018-063/2018 Občina Zreče

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Boruta Smrdela in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Obnova odsekov lokalnih cest na območju občine Zreče v letu 2018«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Gradbeništvo Robert Rokavec s.p., Andrenci 33, 2236 Cerkvenjak (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Zreče, Cesta na Roglo 13b, 3214 Zreče (v nadaljevanju: naročnik), dne 8. 5. 2018

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik na podlagi Sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila z dne 26. 2. 2018 in Obvestila o naročilu male vrednosti, ki je bilo na portalu javnih naročil objavljeno dne 1. 3. 2018, št. objave JN001196/2018-W01, izvaja postopek oddaje naročila male vrednosti z namenom izbire izvajalca obnove odsekov lokalnih cest na območju občine Zreče v letu 2018.

Do poteka roka za prejem ponudb, to je do dne 19. 3. 2018 do 13:00, je naročnik prejel tri ponudbe.

Vlagatelj je pred potekom roka za prejem ponudb, dne 19. 3. 2018 ob 10:31, vložil zahtevek za revizijo zoper določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. V njem predlaga, da naročnik razveljavi nezakonito tehnično zahtevo, ki se nanaša na izbiro materiala iz apnenca za izdelavo nevezane nosilne tamponske plasti in nevezane nosilne plasti posteljice iz popisa del, postavka 1 poglavja 3 Voziščne konstrukcije in postavka 10 poglavja Zemeljska dela, in dopusti uporabo drugega materiala, enakovrednega apnencu, ki dosega vse tehnične standarde po Tehničnih specifikacijah za javne ceste (v nadaljevanju: TSC) in kriterije, ki jih je naročnik določil v popisu, kot npr. dolomit. Vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov revizijskega postopka.

Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik z določitvijo uporabe zgolj ene vrste materiala - apnenca, kršil določbo šestega odstavka 68. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), saj ni dopustil uporabe enakovrednega materiala, za svojo omejitev pa ni imel objektivno opravičljivih razlogov.

Vlagatelj dalje zatrjuje, da je naročnik v uvodnem delu popisa del določil uporabo TSC, iz katerih ne izhaja, da se lahko v posteljico vgrajuje samo »drobljen kamniti agregat apnenca«, temveč, da so »za kamnito posteljico primerni vsi naravni materiali, ki po klasifikaciji USCS ustrezajo vrsti GW, GP, GM [...]«. Vlagatelj zatrjuje, da
- je namen izgradnje kamnite posteljice (to je, zagotoviti primerno in trajno nosilno podlago in po potrebi zaščito vgrajenih materialov proti škodljivim učinkom mraza) mogoče doseči z različnimi vrstami materialov, ki po kakovosti in kvaliteti ustrezajo zahtevam, opredeljenim v TSC; pri tem se sklicuje na knjigo Gradnja cest – voziščne konstrukcije, avtorja Janeza Žmavca;
- TSC določa minimalne (bistvene) zahteve za kakovost vgrajenega materiala v kamnito posteljico (vrste, sestave in lastnosti zmesi zrn), ne navaja pa vrste kamnine;
- so različne vrste zmesi zrn v Sloveniji splošno uporabne pri vgrajevanju v kamnito posteljico, če po lastnostih izpolnjujejo minimalne (bistvene) zahteve, ki so opredeljene v TSC;
- je velika večina kamnolomov v Sloveniji iz dolomita in da je dolomit pri izgradnji cest največkrat uporabljen material za kamnito posteljico;
- je za drobljence v Sloveniji značilno, da prevladujejo predvsem karbonatne kamnine - apnenec in dolomit, ki sta si po svojih mineraloških, fizikalnih in ostalih lastnostih zelo podobna, enakovredna in primerljiva.

Vlagatelj v zvezi z odgovorom, ki ga je naročnik objavil dne 15. 3. 2018 ob 7:58 na portalu javnih naročil, v katerem pojasnjuje okoliščine, ki so botrovale izbiri materiala iz apnenca navaja, da:
- naročnik v opisu tehnične zahteve ni opredelil nobene (višje) lastnosti, na katere se sklicuje v odgovoru na portalu javnih naročil (elementi granulometrijske sestave, sejalne krivulje, delež finih delcev, odpornost na vplive zmrzovanja in preoblikovanja) in na podlagi katere utemeljuje zahtevo zgolj po uporabi materiala iz apnenca;
- je uporabnost kamnine za določene pogoje uporabe potrebno dokazati s preiskavami mineraloških, prostorskih in mehanskih značilnosti in ne določiti zgolj na podlagi tega, kar si je zamislil projektant/naročnik, ne da bi za svojo odločitev razpolagal z dokazili, ki slonijo na objektivno preverljivi, opravičljivi podlagi;
- je odgovor naročnika o ugotovitvi poškodbe vozišč na podlagi preteklih analiz irelevanten in nezadosten za omejevanje vrste materiala, študija pa ne izkazuje, da bi vgradnja drugega enakovrednega materiala povzročila nastanek domnevnih poškodb;
- je navedba naročnika, da je razlog za poškodbe obstoječe cestne konstrukcije v tem, da je kamnita posteljica iz dolomita, pavšalna, saj na morebitne poškodbe vpliva veliko dejavnikov, katerih vpliv je potrebno predhodno izničiti, da bi bil material lahko edini razlog za nastanek poškodb.

Naročniku očita tudi kršitev temeljnih načel javnega naročanja, in sicer:
- načela sorazmernosti, ker je naročnik podal omejujoče tehnične zahteve, ki so nesorazmerne predmetu javnega naročanja in ker ni uspel izkazati, da za kakovostno izvedbo ceste ne ustreza tudi material iz dolomita (ali druge vrste material), ki izpolnjuje vse zahteve iz TSC in lastnosti, opredeljene v tehničnih specifikacijah, in ki ima vse certifikate in izjave o skladnosti;
- načela zagotavljanja konkurence med ponudniki, ker je naročnik pridobitev materiala vezal na kamnolom apnenca v Sloveniji (Velika Pirešica), s čemer je onemogočena uporaba enakovrednega materiala tudi iz drugih kamnolomov, vlagatelju pa je onemogočena oddaja najbolj konkurenčne ponudbe, ki bi jo sicer, zaradi dogovorjenih ugodnih cen dobaviteljev enakovrednega materiala, lahko ponudil;
- načela enakopravne obravnave ponudnikov, ker naročnik na podlagi objektivno neopravičljivih in s predmetom naročila nepovezanih okoliščin neutemeljeno razlikuje med ponudniki; s tem, ko določa uporabo točno določene vrste materiala, ne da bi omogočil ponudnikom, da uporabijo drug enakovreden material, pa favorizira kupca-ponudnika, ki ima dolgoletne poslovne odnose z zahtevanim kamnolomom.

Sočasno z vloženim zahtevkom za revizijo je vlagatelj na naročnika naslovil tudi predlog za izdajo sklepa o zadržanju vseh nadaljnjih aktivnosti v postopku oddaje javnega naročila, v zvezi s katerim je naročnik dne 22. 3. 2018 sprejel sklep ter ga posredoval vlagatelju in vsem trem ponudnikom, ki so oddali ponudbo za predmetno javno naročilo.

Naročnik je dne 30. 3. 2018 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrnil kot neutemeljenega, zavrnil pa tudi njegovo zahtevo za povrnitev stroškov. Navedbe vlagatelja je označil za neutemeljene, brez pravne in dejanske podlage ter v nasprotju s prakso Državne revizijske komisije. Meni, da je sporna tehnična zahteva v celoti skladna s temeljnimi načeli javnega naročanja ter določili javno-naročniške zakonodaje. Navaja, da je pri postavljanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen in da določa zanj najbolj primerne in potrebne tehnične specifikacije, saj oblikovanje predmeta naročila veže na svoje objektivne potrebe in zahteve, ki jih sam najbolje pozna, pravila javnega naročanja pa ga zavezujejo, da pri tem spoštuje temeljna načela javnega naročanja. Naročnik se sklicuje na odločitvi Državne revizijske komisije št. 018-405/2011 in št. 018-021/2018. Ob zasledovanju cilja izvesti javno naročilo na način, da pridobi najbolj kvaliteten izdelek, ki bo dolgotrajen in ne bo predmet novih sanacij že po poteku zgolj nekaj let, je v okviru avtonomnosti, ki jo ima pri določanju zahtev javnega naročila, določil in opredelil tudi tehnične zahteve v okviru konkretnega vprašanja. Naročnik meni, da bo na tak način zagotovljena gospodarna in učinkovita poraba javnih sredstev, cilji njegovega delovanja pa bodo uspešno doseženi.

V zvezi z očitkom, da so tehnične zahteve nesorazmerne s predmetom javnega naročila, naročnik navaja, da vezanost zahtev na predmet pomeni, da je zahteve treba oblikovati glede na konkretne potrebe in predmet javnega naročila, upoštevaje informacije o relevantnem trgu ponudnikov. Meni, da je zahteva po materialu iz apnenca povezana s predmetom naročila, saj je tak material potreben za izvedbo nevezane nosilne tamponske plasti in nevezane nosilne plasti posteljice, in navaja, da je obravnavano zahtevo oblikoval glede na lastne potrebe in ob upoštevanju lastnih izkušenj na predmetu javnega naročanja. Material iz apnenca zahteva, ker je kvalitetnejši in ima boljše karakteristike (granulometrijska sestava, sejalna krivulja, delež finih delcev, odpornost na vplive zmrzovanja in preoblikovanja ...) kot material iz dolomita, kar je podprto s stališčem projektanta ter opravljenimi raziskavami in preizkusi na predhodnih projektih in obstoječih cestiščih. Terenski pregled poškodb na voziščih, ki so predmet javnega naročila, je pokazal, da obstoječe spodnje plasti voziščnih konstrukcij sestavljajo kamnine iz dolomita, zaradi zagotavljanja ustrezne kvalitete in trajnosti nove voziščne konstrukcije pa je bil s strani projektanta izbran material iz apnenca. Pri spremljanju vgrajevanja in prevzemanja kamnitih plasti dolomita, vgrajenih v voziščno konstrukcijo, je bilo ugotovljeno, da je material iz dolomita zaradi zrnavosti oziroma granulometrijske sestave (večje segregiranosti in neprimerne sestave frakcij) manj primeren za vgrajevanje v plasti voziščne konstrukcije, kar se kaže v doseganju slabših zgoščenosti vgrajenega materiala in posledično težjem doseganju ali celo nedoseganju minimalnih zahtev za nosilnost vgrajene kamnite plasti, kljub temu, da so predhodne plasti (temeljna tla) izkazovale nadpovprečno kvaliteto in nosilnost.

Naročnik dalje pojasnjuje, da je nedoseganje minimalne zahtevane kvalitete materiala iz dolomita razvidno tudi iz opravljene raziskave neodvisnega laboratorija Igmat, iz decembra 2017. Material iz dolomita ne dosega minimalnih zahtevanih kriterijev v skladu s TSC in standardi za tovrstna dela, poleg odstopanj pri sejalni krivulji in kakovosti finih delcev pa vsebuje tudi prevelik delež finih delcev že na deponiji, zato je precej bolj podvržen delovanju negativnim učinkom mraza, kot tak pa neprimeren za vgradnjo v SNNP voziščne konstrukcije. Vgradnja materiala iz dolomita na obravnavani cesti bi torej bistveno poslabšala trajnost in kvaliteto novo zgrajene voziščne konstrukcije. Ker je cilj naročnika, da zagotovi trajnostne voziščne konstrukcije, in ker to lahko stori na način, da za izvedbo javnega naročila predvidi ustrezno kvaliteto in vrsto ter sestavo materiala posameznih plasti konstrukcije, naročnik meni, da je njegova zahteva upravičena in povezana s predmetom javnega naročila.

V zvezi z očitkom, da sporna tehnična zahteva povzroča objektivno neopravičljivo diskriminacijo in nedopustno omejuje konkurenco med ponudniki, naročnik odgovarja, da so tako zahtevo brez težav izpolnili trije ponudniki, ki so oddali svojo ponudbo, apnenec pa lahko iz kateregakoli kamnoloma, ki koplje apnenec, pridobi prav vsak potencialni ponudnik. Izpostavlja, da sta v neposredni okolici najmanj dva kamnoloma, ki izkopavata apnenec, na nivoju države pa jih je preko deset. Dejstvo, da vlagatelj za dobavo apnenca nima ustaljenih poslovnih odnosov, je brez pomena, saj se javno naročilo ne prilagaja potrebam in okoliščinam posameznega ponudnika, temveč je oblikovano na podlagi potreb naročnika. Naročnik se sklicuje na prakso Sodišča Evropske unije, skladno s katero bi prilagajanje naročnikovih zahtev zmožnostim potencialnih ponudnikov rezultiralo v znižanju naročnikovih zahtev, pomenilo pa bi tudi poseganje v njegovo avtonomno pravico do njihovega samostojnega oblikovanja. Umik sporne tehnične zahteve iz razloga, ker je eden izmed ponudnikov ne more izpolniti, bi lahko neupravičeno postavil v slabši položaj tistega ponudnika, ki takšno naročnikovo zahtevo lahko izpolni, zato dejstvo, da sporno zahtevo izpolnjujejo določeni ponudniki pod drugačnimi pogoji kot drugi, ne pomeni kršitve načela enakopravnosti.

Očitek glede kršitve šestega odstavka 68. člena ZJN-3 in zahteve po pripisu »ali enakovredni« naročnik označuje za nejasnega in neutemeljenega, saj s sporno zahtevo v nobenem delu ni zahteval, da morajo biti določene blagovne znamke, poreklo, tipi oziroma kakorkoli drugače opredelil predmet javnega naročila na način, da bi nekaterim podjetjem ali proizvodom dajal prednost ali jih izločil. Zahteval je material, ki je dostopen vsem potencialnim ponudnikom, primerljive kvalitete, kot ga pridobivajo v kamnolomu Velika Pirešica, brez opredelitve točne lokacije njegovega pridobivanja.

Naročnik zaključuje, da je predmet javnega naročila in njegove tehnične zahteve določil v celoti skladno z ZJN-3, prakso Državne revizijske komisije in svojimi objektivnimi potrebami ter da pri določitvi zahtev ni ravnal v nasprotju s šestim odstavkom 68. člena ZJN-3 ali kršil temeljnih načel javnega naročanja.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 3. 4. 2018 in dne 20. 4. 2018, skladno s prvim odstavkom in četrtim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.

Vlagatelj je dne 16. 4. 2018 prevzel sklep, s katerim je naročnik zavrnil njegov zahtevek za revizijo, in se do navedb naročnika v sklepu opredelil z vlogo z dne 18. 4. 2018, ki jo je Državna revizijska komisija prejela 23. 4. 2018 (poslana po pošti priporočeno dne 20. 4. 2018). Ker bi se vlagatelj do navedb naročnika v sklepu, glede na šesti odstavek 29. člena ZPVPJN (in upoštevajoč pravila o štetju rokov iz petega odstavka 1. člena ZPVPJN v povezavi s 111. in 112. členom Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN), lahko (priporočeno po pošti) opredelil do dne 19. 4. 2018, tega pa ni storil, Državna revizijska komisija vsebine te vloge, v kolikor bi lahko bila relevantna v smislu opredelitve do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo, ne more upoštevati, ker jo je vlagatelj vložil po poteku roka iz petega odstavka 29. člena ZPVPJN.

Po pregledu dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je zahtevek za revizijo pred meritorno obravnavo predhodno preizkusila in po uradni dolžnosti preverila obstoj procesnih predpostavk. Ker je bilo ugotovljeno, da so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je zahtevek za revizijo, na podlagi drugega odstavka 31. člena ZPVPJN, sprejela v obravnavo.

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, naročnik s tehničnimi specifikacijami, ki jih mora navesti v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, opredeli zahtevane značilnosti (lastnosti) predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale njegova pričakovanja glede namena, ki ga želi z izvedbo javnega naročila doseči. Te značilnosti se lahko nanašajo tudi na točno določen postopek ali način proizvodnje ali zagotavljanja zahtevanih gradenj, blaga ali storitev ali na točno določen postopek za kakšno drugo stopnjo v njihovi življenjski dobi, tudi če takšni dejavniki fizično niso del njih, a pod pogojem, da so značilnosti povezane s predmetom javnega naročila ter sorazmerne z vrednostjo in cilji naročila. Tehnične specifikacije naročnik določi na način, da vsem gospodarskim subjektom zagotavljajo enak dostop do postopka javnega naročanja in neupravičeno ne ovirajo odpiranja javnih naročil konkurenci. Določi jih lahko bodisi v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti, bodisi s sklicevanjem na tehnične specifikacije in po prednostnem vrstnem redu na nacionalne standarde, bodisi s kombinacijo navedenih načinov, če tega ne upravičuje predmet javnega naročila, pa v tehničnih specifikacijah ne smejo biti navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo. Takšne navedbe so izjemoma dovoljene, če sicer ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila, vsebovati pa morajo tudi besedi »ali enakovredni« (prvi, četrti, peti in šesti odstavek 68. člena ZJN-3). Iz navedenega izhaja, da je naročnik pri oblikovanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen, kar pomeni, da tehnične zahteve določi ob upoštevanju lastnih potreb in pričakovanj glede na predmet javnega naročila. Pri tem ga pravila javnega naročanja zavezujejo, da tehnične zahteve določi na način, ki zagotavlja konkurenco med ponudniki in omogoči njihovo enakopravno obravnavo (5. in 7. člen ZJN-3) in v obsegu, ki je potreben in sorazmeren s predmetom javnega naročila (8. člen ZJN-3).

V obravnavanem primeru vlagatelj najprej očita naročniku, da je tehnična zahteva, ki se nanaša na izbiro materiala iz apnenca za izdelavo nevezane nosilne tamponske plasti in nevezane nosilne plasti posteljice, nezakonita in da je naročnik kršil šesti odstavek 68. člena ZJN-3.

Po vpogledu v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik sporno tehnično zahtevo v zvezi z materialom iz apnenca zapisal
- v popisu del Sanacija LC 485051 (Padeški vrh-Gorenje-zg. Zreče) km 0+500m, v točki 3. VOZIŠČNE KONSTRUKCIJE, v postavki 1 in v popisu del Sanacija LC 485021 Križevec-Osredek Zreče v km 0+466m do km 0+516m, v točki 3. VOZIŠČNE KONSTRUKCIJE, v postavki 1:
»Dobava materiala in izdelava nevezane nosilne tamponske plasti iz drobljenega kamnitega agregata apnenca, zrna (0-32 mm), kvalitete kot na primer kamnolom Velika Pirešica, v debelini od 21 – 30 cm. Vgradnja do predvidene nivelete z natančnostjo +/- 1cm.«
- v popisu del Sanacija LC 485021 Križevec-Osredek Zreče v km 0+466m do km 0+516m, v točki 2. ZEMELJSKA DELA, v postavki 6:
»Dobava materiala in izdelava nevezane nosilne plasti posteljice iz drobljenega kamnitega agregata apnenca, zrna (0-125 mm), kvalitete kot na primer kamnolom Velika Pirešica, v debelini do 50 cm. Vgradnja do predvidene nivelete z natančnostjo +/- 2cm.«.

Vlagatelj je preko portala javnih naročil na naročnika naslovil obrazložen poziv, da omogoči »predložitev tudi drugega materiala, ki je ravno tako primeren in ustrezen za uspešno izvedbo gradnje«, na katerega je naročnik dne 15. 3. 2018 ob 7:58 na portalu javnih naročil odgovoril:
»V standardu (TSC) so zapisani minimalni kriteriji, ki jih mora izpolnjevati posamezna plast voziščne konstrukcije oz. posamezni material. Projektant je pristojen in odgovoren, da glede na zahteve po doseganju ustrezne kvalitete in trajnosti voziščne konstrukcije predvidi ustrezno kvaliteto in vrsto ter sestavo materiala posameznih plasti konstrukcije, s katero bodo doseženi in zagotovljeni zahtevani kriteriji. Predvideti in predpisati mora ustrezen nivo kvalitete materialov glede na pogoje gradnje, s katerimi bo zagotovljena ustrezna kvaliteta in trajnost voziščne konstrukcije.
Pri opravljenem pregledu poškodb na voziščih je bilo ugotovljeno, da obstoječe spodnje plasti voziščne konstrukcije sestavljajo plasti kamenin iz dolomita. Zaradi zagotavljanja ustrezne kvalitete in trajnosti nove voziščne konstrukcije je bil s strani projektanta izbran material z boljšimi lastnostmi oz. karakteristikami (granulometrijska sestava, sejalna krivulja, delež finih delcev, odpornost na vplive zmrzovanja in preoblikovanja …), kar je bilo dokazano z raziskavami in izvedbo preizkusnih polj na predhodnih projektih.«

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz navedb naročnika v odgovoru na portalu javnih naročil in v odločitvi o zahtevku za revizijo izhaja, da material iz apnenca zahteva iz razloga, ker je kvalitetnejši in ima boljše karakteristike kot dolomit; ker je terenski pregled poškodb na voziščih, ki so predmet javnega naročila, pokazal, da obstoječe spodnje plasti voziščnih konstrukcij sestavljajo kamnine iz dolomita; ker ima boljše lastnosti oziroma karakteristike kot material iz dolomita; ker je bilo pri spremljanju vgrajevanja in prevzemanja kamnitih plasti dolomita, vgrajenih v voziščno konstrukcijo, ugotovljeno, da je material iz dolomita zaradi zrnavosti oziroma granulometrijske sestave manj primeren za vgrajevanje v plasti voziščne konstrukcije; ker iz opravljene raziskave družbe Igmat d.d. izhaja, da material iz dolomita ne dosega minimalnih zahtevanih kriterijev v skladu s TSC in standardi za tovrstna dela in, ker bi vgradnja materiala iz dolomita na obravnavani cesti bistveno poslabšala trajnost in kvaliteto novo zgrajene voziščne konstrukcije.

Ker je Državna revizijska komisija že predhodno zapisala, da je naročnik tisti, ki v postopku javnega naročanja opredeli bistvene (minimalne) lastnosti javnega naročila, in ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da je v konkretnem primeru naročnik prepričljivo pojasnil razloge, ki so botrovali njegovi odločitvi za določitev sporne tehnične zahteve (material iz apnenca), svoje navedbe pa podkrepil tudi s priloženo preiskavo odvzetih vzorcev kamnite posteljice in nevezane nosilne plasti družbe Igmat d.d., iz katere izhajajo določena odstopanja obravnavanega materiala glede na zahteve po TSC, vlagateljevim navedbam o nezakonitosti sporne tehnične zahteve in navedbam o odsotnosti objektivno opravičljivih razlogov za določitev sporne tehnične zahteve ni mogoče slediti, na navedeno pa ne vpliva niti sklicevanje vlagatelja na določbe TSC, vsebino knjige Gradnja cest - voziščne konstrukcije in prakso pri uporabi materiala iz dolomita pri izgradnji cest. Oblikovanje naročnikovih potreb je namreč po naravi stvari v prvi vrsti vezano na odgovornost za pravilno in zakonito izvajanje dejavnosti naročnika (njegovo poslovanje) ter je kot tako stvar naročnikovih strateških poslovnih odločitev, v katere pravila o javnem naročanju ne morejo neposredno poseči.

Glede vlagateljevega očitka o tem, da je naročnik z določitvijo sporne tehnične zahteve kršil šesti odstavek 68. člena ZJN-3, Državna revizijska komisija k predhodno ugotovljenemu dodaja, da iz navedene zakonske določbe izhaja, da v tehničnih specifikacijah ne smejo biti navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo, če tega ne upravičuje predmet javnega naročila, pri čemer so take navedbe izjemoma dovoljene, če v skladu s petim odstavkom 68. člena ZJN-3 ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila in vsebujejo tudi besedi »ali enakovredni«. Kot že ugotovljeno, je naročnik sporno zahtevo določil na način, da je zapisal: »Dobava materiala in izdelava nevezane nosilne tamponske plasti iz drobljenega kamnitega agregata apnenca, zrna (0-32 mm), kvalitete kot na primer kamnolom Velika Pirešica, v debelini od 21 – 30 cm. Vgradnja do predvidene nivelete z natančnostjo +/- 1cm.« in »Dobava materiala in izdelava nevezane nosilne plasti posteljice iz drobljenega kamnitega agregata apnenca, zrna (0-125 mm), kvalitete kot na primer kamnolom Velika Pirešica, v debelini do 50 cm. Vgradnja do predvidene nivelete z natančnostjo +/- 2cm.«. Ker iz zapisanega zahteva po določeni izdelavi ali izvoru ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovni znamki, patenti, tipi ali določenem poreklu ali proizvodnji, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo, ne izhaja, Državna revizijska komisija ugotavlja, da navedena zakonska določba v konkretnem primeru ni uporabljiva, vlagateljev očitek o naročnikovi kršitvi šestega odstavka 68. člena ZJN-3 pa je neutemeljen.

Kot že navedeno, naročnika pri določanju tehničnih zahtev pravila javnega naročanja zavezujejo, da tehnične zahteve določi na način, ki zagotavlja konkurenco med ponudniki in omogočajo njihovo enakopravno obravnavo (5. in 7. člen ZJN-3) in v obsegu, ki je potreben in sorazmeren s predmetom javnega naročila (8. člen ZJN-3). Kršitev navedenih načel v zahtevku za revizijo zatrjuje tudi vlagatelj.

V zvezi z očitkom glede kršitve načela sorazmernosti vlagatelj zatrjuje, da je naročnik podal omejujoče tehnične zahteve, ki so nesorazmerne predmetu javnega naročanja, in da ni uspel izkazati, da za kakovostno izvedbo ceste ne ustreza tudi material iz dolomita (ali druge vrste material). Načelo sorazmernosti v 8. členu ZJN-3 določa, da se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev, zahtev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila. Glede na zapisane razloge naročnika in ugotovitev, da je naročnik pri oblikovanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati, da je sporno tehnično zahtevo določil nesorazmerno predmetu naročanja, saj le-ta (kot že ugotovljeno, objektivno opravičljivo) določa material, potreben za izvedbo nevezane nosilne tamponske plasti in nevezane nosilne plasti posteljice, in ni določena na način, ki je strožji glede na namen in cilj, ki ga naročnik želi doseči s predmetom javnega naročila – to je, kot je zapisal, da zagotovi trajnostne voziščne konstrukcije, kar lahko stori na način, da za izvedbo javnega naročila predvidi ustrezno kvaliteto in vrsto ter sestavo materiala posameznih plasti konstrukcije.

