finančno zavarovanje za dobro izvedbo moralo veljati tudi v času, ko gospodarski subjekt ne bi bil zavezan opraviti storitev za naročnika, vendar naročnik ne bi imel podlage za njegovo unovčenje. Argument, da bi tak zaključek dokazoval, da naročnik ne bi smel zahtevati zavarovanja za dobro izvedbo, ne bi bil prepričljiv, saj naročnik ne bi imel podlage za unovčenje zavarovanja niti takrat, ko bi sicer po vlagateljevem stališču smel zahtevati zavarovanje za dobro izvedbo, a bi ravnal v nasprotju s pogoji za njegovo unovčitev (npr. naročnik bi namenoma unovčil zavarovanje za dobro izvedbo, čeprav bi izvajalec izvedel posle skladno s pogodbo). Predpis, ki omogoča zahtevati zavarovanje za dobro izvedbo, torej izhaja iz izhodišča, da naročnik s tem, ko zahteva zavarovanje za dobro izvedbo, ne ravna nepošteno. V nasprotnem primeru sploh ne bi obstajala pravna podlaga za omogočitev zahtevanja takega zavarovanja, saj bi se lahko vedno postavili na stališče, da bo zavarovanje za dobro izvedbo lahko unovčeno, ne da bi za to obstajali pogoji.

Unovčevanje zavarovanja za dobro izvedbo je vezano na fazo, ko je okvirni sporazum že sklenjen in se ga izvršuje. Odločanje o nepravilnostih zaradi unovčitve zavarovanja za dobro izvedbo pa ni več v pristojnosti Državne revizijske komisije, temveč bi o teh nepravilnostih odločalo sodišče splošne pristojnosti. Pristojno sodišče bi tudi tolmačilo OZ in ga upoštevalo v dejanskih okoliščinah nastalega spora. Sodišče bi zato tudi odločalo, ali je naročnik smel v določenem primeru, če je do unovčitve sploh prišlo, unovčiti določen znesek. Hkrati Državna revizijska komisija ugotavlja, da ne iz ZJN-3 ne iz Uredbe FZ ne izhaja, da bi moral naročnik za vsako možno dejansko stanje v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila navesti rešitev unovčitve zavarovanja za dobro izvedbo. Iz prve povedi iz prvega odstavka 7. člena Uredbe FZ je razvidno le, da določa najvišjo dovoljeno višino zavarovanja za dobro izvedbo, v tretjem odstavku 4. člena Uredbe FZ pa je določeno le, da mora naročnik pravila o unovčenju določiti v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ali objavljenem povabilu k sodelovanju. Pravilo pa je naročnik, kot bo Državna revizijska komisija pojasnila v nadaljevanju, določil najkasneje z odgovorom, da »naročnik bo vnovčil zavarovanje skladno z določbami okvirnega sporazuma upoštevaje določila OZ o sorazmernosti pogodbene kazni«, ki je bil objavljen na portalu javnih naročil 9. 3. 2018 ob 13.39.

Vlagatelj je sicer izpostavil, da naročnik ni jasno določil pravil za unovčevanje zavarovanja za dobro izvedbo, če bodo zneski posameznih naročil nizki, pri čemer k jasnosti ne pripomore niti odgovor, da »naročnik bo vnovčil zavarovanje skladno z določbami okvirnega sporazuma upoštevaje določila OZ o sorazmernosti pogodbene kazni«, ki je bil objavljen na portalu javnih naročil 9. 3. 2018 ob 13.39, vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da četudi bi bila nejasnost v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v zvezi z unovčevanjem zavarovanja za dobro izvedbo pri nizkih vrednostih posameznih naročil, je naročnik s tem odgovorom jasno (skladnost s 6. členom ZJN-3) navedel, kaj bo upošteval pri unovčevanju tega zavarovanja, in sicer kumulativno dveh sklopov določb: 1. določb okvirnega sporazuma in 2. določb OZ o sorazmernosti pogodbene kazni. Čeprav naj bi bil po vlagateljevem stališču ta odgovor nejasen in splošen, pa tudi, če bi se naročnik napačno skliceval na posamezne institute civilnega prava, je z vidika javnega naročanja ključno, da je naročnik jasno navedel, kje je določil mejo svojega tolmačenja. Naročnik se je namreč zavezal upoštevati »določila OZ o sorazmernosti pogodbene kazni«. Naročnik je torej določil pravilo unovčevanja tega zavarovanja. Ta odgovor tudi enako velja za vse gospodarske subjekte (skladnost s 7. členom ZJN-3).

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni mogla pritrditi vlagatelju, da je naročnik storil očitane kršitve v zvezi z zavarovanjem za dobro izvedbo posla.

Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija je zavrnila zahtevek za revizijo, zato je zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 29. 6. 2018

Predsednica senata:
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije






























Vročiti:
- Elektro Slovenija, d. o. o., Hajdrihova ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Inštitut za metalne konstrukcije, Mencingerjeva ulica 7, 1001 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran