018-066/2018 Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 55. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Boruta Smrdela in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izgradnja infrastrukture in vzdrževanje digitalnega radijskega sistema državnih organov RS po standardu TETRA«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga skupaj vložila skupna ponudnika Telekom Slovenije, d.d., Cigaletova 15, Ljubljana in Airbus Defence and Space Oy, Hiomotie 32 (P.O. Box 168), Helsinki, Finska, ki ju oba po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Martelanc in Čamber Ristić, d.o.o., Ajdovščina 4, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj), in na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Leonardo - Finmeccanica S.p.A., Piazza Monte Grappa 4, Rome, Italija, ki ga zastopa odvetnik Marko Rogl, Trg republike 3, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve, Štefanova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 5.6.2018

odločila:

1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega in drugega vlagatelja se združi v en revizijski postopek.

2. Zahtevek za revizijo prvega vlagatelja se zavrne kot neutemeljen.

3. Pritožbi drugi vlagatelja zoper zavrženje dela zahtevka za revizijo se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o zavrženju dela zahtevka za revizijo drugega vlagatelja, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev«, št. 430-2101/2015/351, z dne 5.4.2018. Zahtevek za revizijo drugega vlagatelja se v tem delu sprejme v obravnavo.

4. Pritožba drugega vlagatelja zoper odločitev o stroških se zavrže.

5. Zahtevek za revizijo drugega vlagatelja se zavrne kot neutemeljen.

6. Zahteva prvega vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

7. Zahteva drugega vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev:

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 21.3.2016, pod št. objave JN1921/2016, in v Uradnem listu EU dne 23.3.2016, pod št. objave 2016/S 058-097463.

Naročnik je z odločitvijo o oddaji naročila z dne 21.09.2017 predmetno naročilo oddal prvemu vlagatelju, ponudbo drugega vlagatelj pa izločil kot nepopolno. Zoper to odločitev je drugi vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, ki mu je Državna revizijska komisija s sklepom, št. 018-231/2017-11 z dne 14.12.2017 (v nadaljevanju: sklep, št. 018-231/2017-11), ugodila in odločitev o oddaji naročila razveljavila.

Naročnik je dne 6.3.2018 sprejel dokument »Sklep št. 430-2101/2015« (v nadaljevanju: odločitev o (ne)oddaji naročila), s katerim je odločil, da se predmetno javno naročilo ne odda in da se postopek vrne v drugo fazo konkurenčnega dialoga. Iz izpostavljene odločitve izhaja, da je naročnik vse prejete ponudbe izločil kot nepopolne, in sicer ponudbo prvega vlagatelja iz razloga, ker naj bi prvi vlagatelj po ugotovitvi Državne revizijske komisije, ki izhaja iz sklepa, št. 018-231/2017-11, nedopustno spreminjal ponudbo v delu, ki se nanaša na merila, ponudbo drugega vlagatelja pa iz razloga, ker naj bi ponudbena cena presegala zagotovljena sredstva in ker drugi vlagatelj v ponudbo ni predložil zahtevane tehnične dokumentacije, tehnična dokumentacija, predložena v drugi fazi konkurenčnega dialoga, pa ni konsistentna s ponudbo, saj drugi vlagatelj ni ves čas postopka ponujal iste tehnične rešitve. Iz obrazložitve izpostavljene odločitve nadalje izhaja, da bo naročnik v posledici izločitve vseh ponudb (vse) ponudnike pozval k nadaljevanju dialoga v okviru druge faze konkurenčnega dialoga.

Prvi vlagatelj je z vlogo z dne 19.3.2018 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev odločitve o (ne)oddaji javnega naročila ter povrnitev stroškov pravnega varstva. Prvi vlagatelj navaja, da je izpodbijana odločitev sama s seboj v nasprotju, saj je naročnik njegovo ponudbo izločil kljub ugotovitvi, da je njegova ponudba popolna in da je ni spreminjal. Naročnik je zgolj sledil sklepu Državne revizijske komisije, št. 018-231/2017-11, čeprav je zavezujoč samo izrek, ne pa tudi obrazložitev. Državna revizijska komisija ne more nadomestiti naročnikove odločitve o oddaji naročila oz. ponudbe prvega vlagatelja ne more označiti za nepopolno. Prvi vlagatelj zatrjuje, da sklep, št. 018-231/2017-11, ni bil sprejet ob upoštevanju celotnega dejanskega stanja in da ponudbe ni spreminjal.

Prvi vlagatelj v vlogi z dne 20.3.2018, s katero je dopolnil zahtevek za revizijo, predlaga izvedbo ustne obravnave in zaslišanje treh prič.

Drugi vlagatelj je z vlogo z dne 22.3.2018 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev odločitve o (ne)oddaji naročila in sprejem novega sklepa, s katerim se prvega vlagatelja izloči iz postopka, postopek pa se vrne v drugo fazo brez prvega vlagatelja. Drugi vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva. Drugi vlagatelj zatrjuje:
– da je prvi vlagatelj v ponudbi navedel neresnične podatke glede teže prenosne bazne postaje, dinamične občutljivosti sprejemnika bazne postaje in prehoda med celicami (baznimi postajami) tipa »Type 1«, zato bi ga naročnik moral izločiti iz postopka;
– da iz (ne)odločitve o oddaji naročila izhaja, da je ocenjena vrednost enaka višini zagotovljenih sredstev (tj. 17,7 mio EUR), kar je v nasprotju z naročnikovim pojasnilom tekom postopka, da ponudbe, ki bodo presegale višino ocenjenih sredstev (tj. znesek 17,7 mio EUR) ne bodo avtomatično izločene. Naročnik je z izpostavljenim pojasnilom zavajal ponudnike, zato njegove ponudbe ne more opredeliti kot nesprejemljive. Naročnikova odločitev je tudi v nasprotju s sklepom, št. 018-231/2017-11. Poleg tega se naročnik ne more sklicevati na zagotovljena proračunska sredstva, ker naročnik prevzema obveznosti v breme proračunov, ki še niso bili sprejeti;
– da je ves čas postopka ponujal isto rešitev, za ponujeno rešitev pa je tehnično dokumentacijo predložil že v drugi fazi postopka.

Naročnik je dne 29.3.2018 zavrnil zahtevek za revizijo prvega vlagatelja in zahtevo prvega vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva. Naročnik navaja, da je tako pri prvem kot pri ponovnem pregledu ponudb ugotovil, da je ponudba prvega vlagatelja popolna, vendar pa je moral slediti napotkom Državne revizijske komisije iz sklepa, št. 018-231/2017-11, zato je ponudbo prvega vlagatelja izločil.

Naročnik je z dokumentom »Odločitev«, št. 430-2101/2015/351, z dne 5.4.2018 (v nadaljevanju: odločitev z dne 5.4.2018), odločil o zahtevku za revizijo drugega vlagatelja in sicer je:
– zavrgel zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na ponudbo prvega vlagatelja, iz razloga ker drugi vlagatelj navaja kršitve, ki so mu bile oz. bi mu morale biti znane že ob vložitvi prvega zahtevka za revizijo. V nadaljevanju naročnik zatrjuje, da prvi vlagatelj v ponudbi ni navedel neresničnih podatkov;
– zavrgel zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na naročnikovo ugotovitev o nesprejemljivosti ponudbe drugega vlagatelja, iz razloga, ker drugi vlagatelj priznava, da je njegova ponudba nesprejemljiva oz. priznava ustreznost naročnikove odločitve;
– zavrnil zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na naročnikovo ugotovitev o tehnično neustrezni ponudbi drugega vlagatelja, in vztrajal, da je drugi vlagatelj tekom postopka v drugi fazi predstavljal različne tehnične rešitve, ki so se razlikovale od naročnikovih zahtev v končni razpisni dokumentaciji;
– zavrnil zahtevo drugega vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva.

Prvi vlagatelj v vlogi z dne 6.4.2018, s katero se je opredelil do navedb naročnika, vztraja pri revizijskih navedbah.

Drugi vlagatelj je z vlogo z dne 11.4.2018 vložil pritožbo zoper naročnikovo odločitev o zavrženju dela zahtevka za revizijo drugega vlagatelja in pritožbo zoper odločitev o stroških pravnega varstva. Drugi vlagatelj zahteva povrnitev stroškov za pritožbo in zatrjuje:
– da je očitke, ki se nanašajo na ponudbo prvega vlagatelja, navedel že v predhodno vloženem zahtevku za revizijo. Pred sprejemom izpodbijane odločitve, s katero se je postopek vrnil v prejšnjo fazo, mu tudi ni moglo biti znano, da bo naročnik s prvim vlagateljem, kljub navajanju neresničnih dejstev, nadaljeval dialog v okviru druge faze. Drugi vlagatelj vztraja, da podatki, navedeni v ponudbi prvega vlagatelja, niso resnični;
– da odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo v delu, ki se nanaša na naročnikovo ugotovitev o nesprejemljivosti ponudbe drugega vlagatelja, ni obrazložena, poleg tega pa naročnik z odločitvijo o izločitvi ponudbe drugega vlagatelja iz razloga preseganja zagotovljenih sredstev ponavlja kršitve, saj je Državna revizijska komisija v predhodnem postopku pravnega varstva ugotovila, da je naročnik podal zavajajoč odgovor v zvezi z višino zagotovljenih sredstev.

Drugi vlagatelj se je z vlogo z dne 11.4.2018 opredelil do naročnikovih navedb glede dela zahtevka za revizijo, ki se nanaša na naročnikovo ugotovitev o tehnično neustrezni ponudbi drugega vlagatelja. Drugi vlagatelj vztraja pri revizijskih navedbah.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 4.4.2018 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo v zvezi z revizijskim zahtevkom prvega vlagatelja, z vlogo z dne 10.4.2018 je naročnik odstopil še dokumentacijo v zvezi z revizijskim zahtevkom drugega vlagatelja, z vlogo z dne 16.4.2018 pa še pritožbo drugega vlagatelja.

Naročnik se je z vlogo z dne 18.4.2018 opredelil do pritožbe drugega vlagatelja in do navedb drugega vlagatelja v opredelitvi do navedb naročnika. Naročnik vztraja, da prvi vlagatelj v ponudbi ni navajal neresničnih dejstev in da drugi vlagatelj ves čas postopka ni ponujal iste tehnične rešitve.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb prvega in drugega vlagatelja ter naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.


Skladno s prvim odstavkom 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN uporabljajo v revizijskem postopku glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta prvi in drugi vlagatelj vložila zahtevek za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila, zato je, zaradi pospešitve obravnavanja, obravnavanje zahtevkov za revizijo združila v en revizijski postopek in sprejela skupno odločitev.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Uvodoma gre ugotoviti, da je bilo obvestilo o predmetnem javnem naročilu poslano v objavo dne 19.3.2016, torej pred uveljavitvijo Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), zato je v predmetnem postopku pravnega varstva potrebno v skladu s prvim odstavkom 117. člena ZJN-3 uporabiti Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2).

Nadalje gre ugotoviti, da naročnik predmetno javno naročilo oddaja po postopku konkurenčnega dialoga (točka VI.1.1) obvestila o javnem naročilu). Konkurenčni dialog je večfazni postopek (prim. 27. člen in 86. člen ZJN-2), ki ga naročnik uporabi v primerih oddaje posebno zahtevnih javnih naročil, v katerem lahko katerikoli gospodarski subjekt zahteva sodelovanje in v katerem naročnik opravi dialog s kandidati, ki sodelujejo v postopku, s ciljem oblikovati eno ali več variant, ki lahko izpolnijo njegove zahteve, in na podlagi katerih naročnik izbrane kandidate povabi, da predložijo ponudbo (prim. 27. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

V obravnavanem primeru je naročnik v 1. točki razpisne dokumentacije (za prvo fazo) pod naslovom »Opis (potek) postopka in trajanje naročila« določil, da bo postopek izvedel v treh fazah. V prvi fazi – fazi kvalifikacije – bo naročnik na podlagi predloženih prijav priznal sposobnost kandidatom, ki bodo izpolnjevali pogoje za priznanje sposobnosti, pri čemer bo v fazo dialoga vključil štiri kandidate (izbrane ob uporabi možnosti iz devetega odstavka 41. člena ZJN-2), ki jim bo priznana sposobnost. V drugi fazi – fazi dialoga – bo naročnik vsakega kandidata, ki bo vključen v to fazo, povabil k ločenemu dialogu, v katerem bosta v enem ali več krogih dialoga identificirala možne rešitve glede na potrebe naročnika in ekonomsko korist naročnika. V tretji fazi – fazi oddaje končne ponudbe – bo naročnik (po zaključeni fazi dialoga) oblikoval končno povabilo k oddaji ponudbe, v katerem bo natančno opredelil vsebino projekta, končne pogoje in merila za izbiro najugodnejšega ponudnika ter tehnične in druge zahteve glede na vsebino izvedenega dialoga. Naročnik je v izpostavljeni točki razpisne dokumentacije (za prvo fazo) zapisal: »V primeru, da naročnik v izvedeni tretji fazi konkurenčnega dialoga ne bo dobil nobene popolne ali sprejemljive končne ponudbe, si pridržuje pravico postopek vrniti v drugo fazo konkurenčnega dialoga, kjer bo ustrezno na novo opredelil predmet in obseg javnega naročila«. Na tem mestu Državna revizijska komisija pripominja, da ni presojala, ali je izpostavljena določba skladna z določbami ZJN-2, saj zoper njo ni bil vložen zahtevek za revizijo, ki bi moral biti v tem primeru vložen v roku, ki ga za vložitev zahtevka za revizijo (ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali na razpisno dokumentacijo) določa prvi odstavek 25. člen ZPVPJN.

Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je naročnik z dokumentom »Obvestilo o priznanju sposobnosti« z dne 16.8.2016 priznal sposobnost (za sodelovanje v drugi fazi konkurenčnega dialoga) štirim kandidatom, med drugim prvemu in drugemu vlagatelju. Naročnik je po izvedenem dialogu s kandidati pripravil Povabilo k oddaji končne ponudbe (oz. razpisno dokumentacijo za tretjo fazo) in kandidate dne 16.1.2017 pozval na predložitev ponudb. Naročnik je do roka za oddajo ponudb (tj. do dne 1.3.2017 do 10:00 ure) prejel štiri ponudbe. Po pregledu ponudb je naročnik sprejel odločitev o oddaji naročila z dne 21.9.2017, s katero je predmetno javno naročilo oddal v izvedbo prvemu vlagatelju, medtem ko je ponudbe ostalih ponudnikov izločil kot nepopolne. Izpostavljeno odločitev naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi zahtevka za revizijo drugega vlagatelja s sklepom, št. 018-231/2017-11 z dne 14.12.2017, razveljavila. Naročnik je po ponovnem pregledu prejetih ponudb sprejel odločitev, da vse prejete ponudbe izloči, v posledici pa predmetni postopek oddaje javnega naročila (skladno z razpisno dokumentacijo) vrne v drugo fazo konkurenčnega dialoga. Zoper izpostavljeno odločitev sta oba vlagatelja vložila zahtevka za revizijo.


Državna revizijska komisija je najprej obravnavala revizijske navedbe prvega vlagatelja. Med prvim vlagateljem in naročnikom je sporno, ali je naročnik utemeljeno izločil ponudbo prvega vlagatelja iz postopka oddaje javnega naročila. V zvezi s ponudbo prvega vlagatelja je naročnik v odločitvi o (ne)oddaji naročila povzel ugotovitev Državne revizijske komisije iz sklepa, št. 018-231/2017-11, in sicer da je prvi vlagatelj dvakrat spremenil podatek, ki se nanaša na občutljivost ponujenega sprejemnika. Iz izpodbijane odločitve izhaja naročnikova presoja, da je prvi vlagatelj predložil popolno ponudbo in da prvi vlagatelj ni spreminjal ponudbe v delu, ki se nanaša na občutljivost ponujenega sprejemnika. Naročnik je v obrazložitvi izpodbijane odločitve navedel, da se, ne glede na drugačno naročnikovo ugotovitev, ponudba prvega vlagatelja, skladno z napotki Državne revizijske komisije v sklepu, št. 018-231/2017-11, izloči zaradi nedopustne spremembe ponudbe v okviru meril.

Prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je potrebno izpodbijano odločitev razveljaviti, ker je sama s seboj v nasprotju, saj je naročnik njegovo ponudbo izločil kljub ugotovitvi o popolnosti njegove ponudbe, in ker je naročnik kljub lastni ugotovitvi, da prvi vlagatelj ni spreminjal ponudbe v delu, ki se nanaša občutljivost ponujenega sprejemnika, sledil ugotovitvam Državne revizijske komisije iz predhodnega postopka (in sicer, da je prvi vlagatelj v izpostavljenem delu spreminjal ponudbo). V zvezi z izpostavljenimi navedbami gre ugotoviti, da je Državna revizijska komisija v predhodnem postopku pravnega varstva na podlagi in v okviru takratnega zahtevka za revizijo ugotovila, da je prvi vlagatelj (takrat izbrani ponudnik) spreminjal ponudbo v delu, ki se nanaša na občutljivost ponujenega sprejemnika, v posledici pa je takratno odločitev o oddaji naročila prvemu vlagatelju (takrat izbranemu ponudniku) s sklepom, št. 018-231/2017-11, razveljavila. Pritrditi gre prvemu vlagatelju, da pravnomočen postane zgolj izrek odločitve, medtem ko razlogi dejanske ali pravne narave, ki so navedeni v obrazložitvi odločitve, ne postanejo pravnomočni. Prav tako gre pritrditi prvemu vlagatelju, da ima Državna revizijska komisija v postopku pravnega varstva zgolj kasatorična pooblastila (in ne reformatoričnih pooblastil), kar pomeni, da lahko naročnikova ravnanja v primeru ugotovljenih kršitev le razveljavi, ne more pa s svojim sklepom nadomestiti naročnikove odločitve o oddaji naročila ali katere druge odločitve v postopku oddaje javnega naročila. Revizija postopka namreč samo preprečuje nezakonito izbiro pogodbene stranke, medtem ko odločitev o zaključku postopka (npr. odločitev o oddaji naročila, odločitev o izločitvi ponudbe, odločitev o zavrnitvi vseh ponudb) še vedno ostaja v pristojnosti naročnika.

Vendar navedeno ne preprečuje naročniku, da pri ponovnem pregledu in ocenjevanju ponudb oz. pri sprejemu nove odločitve o oddaji naročila sledi (dejanskim in/ali pravnim) ugotovitvam Državne revizijske komisije iz predhodnega postopka pravnega varstva, ki izhajajo iz obrazložitve odločitve. Izrek odločitve je namreč odraz oz. posledica njene obrazložitve. Zato tudi dejstvo, da je naročnik v obravnavani zadevi sledil ugotovitvam Državne revizijske komisije, ki v zvezi s ponudbo prvega vlagatelja izhajajo iz sklepa, št. 018-231/2017-11, še ne more pripeljati do razveljavitve izpodbijane odločitve o (ne)oddaji naročila. Obrazložitev izpodbijane odločitve tudi ni sama s seboj v nasprotju, kot to zatrjuje prvi vlagatelj. Res je sicer, da je naročnik v obrazložitvi navedel, da (in zakaj) prvi vlagatelj ni spreminjal ponudbe v spornem delu, s čimer je naročnik izrazil svoje nestrinjanje s sklepom, št. 018-231/2017-11. Kljub temu pa je iz obrazložitve izpodbijane odločitve mogoče razbrati razlog za izločitev ponudbe prvega vlagatelja, in sicer spreminjanje podatka o občutljivosti ponujenega sprejemnika in s tem spreminjanje ponudbe v delu, ki se nanaša na merilo. S tem razlogom se je prvi vlagatelj, kljub izraženemu naročnikovemu nestrinjanju s sklepom, št. 018-231/2017-11, seznanil in ga v zahtevku za revizijo tudi izpodbija s tem, ko zatrjuje, da ponudbe v izpostavljenem delu ni spreminjal oz. ko zatrjuje, da (in zakaj) je potrebno relevantni del njegove ponudbe razumeti na drugačen način, kot ga je razumela Državna revizijska komisija v predhodnem postopku pravnega varstva.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presojala revizijske navedbe prvega vlagatelja, ki se nanašajo na utemeljenost razloga za izločitev njegove ponudbe. Državna revizijska komisija je zavrnila dokazni predlog z zaslišanjem zakonitega zastopnika družbe Telekom Slovenije, d.d. (ki nastopa kot skupni ponudnik v ponudbi prvega vlagatelja) in dveh zaposlenih pri navedeni družbi. Izpostavljeni dokazni predlog je prvi vlagatelj utemeljeval z navedbami, da bi predlagane priče »vedeli izpovedati, da vlagatelja nista imela namena spreminjati ponudbe, temveč sta naročniku zgolj podala dodatna pojasnila, kakor jih je zahteval naročnik«. Iz navedenega izhaja, da želi prvi vlagatelj s tem dokaznim predlogom dokazati, kakšen je bil namen podaje spornega pojasnila. Namen prvega vlagatelja pa ni pravno relevantno dejstvo za presojo, ali je prvi vlagatelj s pojasnilom spreminjal ponudbo, pač pa je relevantno, kaj izhaja iz spornih pojasnil oz. kaj je prvi vlagatelj navedel v spornih pojasnilih. Ker prvi vlagatelj s predlaganim dokaznim predlogom torej predlaga izvedbo dokaza, ki bi služil ugotovitvi dejstva, ki v obravnavani zadevi ni pravno relevantno, je Državna revizijska komisija izpostavljeni dokazni predlog prvega vlagatelja zavrnila kot nepotreben.

Državna revizijska komisija je tudi zavrnila pobudo prvega vlagatelja za izvedbo ustne obravnave. Skladno s prvim odstavkom 35. člena ZPVPJN lahko Državna revizijska komisija na pobudo vlagatelja ali naročnika ali na lastno pobudo izvede ustno obravnavo z namenom pridobitve natančnejših pojasnil o dejanskih okoliščinah, od katerih je odvisna odločitev v revizijskem postopku. Če Državna revizijska komisija presodi, da je dejansko stanje mogoče pravilno in popolno ugotoviti na podlagi dokumentacije iz postopka javnega naročanja, predrevizijskega postopka ali revizijskega postopka, pobudo vlagatelja ali naročnika zavrne. Iz citirane določbe izhaja, da tudi če vlagatelj poda pobudo za izvedbo ustne obravnave, Državna revizijska komisija ustne obravnave ni dolžna izvesti, saj lahko (če je mogoče dejansko stanje pravilno in popolno ugotoviti na podlagi dokumentacije) pobudo vlagatelja zavrne. Obveznost izvedbe ustne obravnave tudi ne izhaja iz sodbe Evropskega sodišča za človekove pravice, št. 32303/13 z dne 13.3.2018, kot to želi predstaviti prvi vlagatelj. Tudi iz izpostavljene sodbe namreč izhaja, da lahko obstoj določenih okoliščin, ki se nanašajo na naravo spora, upravičuje odsotnost ustne obravnave, in da zavrnitev izvedbe ustne obravnave ni upravičljiva samo v redkih primerih, pač pa tudi v primerih, ko je mogoče pošteno in razumno odločiti o zadevi na podlagi navedb strank in drugega pisnega gradiva (prim. 37. točko navedene sodbe). Takšna situacija je tudi v obravnavanem primeru, saj je dejansko stanje, relevantno za odločitev o zahtevku za revizijo, mogoče pravilno in popolno ugotoviti na podlagi dokumentacije iz postopka javnega naročanja (natančneje na podlagi vpogleda v Povabilo k oddaji končne ponudbe, ponudbeno dokumentacijo prvega vlagatelja, pozive naročnika ter odgovore prvega vlagatelja) in na podlagi navedb naročnika, zahtevka za revizijo prvega vlagatelja in vloge prvega vlagatelja z dne 6.4.2018.

V zvezi z navedbami prvega vlagatelja, da tako prvi vlagatelj in naročnik ocenjujeta, da do spremembe ponudbe ni prišlo, Državna revizijska komisija pa je v (v predhodnem postopku pravnega varstva) sprejela drugačno odločitev, zato bi se lahko zgodilo, da v predmetnem postopku pravnega varstva dejansko stanje »ponovno« ne bi bilo pravilno in popolno ugotovljeno na podlagi dokumentacije, gre dodati, da samo dejstvo, da se prvi vlagatelj ne strinja z ugotovitvami Državne revizijske komisije v zvezi z njegovo ponudbo, ki izhajajo iz sklepa št. 018-231/2017-11, še ne omogoča zaključka, da v tem postopku pravnega varstva ni mogoče ugotoviti dejanskega stanja na podlagi dokumentacije iz postopka javnega naročanja, predrevizijskega postopka in revizijskega postopka. Poleg tega, kot to smiselno navaja tudi prvi vlagatelj, je Državna revizijska komisija dejansko stanje v predhodnem postopku pravnega varstva ugotovila na podlagi dokumentacije iz postopka javnega naročanja in dokumentacije iz takratnega predrevizijskega in revizijskega postopka (torej ob upoštevanju takratnih navedb naročnika, prvega vlagatelja (tj. takratnega izbranega ponudnika) in takratnega vlagatelja). V predmetnem postopku pravnega varstva pa je za ugotovitev dejanskega stanja, poleg dokumentacije iz postopka javnega naročanja, relevantna dokumentacija iz tokratnega predrevizijskega in revizijskega postopka. V tokratnem postopku pravnega varstva je prvi vlagatelj imel (ponovno) možnost opredelitve o dejanskih okoliščinah, od katerih je odvisna odločitev v revizijskem postopku. Državna revizijska komisija ugotavlja, da prvi vlagatelj, razen gole trditve, da je glede na dosedanji potek postopka potrebno, da »neposredno na ustni obravnavi« pojasni, da ponudbe ni spreminjal, ni navedel ničesar, kar bi utemeljevalo izvedbo ustne obravnave, katere namen je pridobitev natančnejših pojasnil o dejanskih okoliščinah, od katerih je odvisna odločitev v revizijskem postopku. Pri tem gre ponoviti, da je za presojo, ali je prvi vlagatelj spreminjal ponudbo, relevantno, kaj izhaja iz spornih pojasnil oz. kaj je prvi vlagatelj navedel v spornih pojasnilih (in ne namen vlagatelja), vsebino spornih pojasnil pa je mogoče ugotoviti na podlagi odstopljene dokumentacije. Poudariti gre, da se je prvi vlagatelj (kot tudi naročnik) imel možnost izjasniti o dejanskih okoliščinah, od katerih je odvisna odločitev v revizijskem postopku, in sicer v vlogah, vloženih v postopku pravnega varstva. Navedeno je prvi vlagatelj tudi storil, saj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da ponudbe ni spreminjal, prav tako navaja razloge, ki naj bi to utemeljevali. Da prvi vlagatelj pojasnil o dejanskih okoliščinah ne bi mogel navesti že v zahtevku za revizijo in v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, prvi vlagatelj niti ne zatrjuje. Ker prvi vlagatelj ni navedel ničesar, kar bi utemeljevalo sklepanje, da so potrebna natančnejša pojasnila o dejanskih okoliščinah, in ker je mogoče dejansko stanje pravilno in popolno ugotoviti na podlagi dokumentacije iz postopka javnega naročanja, predrevizijskega postopka in revizijskega postopka, je Državna revizijska komisija pobudo prvega vlagatelja za izvedbo ustne obravnave zavrnila.

Kot že navedeno, iz izpodbijane odločitve kot razlog za izločitev ponudbe prvega vlagatelja izhaja, da je prvi vlagatelj nedopustno spreminjal ponudbo v delu, ki se nanaša na občutljivost ponujenega sprejemnika, ki predstavlja merilo za izbiro ponudbe.

Merila za izbiro ponudbe je naročnik navedel v 7. točki Povabila k oddaji končne ponudbe, iz katere izhaja, da bo ekonomsko najugodnejša ponudba izbrana na podlagi treh (glavnih) meril, in sicer merila »Cena izgradnje in vzdrževanja ponujenega sistema«, ki ga je naročnik utežil s 70 % ponderjem, merila »Tehnične lastnosti ponujenega sistema« z 20 % ponderjem in merila »Rok izvedbe« z 10 % ponderjem. V okviru merila »Tehnične lastnosti ponujenega sistema« je naročnik določil več podmeril, s katerimi bo ocenjeval lastnosti ponujene centralne opreme in bazne postaje. Eno izmed podmeril je podmerilo »Občutljivost (dBm)«, ki ga je naročnik opisal na naslednji način:
»Minimalna občutljivost sprejemnika po baznem radiu na antenskem konektorju na ohišju bazne postaje (ne upošteva se tipična vrednost) - »top of cabinet« (brez diversity) - TOC, TCH 7,2, dinamični TU50, 4 % BER. Sprejemnik mora imeti občutljivost -111 dBm (en sprejemnik) ali boljšo. Ponudnik lahko dobi največ 4,5 točke za to funkcionalnost. Točke se ponudnikom podelijo v skladu s spodnjo tabelo:

Občutljivost (dBm) Število točk
-111,0 0,00
od -111,1 do -112,0 1,50
od -112,1 do -113,0 3,00
-113.1 in boljše 4,50«

Naročnik je zahtevo, ki se nanaša na občutljivost sprejemnika, določil tudi v točki 1.5.1.16 točke 1.5 (bazne postaje) tehnične dokumentacije, kjer je zapisal:
»Občutljivost sprejemnika po baznem radiu na antenskem konektorju na ohišju bazne postaje - »top of cabinet« (brez diversity) - TOC, TCH/7,2, dinamični TU50, 4 % BER: -111 dBm (en sprejemnik) ali boljša.«

Naročnik je v Povabilu k oddaji končne ponudbe oblikoval tudi obrazec P-5 – Tehnične specifikacije in zahteve, v katerega so ponudniki med drugim vpisali »občutljivost sprejemnika po baznem radiu na antenskem konektorju na ohišju bazne postaje – »top of cabinet« (brez diversity) - TOC, TCH/7,2, dinamični TU50, 4 % BER (en sprejemnik)« (točka 1.6. poglavja Tehnične lastnosti baznih postaj in terminalov).

Iz izpostavljenega dela Povabila k oddaji končne ponudbe izhaja, da je naročnik zahteval, da ponudniki ponudijo bazne postaje z določenimi lastnostmi. Naročnik je zahteval, da imajo ponujene bazne postaje dinamično občutljivost sprejemnika po baznem radiu na antenskem konektorju na ohišju bazne postaje (v nadaljevanju: občutljivost sprejemnika) vsaj -111 dBm. Če ponudniki ponudijo bazne postaje z boljšo občutljivost sprejemnika (torej z vrednostjo manjšo od -111 dBm), ponudniki temu primerno, glede na predstavljeno tabelo, prejmejo določeno število točk v okviru merila za izbiro ponudbe. Podatek o dinamični občutljivosti sprejemnika, ki so ga ponudniki navedli v ponudbi, tako predstavlja tehnično specifikacijo ponujenega predmeta, saj opisuje ponujeni predmet, poleg tega pa predstavlja tudi podatek, ki je relevanten v okviru meril za izbiro ponudbe.

Pregled ponudbe prvega vlagatelja pokaže, da je prvi vlagatelj v obrazec P-5 (točka 1.6 - Tehnične lastnosti baznih postaj in terminalov) – v vrstici glede občutljivosti sprejemnika –vpisal podatek -113 dBm. Iz ponudbe prvega vlagatelja nadalje izhaja, da je ponudil bazne postaje TB3S, proizvajalca Airbus Defence and Space OY (torej enega izmed skupnih ponudnikov), za katere je prvi vlagatelj predložil tudi tehnično dokumentacijo (dokument »TB3S Product Description, Tetra System Release 6.0 – 7.0«). V izpostavljenem dokumentu je v točki 2.2.7 (stran 19) navedeno »The dynamic sensitivity of each receiver measured at top of the cabinet is better than -112 dBm (TCH/7.2, BER 4 %, TU50)«. Nadalje je v tabeli 2 »TB3S technical specifications« (stran 31 izpostavljenega dokumenta) navedeno: »Guaranteed dynamic sensitivity at top of cabinet – < -112 dBm (TCH 7.2, BER 4%, TU50) without diversity«.

Naročnik je prvega vlagatelja z dopisom z dne 15.03.2017 pozval k naslednjemu pojasnilu:
»Podatki, pridobljeni v času konkurenčnega dialoga, se razlikujejo od podatkov v ponudbi glede občutljivosti baznih postaj. Prosimo, da navedete minimalno dinamično občutljivost baznih postaj v skladu z zahtevami 1.5.1.16 razpisne dokumentacije.«

Prvi vlagatelj je z dopisom z dne 22.03.2017 podal naslednje pojasnilo:
»Glede na zahteve v 1.5.1.16 izjavljamo, da ima ponujena bazna postaja Airbus TB3 garantirano Rx dinamično občutljivost, ki je boljša od - 112 dBm, kar lahko dokažemo tudi z meritvami, bodisi v našem laboratoriju bodisi v vaših prostorih. Iz meritev namreč izhaja, da občutljivost bazne postaje TB3 presega garantirano vrednost, ki znaša med -112,1 dBm in -113 dBm, kar pomeni, da je v obrazcu P-5 podana vrednost -113 dBm pravilna vrednost.«

Naročnik je prvega vlagatelja v zvezi s ponujeno občutljivostjo sprejemnika z dopisom z dne 24.03.2017 pozval še k naslednjemu pojasnilu:
»Prosimo, da nedvoumno potrdite, da bodo vse dobavljene standardne bazne postaje za naročnikov sistem imele minimalno občutljivost sprejemnika po baznem radiu na antenskem konektorju (ne upošteva se tipična vrednost), brez »diversity« - TOC, TCH/7,2, dinamični TU50, 4 % BER, enako ali boljšo od 113 dBm, katero ste navedli v obrazcu P-5, točka 1.6 (Tehnične lastnosti baznih postaj in terminalov) in v skladu z obrazcem N-2, točka 7 (Ocenjevanje ponudb).«

Prvi vlagatelj je z dopisom z dne 27.03.2017 podal naslednje pojasnilo:
»Izrecno potrjujemo, da bodo vse dobavljene standardne bazne postaje za naročnikov sistem imele minimalno občutljivost sprejemnika po baznem radiu na antenskem konektorju na ohišju bazne postaje, brez »diversity« - TOC, TCH/7,2, dinamični TU50, 4 % BER, ki bo enaka ali boljša od -113 dBm.«

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ponovno (kot je to ugotovila že v sklepu, št. 018-231/2017-11) ugotavlja, da je prvi vlagatelj spreminjal ponudbo v delu, ki se nanaša na občutljivost baznih postaj. Prvi vlagatelj je v ponudbi (v obrazcu P-5) zapisal, da znaša občutljivost sprejemnika -113 dBm, pri čemer gre ugotoviti, da takšnega podatka predložena tehnična dokumentacija ne potrjuje, saj iz tehnične dokumentacije izhaja (zgolj), da občutljivost ponujenega sprejemnika znaša manj kot -112 dBm. Ob upoštevanju, da nižja (negativna) vrednost predstavlja boljšo občutljivost sprejemnika, to pomeni, da bi sicer podatek, naveden v tehnični dokumentaciji (»< -112 dBm« oz. »is better than -112 dBm«), lahko pomenil tudi podatek -113 dBm, saj je vrednost -113 dBm manjša oz. boljša vrednost kot -112 dBm. Vendar pa navedba »< -112 dBm« oz. »is better than -112 dBm« v tehnični dokumentaciji ne pomeni tudi, da je občutljivost ponujenega sprejemnika (izključno) -113 dBm, saj lahko podatek »< -112 dBm« oz. »is better than -112 dBm« pomeni katero koli vrednost, ki je manjša od -112 dBm (npr. -112,1 dBm, -112,5 dBm, -113 dBm, -113,1 dBm). Ob upoštevanju navedenega je razumljiv naročnikov poziv z dne 15.3.2017, da naj prvi vlagatelj »navede« minimalno dinamično občutljivost baznih postaj.

Pritrditi gre navedbam naročnika v odločitvi o oddaji naročila, da prvi vlagatelj s prvim delom pojasnila z dne 22.3.2017, in sicer, da ima ponujena bazna postaja dinamično občutljivost sprejemnika, ki je »boljša od - 112 dBm«, ni spreminjal ponudbe. Kot namreč že navedeno, navedba »boljša od - 112 dBm« lahko, ne pa nujno, pomeni, da ima ponujeni sprejemnik občutljivost -113 dBm, kot je to navedel prvi vlagatelj v ponudbi. Vendar pa prvi vlagatelj v izpostavljenem delu pojasnila tudi ni pojasnil razlikovanja med podatki, navedenimi v obrazcu P-5 – Tehnične specifikacije in zahteve, in podatki, ki izhajajo iz tehnične dokumentacije za ponujeno opremo, ki jo je pripravil proizvajalec ponujene opreme, torej eden izmed skupnih ponudnikov, ki nastopa v ponudbi prvega vlagatelja.

Ni pa mogoče slediti navedbam naročnika v odločitvi o oddaji naročila in navedbam prvega vlagatelja, da prvi vlagatelj z drugim delom pojasnila z dne 22.3.2017, in sicer »Iz meritev namreč izhaja, da občutljivost bazne postaje TB3 presega garantirano vrednost, ki znaša med -112,1 dBm in -113 dBm, kar pomeni, da je v obrazcu P-5 podana vrednost -113 dBm pravilna vrednost«, ni spreminjal ponudbe. Iz pojasnila namreč izhaja, da »garantirana vrednost« znaša »med -112,1 dBm in -113 dBm«, kar pomeni, da prvi vlagatelj, ki je istočasno tudi proizvajalec sporne opreme, garantira za občutljivost sprejemnika med -112,1 dBm in -113 dBm. To pa pomeni, da naročnik v primeru izbire te ponudbe ne bi mogel zahtevati, da mu prvi vlagatelj zagotovi bazne postaje z dinamično občutljivostjo -113 dBm, saj je tudi nižja vrednost (npr. vrednost -112,9 dBm) v okviru garantirane vrednosti »med -112,1 dBm in -113 dBm«. S tem pa je prvi vlagatelj spremenil podatke, navedene v obrazcu P-5, in sicer prvi vlagatelj ne ponuja več baznih postaj z občutljivostjo sprejemnika -113 dBm, pač pa bazne postaje z občutljivostjo sprejemnika »med -112,1 dBm in -113 dBm«. Navedenega ne more spremeniti zapis »presega garantirano vrednost« v pojasnilu prvega vlagatelja z dne 22.3.2017. Tudi če namreč iz meritev, ki jih je izvedel prvi vlagatelj, izhaja, da dejanska občutljivost sprejemnika »presega garantirano vrednost« oz. da znaša -113 dBm, to ne pomeni, da prvi vlagatelj »garantira« za to preseženo vrednost oz. da prvi vlagatelj »garantira« za vrednost -113 dBm. Po presoji Državne revizijske komisije je tudi naročnik ob prejemu izpostavljenega pojasnila prvega vlagatelja tako razumel sporno pojasnilo, saj v nasprotnem primeru ne bi bilo potrebe, da bi prvega vlagatelja še enkrat dne 24.3.2017 pozval na pojasnilo oz. na potrditev, da bodo vse bazne postaje imele občutljivost sprejemnika skladno z navedbami v obrazcu P-5. S tem, ko je prvi vlagatelj na podlagi naročnikovega poziva z dne 24.3.2017 z dopisom z dne 27.3.2017 navedel, da bodo vse dobavljene bazne postaje imele občutljivost sprejemnika -113 dBm ali bolje, je prvi vlagatelj še enkrat spremenil podatek o občutljivosti sprejemnika. Prvi vlagatelj je tako z drugim delom prvega pojasnila v ponudbi naveden podatek -113 dBm spremenil v podatek »med -112,1 dBm in -113 dBm«, slednjega pa je z drugim pojasnilom (ponovno) spremenil v -113 dBm ali bolje.

V zvezi z navedbami prvega vlagatelja, da se izraz »garantirana vrednost« iz pojasnila prvega vlagatelja z dne 22.3.2017 nanaša na »garantirano vrednost v primeru osnovne konfiguracije v drugi fazi konkurenčnega dialoga«, gre pojasniti, da bi bilo tudi ob razlagi, kot jo ponuja prvi vlagatelja, potrebno zaključiti, da je prvi vlagatelj spreminjal ponudbo v izpostavljenem delu. Če je namreč v drugi fazi postopka prvi vlagatelj kot »garantirano vrednost« predstavil podatek »med -112,1 dBm in -113 dBm«, naknadno izvedene meritve pa so pokazale, da je občutljivost sprejemnikov presega »garantirano vrednost« oz. vrednost med -112,1 dBm in -113 dBm, to ne pomeni, da je v obrazcu P-5 navedena vrednost -113 dBm »pravilna« vrednost, kot to prvi vlagatelj navaja v pojasnilu z dne 27.3.2017 in v zahtevku za revizijo. Pač pa bi to pomenilo, da je prvi vlagatelj v izpostavljenem pojasnilu navedel, da znaša občutljivost sprejemnika bazne postaje vsaj -113,1 dBm (to je namreč (najnižja) vrednost, ki presega vrednost »med -112,1 dBm in -113 dBm«), kar pa glede na podatek, naveden v ponudbi, predstavlja spremembo, ki bi se tudi odrazila v dodelitvi drugačnega (večjega) števila točk v okviru merila za izbiro ponudbe.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je prvi vlagatelj s pojasnili spreminjal ponudbo v delu, ki se nanaša na lastnost ponujenega predmeta, ki je relevantna v okviru merila za izbiro ponudbe. V skladu z 78. členom ZJN-2 sicer lahko ponudnik v določenem obsegu po poteku roka za oddajo ponudb (dopolni ali) spremeni, vendar pa ponudnik skladno s tretjim odstavkom 78. člena ZJN-2 ne sme dopolnjevati ali spreminjati ponudbe v okviru meril (prva alineja tretjim odstavkom 78. člena ZJN-2) in tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja (druga alineja tretjim odstavkom 78. člena ZJN-2). Ob upoštevanju, da se podatek o občutljivosti nanaša na lastnost ponujenega predmeta, ki je relevantna v okviru merila za izbiro ponudbe, gre ugotoviti, da je prvi vlagatelj s tem, ko je s pojasnili spreminjal ponudbo v delu, ki se nanaša na občutljivost ponujenega sprejemnika, spreminjal ponudbo v delu, ki ga skladno s tretjim odstavkom 78. člena ZJN-2 ni dopustno spreminjati. Prvi vlagatelj je namreč s spremembo ponudbe v delu, ki se nanaša na občutljivost ponujenega sprejemnika, spreminjal lastnost ponujenega predmeta oz. je spreminjal tisti del ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije ponujenega predmeta. Prvi vlagatelj je namreč prvotno ponujal bazne postaje s sprejemnikom z občutljivostjo -113 dBm, po spremembi ponudbe bazne postaje s sprejemnikom z občutljivostjo med -112,1 dBm in -113 dBm, po ponovni spremembi ponudbe pa (ponovno) bazne postaje s sprejemnikom z občutljivostjo -113 dBm. Ker je podatek o občutljivosti sprejemnika tudi podatek, relevanten v okviru merila za izbiro ponudbe, je prvi vlagatelj posledično spreminjal tudi ponudbo v okviru meril.

Navedbam prvega vlagatelja, da izpostavljena sprememba ponudbe nima pravnih učinkov, ni mogoče slediti. Neutemeljeno je sklicevanje prvega vlagatelja na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-193/2016, v kateri je bilo zavzeto stališče, da ponudnik ne more samoiniciativno, brez poziva naročnika, spreminjati ponudbe, saj izpostavljeno stališče v obravnavani zadevi ni upoštevno. V obravnavani zadevi je namreč naročnik prvega vlagatelja pozval na pojasnilo ponudbe, saj na podlagi predložene tehnične dokumentacije ni bilo mogoče potrditi podatkov, navedenih v ponudbi. Način pojasnitve oz. odprave izpostavljene neskladnosti je bil prepuščen prvemu vlagatelju, vendar pa pojasnjevanje ponudbene dokumentacije ne sme (oz. ne bi smelo) preseči okvirjev, ki so določeni za odpravljanje formalne nepopolnosti ponudbe. Omejitev iz 78. člena ZJN-2 namreč ni mogoče zaobiti s pojasnjevanjem ponudb. Če namreč v okviru odpravljanja formalne nepopolnosti ponudbe ni dopustna sprememba ponudbe v okviru meril in tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, je takšna sprememba še toliko manj dopustna v okviru pojasnjevanja ponudbe.

V zvezi z navedbami prvega vlagatelja, da ponudba »veže v vsebini, kot je bila predložena naročniku, in niti ni mogla biti spremenjena«, gre pojasniti, da se lahko ponudba v določenem obsegu spremeni tudi po poteku roka za oddajo ponudb, pri tem pa je prepovedana sprememba določenih delov ponudbe. Posledica (nedopustne) spremembe ponudbe v okviru meril ali (nedopustne) spremembe tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, pa ni neupoštevanje spremembe ponudbe, kot to zatrjuje prvi vlagatelj, pač pa izločitev ponudbe. Dopustiti, da bi ponudnik spreminjal ponudbo v okviru meril in da bi spremenil ponudbeni predmet, ko so ponudbe odprte in je ponudnik seznanjen z relevantnimi podatki iz konkurenčnih ponudb, bi predstavljalo kršitev načela enakopravne obravnave in zagotavljanja poštene konkurence, saj bi bil tak ponudnik v prednosti pred ostalimi ponudniki. Če bi se v obravnavanem primeru, ko je prvi vlagatelj spreminjal ponudbo v okviru meril in ko je najprej ponudil bazne postaje z občutljivostjo sprejemnika -113 bBm, nato pa bazne postaje z občutljivostjo sprejemnika »med -112,1 dBm in -113 dBm«, nato pa (ponovno) bazne postaje z občutljivostjo sprejemnika -113 bBm, sprejela »prvotna« ponudba, torej ponudba za bazne postaje z občutljivostjo sprejemnika -113 bBm, bi to dajalo vtis, da se je naročnik v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov zaupno pogajal o tej ponudbi v škodo drugih ponudnikov. Načelo enakopravne obravnave ponudnikov in zahteva po preglednosti pa nasprotujeta kakršnim koli pogajanjem med naročnikom in ponudnikom v fazi, v kateri se nahaja predmetni postopek oddaje javnega naročila.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da prvi vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni izkazal naročnikovih kršitev, ko je izločil ponudbo prvega vlagatelja iz razloga, ker je prvi vlagatelj spreminjal podatek o občutljivosti ponujenega sprejemnika, ki predstavlja merilo za izbiro ponudbe in tehnično specifikacijo ponujenega predmeta. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo prvega vlagatelja kot neutemeljen zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Drugi vlagatelj je z vlogo z dne 11.4.2018 vložil pritožbo zoper naročnikovo odločitev o zavrženju dela zahtevka za revizijo drugega vlagatelja in pritožbo zoper naročnikovo odločitev o stroških predrevizijskega postopka. Državna revizijska komisija je najprej obravnavala pritožbo zoper naročnikovo odločitev o zavrženju dela zahtevka za revizijo drugega vlagatelja.

Iz določil ZPVPJN izhaja, da mora naročnik po prejemu revizijskega zahtevka najprej preveriti, ali so izpolnjen procesni pogoji za njegovo obravnavo (prvi odstavek 26. člena ZPVPJN). V kolikor ti niso izpolnjeni (revizijski zahtevek ni pravočasen, revizijski zahtevek tudi po pozivu k dopolnitvi ni popoln, vlagatelj ni aktivno legitimiran za vodenje revizijskega postopka, obstajajo omejitve iz 16. člena ZPVPJN, revizijski zahtevek ni dopusten), naročnik zahtevek za revizijo zavrže s sklepom (tretji in četrti odstavek 26. člena ZPVPJN), vlagatelj pa lahko zoper sklep o zavrženju zahtevka za revizijo vloži pritožbo (peti odstavek 26. člena ZPVPJN). Sklep naročnika o zavrženju zahtevka za revizijo postane pravnomočen z dnem, ko zoper njega ni več mogoče vložiti pritožbe ali voditi postopka po vloženi pritožbi (šesti odstavek 26. člena ZPVPJN). Če so izpolnjeni procesni pogoji, naročnik zahtevek za revizijo sprejme v vsebinsko (meritorno) obravnavo in o njem odloči v skladu z določili 28. člena ZPVPJN. Če naročnik ugotovi, da so revizijske navedbe neutemeljene, zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen (prim. prva alineja prvega odstavka 28. člena ZPVPJN), nato pa v treh dneh od sprejema te odločitve, vso dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in vso dokumentacijo o predrevizijskem postopku posreduje v nadaljnjo obravnavo Državni revizijski komisiji (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN).

Z odločitvijo z dne 5.4.2018 je naročnik zavrgel zahtevek za revizijo drugega vlagatelja v delu, ki se nanaša na ponudbo prvega vlagatelja, in v delu, ki se nanaša na naročnikovo ugotovitev o nesprejemljivosti ponudbe drugega vlagatelja, medtem ko je zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na naročnikovo ugotovitev o tehnično neustrezni ponudbi drugega vlagatelja, zavrnil. Takšna naročnikova odločitev je nepravilna s procesnega vidika. Naročnikova odločitev o zavrženju oz. o zavrnitvi se ne nanaša na zahtevek za revizijo, pač pa se nanaša na posamezne revizijske navedbe, s katerimi je drugi vlagatelj utemeljeval nezakonitost izpodbijane odločitve o (ne)oddaji naročila. Poudariti gre, da je drugi vlagatelj vložil zahtevek za revizijo zoper naročnikovo odločitev o (ne)oddaji naročila in se z zahtevkom za revizijo zavzema za razveljavitev odločitve o (ne)oddaji naročila, v utemeljitev slednjega pa drugi vlagatelj naročniku očita več nepravilnosti pri sprejemu te odločitve. Vsi revizijski očitki drugega vlagatelja so usmerjeni v razveljavitev izpodbijane odločitve. Naročnik je s tem, ko je nekatere očitke oz. revizijske navedbe zavrgel, nekatere pa zavrnil, enotni zahtevek za revizijo razdelil na več delov, ki niso samostojni, posledično pa je naročnik o enotnem zahtevku za revizijo sprejel dve odločitvi, ki nista združljivi. Kot je razvidno iz zgoraj citiranih določb, so pogoji za sprejem odločitve o zavrženju zahtevka za revizijo in odločitve o zavrnitvi zahtevka za revizijo različni, različne pa so tudi posledice obeh naročnikovih odločitev. V primeru zavrnitve zahtevka se postopek brez dodatnih aktivnosti vlagatelja nadaljuje pred Državno revizijsko komisijo, medtem ko mora vlagatelj v primeru zavrženja zahtevka za revizijo vložiti pritožbo zoper takšno naročnikovo odločitev, v nasprotnem primeru postane odločitev o zavrženju pravnomočna. Istočasni sprejem odločitve o zavrženju in zavrnitvi zahtevka za revizijo bi tako lahko pripeljal do situacije, ko bi odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo postala pravnomočna, kar pomeni, da bi bil postopek pravnega varstva, ki se je začel na podlagi (zavrženega) zahtevka za revizijo, zaključen, istočasno pa bi se vodil revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo na podlagi istega zahtevka za revizijo. V obravnavanem primeru pa tudi ne gre spregledati, da mora drugi vlagatelj, da bi uspel izkazati naročnikove kršitve pri presoji njegove ponudbe in posledično naročnikove kršitve pri sprejemu izpodbijanega sklepa, izkazati tako, da naročnik ni imel podlage za ugotovitev, da je njegova ponudba nesprejemljiva, kot tudi, da naročnik ni imel podlage za ugotovitev, da je njegova ponudba neprimerna. Revizijske navedbe drugega vlagatelja, ki je v zahtevku za revizijo izpodbijal oba naročnikova razloga za izločitev njegove ponudbe, so zato tako povezane, da v zvezi z njimi ni mogoče sprejeti različnih odločitev oz. v zvezi z njimi ni mogoče istočasno sprejeti odločitve o zavrženju in odločitve o zavrnitvi, kot je to storil naročnik v odločitvi z dne 5.4.2018.

Čeprav je potrebno naročnikovo odločitev o zavrženju (dela) zahtevka za revizijo drugega vlagatelja razveljaviti že iz navedenih razlogov, pa Državna revizijska komisija tudi ne more pritrditi razlogom, zaradi katerih je naročnik zavrgel posamezne navedbe drugega vlagatelja.

Naročnik je revizijske navedbe, da je prvi vlagatelj v ponudbi navedel neresnične podatke, posledično pa mora naročnik prvega vlagatelja izločiti iz nadaljnjega postopka (oz. prvega vlagatelja ne sme »povabiti« v (vrnjeno) drugo fazo postopka), zavrgel sklicujoč se na prvi 16. člen ZPVPJN, ki določa, da vlagatelj, če je v postopku oddaje javnega naročila že vložil zahtevek za revizijo in je bilo o njem že odločeno ali ga je umaknil, v morebitnih pozneje vloženih zahtevkih v istem postopku oddaje javnega naročila ne more več navajati istih kršitev ali drugih kršitev iz te faze postopka oddaje javnega naročila, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane že ob vložitvi prvega zahtevka, razen če naročnik ni upošteval odločitve Državne revizijske komisije ali če ponavlja isto kršitev. Pritrditi gre sicer naročniku, da je drugi vlagatelj v predmetnem postopku javnega naročila že vložil zahtevek za revizijo, o katerem je odločila Državna revizijska komisija s sklepom, št. 018-231/2017-11. Vendar pa, kot to zatrjuje tudi drugi vlagatelj v pritožbi, je bilo potrebno v predhodnem postopku pravnega varstva predhodno naročnikovo odločitev o oddaji naročila izbranemu ponudniku razveljaviti (že) na podlagi ugotovitve, da je takratni vlagatelj (sedanji drugi vlagatelj) v okviru zahtevka za revizijo izkazal naročnikove kršitve, ker je oddal naročilo ponudniku, ki je nedopustno spreminjal ponudbo. V posledici navedenega Državna revizijska komisija v predhodnem postopku pravnega varstva ni vsebinsko presojala preostalih takratnih revizijskih navedb, med drugim tudi ne revizijskih navedb, da naj bi takratni izbrani ponudnik (sedanji prvi vlagatelj) v ponudbi navajal neresnična dejstva. Drugi vlagatelj v pritožbi tudi pravilno opozarja, da je naročnik po razveljavitvi prvotne odločitve o oddaji javnega naročila sprejel novo odločitev o (ne)oddaji javnega naročila. Kršitve pri sprejemu nove odločitve o (ne)oddaji javnega naročila, ki je predmet zadevnega postopka pravnega varstva, so lahko nastale šele s sprejemom te odločitve, drugi vlagatelj pa pred sprejemom te odločitve tudi ni vedel in ni mogel vedeti, da bo naročnik vrnil postopek v drugo fazo in da prvega vlagatelja ne bo izločil iz nadaljnjega postopka oz. da bo naročnik prvega vlagatelja pozval k nadaljevanju dialoga v okviru ponovljene druge faze konkurenčnega dialoga. Državna revizijska komisija zato ne more slediti navedbam naročnika, da je v zvezi z izpostavljenimi navedbami drugega vlagatelja podana omejitev zahtevka za revizijo zaradi iste kršitve iz prvega odstavka 16. člena ZPVPJN, saj za uporabo izpostavljene določbe ni izpolnjen že tisti del pogoja, ki se nanaša na vlagateljevo vedenje o kršitev že ob vložitvi prvega zahtevka za revizijo.

Naročnik je revizijske navedbe, ki se nanašajo na naročnikovo ugotovitev o nesprejemljivosti ponudbe drugega vlagatelja, zavrgel na podlagi ugotovitve, da drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo sam priznava, da je njegova ponudba nesprejemljiva in s tem priznava ustreznost naročnikove odločitve. Drugi vlagatelj je v zahtevku za revizijo navedel »[…] kljub dejstvu, da je v konkretnem primeru naročnik vlagateljevo ponudbo nepravilno in nezakonito opredelil kot nesprejemljivo ponudbo v smislu 21. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, vlagatelj na tem mestu poudarja, da se zaveda, da s svojo ponudbo iz razloga, ker naročnik z zadostnimi denarnimi sredstvi ne razpolaga, ne more biti uspešen in torej naročilo v konkretnem primeru vlagatelju ne more biti oddano […]«. Ni mogoče slediti navedbam naročnika, da drugi vlagatelj v izpostavljenem delu »priznava ustreznost naročnikove odločitve«, saj drugi vlagatelj zatrjuje, da je naročnik nezakonito in nepravilno opredelil njegovo ponudbo kot nesprejemljivo. Te naročnikove kršitve drugi vlagatelj sicer ne utemeljuje z navedbami, da naročnik razpolaga z zadostnimi zagotovljenimi sredstvi za sprejem njegove ponudbe, pač pa jo utemeljuje z navedbami, da glede na naravo predmeta naročila ni mogoče govoriti o zagotovljenih sredstvih in da je naročnik s pojasnili Povabila k oddaji končne ponudbe »zavajal« ponudnike glede višine zagotovljenih sredstev. Pri tem gre poudariti, da je vprašanje, ali lahko drugi vlagatelj z izpostavljenimi navedbami uspe kljub (med strankama nespornemu) dejstvu, da naročnik z zadostnimi denarnimi sredstvi za sprejem njegove ponudbe ne razpolaga, pa ni procesno vprašanje, temveč vsebinsko vprašanje. Poleg tega je izpostavljene navedbe drugega vlagatelja potrebno razumeti v kontekstu, v katerem so bile dane. Z izpostavljenimi navedbami je namreč drugi vlagatelj utemeljeval aktivno legitimacijo za presojo revizijskih navedb v zvezi z naročnikovimi kršitvami, ki se nanašajo na prvega vlagatelja, zato gre izpostavljene navedbe razumeti na način, da drugi vlagatelj zatrjuje, da četudi mu naročilo v konkretnem primeru ne more biti oddano (ker naročnik z zadostnimi sredstvi ne razpolaga), mu je potrebno priznati aktivno legitimacijo za vsebinsko presojo očitkov, ki se nanašajo na naročnikovo presojo ponudbe prvega vlagatelja, saj bi mu lahko nastala škoda (kot eden izmed elementov od dveh elementov, ki morata biti glede na določbo 14. člena ZPVPJN kumulativno izpolnjena za ugotovitev obstoja aktivne legitimacije), če bi naročnik prvega vlagatelja, kljub (domnevnemu) navajanju neresničnih podatkov v ponudbi, povabil k nadaljevanju dialoga v okviru (ponovljene) druge faze konkurenčnega dialoga.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija ugotovila, da naročnik ni imel podlage v 26. členu ZPVPJN za zavrženje dela zahtevka za revizijo drugega vlagatelja. Ker so izpolnjeni tudi vsi drugi pogoji iz prvega odstavka 26. člena ZPVPJN, bi moral naročnik zahtevek za revizijo drugega vlagatelja v celoti vsebinsko (meritorno) obravnavati. Državna revizijska komisija je zato pritožbi drugega vlagatelja zoper zavrženje dela zahtevka za revizijo na podlagi drugega odstavka 55. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju dela zahtevka za revizijo drugega vlagatelja, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev«, št. 430-2101/2015/351, z dne 5.4.2018.

Glede na to, da se je naročnik že vsebinsko opredelil do dela zahtevka za revizijo, ki bi bil predmet njegovega odločanja na podlagi ugoditve obravnavani pritožbi drugega vlagatelja, do teh navedb pa se je drugi vlagatelj opredelil v pritožbi, je Državna revizijska komisija v skladu z drugim odstavkom 55. člena ZPVPJN zavrženi del zahtevka za revizijo drugega vlagatelja po ugoditvi pritožbi sprejela v obravnavo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


Državna revizijska komisija je nadalje obravnavala pritožbo drugega vlagatelja zoper naročnikovo odločitev o stroških predrevizijskega postopka. Naročnik je namreč z odločitvijo z dne 5.4.2018 zahtevo drugega vlagatelja za povrnitev stroškov zavrnil.

Povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku, je, skladno s 70. členom ZPVPJN, odvisna od (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo (t.i. načelo uspeha). To pomeni, da odločitev o povrnitvi stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku, deli usodo odločitve o glavni stvari (to je odločitve o zahtevku za revizijo), iz česar izhaja, da je odločitev o stroških postopka akcesorne narave. Pritožba zoper odločitev naročnika o stroških predrevizijskega postopka je zato dopustna le v primerih, ko se vlagatelj ne strinja zgolj s stroškovno odločitvijo naročnika. Vlagatelj niti v primeru zavrženja zahtevka za revizijo niti v primeru zavrnitve zahtevka za revizijo ne vloži (posebne) pritožbe zoper odločitev naročnika o stroških predrevizijskega postopka, oziroma je le-ta nedopustna. Če namreč vlagatelj vloži pritožbo zoper naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo, se v primeru ugoditve pritožbi, skladno z drugim odstavkom 55. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo bodisi vrne naročniku v obravnavo (v okviru katere naročnik, glede na akcesorno naravo stroškov, odloči o priglašenih stroških) bodisi ga Državna revizijska komisija sprejme v obravnavo, v okviru katere, glede na akcesorno naravo stroškov, Državna revizijska komisija odloči tudi o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku. Če pa naročnik zavrne zahtevek za revizijo, posreduje dokumentacijo v nadaljnjo obravnavo Državni revizijski komisiji (prim. prvi odstavek 29. člena ZPVPJN), ki v revizijskem postopku, glede na akcesorno naravo stroškov, odloči tudi o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku.

V obravnavanem primeru je naročnik z odločitvijo z dne 5.4.2018 nekatere revizijske navedbe zavrgel, zoper ta del je drugi vlagatelj vložil pritožbo, nekatere revizijske navedbe pa zavrnil, v posledici pa Državni revizijski komisiji posredoval dokumentacijo. Ker se je pred Državno revizijsko komisijo začel postopek, ki vključuje tudi odločanje o vseh stroških, ki so bili priglašeni v predrevizijskem postopku, je Državna revizijska komisija pritožbo drugega vlagatelja, vloženo zoper naročnikovo odločitev o stroških predrevizijskega postopka, kot nedopustno zavrgla.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.


V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala zahtevek za revizijo drugega vlagatelja. Povsem prazno pobudo naročnika za izvedbo ustne obravnave (naročnik je namreč v utemeljitev izvedbe ustne obravnave zgolj prepisal zakonsko določbo) je Državna revizijska komisija zavrnila, saj ugotavlja, da je mogoče dejansko stanje pravilno in popolno ugotoviti na podlagi dokumentacije iz postopka javnega naročanja, predrevizijskega postopka in revizijskega postopka.

Med drugim vlagateljem in naročnikom je sporno, ali bi moral naročnik prvega vlagatelja izločiti iz postopka (in ga ne povabiti k dialogu v ponovljeni drugi fazi) in ali je naročnik utemeljeno izločil ponudbo drugega vlagatelja iz postopka oddaje javnega naročila. Ker je naročnik v posledici izločitve vseh ponudb (tudi ponudbe drugega vlagatelja) vrnil postopek v drugo fazo konkurenčnega dialoga, je šele ob ugotovitvi, da naročnik ni imel podlage za izločitev ponudbe drugega vlagatelja, lahko relevantno, ali je naročnik upravičeno predvidel, da bo prvega vlagatelja (kot tudi ostale ponudnike) pozval k nadaljevanju dialoga v okviru druge faze konkurenčnega dialoga. Državna revizijska komisija je zato najprej presojala revizijske navedbe glede izločitve ponudbe drugega vlagatelja.

Naročnik je v izpodbijani odločitvi o (ne)oddaji naročila kot razlog za izločitev ponudbe drugega vlagatelja navedel, da vrednost ponudbe drugega vlagatelja presega naročnikova zagotovljena sredstva in da drugi vlagatelj v ponudbo ni predložil zahtevane tehnične dokumentacije; tehnična dokumentacija, predložena v drugi fazi konkurenčnega dialoga, pa ni konsistentna s ponudbo, ker drugi vlagatelj ni ves čas postopka ponujal iste tehnične rešitve.

V skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi oziroma spremembi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2 izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Ponudba, katere ponudbena cena presega naročnikova zagotovljena sredstva, ali ponudba, katere cena je višja od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu, ni sprejemljiva ponudba (21. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in posledično tudi ni popolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Kot že navedeno, drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da naročnikova zagotovljena sredstva presegajo njegovo ponudbeno vrednost, pač pa zatrjuje, da naročnik izločitve njegove ponudbe ne more utemeljevati na višini zagotovljenih sredstev, ker je naročnik tekom postopka zavajal ponudnike glede višine zagotovljenih sredstev in ker naročnik, ob upoštevanju, da je predmet javnega naročila tudi izvajanje storitev vzdrževanja za dobo 8-ih let, prevzema tudi obveznosti v breme proračunov, ki še niso sprejeti.

Glede sklicevanja drugega vlagatelja na odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-231/2017-11, gre pojasniti, da v izpostavljeni odločitvi Državna revizijska komisija ni ugotovila, da »sklicevanje naročnika na nesprejemljivost ponudbe […] ni pravilno in ni utemeljeno«, kot to želi predstaviti drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo. Državna revizijska komisija je v predhodnem postopku pravnega varstva s sklepom, št. 018-231/2017-11, razveljavila predhodno odločitev o oddaji naročila z dne 21.9.2017, ker je (med drugim) ugotovila utemeljenost revizijskih navedb, da naročnik odločitve o izločitvi ponudbe drugega vlagatelja iz razloga preseganja naročnikovih zagotovljenih sredstev ni obrazložil na način, da bi bilo drugemu vlagatelju zagotovljeno učinkovito pravno varstvo. Naročnik namreč drugega vlagatelja pred vložitvijo takratnega zahtevka za revizijo ni seznanil z višino zagotovljenih sredstev, poleg tega pa je drugi vlagatelj ob vložitvi (takratnega) zahtevka za revizijo, ob upoštevanju naročnikovega (v nadaljevanju citiranega) pojasnila razpisne dokumentacije, upravičeno domneval, da so naročnikova zagotovljena sredstva višja od ocenjene vrednosti (tj. 17,7 mio EUR) oziroma da je njegova ponudba, kljub temu, da je ponudil ceno, ki je višja od ocenjene vrednosti, še vedno sprejemljiva in popolna. Posledično pa Državna revizijska komisija v predhodnem postopku ni presojala (niti ni mogla presojati), ali je »sklicevanje naročnika na nesprejemljivost ponudbe […] pravilno in utemeljeno«. Neutemeljene so zato navedbe drugega vlagatelja, da je odločitev o (ne)oddaji naročila v delu, ki se nanaša na nesprejemljivost ponudbe drugega vlagatelja, »v nasprotju z odločitvijo Državne revizijske komije št. 018-231/2017-11«.

Naročnik je v 2. točki Povabila k oddaji končne ponudbe pod naslovom »Ocenjena vrednost v € z DDV« navedel »Naročnik ocenjuje vrednost celotnega projekta na 17,7 mio EUR z DDV za investicijo in vzdrževanje (brez opcijskih ponudb)«. Tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije za tretjo fazo je eden izmed potencialnih ponudnikov naročniku zastavil vprašanje »[…] Prosimo za informacijo, ali navedena ocenjena vrednost predstavlja tudi maksimalno dovoljeno vrednost ponudbe in bodo ponudbe z višjo vrednostjo avtomatsko izločene, oziroma so dovoljene tudi ponudbe z višjo ceno […] menimo, da bi bilo definiranje vrednosti 17,7 mio EUR z DDV kot zgornje in izločilne meje diskriminatorno […]«. Na izpostavljeno vprašanje je naročnik dne 02.02.2017 (dokument št. 430-2101/20215/184) odgovoril »Ponudbe, ki bodo presegale 17,7 mio EUR z DDV ne bodo avtomatsko izločene«.

V odločitvi o (ne)oddaji naročila je naročnik navedel, da nikoli avtomatično ne izloči ponudb, ki presegajo ocenjeno vrednost, temveč vedno preveri višino zagotovljenih sredstev. V obravnavanem primeru višina zagotovljenih sredstev znaša 17,7 mio EUR. V proračunskih dokumentih za leti 2016 in 2017 je bila načrtovana vrednost investicije 8,9 mio EUR, zaradi zamika predmetnega postopka oddaje javnega naročila pa so bila ob pripravi Sprememb proračuna za leti 2018 in 2019 zagotovljena sredstva za investicijo v višini 8,9 mio EUR, za stroške 8-letnega vzdrževanja pa v višini 8,8 mio EUR (oz. 1,1 mio EUR letno). Vrednost ponudbe drugega vlagatelja presega naročnikova zagotovljena sredstva v višini 17,7 mio EUR, in sicer za investicijski del 0,83 mio EUR in za osemletno vzdrževanje 2,57 mio EUR (oz. 0,32 mio EUR letno).

Državna revizijska komisija je že večkrat pojasnila (tudi v sklepu, št. 018-231/2017-11), da ocenjene vrednosti ni mogoče enačiti z zagotovljenimi sredstvi naročnika, saj gre za dva različna pojma, ki sta sicer lahko vrednostno enaka (kot je to v obravnavanem primeru), ni pa to nujno. Pravila o ocenjeni vrednosti so pomembna zaradi vprašanja uporabe zakona in s tem povezane pravilne izbire postopka oddaje javnega naročila (prim. 14. člen ZJN-2). Gre za vrednost, ki jo naročnik določi ob upoštevanju pravil javnega naročanja, od nje pa so odvisna nadaljnja ravnanja naročnika v postopku oddaje javnega naročila (npr. pravilna izvedba postopka, dolžnost objave javnega naročila...). Zagotovljena sredstva po drugi strani predstavljajo znesek, ki ga ima naročnik na svojih proračunskih postavkah ali postavkah finančnega načrta predvidenega in pripravljenega za plačilo obveznosti, ki izvirajo iz pogodbe o izvedbi javnega naročila.

Neutemeljene so navedbe drugega vlagatelja, da naročnikovo sklicevanje na zagotovljena proračunska sredstva »ni in ne more biti pravilno«, ker je predmet javnega naročila poleg izgradnje infrastrukture tudi izvajanje storitev vzdrževanja vzpostavljene infrastrukture naslednjih 8 let. Pritrditi gre drugemu vlagatelju, da bo naročnik s sklenitvijo pogodbe o izvedbi javnega naročila prevzel tudi obveznosti v breme proračunov, ki še niso sprejeti, kar mu javnofinančni predpisih dovoljujejo [(prim. prvi odstavek 51. člena Zakona o javnih financah (Uradni list RS, št. 79/99 s sprem.) in 30. člen Zakon o izvrševanju proračunov Republike Slovenije za leti 2018 in 2019 (Uradni list RS, št. 71/17, s sprem.)]. Če glede na javnofinančne predpise naročnik lahko izvede javno naročilo, ker mu ti omogočajo, da prevzema obveznosti v breme proračunov naslednjih let (torej proračunov, ki še niso sprejeti in še ne veljajo), potem tudi ne more biti omejen s tem, da sprejemljivost ponudbe ugotavlja le na strogo omejenem razumevanju sprejemljive ponudbe glede na sredstva, ki so določena v sprejetem in veljavnem proračunu. Kot to tudi izhaja iz odločitve Državne revizijske komisije, št. 018-294/2009, na katero se sklicuje drugi vlagatelj, je treba pojem »zagotovljenih sredstev«, ki ga uporablja 21. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2, obravnavati ne zgolj jezikovno, ampak tudi in predvsem vsebinsko, saj je treba pri razlagi njegovega pomena in namena upoštevati širše predpise s področja javnih financ. Razlaga, za katero se zavzema drugi vlagatelj, bi pri javnem naročilu, katerega financiranje se razteza na več proračunskih let, pomenila, da naročnik kot nesprejemljive ne bi mogel označiti nobene ponudbe. Dejstvo, da proračun za celotno obdobje trajanje zadevne pogodbe še ni sprejet, ne pomeni, da se lahko sprejemljivost ponudbe presoja le glede na sredstva, zagotovljena na proračunskih postavkah, saj bi to pomenilo, da bi ZJN-2 dejansko oviral ali celo onemogočal izvajanje dolgoročnih javnih naročil, kar je seveda nesmiselno. Prav tako pa to tudi ne pomeni, da naročnik lahko oz. je dolžan izbrati ponudbo, katere ponudbena vrednost presega njegova (dolgoročna) načrtovanja in predvidevanja glede bodoče porabe sredstev. Taka razlaga pojma »nesprejemljiva ponudba« bi bila v nasprotju z načelom gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2), v skladu s katerim mora naročnik izvesti javno naročanje tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev. Pri tem pa gre še dodati, da gospodarski subjekti nimajo zakonske podlage, da bi naročnika prisilili, da spremeni obseg načrtovanih in predvidenih sredstev za določen projekt. Glede na navedeno gre revizijske navedbe drugega vlagatelja, da naročnik ne more izločiti ponudbe drugega vlagatelja iz razloga nesprejemljivosti, ker bo naročnik s sklenitvijo pogodbe o izvedbi javnega naročila prevzel tudi obveznosti v breme proračunov, ki še niso sprejeti, zavrniti kot neutemeljene.

V zvezi z navedbami drugega vlagatelja, da je naročnik s citiranim pojasnilom Povabila k oddaji končne ponudbe kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), gre pojasniti, da izpostavljeno načelo zahteva, naj se primerljivi položaji ne obravnavajo različno in naj se različni položaji ne obravnavajo enako, razen če je takšna obravnava objektivno utemeljena. Da bi naročnik v postopku oddaje zadevnega naročila primerljive položaje obravnaval različno oz. da je različne položaje obravnaval enako, drugi vlagatelj ni izkazal. Ugotoviti gre, da je naročnik sporno pojasnilo posredoval vsem sodelujočim ponudnikom, prav tako je naročnik ponudbe vseh ponudnikov, katerih ponudbene cene so presegala 17,7 mio EUR, izločil kot nesprejemljive. Dejstvo, da ponudbe, katerih ponudbene vrednosti niso presegale zagotovljenih sredstev, in ponudbe, katerih ponudbene vrednosti so presegale zagotovljena sredstva, niso bile enako obravnavane (prve so bile iz tega razloga izločene, slednje pa ne), ne pomeni kršitev načela enakopravne obravnave. Položaj, v katerem neka ponudba presega zagotovljena sredstva, in položaj, v katerem neka ponudba zagotovljenih sredstev ne presega, nista primerljiva, temveč različna, kot takšna pa ju je bilo potrebno tudi različno obravnavati.

Drugi vlagatelj nadalje zatrjuje, da »sklicevanje naročnika na nesprejemljivost ponudbe […] ni pravilno in ni utemeljeno« zaradi zavajajočega odgovora naročnika glede višine zagotovljenih sredstev. Čeprav ZJN-2 ne nalaga naročniku, da bi moral (potencialne) ponudnike seznaniti z ocenjeno vrednostjo ali z višino zagotovljenih sredstev, je naročnik v obravnavanem primeru s Povabilom k oddaji končne ponudbe sodelujoče ponudnike seznanil z ocenjeno vrednostjo. Z višino zagotovljenih sredstev naročnik ponudnikov sicer ni izrecno seznanil, vendar pa gre pritrditi navedbam drugega vlagatelja, da je na podlagi vprašanja potencialnega ponudnika, ali so dovoljene ponudbe, ki presegajo ocenjeno vrednost, ki znaša 17,7 mio EUR, in na podlagi naročnikovega pojasnila, da »ponudbe, ki bodo presegale 17,7 mio EUR z DDV, ne bodo avtomatsko izločene«, mogoče sklepati, da višina naročnikovih zagotovljenih sredstev presega 17,7 mio EUR. Če namreč ponudbe, katerih ponudbena vrednost presega 17,7 mio EUR ne bodo (avtomatsko) izločene zaradi ponudbene vrednosti, to pomeni, da so naročnikova zagotovljena sredstva višja od 17,7 mio EUR. Navedenega ne morejo spremeniti naročnikove navedbe, da ponudbe drugega vlagatelja ni »avtomatsko« izločil zaradi preseganja 17,7 mio EUR, ampak je najprej preveril višino zagotovljenih sredstev (ki se po navedbah naročnika (katerim drugi vlagatelj ne ugovarja) od začetka postopka ni spreminjala), pri čemer je naročnik ugotovil, da višina zagotovljenih sredstev znaša 17,7 mio EUR. Ker višina zagotovljenih sredstev znaša 17,7 mio EUR in ker je bila ponudba drugega ponudnika izločena iz razloga preseganja zagotovljenih sredstev, je bila ponudba drugega vlagatelja izločena ravno zaradi razloga, ker ponudbena vrednost z DDV presega znesek 17,7 mio EUR. Državna revizijska komisija zato pritrjuje navedbam drugega vlagatelja, da je naročnik s spornim pojasnilom »zavajal ponudnike glede višine zagotovljenih sredstev«. Vendar pa navedeno ne more imeti za posledico označitve ponudbe drugega vlagatelja, ki presega naročnikova zagotovljena sredstva, za sprejemljivo, saj bi bilo to v nasprotju z ZJN-2, pripeljalo pa bi tudi do nevzdržnega zaključka, da bi naročnik izbral ponudbo, čeprav za izpolnitev svojih bodočih obveznosti nima sredstev. Če bi naročnik ponudbo drugega vlagatelja, ki presega naročnikova zagotovljena sredstva, ocenil za sprejemljivo in posledično popolno, bi ravnal v nasprotju z 21. točko drugega odstavka 2. člena ZJN-2, ki določa, da je nesprejemljiva tista ponudba, katera ponudbena cena presega naročnikova zagotovljena sredstva. Pri tem gre poudariti, da bi bilo v nastali situaciji (za katero je odgovoren naročnik) potrebno razveljaviti naročnikovo kršitev, to je »zavajajoči odgovora glede višine zagotovljenih sredstev«, in ne označiti ponudbe drugega vlagatelja za popolno, za kar se zavzema drugi vlagatelj. Naročnik pa je svojo kršitev s sprejemom izpodbijane odločitve odpravil, zato posredovanje Državne revizijske komisije v izpostavljenem delu ni potrebno. Naročnik je namreč sporno pojasnilo podal v okviru pojasnjevanja razpisne dokumentacije za tretjo fazo konkurenčnega dialoga, z izpodbijano odločitvijo pa je predmetni postopek oddaje javnega naročila že vrnil v drugo fazo (sodelujoči ponudniki pa bodo s tem pridobili ponovno možnost za predložitev ponudb). S tem je razpisna dokumentacija za tretjo fazo oz. Povabilo k oddaji končne ponudbe izgubilo svoj pomen, prav tako pa je sporni odgovor izgubil svoj učinek.

Na podlagi navedenega gre ugotoviti, da ponudbe drugega vlagatelja zaradi preseganja zagotovljenih sredstev ni mogoče označiti za popolno ponudbo, posledično pa drugi vlagatelj dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil na podlagi predložene ponudbe v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši ponudnik. Državna revizijska komisija zato v nadaljevanju ni vsebinsko obravnavala navedb (oz. zatrjevanih dejstev in z njimi povezanih dokaznih predlogov), ki se nanašajo na drug razlog za izločitev njegove ponudbe (nepredložitev tehnične dokumentacije v ponudbi oz. v drugi fazi postopka), ki so bile usmerjene v izkazovanje iste kršitve (tj. nezakonita izločitev njegove ponudbe in posledično nezakonitost izpodbijane odločitve o (ne)oddaji naročila), saj na položaj drugega vlagatelja v postopku namreč ne bi mogle v ničemer vplivati, drugi vlagatelj pa za njihovo obravnavo tako ne izkazuje pravnega interesa.

Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi zatrjuje, da naj naročnik ne bi ustrezno varoval ponudbenih podatkov drugega vlagatelja, ker je naročnik v izpodbijani odločitvi navedel (domnevne) nepravilnosti glede dimenzije baznih postaj, čeprav je drugi vlagatelj podatke o dimenzijah ponujene opreme označil za poslovno skrivnost. Državna revizijska komisija izpostavljenih navedb ni vsebinsko presojala, saj drugi vlagatelj ni pojasnil, kako bi lahko izpostavljena (domnevna) kršitev naročnika (ki na zakonitost izpodbijane odločitve ni mogla vplivati) vplivala na njegov pravni položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Tudi če bi bilo mogoče domnevne kršitve naročnika v predmetnem postopku pravnega varstva še odpraviti (naročnik je odločitev o (ne)oddaji naročila že posredoval sodelujočim ponudnikom), se pravni položaj drugega vlagatelja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne bi mogel izboljšati oziroma mu predmetno javno naročilo na podlagi predložene ponudbe ne bi moglo biti dodeljeno. V kolikor drugi vlagatelj ocenjuje, da je naročnik razkril njegove poslovne skrivnosti in mu je v posledici navedenega nastala škoda, pa lahko slednjo uveljavlja skladno s pravili odškodninskega prava na pristojnem sodišču.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala še revizijske navedbe drugega vlagatelja, da je prvi vlagatelj v ponudbi navajal neresnične podatke, v posledici pa bi ga moral naročnik izločiti iz postopka in ga ne bi smel pozvati k nadaljevanju dialoga v okviru (ponovljene) druge faze konkurenčnega dialoga. Z izpostavljenim delom zahtevka za revizijo se drugi vlagatelj torej zavzema, da se postopek oddaje javnega naročila nadaljuje brez prvega vlagatelja oz. da se druga (in nato tretja) faza konkurenčnega dialoga ponovi brez prvega vlagatelja.

Najprej gre pojasniti, da drugi vlagatelj z navedbami, da je naročnik v obrazložitvi izpodbijane odločitve v »nasprotju z jasnim stališčem in napotki Državne revizijske komisije v sklepu 018-231/2017« ugotovil, da prvi vlagatelj ni spreminjal ponudbe, ne more izkazati, da naročnik »zasleduje cilj oddati predmetno javno naročilo« prvemu vlagatelju. Na podlagi dejstva, da je naročnik izrazil svoje nestrinjanje s sklepom, št. 018-231/2017-11, še namreč ni mogoče zaključiti, da naročnik preferira prvega vlagatelja, kot to zatrjuje drugi vlagatelj.

Naročnik pogoje za ugotavljanje sposobnosti in navodila o načinu dokazovanja sposobnosti določi v razpisni dokumentaciji (prim. 3. točko prvega odstavka 71. člena ZJN-2), pri čemer lahko naročnik pri določitvi pogojev vključi tudi razloge za izločitev iz četrtega odstavka 42. člena ZJN-2. Skladno s 6. alinejo četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 naročnik lahko (ni pa zavezan) v razpisni dokumentaciji določi, da bo iz postopka javnega naročanja izločil kandidata ali ponudnika, ki je pri dajanju informacij, zahtevanih v skladu z določbami 41. do 49. člena ZJN-2, v tem ali predhodnih postopkih namerno podal zavajajoče razlage ali teh informacij ni zagotovil. Šele v primeru, če naročnik citirani pogoj določi v razpisni dokumentaciji, postane tak pogoj izločilni kriterij, na podlagi katerega je naročnik upravičen izločiti ponudbo ponudnika, če ponudnik (namerno) navaja zavajajoče podatke. Že na tem mestu gre poudariti, da iz načela enakopravne obravnave ponudnikov in načela transparentnosti javnega naročanja izhaja, da mora naročnik pri pregledu prijav oz. ponudb ravnati strogo v skladu s pravili, ki jih je sam vnaprej določil in objavil. Nasprotno ravnanje naročnika bi pomenilo kršitev tretjega odstavka 71. člena ZJN-2, kršitev načela transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2) ter enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2).

Naročnik je v točki 7.1.4. razpisne dokumentacije za prvo fazo kot pogoj za priznanje osnovne sposobnosti določil »ponudnik zagotavlja, da pri dajanju informacij, zahtevanih v skladu z določbami 41. do 49. člena ZJN-2, v tem ali predhodnih postopkih, ni namerno podal zavajajoče razlage ali teh informacij ni zagotovil«. Izpolnjevanje izpostavljenega pogoja so (takrat še) kandidati, izkazovali s podpisom obrazca P-2 »Prijava«, s podpisom katerega so med drugim izjavili:
– »zavedamo se, da nas bo naročnik izločil iz nadaljnjih poslov, če bomo podali neresnične podatke,
– da so vsi podatki, ki smo jih podali v ponudbi, resnični – za podane podatke in njihovo resničnost prevzemamo popolno odgovornost,
– ponudnik zagotavlja, da pri dajanju informacij, zahtevanih v skladu z določbami 41. do 49. člena ZJN-2, v tem ali predhodnih postopkih, ni namerno podal zavajajoče razlage ali teh informacij ni zagotovil,
– ponudnik ni podal neresničnih ali zavajajočih podatkov v ponudbi, ki bi lahko vplivali na naročnikovo odločitev o izbiri«.

Na podlagi predloženih prijav je naročnik z dokumentom »Obvestilo o priznanju sposobnosti« z dne 16.8.2016 priznal sposobnost (za sodelovanje v drugi fazi konkurenčnega dialoga) štirim kandidatom, med drugim tudi prvemu vlagatelju. Rok za vložitev zahtevka za revizijo zoper izpostavljeno odločitev je že potekel (prim. četrti odstavek 25. člena ZPVPJN).

Pregled razpisne dokumentacije za trejo fazo oz. Povabila k oddaji končne ponudbe pokaže, da v njej naročnik ni določil zahteve, na podlagi katere bi bilo mogoče šteti, da je naročnik v razpisno dokumentacijo za tretjo fazo vključil izločitveni razlog, določen v 6. alineji četrtega odstavka 42. člena ZJN-2. Tudi drugi vlagatelj v tem delu zahtevka z revizijo ne navaja posameznih določb Povabila k oddaji končne ponudbe, ampak se sklicuje na določbe razpisne dokumentacije za prvo fazo.

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da tudi če bi bilo potrebno v obravnavanem primeru ugotoviti, da je prvi vlagatelj v ponudbi navajal neresnične podatke, kot to zatrjuje drugi vlagatelj, naročnik ne bi bil upravičen iz tega razloga izločiti prvega vlagatelja iz postopka. Naročnik je namreč (zgolj) v razpisni dokumentaciji za prvo fazo določil, da bo v primeru zavajajoče razlage informacij oz. neresničnih podatkov izločil kandidata, medtem ko takšne določbe v razpisno dokumentacijo za tretjo fazo ni vključil. Po presoji Državne revizijske komisije je potrebno tako v razpisni dokumentaciji za prvo fazo določen pogoj kot tudi obrazec P-2 »Prijava« razumeti na način, da se nanašata na prvo fazo, torej na podatke, navedene v prijavi. Citirana določba razpisne dokumentacije za prvo fazo bi tako naročniku predstavljala podlago za izločitev kandidata, ki je v prijavi (oz. v predhodnih postopkih) navedel zavajajoče informacije oz. neresnične podatke. Navedenega ne more spremeniti dejstvo, da je v izjavah v obrazcu P-2 »Prijava« uporabljen izraz ponudba, in ne prijava, saj naročnik v razpisni dokumentaciji za prvo fazo uporablja izraz ponudnik, namesto kandidat, in izraz ponudba, namesto prijava. Tudi glede na glagolski čas, ki je uporabljen v (zadnjih) treh izjav, gre ugotoviti, da so kandidati s podpisom jamčili za resničnost že podanih podatkov, kar so lahko le podatki v prijavi, in ne v podatki, dani v (bodoči) ponudbi. Tudi iz (prve) izjave, na katero se sklicuje drugi vlagatelj (»zavedamo se, da nas bo naročnik izločil iz nadaljnjih poslov, če bomo podali neresnične podatke«), ne izhaja, da se ta izjava nanaša na podatke, navedene v ponudbi, in da torej učinkuje za tretjo fazo postopka. Pri tem gre poudariti, da navedeno ne pomeni, da navajanje »neresničnih podatkov« v ponudbi nima pravnih posledic, pač pa pomeni le, da naročnik na podlagi spornega obrazca ponudnika, ki je v ponudbi podal neresnične podatke, ni upravičen izločiti iz postopka javnega naročanja iz razloga navajanja neresničnih podatkov. Lahko (oz. mora) pa naročnik izločiti ponudbo (oz. ponudnika), če ob uporabi pravilnih informacij (oz. resničnih podatkov) ugotovi, da ponudba (oz. ponudnik) ne izpolnjuje naročnikovih zahtev, določenih v dokumentaciji za tretjo fazo. Da bi bil naročnik upravičen izločiti ponudnika iz razloga navajanja »neresničnih podatkov« v ponudbi, bi naročnik moral takšen razlog za izločitev ponudnika predvideti v Povabilu k oddaji končne ponudbe, saj namreč ZJN-2 (za razliko od ZJN-3) ne določa, da lahko naročnik na podlagi navedenega razloga izloči ponudnika, četudi tega razloga ni vključil v razpisno dokumentacijo. Zato v obravnavanem primeru naročnik prvega vlagatelja zaradi domnevnega navajanja neresničnih podatkov v ponudbi ni upravičen izločiti iz nadaljevanja postopka oddaje javnega naročila niti na podlagi citiranega pogoja in izjave prvega vlagatelja, podane s podpisom obrazca P-2 »Prijava«, niti na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije za tretjo, saj v slednjo takšnega izločitvenega kriterij ni vključil.

Ob upoštevanju navedenega tudi ni utemeljeno sklicevanja drugega vlagatelja na odločitev Državne revizijske komisije, »št. 018-142/2016« (pravilno sicer odločitev, št. 018-042/2016). V navedeni zadevi je namreč takratni naročnik oddajal javno naročilo po odprtem postopku, kar pomeni, da so se takratni naročnikov pogoj in takratne izjave ponudnikov (ki so sicer podobne tokratnim izjavam kandidatov) nanašale na podatke, navedene v ponudbi, medtem ko se v obravnavanem primeru naročnikov pogoj in izjave ponudnikov nanašajo na podatke, navedene v prijavi.

Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija še dodaja, da na podlagi navedb drugega vlagatelja tudi ni mogoče zaključiti, da je prvi vlagatelj v ponudbi navedel neresnične podatke v zvezi z merili za izbiro ponudbe. Poudariti gre, da samo dejstvo, da podatek, naveden v ponudbi, ni »pravilen«, še ne omogoča zaključka, da gre za neresničen podatek, kot to smiselno zatrjuje drugi vlagatelj. Razlikovanje med vpisanimi podatki in »pravilnimi podatki« je lahko posledica različnega (drugačnega) tolmačenja zahtev naročnika. Tudi v obravnavanem primeru je med naročnikom in prvim vlagateljem sporno, kaj oz. katere elemente je potrebno šteti v težo prenosne bazne postaje. Drugi vlagatelj namreč na eni strani zatrjuje, da je v težo prenosne bazne postaje, poleg same prenosne bazne postaje, potrebno šteti težo ohišja in težo vseh drugih sestavnih delov, ki jih je naročnik zahteval v tehnični dokumentacije in na podlagi katerih bo omogočeno delovanje prenosne bazne postaje (npr. dodatni usmerjevalnik, napajalnik, combiner z dupleksom, antenski sistem), medtem ko naročnik na drugi strani navedenemu nasprotuje in zatrjuje, da je v razpisni dokumentaciji zahteval zgolj podatek o teži prenosne bazne postaje, pri tem pa ni uporabljal izraza v smislu teže celotne opreme prenosne bazne postaje. Ugotoviti gre, da je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval, da ponudniki navedejo podatek o teži ponujene prenosne bazne postaje (ta podatek je relevanten tako za presojo izpolnjevanja naročnikovih minimalnih tehničnih zahtev kot tudi za ocenjevanje ponudb v okviru merila za izbiro ponudbe), pri čemer naročnik ni opredelil, ali je pri tem podatku potrebno upoštevati le težo same prenosne bazne postaje ali tudi težo vseh dodatnih elementov v zvezi s prenosno bazno postajo, ki jih je naročnik zahteval in ki so potrebni za delovanje postaje. Ob upoštevanju, da naročnik ni opredelil pojma »teža bazne postaje z 2 baznima radijema oz. sistem 2 med seboj povezanih postaj z 1 baznim radijem«, tudi ni mogoče izključiti naročnikove razlage, da so ponudniki v ponudbi predstavili podatek glede teže same prenosne bazne postaje. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da drugi vlagatelj zatrjuje, da glede na tehnično dokumentacijo za prenosno bazno postajo, ki jo je ponudil prvi vlagatelj, znaša teža same prenosne bazne postaje (z 2 baznima radijema) 20 kg, naročniku ni mogoče očitati kršitev, ker je štel, da podatek, ki ga je prvi vlagatelj v ponudbi navedel glede teže ponujene prenosne bazne postaje, in sicer 20 kg (kot to izhaja iz tehnične dokumentacije), ni neresnični podatek.

Na podlagi revizijskih navedb drugega vlagatelja tudi ni mogoče ugotoviti naročnikovih kršitev pri presoji, da podatek, ki ga je prvi vlagatelj navedel v ponudbi glede občutljivosti ponujenega sprejemnika, ni neresničen. Drugi vlagatelj neresničnost podatka -113 dBm, ki ga je prvi vlagatelj navedel v ponudbi v zvezi z občutljivostjo ponujenega sprejemnika, utemeljuje z navedbami, da iz javno dostopne tehnične dokumentacije za ponujeno opremo, izhaja, da proizvajalec opreme zagotavlja občutljivost sprejemnika »>-112 dBm« (iz nadaljnjih navedb je razvidno, da je drug vlagatelj uporabil napačen znak, in sicer »>« namesto »<«). Kot je to bilo že pojasnjeno v okviru obravnave zahtevka za revizijo prvega vlagatelja in kot to zatrjuje tudi drugi vlagatelj, podatek »< -112 dBm« lahko pomeni katerikoli podatek, ki je manjši od -112 dBm (npr. -112,1 dBm, -112,9, dBm 113,5 dBm), torej tudi podatek -113 dBm, zato zgolj na podlagi navedenega ni mogoče zaključiti, da je sporni podatek neresničen. Pri tem gre še dodati, da dejstvo, da je prvi vlagatelj s spremembo ponudbe navedel drugačne podatke o občutljivosti ponujenega sprejemnika, ne pomeni, da je prvotni podatek neresničen, ampak da je prvi vlagatelj spremenil ponudbeni predmet. Navedbe drugega vlagatelja, da ponudnik ne more ponuditi opreme s tehničnimi lastnostmi, če slednjih ne more zagotoviti proizvajalec te opreme, pa za obravnavano zadevo niso relevantne, saj gre ponoviti, da je v obravnavani zadevi eden izmed skupnih ponudnikov, ki nastopata v ponudbi prvega vlagatelja, proizvajalec ponujene opreme.

Navedbe drugega vlagatelja, ki se nanašajo na omogočanje prehoda med celicami (baznimi postajami) tipa »Type 1«, so tako nejasne, da iz njih sploh ni mogoče razbrati, kateri podatek v ponudbi prvega vlagatelja je po mnenju drugega vlagatelja neresničen. Kot to zatrjuje tudi naročnik, navedbe drugega vlagatelja, da je naročnik pozval prvega vlagatelja na pojasnilo »ali ponujena oprema zajema tudi avtomatično sinhroniziranje med dvema urama (Type 1 in Type 2)«, da je prvi vlagatelj pojasnil, da se bo »sinhronizacija izvedla ročno 1x letno«, in da je nato prvi vlagatelj »svoje navedbe spremenil ter pojasnil, da je avtomatska sinhronizacija zajeta že v prvotni ponudbi«, niso potrjene z dokumentacijo. Da bi naročnik prvega vlagatelja pozval na pojasnilo v izpostavljeni vsebini in da bi prvi vlagatelj odgovoril v izpostavljeni vsebini, drugi vlagatelj tudi ni izkazal. Naročnik je prvega vlagatelja najprej pozval na opis prehoda med celicami in nato k potrditvi, da je programska in strojna oprema vključena v ponudbo. Prvi vlagatelj je na podlagi prvega poziva posredoval opis prehoda med celicami (baznimi postajami) tipa »Type 1«, na podlagi drugega poziva pa je pojasnil, da se bo začetna sinhronizacija točnega časa izvedla ob lansiranju posamezne bazne postaje, v okviru rednih letnih preventivnih pregledov pa se bo preverila sinhronizacija ure na bazni postaji z uro, pridobljeno preko GPS satelitov. Ne glede na navedeno pa iz navedb drugega vlagatelja v bistvu izhaja, da naj bi prvi vlagatelj najprej ponujal oz. zagotavljal ročno sinhronizacijo, po pojasnilu pa avtomatsko sinhronizacijo (oz. obratno, kot gre razumeti navedbe drugega vlagatelja v pritožbi). Tudi v primeru utemeljenosti teh navedb ne bi bilo mogoče zaključiti, da je nek podatek neresničen (kot že navedeno, drugi vlagatelj ni konkretiziral, kateri podatek naj bi bil neresničen). Če bi prvi vlagatelj s pojasnili spremenil ponujeni način izvedbe sinhronizacije, bi to lahko pomenilo spremembo ponudbe, ne pa neresničnega podatka.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev pri sprejemu odločitve o (ne)oddaji naročila, zato je Državna revizijska komisija, na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo drugega vlagatelja kot neutemeljen zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 5. točke izreka tega sklepa.


Prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Prvi vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila zahtevo prvega vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 6. točke izreka tega sklepa.


Povrnitev stroškov pravnega varstva zahteva tudi drugi vlagatelj. Drugi vlagatelj je sicer uspel s pritožbo zoper naročnikovo odločitev o zavrženju dela zahtevka za revizijo, vendar uspeh z njo ni pripomogel h končnemu uspehu, saj drugi vlagatelj ni uspel z zahtevkom za revizijo. Ker je povrnitev stroškov odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, drugi vlagatelj pa z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zahtevo drugega vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva, vključno s stroški pritožbenega postopka, zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 7. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 5.6.2018
Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije






Vročiti:
– Odvetniška pisarna Martelanc in Čamber Ristić, d.o.o., Ajdovščina 4, 1000 Ljubljana,
– odvetnik Marko Rogl, Trg republike 3, 1000 Ljubljana,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za notranje zadeve, Štefanova ulica 2, 1000 Ljubljana,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
– v spis zadeve, tu.

Natisni stran