V zvezi z očitkom glede kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov in očitkom glede kršitve načela zagotavljanja konkurence vlagatelj zatrjuje, da naročnik na podlagi objektivno neopravičljivih in s predmetom naročila nepovezanih okoliščin neutemeljeno razlikuje med ponudniki; da s tem, ko določa uporabo točno določene vrste materiala, favorizira ponudnika, ki ima dolgoletne poslovne odnose z zahtevanim kamnolomom, in da zaradi nezakonitih tehničnih zahtev na trgu ni mogel zavzeti najboljšega konkurenčnega položaja. Načelo enakopravne obravnave ponudnikov v 7. členu ZJN-3 določa, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila ter zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo kakršnokoli diskriminacijo. Načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki pa v 5. členu ZJN-3 določa, da javno naročilo ne sme neupravičeno omejevati konkurence med ponudniki; da naročnik v postopku javnega naročanja ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju s tem zakonom, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence in da naročnik ne sme zahtevati od ponudnika, da pri izvedbi naročila sodeluje z določenimi podizvajalci ali da izvede kakšen drug posel, kot na primer izvoz določenega blaga ali storitev. Kot izhaja iz predhodno citiranih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, naročnik, v nasprotju z zatrjevanjem vlagatelja, sporne tehnične zahteve ni določil na način, da je pridobitev materiala vezal na kamnolom Velika Pirešica, ampak je z omenjenim kamnolom primeroma povezana (le) zahtevana kvaliteta materiala, saj je zapisal »kvalitete kot na primer kamnolom Velika Pirešica«. Navedeno pomeni, da bi vlagatelj zahtevani material iz apnenca lahko pridobil v kateremkoli kamnolomu, ki pridobiva apnenec, material pa bi bil ustrezen, če bi dosegal kvaliteto, kot jo dosega material iz apnenca iz kamnoloma Velika Pirešica. Pri tem zgolj okoliščina, da nekateri gospodarski subjekti (potencialni ponudniki oziroma ponudniki) tehnično zahtevo izpolnjujejo drugače (v konkretnem primeru pod drugačnimi pogoji v razmerju do svojih dobaviteljev materiala, glede na obstoječe poslovne odnose in ustaljene poslovne prakse) kot drugi, še ne omogoča zaključka, da je naročnikova zahteva neupravičeno diskriminatorna. Ker je imel naročnik (kot prehodno ugotovljeno) za svojo odločitev objektivno opravičljive razloge in ker je svojo zahtevo vezal zgolj na vrsto materiala z določenim nivojem kvalitete, in ne na kraj pridobivanja, mu ni mogoče očitati, da je neutemeljeno razlikoval med ponudniki in jih postavil v neenakopraven položaj, prav tako pa mu ni mogoče očitati, da je s sporno zahtevo favoriziral katerega od ponudnikov oziroma neupravičeno omejeval konkurenco med ponudniki. Navedeno namreč iz njegovih ravnanj ne izhaja.

Državna revizijska komisija ob vsem navedenem zaključuje, da naročniku ni mogoče očitati, da je sporna tehnična zahteva, ki se nanaša na izbiro materiala iz apnenca za izdelavo nevezane nosilne tamponske plasti in nevezane nosilne plasti posteljice, nezakonita, niti naročniku ni mogoče očitati, da je kršil šesti odstavek 68. člena ZJN-3 ali temeljna načela javnega naročanja, zato je vlagateljev zahtevek za revizijo, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zavrnila kot neutemeljenega.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, njegovo zahtevo za povrnitev stroškov v celoti zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 8. 5. 2018



Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik,
član Državne revizijske komisije

Vročiti:
- Občina Zreče, Cesta na Roglo 13b, 3214 Zreče
- Gradbeništvo Robert Rokavec s.p., Andrenci 33, 2236 Cerkvenjak
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran