018-056/2018 Javno podjetje Komunala Slovenj Gradec d.o.o.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Tadeje Pušnar, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Zamenjava vročevodnega kotla« na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj SIMES Servis in montaža energetskih sistemov, d.o.o., Bežigrajska cesta 2C, 3000 Celje, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Ketiš, Janžekovič in partnerji d.o.o., Ulica Vita Kraigherja 8, 2000 Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Javno podjetje Komunala Slovenj Gradec d.o.o., Pameče 177A, 2380 Slovenj Gradec (v nadaljevanju: naročnik), dne 11. 5. 2018

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik na podlagi Sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila, št. JN-17Ka/2017 z dne 27. 11. 2017, izvaja postopek oddaje javnega naročila »Zamenjava vročevodnega kotla«. Obvestilo o naročilu male vrednosti je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 3. 1. 2018 pod št. objave JN000009/2018-W01, popravek pa dne 10. 1. 2018 pod št. objave JN000009/2018-K01.
Dne 12. 2. 2018 je naročnik sprejel Odločitev o javnem naročilu, št. JN-17Ka/2017, s katero je javno naročilo oddal vlagatelju, odločitev pa je bila istega dne objavljena na Portalu javnih naročil pod št. objave JN000009/2018-ODL01. V zvezi z navedeno odločitvijo je ponudnik C.P.BIRO podjetje za svetovanje in inženiring d.o.o., Cesta Andreja Bitenca 68, 1000 Ljubljana, dne 15. 2. 2018 na naročnika naslovil Poziv k odpravi nezakonitosti (v nadaljevanju: Poziv), v katerem trdi, da je njegova ponudba skladna z zahtevami razpisne dokumentacije, ker je naročnik zahteval kotel PN 16, kar označuje tlačno stopnjo prirobnic, tlačne stopnje kotla pa ni nikjer določil. Naročnika je pozval, naj odločitev o javnem naročilu razveljavi in sprejme novo odločitev, s katero bo izbral njegovo ponudbo kot najugodnejšo dopustno ponudbo.

Naročnik je dne 19. 2. 2018 sprejel Odločitev o razveljavitvi odločitve o javnem naročilu in novo odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, št. JN-17Ka/2017 (v nadaljevanju: Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb), ki je bila istega dne objavljena na Portalu javnih naročil pod št. objave JN000009/2018-ODL01P1, v posledici česar se na podlagi tretje povedi desetega odstavka 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) z omenjenim dnem objave šteje za vročeno ponudnikom. Naročnik je (1) odločitev o oddaji naročila z dne 12. 2. 2018 razveljavil, (2) zavrnil obe prispeli ponudbi ter (3) navedel, da bo po pravnomočnosti predmetne odločitve izvedel nov postopek oddaje javnega naročila. Iz obrazložitve odločitve izhaja, da naročnik novo odločitev sprejema še pred pravnomočnostjo prvotne odločitve, in sicer z namenom odprave nezakonitosti v prvotni odločitvi. Naročnik pojasnjuje, da je predmetno odločitev sprejel zaradi ugotovitve, da tehnične specifikacije javnega naročila v delu, ki se nanaša na zahtevani dopustni obratovalni tlak kotla 16 barov, niso bile jasno definirane, zato jih je možno razlagati na več načinov. Zahteva in potreba naročnika v predmetnem javnem naročilu je vročevodni kotel z dopustnim obratovalnim (koncesijskim) tlakom 16 barov, ker je takšen kotel robustnejši, ima valovito plamenico, ki manj obremenjuje stene kotla in prenaša večje obratovalne tlake v primerjavi s kotlom z dopustnim obratovalnim (koncesijskim) tlakom 10 barov. Sistem daljinskega ogrevanja Slovenj Gradec trenutno deluje na režimu 115/70ºC ter na tlaku 7,5 bara, kotel pa bo moral slediti tem parametrom. Ker pa naročnik kotel nabavlja za daljšo obratovalno dobo, mora upoštevaje načelo gospodarnosti dopustni obratovalni tlak kotla zaradi možne spremembe temperaturnega režima in tlačnih razmer že sedaj ustrezati spremembam tlačnih razmer navzgor.

Zoper naročnikovo Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb je vlagatelj dne 23. 2. 2018 vložil Zahtevek za revizijo, v katerem predlaga, da naročnik zahtevku za revizijo ugodi, predmetno odločitev razveljavi ter vlagatelju povrne stroške sestave revizijskega zahtevka po priloženem stroškovniku. Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej opisuje potek predmetnega postopka oddaje javnega naročila. Dalje navaja, da je edino pravno sredstvo zoper odločitev o oddaji javnega naročila zahtevek za revizijo, zato bi bilo potrebno Poziv, ki ga je na naročnika naslovil ponudnik C.P.BIRO d.o.o., šteti kot zahtevek za revizijo, naročnik pa v tem primeru upoštevaje določbo 17. člena ZPVPJN ne bi smel zavrniti vseh ponudb zaradi okoliščin na njegovi strani.
Vlagatelj dalje pojasnjuje, da so bile tehnične specifikacije predmetnega javnega naročila jasne, nedoumne in razumljive, zato je napačen zaključek naročnika, da naj bi bile tehnične specifikacije pomanjkljivo definirane, razpisna dokumentacija nejasna in da jo je moč razlagati na več načinov. V tehničnih specifikacijah javnega naročila je bilo zapisano, da se zahteva dobava in montaža novega trovlečnega vročevodnega kotla Q = 6 MW, PN 16 za kurjenje z zemeljskim plinom ali ekstra lahkim kurilnim oljem. Zahteva naročnika glede tlačne trdnosti oz. tlačne stopnje kotla je bila PN 16. V zvezi z navedenim je naročnik na Portalu javnih naročil dne 23. 1. 2018 objavil tudi odgovor na zastavljeno vprašanje, v katerem je navedel, da so predmet javnega naročila armature in kotel s tlačno stopnjo PN 16. Vlagatelj je prepričan, da oznaka tlačne trdnosti kotla, izražena kot postavka PN v tehnični dokumentaciji, vsem kvalificiranim ponudnikom nedvoumno pove zahtevano stopnjo tlačne trdnosti, kakršnokoli nerazumevanje in nejasnost tehničnih zahtev pa ne more biti posledica napake v razpisni dokumentaciji, temveč posledica nepoznavanja in neznanja ponudnika. Posledično je izpodbijana odločitev nezakonita in predstavlja kršitev pravic vlagatelja. Vlagatelj še navaja, da ga je naročnik z izpodbijano odločitvijo diskriminiral in postavil v neenakopraven položaj napram ostalim zainteresiranim ponudnikom, saj so le-ti sedaj seznanjeni z njegovo ponudbeno ceno za kotel s tlačno trdnostjo PN 16.

Naročnik je z Odločitvijo o zahtevku za revizijo, št. JN-17Ka/2017 z dne 16. 3. 2018, zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega, zavrnil pa tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov revizijskega postopka. Naročnik uvodoma navaja, da vlagatelj ni izkazal aktivne legitimacije iz 14. člena ZPVPJN, saj je izkazal zgolj interes za dodelitev naročila, ni pa izkazal tudi možnosti nastanka škode. Kljub navedenemu pa je naročnik zahtevek za revizijo meritorno obravnaval, saj je glede predmetnega javnega naročila v časovni stiski. Naročnik dalje pojasnjuje, da se vlagatelj neutemeljeno sklicuje na 17. člen ZPVPJN, saj naročnik Odločitve o zavrnitvi vseh ponudb ni sprejel tekom predrevizijskega ali revizijskega postopka, temveč v postopku oddaje javnega naročila, kar mu omogoča šesti odstavek 90. člena ZJN-3. V skladu z navedenim členom lahko namreč naročnik v postopku oddaje javnega naročila do pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila z namenom odprave nezakonitosti svojo odločitev na lastno pobudo spremeni in sprejme novo odločitev, s katero nadomesti prejšnjo, pri čemer pa navedena določba ne prepoveduje, da naročnika na nepravilno ravnanje pri sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila ne sme opozoriti kateri od ponudnikov. Po naročnikovem mnenju predloga ali pobude za spremembo odločitve ni mogoče obravnavati kot zahtevka za revizijo, saj ponudnik z njo naročnika le opozori na sprejem morebitne napačne odločitve, ne more pa od naročnika zahtevati, da jo vsebinsko obravnava ali se do nje opredeli. V konkretnem primeru je naročnik svojo prvotno odločitev razveljavil še preden je ta postala pravnomočna in hkrati sprejel novo odločitev. Poziva ponudnika C.P.BIRO d.o.o. pa ni obravnaval kot zahtevka za revizijo, ker iz njega jasno izhaja volja omenjenega ponudnika, tj. da z njim naročnika zgolj opozarja na nezakonito ravnanje pri pregledovanju in ocenjevanju ponudb, vlogi pa tudi ni priloženo potrdilo o plačilu takse. Glede vlagateljeve navedbe, da naročnik ne bi smel sprejeti odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, naročnik citira odločitev Državne revizijske komisije št. 018-265/2017, iz katere med drugim izhaja, da ZJN-3 ne določa oz. naročniku ne nalaga dolžnosti, da javno naročilo odda, temveč ureja tudi primere, ko se postopek oddaje javnega naročila ne konča z izbiro najugodnejšega ponudnika.

V zvezi z navedbo vlagatelja, da so bile tehnične specifikacije predmetnega javnega naročila jasne, nedoumne in razumljive, naročnik pojasnjuje, da je v razpisni dokumentaciji zahteval: »Trovlečni vročevodni kotel Q = 6 MW, Δt = 115/75º, PN 16 za kurjenje z zemeljskim plinom ali ekstra lahkim kurilnim oljem«, na Portalu javnih naročil pa je dne 23. 1. 2018 dodatno pojasnil, da morata biti tlačna stopnja armatur in kotla PN 16, delovni tlak pa največ 7,5 bar (varnostni ventil je nastavljen na 8 bar). Neizbrani ponudnik C.P.BIRO d.o.o. je ponudil vročevodni kotel BOSCH tip UT-M 40x10 bar priključki PN16 varnostni ventil PN40 oziroma kotel s tlačno stopnjo kotla 10 barov in tlačno stopnjo kotlovnih priključkov 16 barov, kar je naročnik sprva ocenil kot tehnično neustrezno ponudbo in jo izločil iz predmetnega postopka javnega naročanja. Šele na podlagi prejetega Poziva pa je naročnik ugotovil, da je mogoče zgoraj navedene tehnične zahteve razumeti oz. interpretirati tudi drugače. Ponudnik C.P.BIRO d.o.o. je med drugim pojasnil, da se je zahteva PN 16 nanašala na tlačno stopnjo prirobnic, ne pa na oznako za tlačno stopnjo kotla. Po njegovem stališču je naročnik v razpisni dokumentaciji podal le zahtevo glede tlačne stopnje prirobnic, zahteve glede koncesijskega tlaka pa ni podal. Na podlagi navedenega je naročnik ocenil, da ponudbe ponudnika C.P.BIRO d.o.o. ni mogoče izločiti iz predmetnega postopka javnega naročanja iz razloga neizpolnjevanja tehničnih zahtev, saj nejasne razpisne dokumentacije ni mogoče šteti ponudniku v škodo. Naročnik ugotavlja, da je v razpisni dokumentaciji in dodatnem pojasnilu na Portalu javnih naročil navedena tlačna stopnja armatur in kotla PN 16 ter delovni tlak največ 7,5 bar (varnostni ventil je nastavljen na 8 bar) med ponudniki očitno povzročila določeno zmedo oz. nejasnost pri razlagi tehničnih specifikacij v zvezi z zahtevanim dopustnim obratovalnim tlakom kotla. Iz Zahtevka za revizijo izhaja, da si vlagatelj navedeno tehnično zahtevo razlaga na način, da so predmet obravnavanega javnega naročila armature in kotel s tlačno stopnjo PN 16 oz. kotel z dopustnim obratovalnim tlakom 16 barov. Iz Poziva pa izhaja, da je ponudnik C.P.BIRO d.o.o. na drugi strani oznako PN 16 razumel kot oznako za tlačno stopnjo prirobnic in ne kot oznako za tlačno stopnjo kotla oz. za dopustni obratovalni tlak. Naročnik je šele na podlagi Poziva ugotovil, da v popisu del pri vrednosti PN 16 res ni navedel, da je to dopustni obratovalni tlak kotla 16 bar. Ker je naročnik v konkretnem primeru navedel, da zahteva tlačno stopnjo kotla PN 16, zraven pa dodal, da bi kotel deloval na največ 7,5 barov, s čimer je mislil, da bi kotel samo trenutno deloval na 7,5 barov (delovni tlak), razpisna dokumentacija v delu, ki se nanaša na zahtevani dopustni obratovalni tlak kotla, ni definirana dovolj jasno, zato jo je možno razlagati na več načinov, torej tudi na način, kot ga razume ponudnik C.P.BIRO d.o.o. Posledično je naročnik obe ponudbi zavrnil, saj sta ti medsebojno neprimerljivi in ju tudi ni mogoče enakopravno obravnavati.

Naročnik na koncu zavrača še vlagateljeve očitke, da ga je neenakopravno obravnaval, ker je javno razkril vrednost njegove ponudbe. Pojasnjuje, da tehničnih zahtev, za katere se je šele naknadno izkazalo, da omogočajo različne interpretacije, ni oblikoval s ciljem, da bi ponudniki najprej razkrili svoje cene, potem pa bi sam ponovil postopek javnega naročanja. Poleg tega so bile v predmetnem postopku javnega naročanja razkrite cene obeh sodelujočih ponudnikov. Zgolj vlagateljeva hipotetična ugibanja, da bo v ponovljenem postopku javnega naročanja svoje ponudbe oddalo več ponudnikov, ki naj bi bili zaradi razkrite vlagateljeve ponudbene vrednosti v konkurenčni prednosti, pa še ne dokazujejo kršitev načela enakopravnosti v predmetnem postopku javnega naročanja.

Odločitev o zahtevku za revizijo je bila vlagatelju vročena dne 20. 3. 2018, vlagatelj pa se do navedb naročnika v tej odločitvi ni opredelil.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 20. 3. 2018 in dne 27. 3. 2018 odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku, dne 9. 4. 2018 in 17. 4. 2018 pa še dopolnitev te dokumentacije.

Po pregledu dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je, skladno z 31. členom ZPVPJN, zahtevek za revizijo pred meritorno obravnavo predhodno preizkusila in po uradni dolžnosti preverila obstoj procesnih predpostavk. Uvodoma Državna revizijska komisija odgovarja na pomisleke naročnika v zvezi z aktivno legitimacijo vlagatelja, ker naj ta ne bi izkazoval drugega elementa aktivne legitimacije, tj. možnosti nastanka škode. Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz določil 26. in 31. člena ZPVPJN izhaja, da je izkazovanje aktivne legitimacije ena izmed procesnih predpostavk, ki morajo biti izpolnjene, da je ponudnik v postopku javnega naročanja upravičen do pravnega varstva. V 1. alineji prvega odstavka 14. člena ZPVPJN je določeno, da se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali kvalifikacijski sistem in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Iz navedene določbe izhajata dva bistvena elementa za priznanje aktivne legitimacije, ki morata biti izpolnjena kumulativno, in sicer: interes za dodelitev javnega naročila ter možnost nastanka škode, ki bi vlagatelju utegnila nastati zaradi zatrjevane kršitve. V konkretnem primeru ni sporno, da vlagatelj izkazuje prvi element aktivne legitimacije, tj. interes za dodelitev naročila. Sporno pa je, ali vlagatelj izkazuje tudi drugi element aktivne legitimacije, in sicer možnost nastanka škode. Državna revizijska komisija je že večkrat zapisala, da se možnost nastanka škode v vsakem postopku ugotavlja posebej, ob upoštevanju danih okoliščin konkretnega primera (predmeta naročila, vrste postopka, konkretnih očitkov, ki so predmet zahteve za pravno varstvo ipd.). ZPVPJN za priznanje aktivne legitimacije ne zahteva konkretiziranja škode, ampak zahteva le izkaz določene stopnje verjetnosti njenega nastanka. Da bi bila možnost nastanka škode verjetna, mora biti podana (vsaj hipotetična) vzročna zveza med zatrjevano naročnikovo kršitvijo pravil o javnem naročanju – zatrjevano protipravno ravnanje in zatrjevanim prikrajšanjem na strani vlagatelja, ki je nastalo (ali bi utegnilo nastati) zaradi naročnikove kršitve teh pravil – škodna posledica. Če med zatrjevano kršitvijo in možnostjo nastanka škode ni mogoče vzpostaviti vzročne zveze, tudi ni mogoče govoriti o aktivni legitimaciji v smislu 14. člena ZPVPJN. Naročnik je v obravnavani zadevi vlagateljevo ponudbo sprva označil kot edino dopustno in javno naročilo oddal vlagatelju, naknadno pa je to svojo odločitev razveljavil in sprejel novo, v skladu s katero je obe prejeti ponudbi zavrnil iz razlogov na svoji strani. Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje in dokazuje nezakonitost slednje naročnikove odločitve, še več, zatrjuje tudi nedopustnost ponudbe prvouvrščenega ponudnika ter dopustnost svoje ponudbe. Ker bi bila, ob predpostavki, da bi se vlagateljevi očitki v zahtevku za revizijo izkazali za utemeljene, vlagateljeva ponudba (edina) dopustna in bi mu naročnik (lahko) oddal predmetno javno naročilo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj izkazal tudi drugi element aktivne legitimacije, torej možnost nastanka škode.

Ker so v konkretnem primeru, poleg tega, da je zahtevek za revizijo vložila aktivno legitimirana oseba, izpolnjeni tudi ostali pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo sprejela v obravnavo.

Med vlagateljem in naročnikom je spor o zakonitosti naročnikove odločitve o razveljavitvi prvotne odločitve o oddaji javnega naročila in nove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb. Med njima je torej sporno, ali je naročnik upravičeno zaključil postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe.

Vlagatelj uvodoma zatrjuje, da bi bilo potrebno Poziv, ki ga je na naročnika naslovil ponudnik C.P.BIRO d.o.o., šteti kot zahtevek za revizijo. Državna revizijska komisija po preučitvi vsebine Poziva ugotavlja, da vlagatelju v tem delu ni mogoče pritrditi. Postopek pravnega varstva pred naročnikom se namreč v skladu z določbami ZPVPJN lahko prične samo na zahtevo ponudnika (vlagatelja), v obravnavanem primeru pa ponudnik C.P.BIRO d.o.o. v Pozivu izrecno navaja, da »predmetna vloga še ne predstavlja zahtevka za revizijo«, ter dodaja, da »bo primoran vložiti zahtevek za revizijo, če naročnik do 19. 2. 2018 do 10. ure na Portalu javnih naročil ne bo objavil razveljavitve Odločitve o javnem naročilu z dne 12. 2. 2018«. Iz navedb v Pozivu torej izhaja jasna in izrecna volja ponudnika, v skladu s katero omenjene vloge, četudi po formalnih sestavinah primerljive z zahtevkom za revizijo, ni mogoče šteti za zahtevo za začetek postopka pravnega varstva, temveč zgolj za obvestilo naročniku o nezakonitosti sprejete odločitve o oddaji javnega naročila. Takšnemu zaključku pritrjuje tudi dejstvo, da ponudnik vlogi ni priložil potrdila o plačilu takse, ki sicer predstavlja procesno predpostavko za meritorno obravnavo zahtevka za revizijo. Da Poziva ni mogoče šteti za zahtevo za pravno varstvo, pa nenazadnje izhaja tudi iz samega poimenovanja navedene vloge.

Vloga, ki jo je po vsebini šteti za seznanitev naročnika z domnevno nezakonitostjo sprejete odločitve, v postopku oddaje javnega naročila sicer ni posebej predvidena, vendar pa obenem tudi ni prepovedana. Ker vloge z omenjeno vsebino v postopku javnega naročanja pravno torej niso urejene, jih naročnik sicer ni dolžan obravnavati, hkrati pa njihovega vlaganja tudi ne more preprečiti.

Posledično se izkaže kot neutemeljeno vlagateljevo sklicevanje na 17. člen ZPVPJN, saj naročnik izpodbijane Odločitve o zavrnitvi vseh ponudb ni sprejel tekom predrevizijskega ali revizijskega postopka, temveč v okviru postopka oddaje javnega naročila, to pa mu omogoča šesti odstavek 90. člena ZJN-3 v povezavi s petim odstavkom istega člena. Šesti odstavek 90. člena ZJN-3 namreč določa, da lahko naročnik do pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila z namenom odprave nezakonitosti po predhodni ugotovitvi utemeljenosti svojo odločitev na lastno pobudo spremeni in sprejme novo odločitev, s katero nadomesti prejšnjo, pri čemer novo odločitev sprejme upoštevaje določbe tega člena. V petem odstavku istega člena pa je določeno, da lahko naročnik na vseh stopnjah postopka po izteku roka za odpiranje ponudb zavrne vse ponudbe, vendar pa mora o razlogih za takšno odločitev in ali bo začel nov postopek obvestiti ponudnike ali kandidate.

Med strankama ni sporno, razvidno pa je tudi iz spisovne dokumentacije, da je naročnik izpodbijano Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb sprejel pred pravnomočnostjo prvotne odločitve z dne 12. 2. 2018. Prvotna odločitev je bila namreč na Portalu javnih naročil objavljena dne 12. 2. 2018, kar pomeni, da se je rok za uveljavljanje pravnega varstva, upoštevaje določbo petega odstavka 25. člena ZPVPJN, iztekel dne 19. 2. 2018, naročnik pa je izpodbijano odločitev sprejel zadnji dan pred potekom roka.

Naročnik kot razlog za nezakonitost prvotne odločitve in posledično razveljavitev le-te ter sprejem nove odločitve, s katero je zavrnil vse prejete ponudbe, navaja nejasnost razpisne dokumentacije v tehničnem delu, ki se nanaša na zahtevani dopustni obratovalni tlak kotla 16 barov. Vlagatelj temu razlogu nasprotuje in zatrjuje, da so bile tehnične specifikacije v spornem delu povsem jasne in nedoumne ter niso omogočale različnih tolmačenj.

S tem v zvezi Državna revizijska komisija najprej pojasnjuje, da jasna razpisna dokumentacija omogoča ne le oddajo dopustnih ponudb, pač pa tudi pridobitev medsebojno primerljivih ponudb, kar še toliko bolj velja za tehnične specifikacije, saj z njimi naročnik opiše oziroma natančno določi predmet javnega naročila in so tako eden najpomembnejših delov ponudbe. Prav zaradi navedenega mora biti naročnik pri določanju zahtev glede tehničnih specifikacij predmeta javnega naročanja še posebej pazljiv in mora zagotoviti, da so pripravljene jasno in nedvoumno. Ker je torej priprava ustrezne razpisne dokumentacije, s katero se določi (med drugim) tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, v sferi naročnika, je na naročniku praviloma tudi presoja, ali lahko na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije javno naročilo odda ali ne. V konkretnem primeru je naročnik takšno presojo opravil in ugotovil, da razpisna dokumentacija v delu, ki se nanaša na zahtevani dopustni obratovalni tlak kotla, ni jasno definirana, zato je vse prejete ponudbe zavrnil.

Državna revizijska komisija je že večkrat zapisala, da veljavni predpisi ne določajo posebnih kriterijev, po katerih bi bilo mogoče presojati utemeljenost oziroma dopustnost razlogov za zaključek postopka oddaje javnega naročila brez oddaje le-tega, teh pa ni izoblikovala niti sodna praksa. To pomeni, da presoja zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb v revizijskem postopku obsega (v okviru revizijskih navedb) zgolj preverjanje, ali je naročnik pri sprejemu te odločitve ravnal v skladu s temeljnimi pravili skupnostnega prava o javnem naročanju, tj. ali je naročnik morebiti ravnal netransparentno in diskriminatorno oziroma je ponudnike obravnaval neenakopravno. Poleg tega je Državna revizijska komisija že v več svojih odločitvah, v katerih je obravnavala zakonitost naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, opozorila tudi na prakso Evropskega sodišča, v skladu s katero lahko naročnik vedno zaključi postopek brez izbire najugodnejšega ponudnika - celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi njegove napake - vendar le pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave (C-244/02 - tč. 36).

Ker je vlagateljeve revizijske navedbe o jasnosti in nedvoumnosti sporne določbe razpisne dokumentacije mogoče razumeti tudi na način, da vlagatelj naročniku očita kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov pri sprejemu izpodbijane odločitve, jih je Državna revizijska komisija v nadaljevanju v tem smislu tudi obravnavala.

Iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja, da je naročnik zahteval: »Trovlečni vročevodni kotel Q = 6 MW, Δt = 115/75º, PN 16 za kurjenje z zemeljskim plinom ali ekstra lahkim kurilnim oljem«. Naročnik je na Portalu javnih naročil dne 23. 1. 2018 dodatno pojasnil, da morata biti tlačna stopnja armatur in kotla PN 16, delovni tlak pa največ 7,5 bar (varnostni ventil je nastavljen na 8 bar). Iz Zahtevka za revizijo izhaja, da si vlagatelj tehnično zahtevo PN 16 razlaga na način, da so predmet obravnavanega javnega naročila armature in kotel s tlačno stopnjo PN 16 oz. kotel z dopustnim obratovalnim tlakom 16 barov. Iz Poziva pa izhaja, da je ponudnik C.P.BIRO d.o.o. oznako PN 16 razumel kot oznako za tlačno stopnjo prirobnic in ne kot oznako za tlačno stopnjo kotla oz. za dopustni obratovalni tlak kotla. Naročnik je v odločitvi o zahtevku za revizijo pojasnil, da je šele na podlagi Poziva ugotovil, da v popisu del pri vrednosti PN 16 ni navedel, da to pomeni dopustni obratovalni tlak kotla 16 barov. Posledično je ocenil, da razpisna dokumentacija v delu, ki se nanaša na zahtevani dopustni obratovalni tlak kotla, ni bila definirana dovolj jasno in jo je bilo možno razlagati tudi na način, kot ga razume ponudnik C.P.BIRO d.o.o., in sicer da PN 16 predstavlja tlačno stopnjo prirobnic. Naročnik se je zato odločil, da zavrne obe prejeti ponudbi in ponovi postopek oddaje javnega naročila.

V takšnem ravnanju naročnika po presoji Državne revizijske komisije ni mogoče najti morebitne kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov. Načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) naročnika obvezuje, da mora med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja glede vseh elementov zagotoviti, da med njimi ni razlikovanja. Odločitev naročnika za zavrnitev obeh ponudb temelji na enotnem razlogu, tj. da je razpisna dokumentacija v delu, ki se nanaša na zahtevani dopustni obratovalni tlak kotla, nejasna, zato po oceni Državne revizijske komisije odločitev naročnika ni povzročila razlikovanja med ponudnikoma. Oba ponudnika sta v primerljivem položaju, saj nobenemu ni bila dostopna jasna in nedvoumna razpisna dokumentacija, zaradi česar sta bila z zavrnitvijo ponudb enako obravnavana. Kot je bilo že zgoraj pojasnjeno, je na naročniku presoja, ali lahko na podlagi razpisne dokumentacije javno naročilo odda ali pa zaključi postopek brez oddaje javnega naročila. Ni pa naročnik zavezan slediti vlagateljevi interpretaciji razpisne dokumentacije, na podlagi katere bi naročnik ocenil vlagateljevo ponudbo kot (edino) dopustno ponudbo in mu oddal javno naročilo v izvedbo.

Državna revizijska komisija tudi ne more slediti vlagatelju, da je naročnik kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov s tem, ko je razkril ponudbeno ceno vlagatelja za kotel s tlačno trdnostjo PN 16. Naročnik je namreč po zakonu dolžan izvesti javno odpiranje ponudb (četrti odstavek 88. člena ZJN-3) ter v zapisnik o odpiranju ponudb navesti ponudbene cene ponudnikov (šesti odstavek 88. člena ZJN-3). V kolikor pa vlagatelj meni, da bo ponudnik C.P.BIRO d.o.o. oz. kateri od ostalih potencialnih ponudnikov zaradi poznavanja vlagateljeve ponudbene cene v ponovnem postopku lahko ponudil nižjo ceno kot vlagatelj v tem postopku, pa Državna revizijska komisija pojasnjuje, da spada oblikovanje ponudbenih cen v sfero ponudnikove svobodne poslovne odločitve.

Na podlagi vsega zgoraj navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati očitanih kršitev in s tem povezanih nezakonitosti naročnikovega ravnanja pri izdaji odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, zato je na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila tudi njegovo zahtevo za povrnitev stroškov revizijskega postopka.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 11. 5. 2018




Predsednica senata:
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije

















Vročiti:

- Javno podjetje Komunala Slovenj Gradec d.o.o., Pameče 177A, 2380 Slovenj Gradec
- Odvetniška pisarna Ketiš, Janžekovič in partnerji d.o.o., Ulica Vita Kraigherja 8, 2000 Maribor
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve, tu.

Natisni stran