018-042/2018 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo
Številka: 018-042/2018-7Datum sprejema: 12. 4. 2018
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter Nine Velkavrh in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nadgradnja železniškega odseka Pesnica – Šentilj – državna meja«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Pomgrad, d.d., Bakovska ulica 31, Murska Sobota, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Vesna Cukrov, o.p., d.o.o., Dunajska c. 20, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 12.4.2018
odločila:
1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila »Nadgradnja železniškega odseka Pesnica – Šentilj – državna meja«, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. 43001-99/2017/59, z dne 8.1.2018.
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 26.702,34 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.
Obrazložitev:
Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 5.5.2017, pod št. objave JN004789/2017, in v Uradnem listu EU dne 6.5.2017, pod št. objave 2017/S 088-171296.
Naročnik je dne 20.9.2017 sprejel odločitev o oddaji naročila, s katero je predmetno naročilo oddal skupini ponudnikov (1) Riko, d.o.o., Bizjanova ulica 2, Ljubljana, (2) RZD International LLC, Arkhangelskiy per., 10A, Moskva, Rusija in (3) Duna Aszfalt Kft., Béke u. 150, Tiszakécske, Madžarska (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Zoper to odločitev je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, ki mu je Državna revizijska komisija s sklepom, št. 018-232/2017-5, z dne 30.11.2017 ugodila in jo razveljavila.
Naročnik je dne 11.1.2018 na Portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. 43001-99/2017/59, z dne 8.1.2018 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), s katerim je predmetno javno naročilo (ponovno) oddal izbranemu ponudniku. Iz izpostavljene odločitve izhaja, da je dopustna ponudba izbranega ponudnika gleda na merila za oddajo javnega naročila ekonomsko najugodnejša ponudba, medtem ko naročnik dopustnosti ostalih treh prejetih ponudb ni preverjal.
Vlagatelj je z vlogo z dne 23.1.2018 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem naročniku očita kršitve določb Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) in dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Vlagatelj navaja, da je Državna revizijska komisija v sklepu, št. 018-232/2017-5, ugotovila, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje zahtev glede strokovne sposobnosti. Takšne pomanjkljivosti ponudbe izbrani ponudnik ne more sanirati. Na podlagi delnega vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika vlagatelj sklepa, da je izbrani ponudnik po poteku roka za oddajo ponudb spremenil obrazec »Ključni kadri«, kar predstavlja nedopustno spremembo ponudbe, saj je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določil, da je sprememba ponudbe dopustna le do poteka roka za oddajo ponudb, poleg tega tudi ZJN-3 ne dopušča spremembe ponudbe v smislu zamenjave kadrov. Četudi je izbrani ponudnik naknadno kot odgovornega vodjo posameznih del za gradbena dela nominiral osebo, ki je bila v prvotnem obrazcu »Ključni kadri« nominirana za drugo funkcijo, je izbrani ponudnik nedopustno spremenil ponudbo. S spremembo ponudbe je izbrani ponudnik predvidel tudi namestnika, ki ga naročnik ni predvidel. Če je prvotno nominirani kader za funkcijo odgovornega vodjo posameznih del za gradbena dela naveden v spremenjenem obrazcu »Ključni kadri«, bi moral biti ta kader oz. njegov delodajalec nominiran kot podizvajalec. Izbrani ponudnik pa ne more po poteku roka za oddajo ponudb naknadno priglasiti podizvajalca. Vlagatelj tudi dvomi o skladnosti (nedopustno) spremenjenega obrazca »Ključni kadri« z ESPD obrazcem, ki ga je izbrani ponudnik predložil do poteka roka za oddajo ponudb. Vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik tudi drugih zahtev v zvezi s tehnično in kadrovsko sposobnostjo ne izpolnjuje in predlaga, da Državna revizijska komisija v izpostavljenem delu vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika. Vlagatelj naročniku očita še kršitev pravice do vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika in nezakonitosti pri izvedbi vpogleda, saj so se pred izvedbo vpogleda predstavniki naročnika sestali z izbranim ponudnikom. Na podlagi navedenega vlagatelj primarno predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, podredno pa, da se mu omogoči vpogled v ponudbo izbranega ponudnika ter da se mu dovoli dopolnitev zahtevka za revizijo. V vsakem primeru pa zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva.
Izbrani ponudnik se je po vodilnem partnerju (to je družba Riko, d.o.o., Ljubljana) z vlogo z dne 1.2.2018 opredelil do revizijskih navedb. Izbrani ponudnik navaja, da na podlagi nejasnega in dvoumnega naročnikovega poziva ni spreminjal ponudbe, ampak je pojasnil funkcijo že v ponudbi nominiranega kadra. Izbrani ponudnik po poteku roka za oddajo ponudb ni navedel novih informacij, saj je ponudba vsebovala podatek glede nominiranih kadrov in njihovih referenc. V ESPD obrazcu, ki je bil predložen ponudbi, so navedeni kadri, ki jih izbrani ponudnik tudi v okviru dopolnitve oz. pojasnila navaja kot relevantne kadre za izkazovanje kadrovskih zahtev. Kot dokazilo o izkazovanju kadrovske sposobnosti je naročnik zahteval zgolj predložitev ESPD obrazca, zato obrazec »Ključni kadri«, ki ga je vlagatelj sam oblikoval in ki ga naročnik ni zahteval, ne more biti relevanten za presojo dopustnosti njegove ponudbe. Naročnik ni predvidel obrazca za vpis funkcij nominiranih kadrov, pač pa je natančno opredelitev funkcij predvidel v fazi ocenjevanja ponudb. Izbrani ponudnik je za eno zahtevano funkcijo nominiral namestnika, vendar naročnik presoja (le) kader, ki je neposredno nominiran za to funkcijo, ne pa ostalih kadrov, saj presežek z vidika ocene ponudb ni relevanten. Izbrani ponudnik izpolnjuje vse zahteve naročnika, vpogled v njegovo ponudbo pa je bil izveden skladno z določbami ZJN-3.
Naročnik je dne 20.2.2018 zavrnil zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva. Naročnik navaja, da je izbranega ponudnika pozval na predložitev pojasnila oz. dokazil o izpolnjevanju pogojev za priznanje sposobnosti za odgovornega vodjo posameznih del za gradbena dela – premostitveni objekti. Izbrani ponudnik je pojasnil vloge nominiranih kadrov v ponudbi ter ustreznost izpolnjevanja vseh zahtev v zvezi z nominiranimi kadri. Naročnik je zahteval, da ponudniki v ESPD obrazec vpišejo nominirane kadre. V ESPD obrazec se vpiše izobrazba in strokovna usposobljenost za navedeni kader, zato izbranemu ponudniku ni mogoče očitati, da v ESPD obrazec ni vpisal, katero funkcijo prevzema nominirani kader. Za presojo dopustnosti ponudbe so relevantni zgolj dokumenti, ki jih je zahtevala dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila. Seznam kadrov, ki ga izpostavlja vlagatelj, ni bil zahtevan, saj je naročnik zahteval zgolj predložitev ESPD obrazca, ki ga je izbrani ponudnik predložil. Naročnik lahko zahteva pojasnilo ponudbe, ki lahko rezultira tudi v spremembi ponudbe, pod pogojem, da ne gre za spremembe, ki v skladu s šestim odstavkom 89. člena ZJN-3 niso dovoljene, da zaradi popravka ni dejansko predložena nova ponudba in da gre za element ponudbe, ki je obstajal pred rokom za oddajo ponudb in je njegov obstoj pred rokom za oddajo ponudb mogoče tudi objektivno preveriti. S pojasnilom in dopolnitvijo ponudbe je izbrani ponudnik pojasnjeval položaj ponudbe, ki ga je mogoče objektivno preveriti. Izbrani ponudnik ni priglasil novega kadra ali novega gospodarskega subjekta, naknadno predložena dokazila pa izkazujejo navedbe izbranega ponudnika v ponudbi. Namen kadrovskih pogojev je v tem, da ponudnik izkaže, da ima dostop do kadrov, ki izpolnjujejo zahteve iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Izbrani ponudnik je že ob oddaji ponudbe izkazal, da razpolaga s kadri, ki izpolnjujejo vse pogoje. Prav tako je izbrani ponudnik izkazal izpolnjevanje drugih naročnikovih zahtev. Naročnik zavrača tudi revizijske navedbe o kršitvi pravice do vpogleda in izvedbi vpogleda.
Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 23.2.2018 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.
Vlagatelj v vlogi z dne 8.11.2017, s katero se je opredelil do navedb naročnika, vztraja pri revizijskih navedbah in dodaja, da bi moral izbrani ponudnik vse relevantne podatke v zvezi z nominiranimi kadri vpisati v ESPD obrazec; če tega ni storil, bi moral naročnik njegovo ponudbo zavrniti. Naročnik ni zahteval zgolj navedbe 5-ih oseb, ampak je zahteval tudi navedbo njihovih funkcij, zato je obrazec »Ključni kadri«, ki vsebuje navedbo prevzetih funkcij, bistvenega pomena in ključni del ponudbe izbranega ponudnika, saj gre za podatke, ki bi morali biti navedeni v ESPD obrazcu.
Po pregledu odstopljene dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna, pri čemer kot razlog za nedopustnost ponudbe navaja, da izbrani ponudnik s ponudbo, predloženo do poteka roka za oddajo ponudb, ni izkazal izpolnjevanja zahtev v zvezi s tehnično in strokovno sposobnostjo, kasnejša sprememba ponudbe izbranega ponudnika v tem delu pa ni skladna z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in določbami ZJN-3. Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita tudi kršitev pravice od vpogleda v (del) ponudbe izbranega ponudnika in kršitev temeljnih načel javnega naročanja pri izvedbi vpogleda.
Dopustna ponudba je ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika (29. točka drugega odstavka 2. člena ZJN-3). Skladno s prvim odstavkom 89. ZJN-3 sme naročnik javno naročilo oddati le ponudniku, čigar ponudba je dopustna. Naročnik namreč skladno s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji: a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena tega zakona in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.
Državna revizijska komisija je najprej obravnavala revizijske navedbe, ki se nanašajo na neizpolnjevanje kadrovskih zahtev in s tem povezane navedbe glede nedopustne spremembe ponudbe.
V postopku javnega naročanja naročnik določi pogoje za sodelovanje, ki se (lahko) nanašajo na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomski in finančni položaj ter tehnično in strokovno sposobnost (prim. prvi in drugi odstavek 76. člena ZJN-3). Glede tehnične in strokovne sposobnosti lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila (deseti odstavek 76. člena ZJN-3). Skladno z osmim odstavkom 77. člena ZJN-3 lahko gospodarski subjekt tehnično sposobnost (med drugim) izkaže:
– z navedbo tehničnega osebja ali tehničnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, zlasti tistih, ki so odgovorni za nadzor kakovosti, v primeru javnih naročil gradenj pa tistih, od katerih lahko izvajalec zahteva, da izvedejo gradnjo, in sicer ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskem subjektu ali ne (točka c) osmega odstavka 77. člena ZJN-3),
– z dokazilom o izobrazbi in strokovni usposobljenosti izvajalca storitev ali gradenj ali vodstvenih delavcev podjetja pod pogojem, da ne štejejo kot merilo za oddajo javnega naročila (točka f) osmega odstavka 77. člena ZJN-3).
V zvezi z navedbami naročnika, da je namen kadrovskih zahtev »v tem, da ponudnik izkaže, da ima dostop do kadrov, ki izpolnjujejo zahteve«, gre pojasniti, da morajo biti vse zahteve za sodelovanje povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila (prim. drugi odstavek 76. člena ZJN-3). Namen določitve posameznih zahtev za sodelovanje mora biti usmerjen v ugotavljanje dejanske usposobljenosti gospodarskih subjektov za izvedbo konkretnega javnega naročila. Zahteve, ki jih naročnik določi v zvezi s strokovno sposobnostjo, lahko zato dosežejo svoj namen le, če bodo imenovani strokovnjaki tudi dejansko sodelovali pri izvedbi javnega naročila. V nasprotnem primeru bi izpolnjevanje kadrovskih zahtev omogočalo le sklepanje, da je gospodarski subjekt usposobljen za »dostop do kadrov, ki izkazuje zahteve«, ne pa tudi sklepanja, da bo gospodarski subjekt (tudi) zaradi imenovanih strokovnjakov oz. zaradi kadrov, do katerih ima »dostop«, konkretno javno naročilo uspešno izvedel in da je torej dejansko usposobljen za izvedbo javnega naročila.
Naročnik je pogoje za sodelovanje, ki se nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost, določil v točki 3.2.3 Navodil za pripravo ponudbe, ki so del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. V točki 3.2.3.2 Navodil za pripravo ponudbe je naročnika zapisal:
»Zagotovljene morajo biti potrebne kadrovske zmogljivosti za kvalitetno izvedbo celotnega naročila v predvidenem roku, skladno z zahtevami iz razpisne dokumentacije (Specifikacija naročila), predpisi in standardi s področja predmeta naročila ter delovnopravno zakonodajo. Ponudnik mora izkazati svojo usposobljenost z delovno skupino, v katero morajo biti vključeni naslednji strokovnjaki:
1. odgovorni vodja del,
2. odgovorni vodja posameznih del za gradbena dela – premostitveni objekti,
3. odgovorni vodja posameznih del za zgornji in spodnji ustroj železniške proge,
4. odgovorni vodja posameznih del za SV in TK naprave,
5. odgovorni vodja posameznih del za vozno omrežje«.
Naročnik je določil zahteve, ki jih mora izpolnjevati posamezen strokovnjak (oz. kader), da je lahko imenovan za posamezno funkcijo. Naročnik je tako za vse imenovane strokovnjake zahteval, da so vpisani v imenik pooblaščenih inženirjev pristojne poklicne zbornice v Republiki Sloveniji (IZS) oz. da izpolnjujejo pogoje za vpis v IZS. Poleg tega je naročnik za vsakega posameznega strokovnjaka določil zahtevano izobrazbo in strokovne (oz. poklicne) izkušnje (reference).
Naročnik je v točki 3.2.3.2 Navodil za pripravo ponudbe nadalje zapisal: »Vsak strokovnjak razen odgovornega vodje del lahko prevzame le eno funkcijo v delovni skupini. Odgovorni vodja del lahko pokriva še eno področje, pri čemer mora izpolnjevati pogoje za obe področji« ter
»dokazilo: Izpolnjen ESPD obrazec za ponudnika. Zaželeno je, da ponudnik v ponudbi priloži tudi referenčna potrdila potrjena s strani investitorja.
opomba: Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazila o zagotavljanju kadrovske sposobnosti (referenčna potrdila, dokazilo o zaposlitvi, pogodbo ali drug enakovreden dokument,…)«
Iz izpostavljenega dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja, da je naročnik določil, s kakšno delovno skupino mora razpolagati ponudnik, pri čemer je naročnik opredelil vloge oz. funkcije strokovnjakov v delovni skupini, in sicer je zahteval, da v delovni skupini nastopa odgovorni vodja del in odgovorni vodja posameznih del za gradbena dela – premostitveni objekti (v nadaljevanju: odgovorni vodja posameznih del za gradbena dela). Ponudniki so bili tako dolžni v ponudbi predstaviti delovno skupino oz. strokovni kader, ki izpolnjuje naročnikove zahteve in ki bo sodeloval pri izvedbi naročila. Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam izbranega ponudnika in naročnika, da ponudnikom v ponudbi (natančneje v ESPD obrazcu) ni bilo potrebno predstaviti, katero funkcijo prevzema posamezni imenovani strokovnjak. Brez navedbe funkcije, ki jo prevzema imenovani strokovnjak, namreč ni mogoče preveriti izpolnjevanja naročnikove zahteve, da lahko vsak strokovnjak, razen odgovorni vodja del (ki lahko prevzeme dve funkciji), prevzame le eno funkcijo v delovni skupini, posledično pa tudi ne, ali ponudnik z imenovanimi strokovnjaki oz. z imenovano delovno skupino izpolnjuje naročnikove zahteve. Podatek o prevzetih funkcijah imenovanih strokovnjakov tako predstavlja podatek, ki je relevanten za presojo (ne)dopustnosti ponudbe. Dejstvo, da naročnik ni oblikoval posebnega obrazca, v katerega bi ponudniki vpisali, katero funkcijo v delovni skupini prevzema posamezen imenovani strokovnjak, ne more pripeljati do zaključka, da je naročnik predvidel, da ponudniki šele v fazi ocenjevanja ponudb opredelijo funkcije posameznih strokovnjakov, kot to zatrjuje izbrani ponudnik. Naročnik je namreč zahteval, da ponudniki kot dokazilo o izpolnjevanju izpostavljene zahteve predložijo izpolnjen ESPD obrazec, kar pomeni, da so bili ponudniki dolžni v izpostavljeni obrazec vpisati vse podatke v zvezi s sporno zahtevo in ne le nekaterih zahtevanih podatkov. Naročnik sicer v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni izrecno opredelil, katero rubriko obrazca ESPD morajo ponudniki izpolniti v zvezi z zahtevo, določeno v točki 3.2.3.2 Navodil za pripravo ponudbe. Da je (vsaj) za nekatere podatke v zvezi z izpostavljeno zahtevo relevantna rubrika »Izobrazba in strokovna usposobljenost« obrazca ESPD, zatrjujeta tako naročnik kot izbrani ponudnik. Četudi naziv te rubrike ESPD obrazca izrecno ne predvideva vpisa funkcije oz. vloge imenovanega strokovnjaka v okviru konkretnega javnega naročila, pa ni videti nobenega razloga, da ponudniki ne bi v to rubriko, poleg imen in priimkov imenovanih strokovnjakov, vpisali tudi ostalih zahtevanih podatkov, in sicer prevzete funkcije, referenc in podatkov o vpisu v IZS.
Čeprav vlagatelj zatrjuje kršitev pravice do vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika (tudi) v delu, ki se nanaša na izkazovanje zahtev v zvezi s (tehnično in) strokovno usposobljenostjo, Državna revizijska komisija ni presojala, ali bi naročnik moral vlagatelju omogočiti vpogled v ponudbo izbranega ponudnika v večjem obsegu, kot mu ga je že omogočil. Državna revizijska komisija je namreč, ob upoštevanju, da ima vlagatelj v postopku pravnega varstva primarno interes, da se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila (prim. druga alinea prvega odstavka 28. člena ZPVPJN in druga alinea prvega odstavka 39. člena ZPVPJN), ne pa, da vpogleda v dokumentacijo (prim. odločitve Državne revizijske komisije 018-275/2014-5, 018-110/2015-9, 018-78/2016-14) in ob upoštevanju načela hitrosti (9. člen ZPVPJN), sledila predlogu vlagatelja in sama vpogledala v relevantni del ponudbe izbranega ponudnika.
Pregled ponudbe izbranega ponudnika pokaže, da je izbrani ponudnik do poteka roka za oddajo ponudb v ponudbi predložil ESPD obrazce, v katerih je v rubriki Izobrazba in strokovna usposobljenost navedel 5 (različnih) strokovnjakov, medtem ko njihovih funkcij oz. vlog v delovni skupini ni navedel. Izbrani ponudnik je v ponudbo predložil tudi dokument »Seznam ključnih kadrov, s katerimi nameravamo izvesti predmetno javno naročilo« (v nadaljevanju: Seznam ključnih kadrov), iz katerega izhaja, da izbrani ponudnik zahteve v zvezi s strokovno sposobnostjo izkazuje z delovno skupino, v kateri je imenovanih pet različnih strokovnjakov (ki so identični strokovnjakom, ki so navedeni v ESPD obrazcih). Izbrani ponudnik je v izpostavljenem dokumentu za vsakega imenovanega strokovnjaka navedel prevzeto funkcijo, izobrazbo, trenutnega delodajalca in referenčni projekt, s katerim izkazuje izpolnjevanje zahtev. Iz Seznama ključnih kadrov izhaja, da je izbrani ponudnik osebo Z.L. imenoval za odgovornega vodjo del, medtem ko je osebo J.N. imenoval za odgovornega vodjo posameznih del za gradbena dela. Da je na funkcijo odgovornega vodjo posameznih del za gradbena dela imenovana oseba J.N., izhaja tudi iz dokumenta »Soglasje delodajalca za sodelovanje kadrov na projektu in izjava kadrov ter dogovor o koriščenju kapacitet«, iz katerega izhaja soglasje delodajalca osebe J.N., da oseba J.N. sodeluje pri izvedbi predmetnega javnega naročila kot odgovorni vodja posameznih del za gradbena dela, in iz izjave osebe J.N., da zagotavlja sodelovanje v vlogi odgovornega vodje posameznih del za gradbena dela.
Zaključka, da je izbrani ponudnik v ponudbi, predloženi do poteka roka za predložitev ponudb, kot odgovornega vodjo posameznih del za gradbena dela imenoval osebo J.N., ne morejo spremeniti navedbe izbranega ponudnika in naročnika, da Seznam ključnih kadrov ni relevanten za presojo ponudbe izbranega ponudnika. Pritrditi gre sicer navedbam naročnika in izbranega ponudnika, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila kot dokazilo o izkazovanju kadrovskih zahtev zahteval zgolj izpolnjen ESPD obrazec, medtem ko drugih dokazil ni zahteval. Naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila tako ni vnaprej pripravil obrazca Seznam ključnih kadrov, pač pa je ta dokument izbrani ponudnik oblikoval sam in ga tudi samoiniciativno predložil v ponudbo. Vendar pa navedeno samo po sebi še ne omogoča zaključka, da je izpostavljeni dokument irelevanten za presojo ponudbe izbranega ponudnika. Poudariti gre, da se podatki, navedeni v Seznamu ključnih kadrov, nanašajo na naročnikove zahteve, ki so jih ponudniki morali izpolniti, da bi jim bilo mogoče priznati strokovno usposobljenost. Po presoji Državne revizijske komisije pa tudi ni najti razlogov (le-teh ne navajata tudi ne naročnik in izbrani ponudnik), ki bi kakorkoli nakazovali, da je izbrani ponudnik sporni dokument predložil v ponudbo z drugim razlogom, kot z razlogom izkazovanja kadrovskih zahtev oz. z razlogom, da se sporni dokument upošteva pri presoji njegove ponudbe. Bistveno v obravnavani zadevi pa je, da so v ESPD obrazcih, ki se nahajajo v ponudbi izbranega ponudnika, navedena imena imenovanih strokovnjakov ter podatki o izobrazbi in o vpisu v IZS za dva (od petih) imenovana strokovnjaka, medtem ko prevzete funkcije imenovanih strokovnjakov (oz. njihove vloge v delovni skupini) in njihove reference niso navedene. To pomeni, da v ESPD obrazcih, ki se nahajajo v ponudbi izbranega ponudnika, niso navedeni vsi podatki, ki so relevantni z vidika izpolnjevanja zahtev točke 3.2.3.2 Navodil za pripravo ponudbe. Ker je zahtevani podatek o tem, katero funkcijo prevzema posamezen imenovan strokovnjak, razviden iz Seznama ključnih kadrov (ki torej vsebuje v ESPD obrazcu manjkajoče navedbe), je ta dokument, kot to zatrjuje tudi vlagatelj, eden izmed ključnih dokumentov ponudbe izbranega ponudnika in ga je potrebno upoštevati pri presoji ponudbe izbranega ponudnika. Pri tem gre še dodati, da zgolj dejstvo, da v ESPD obrazcih izbrani ponudnik ni navedel vseh zahtevanih podatkov, ne pomeni, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna, kot to smiselno zatrjuje vlagatelj, saj je bistveno, da so podatki v ponudbi navedeni, pri tem pa ni bistveno, iz katerega dokumenta (ESPD obrazec ali Seznam ključnih kadrov) so razvidni zahtevani podatki.
Navedenega ne more spremeniti sklicevanje izbranega ponudnika na odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-313/2014-4, saj je bilo dejansko stanje v navedeni zadevi bistveno drugačno od dejanskega stanja v tokratni zadevi in s tokratno zadevo ni primerljivo. V navedeni zadevi se je dokumentacija, ki jo je ponudnik samoiniciativno predložil v ponudbo, nanašala na zahteve, ki jih ponudnikom, glede na takratne zahteve naročnika, ni bilo potrebno izkazati v trenutku poteka roka za oddajo ponudb, ampak jih je moral izpolnjevati izvajalec v fazi izvajanja javnega naročila. V tokratni zadevi pa se Seznam ključnih kadrov nanaša na naročnikove zahteve, izpolnjevanje katerih so morali ponudniki izkazati v trenutku poteka roka za predložitev ponudb s predložitvijo izpolnjenega ESPD obrazca. Neutemeljeno je tudi sklicevanje izbranega ponudnika na odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-179/2016-6, saj le ta obravnava popolnoma drugačno pravno in dejansko situacijo od obravnavane. V navedeni zadevi je bilo namreč obravnavano vprašanje, kako je treba razlagati kriterij istovrstnosti referenčnega posla in ali lahko naročnik upošteva naknadno priglašeno referenco, če je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila naročnik prepovedal spreminjanje ponudbe po roku za predložitev ponudb.
V zvezi s ponudbo izbranega ponudnika v delu, ki se nanaša na zahteve, določene v točki 3.2.3.2 Navodil za pripravo ponudbe, je Državna revizijska komisija že v sklepu št. 018-232/2017-5 z dne 30.11.2017 med drugim ugotovila, da s tem, ko je izbrani ponudnik za funkcijo odgovornega vodje posameznih del za gradbena dela imenoval osebo J.N., ki je zaposlen pri delodajalcu Y, uporablja zmogljivost drugega subjekta, saj z imenovanim J.N., njegovo izobrazbo ter njegovo strokovno usposobljenostjo izkazuje izpolnjevanje pogojev za sodelovanje. Subjekt, katerega zmogljivost se uporablja glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo, mora v ponudbi nastopati kot skupni partner ali kot podizvajalec (prim. odločitev Državne revizijske komisije št. 018-232/2017-5). Ker so morali ponudniki v ponudbi predstaviti skupne ponudnike, podizvajalce in subjekte, katerih zmogljivosti uporabljajo, ter za njih predložiti izpolnjene ESPD obrazce (prim. točko 2.5 »Obličnost ponudbe« Navodil za pripravo ponudbe), ker v ponudbi izbranega ponudnika oseba J.N. oz. njegov delodajalec ni nastopal kot (so)ponudnik oz. kot podizvajalec (Državna revizijska komisija v izpostavljeni odločitvi ni presojala, zmogljivost katerega subjekta (delodajalca Y ali fizične osebe J.N.) uporablja izbrani ponudnik, ker to ne bi vplivalo na takratno odločitev) in ker za osebo J.N. oz. njegovega delodajalca ni bil predložen ESPD obrazec, je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-232/2017-5 z dne 30.11.2017 ugodila (takratnemu) zahtevku za revizijo in razveljavila predhodno odločitev o oddaji naročila izbranemu ponudniku.
Iz spisovne dokumentacije je razvidno, da je naročnik po prejemu izpostavljene odločitve Državne revizijske komisije izbranega ponudnika z dopisom »Poziv na predložitev dopolnitve oz. pojasnila ponudbe« z dne 13.12.2017 (v nadaljevanju: Poziv z dne 13.12.2017) pozval na »pojasnilo oz. dodatna dokazila o izpolnjevanju pogojev za priznanje sposobnosti za odgovornega vodjo posameznih del za gradbena dela – premostitveni objekti, ki izkazujejo izpolnjevanje zahtev iz dokumentacije v zvezi z oddajo predmetnega javnega naročila«. Izbrani ponudnik je naročniku posredoval dopis z dne 21.12.2017, v katerem je (med drugim) navedel:
– da je bil kader J.N. v ponudbi nominiran za funkcijo odgovorni vodja posameznih del za gradbena dela,
– da je, upoštevaje, da je lahko odgovorni vodja del nominiran še za eno funkcijo in upoštevaje »dejansko stanje, ponudbo ter prakso DKOM«, glede izpolnjevanja zahtev za odgovornega vodjo posameznih del za gradbena dela relevanten kader Z.L., ki je nominiran (tudi) za funkcijo odgovorni vodja del,
– da kader Z.L. izpolnjuje (tudi) zahteve za odgovornega vodjo posameznih del za gradbena dela,
– da je kader Z.L. v okviru referenčnega posla, s katerim izkazuje izpolnjevanje zahtev za odgovornega vodjo del, nastopal tudi kot odgovorni tehnični vodja del na premostitvenih objektih,
– da so z nominacijo Z.L. izpolnjene kadrovske zahteve tako za odgovornega vodjo del kot tudi za odgovornega vodjo posameznih del za gradbena dela, zato za osebo J.N. ne prilaga dodatnih dokazil in pojasnil, saj »presežek iz tega naslova z razpisno dokumentacijo ni zahtevan in posledično niti ni relevanten za nadaljnje ocenjevanje dopustnosti ponudbe. Vsled navedenemu se prav tako navedba kadra J.N. […] upošteva kot navedeno, torej je za primarno presojo dopustnosti ponudbe glede izpolnjevanja obravnavanega kadrovskega pogoja pod prvo in drugo točko tabele v točki 3.2.3.2 relevanten kader Z.L.«.
Izbrani ponudnik je predložil tudi nov Seznam ključnih kadrov, v katerem je kot odgovornega vodjo del in kot odgovornega vodjo posameznih del za gradbena dela imenoval osebo Z.L., medtem ko je osebo J.N. imenoval kot »odgovornega vodjo posameznih del za gradbena dela – premostitveni objekti – namestnik«.
Med strankama je sporno, ali izpostavljeni dopis izbranega ponudnika predstavlja nedopustni poseg v ponudbo. Vlagatelj namreč zatrjuje, da je izbrani ponudnik z njim v nasprotju z določbami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in ZJN-3 spremenil ponudbo, medtem ko naročnik in izbrani ponudnik na drugi strani zatrjujeta, da je izbrani ponudnik z izpostavljenim dopisom zgolj pojasnjeval svojo ponudbo, kar je, glede na določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in ZJN-3 ter prakso Državne revizijske komisije in Sodišča EU, dopustno.
Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da vlagatelj s sklicevanjem na točko 2.7. »Predložitev ponudbe« Navodil za pripravo ponudbe ne more uspeti. Izpostavljena točka, v kateri je naročnik zapisal »Ponudnik sme spremeniti svojo ponudbo po predložitvi ponudbe, pod pogojem, da je poslal naročniku spremembo, dopolnitev ali umik ponudbe pred skrajnim rokom za predložitev ponudb«, se namreč nanaša na ravnanje ponudnikov pred potekom roka za oddajo ponudb. To je razvidno tako iz besedila sporne točke, ki ureja način predložitve ponudb, način predložitve spremembe ponudbe (in sicer označeno s »sprememba« ponudbe), način predložitve spremembe v delu ponudbe, ki se nanaša na ponudbeno ceno (kar je po poteku roka za oddajo ponudb izrecno prepovedano, prim. prvo alinejo šestega odstavka 89. člena ZJN-3) in naročnikovo ravnanje s spremembami ponudb (le-te bo naročnik na javnem odpiranju ponudb odprl in prebral), kot tudi iz uvrstitve izpostavljene točke v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, in sicer pred določbami o odpiranju ponudb, pregledu in ocenjevanju ponudb, sprejemu odločitve o oddaji naročila in sklenitvi pogodbe. Glede spreminjanja, dopolnjevanja in pojasnjevanja ponudb po poteku roka za oddajo ponudb je relevantna točka 2.9. »Pregled in presoja ponudb« Navodil za pripravo ponudbe, v kateri je naročnik določil, da se bo pregled in presoja ponudb »izvajala v skladu z veljavnim ZJN-3«.
Peti odstavek 89. člena ZJN-3, ki je glede na opisano dejansko stanje relevanten v obravnavani zadevi, določa, da lahko naročnik v primeru, če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti ponudniki, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, zahteva, da ponudniki v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije se lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, mogoče objektivno preveriti. Če ponudnik ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, mora naročnik gospodarski subjekt izključiti. Kateri so tisti elementi ponudbe, ki se (razen kadar gre za popravek ali dopolnitev očitne napake, če zaradi tega popravka ali dopolnitve ni dejansko predlagana nova ponudba) ne smejo dopolnjevati ali popravljati, je določeno v šestem odstavku 89. člena ZJN-3.
Iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 izhaja, da, čeprav ponudbe načeloma po poteku roka za ponudb ni mogoče spreminjati oz. popravljati, lahko naročnik v določenih primerih od ponudnikov zahteva, da dopolnijo, popravijo, spremenijo ali pojasnijo ponudbeno dokumentacijo. Pri tem naročnik nima popolne diskrecijske pravice, saj mora vedno ravnati v skladu s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti v skladu z načelom preglednosti in načelom enakopravne obravnave ponudnikov. Iz sodne prakse Sodišča EU (prim. npr. sodbe C-599/10, SAG ELV Slovensko in drugi, ECLI:EU:C:2012:191; C-336/12, Manova, ECLI:EU:C:2013:647; C-324/14, Partner Apelski Dariusz, ECLI:EU:C:2016:214; C-387/14, Esaprojekt, ECLI:EU:C:2017:338 in C-131/16, Archus in Gama, ECLI:EU:C:2017:358) izhaja, da načelo enakega obravnavanja in zahteva po preglednosti nasprotujeta kakršnim koli pogajanjem med naročnikom in ponudnikom v okviru postopka oddaje javnih naročil, kar pomeni, da predložene ponudbe načeloma ni več mogoče spreminjati niti na pobudo naročnika niti na pobudo ponudnika. Iz tega izhaja, da javni naročnik od ponudnika, čigar ponudba po njegovi oceni ni natančna ali v skladu s tehničnimi specifikacijami iz razpisne dokumentacije, ne more zahtevati pojasnil. Načelo enakega obravnavanja pa ne nasprotuje temu, da se ponudba v točno določenem delu popravi ali dopolni, kadar so v zvezi z njo očitno potrebna pojasnila ali če je treba odpraviti očitne pisne pomote. Pri pojasnjevanju oz. odpravljanju očitnih napak morajo naročniki upoštevati, da lahko zahtevo po pojasnilih podajo šele po tem, ko se seznanijo z vsemi ponudbami, pri čemer mora biti ta načeloma enako naslovljena na vse ponudnike, ki so v enakem položaju. Poziv javnega naročnika ponudniku, naj predloži zahtevane podatke in dokumente, načeloma ne sme zadevati ničesar drugega kot pojasnitev ponudbe tega ponudnika ali popravo očitne napake v tej ponudbi, zato ponudniku ne sme na splošno omogočati, da predloži izjave in dokumente, katerih predložitev je bila zahtevana z razpisno dokumentacijo in ki niso bili predloženi v roku za predložitev ponudb. Poleg tega dopolnitve ali popravki prvotne ponudbe ne smejo privesti do njene bistvene spremembe, saj je mogoče prvotno ponudbo popraviti le izjemoma in le, če ta sprememba ne privede do tega, da se dejansko predloži nova ponudba. Naročnik mora ponudnike obravnavati enako in lojalno, tako da zahteva po pojasnilih na koncu postopka izbire ponudb glede na izid tega postopka ne daje vtisa, da je neupravičeno koristila oziroma škodovala enemu ali več ponudnikom, na katere je bila naslovljena. Na podlagi navedenih izhodišč je Sodišče EU dopustilo popravo oz. dopolnitev podatkov iz ponudbene dokumentacije, vendar v omejenem obsegu in pod pogojem, da gre za takšne elemente oz. podatke, katerih obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb, mogoče objektivno preveriti.
V obravnavanem primeru gre najprej ugotoviti, da izbrani ponudnik z dopisom z dne 21.12.2017, ni zgolj pojasnjeval svoje ponudbe, kot to zatrjujeta naročnik in izbrani ponudnik. Kot že navedeno, iz ponudbe izbranega ponudnika, predložene do poteka roka za oddajo ponudb, jasno izhaja, da je izbrani ponudnik kot odgovornega vodjo del imenoval osebo Z.L., medtem ko je kot odgovornega vodjo posameznih del za gradbena dela imenoval osebo J.N. Ugotoviti gre, da ponudba izbranega ponudnika v izpostavljenem delu ne potrebuje niti pojasnjevanja niti dopolnitve. V ponudbi izbranega ponudnika ni manjkajočih podatkov v zvezi z vprašanji, kateri strokovnjaki nastopajo v delovni skupini, kateri strokovnjak je nominiran na funkcijo odgovornega vodje posameznih del za gradbena dela in na katere funkcije je nominirana oseba Z.L., zato ponudba izbranega ponudnika v izpostavljenem delu ne potrebuje dopolnitve. V izpostavljenem delu ponudbe izbranega ponudnika tudi ni »nejasnega podatka«, ki bi potreboval pojasnjevanje, saj je jasno in nedoumno razvidno, da tako oseba Z.L. kot tudi oseba J.N. nastopata v delovni skupini, da je za funkcijo odgovornega vodje posameznih del za gradbena dela imenovana oseba J.N., in da je oseba Z.L. imenovana zgolj za funkcijo odgovornega vodje del.
Pritrditi gre vlagatelju, da je izbrani ponudnik z dopisom z dne 21.12.2017 spreminjal ponudbo, saj iz izpostavljenega dopisa izhaja, da je izbrani ponudnik na funkcijo odgovornega vodje posameznih del za gradbena dela namesto osebe J.N. (ki je bila na to funkcijo imenovana v prvotni ponudbi) imenoval osebo Z.L. in da (prvotno imenovana) oseba J.N. »ni relevantna« oz. »je presežek«. To pa pomeni, da je izbrani ponudnik po poteku roka za predložitev ponudb spremenil kadrovsko zasedbo delovne skupine in razdelitev funkcij v tej delovni skupini. Navedenega ne more spremeniti dejstvo, da je bila v prvotni ponudbi (tako v obrazcu ESPD kot tudi v Seznamu ključnih kadrov) oseba Z.L. že imenovana kot strokovnjak. Oseba Z.L. je bila namreč v prvotni ponudbi imenovana zgolj na funkcijo odgovornega vodje del, po spremembi ponudbi pa je imenovana tako na funkcijo odgovornega vodje del kot tudi na funkcijo odgovornega vodje posameznih del za gradbena dela. Izbrani ponudnik je tako z dopisom z dne 21.12.2017 spremenil ponudbo v delu, ki se nanaša na razporeditev funkcij v imenovani delovni skupini. S tem, ko je izbrani ponudnik v dopisu z dne 21.12.2017 navedel, da oseba J.N. predstavlja zgolj »presežek« in ni relevantna za presojo dopustnosti ponudbe, in s tem ko oseba J.N. ni več imenovana na funkcijo odgovornega vodje posameznih del za gradbena dela, je izbrani ponudnik tudi spremenil kadrovsko zasedbo prvotno imenovane delovne skupine, saj je bila oseba J.N. predvidena v kadrovski zasedbi prvotno imenovane delovne skupine, medtem ko s spremembo ponudbe njeno sodelovanje v delovni skupini ni več predvideno. S tem ko oseba J.N. ne nastopa več v delovni skupini, je izbrani ponudnik spremenil ponudbo tudi v delu, ki se nanaša na identiteto subjektov, katerih zmogljivost uporablja izbrani ponudnik (in ki bi morali v ponudbi nastopati kot (so)ponudniki ali kot podizvajalci). Izbrani ponudnik je namreč v prvotni ponudbi v posledici imenovanja osebe J.N., uporabljal zmogljivost drugega subjekta, s spremenjeno ponudbo pa se sklicuje na lasten kader in ne uporablja več zmogljivosti drugega subjekta.
Na podlagi navedenega gre tako ugotoviti, da je izbrani ponudnik z dopisom z dne 21.12.2017 po poteku roka za predložitev ponudb spremenil zasedbo delovne skupine, razdelitev funkcij (oz. vlog) znotraj te delovne skupine in identiteto subjektov, katerih zmogljivost uporablja. Takšna sprememba ponudbe pa presega okvirje določbe petega odstavka 89. člena ZJN-3, saj se nanaša na elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb, ni mogoče objektivno preveriti. Z imenovanjem strokovnjakov ponudnik predstavi svojo poslovno odločitev oz. voljo, kateri strokovnjaki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, kot tudi, s katerimi izmed tistih strokovnjakov, ki jih lahko ponudnik uporabi (v smislu človeških virov), bo izvedel javno naročilo. Takšna poslovna odločitev pa (v kolikor ni navzven razpoznavna) ne predstavlja nekega objektivnega dejstva ali podatka, katerega obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb, bi bilo mogoče naknadno preveriti. Ni mogoče namreč naknadno objektivno preveriti, da je poslovna odločitev, ki jo ponudnik predstavi šele po poteku roka za oddajo ponudb, obstajala že v trenutku poteka roka za oddajo ponudb. Tudi v obravnavanem primeru ni mogoče na objektiven in transparenten način preveriti, da so podatki, ki jih izbrani ponudnik navaja v dopisu z dne 21.12.2017 in s katerimi spreminja ponudbo, obstajali pred potekom roka za oddajo ponudb, saj ni mogoče objektivno preveriti, da je izbrani ponudnik že pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb, predvidel takšno kadrovsko zasedbo delovne skupine in takšno razporeditev funkcij v delovni skupini, kot izhaja iz dopisa z dne 21.12.2017. Odločitev ponudnika, kateri strokovnjaki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, mora biti sprejeta pred potekom roka za oddajo ponudb. Če bi imel ponudnik možnost, da šele po poteku roka za oddajo ponudb oblikuje delovno skupino, ki bo sodelovala pri izvedbi javnega naročila, bi mu lahko to zagotovilo prednost, ki bi bila v nasprotju z zahtevo po enakem obravnavanju. Zato gre ugotoviti, da so navedbe vlagatelja, da je izbrani ponudnik po poteku roka za oddajo ponudb spremenil ponudbo v nasprotju z določbami ZJN-3, utemeljene.
Pritrditi gre sicer izbranemu ponudniku, da je bil naročnikov poziv z dne 13.12.2017 nekonkretiziran, saj je naročnik izbranega ponudnika pozval na »pojasnilo oz. dodatna dokazila o izpolnjevanju pogojev za priznanje sposobnosti za odgovornega vodjo posameznih del za gradbena dela – premostitveni objekti, ki izkazujejo izpolnjevanje zahtev iz dokumentacije v zvezi z oddajo predmetnega javnega naročila«, pri čemer pa naročnik ni konkretno pojasnil, kateri (nejasen) podatek v ponudbi potrebuje pojasnilo oz. izpolnjevanje katere zahteve je potrebno (dodatno) dokazati. Vendar pa ne gre spregledati, da iz izpostavljenega poziva izhaja, da se nanaša na izpolnjevanje zahtev v zvezi z odgovornim vodjo posameznih del za gradbena dela in da je poziv tako razumel tudi izbrani ponudnik, saj je na podlagi poziva z dne 13.12.2017 spremenil ponudbo v delu, ki se nanaša na strokovnjaka, s katerim je izkazoval zahteve v zvezi z odgovornim vodjo posameznih del za gradbena dela. Pri tem pa Državna revizijska komisija ponavlja, da je izbrani ponudnik v prvotni ponudbi uporabljal zmogljivost drugega subjekta, ki bi moral v ponudbi nastopati kot (so)ponudnik oz. kot podizvajalec. V prvotni ponudbi izbranega ponudnika subjekt, katerega zmogljivost izbrani ponudnik uporablja (kot že navedeno bodisi osebo J.N. bodisi delodajalca osebe J.N.), ne nastopa kot (so)ponudnik oz. kot podizvajalec. Takšne pomanjkljivosti ponudbe pa, kot to zatrjuje tudi vlagatelj, po poteku roka za oddajo ponudb ni mogoče več odpraviti. Odločitev ponudnika, s katerimi gospodarskimi subjekti bo oddal skupno ponudbo, mora biti sprejeta na podlagi informacij, s katerimi razpolagajo tudi drugi gospodarski subjekti, ki se odločajo za sodelovanje v postopku. Če bi se izbranemu ponudniku omogočilo, da bi šele po poteku roka za predložitev ponudb opredelil, ali sporni subjekt nastopa kot (so)ponudnik ali kot podizvajalec, bi s tem izbrani ponudnik pridobil novo možnost za poslovno odločitev, s katerimi gospodarskimi subjekti bo oddal skupno ponudbo. Takšna odločitev pa bi lahko bila sprejeta na podlagi informacij, ki se razlikuje od informacij, s katerimi so razpolagali drugi ponudniki, ko so sprejeli odločitev o sodelovanju v postopku oddaje javnega naročila. Po poteku roka za predložitev ponudb pa tudi ne bi bilo mogoče objektivno preveriti, kakšno razmerje je ob poteku roka za predložitev ponudb obstajalo med izbranim ponudnikom in subjektom, katerega zmogljivost uporablja (bodisi osebo J.N. bodisi delodajalcem osebe J.N.), in sicer ali je obstajalo razmerje v smislu skupnih ponudnikov ali pa podizvajalsko razmerje.
Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo uspel izkazati, da je naročnik s tem, ko je ponudbo izbranega ponudnika, ki jo je izbrani ponudnik po poteku roka za predložitev ponudb spremenil delu, ki se nanaša na kadrovsko zasedbo, označil za dopustno in izbranemu ponudniku oddal predmetno javno naročilo, kršil peti odstavek 89. člena ZJN-3 ter prvi odstavek 89. člena ZJN-3 v povezavi z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila »Nadgradnja železniškega odseka Pesnica – Šentilj – državna meja«, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. 43001-99/2017/59, z dne 8.1.2018.
Ker je Državna revizijska komisija že na podlagi obravnave izpostavljenih navedb ugotovila naročnikovo kršitev v postopku oddaje javnega naročila (nezakonito oddajo javnega naročila izbranemu ponudniku) in v celoti ugodila vlagateljevemu primarnemu pravovarstvenemu predlogu (razveljavitev izpodbijane odločitve), preostalih navedb (in njimi povezanih dejstev in dokazov), ki jih vlagatelj podaja v utemeljitev slednjega, ni obravnavala. Obravnava teh navedb na presojo že ugotovljene kršitve namreč ne bi mogla vplivati.
Državna revizijska komisija naročnika (z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen), na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, napotuje, da v nadaljevanju postopka oddaje predmetnega javnega naročila sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-3. Če se bo naročnik odločil, da bo nadaljeval postopek javnega naročanja s sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila, mora ponovno presojo ponudbe izbranega ponudnika opraviti skladno z določili dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in določili ZJN-3 ter ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).
Državna revizijska komisija je vlagatelju, skladno s 70. členom ZPVPJN in skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: OT), kot potrebne priznala naslednje priglašene stroške:
– strošek dolžne vplačane takse za revizijski zahtevek v višini 25.000,00 EUR,
– strošek odvetniške storitve za zahtevek za revizijo v višini 3.000 točk (prva točka tarifne številke 40 OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke 0,459 EUR in 22 % DDV znaša 1.679,94 EUR,
– izdatke v pavšalnem znesku po 11. členu OT (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 2.000 točk) v višini 40 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke 0,459 EUR in ob 22% DDV znaša 22,40 EUR.
Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala priglašenega stroška odvetniške storitve za opredelitev do navedb naročnika, saj ta v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena OT). Navedbe vlagatelja v izpostavljeni vlogi niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ni priznala priglašenega presežka nad priznanimi stroški za izdatke v pavšalnem znesku po 11. členu OT, saj za njihovo priznanje ni podlage v OT.
Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne stroške priznala stroške v višini 26.702,34 EUR, ki mu jih je dolžan povrniti naročnik v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
V Ljubljani, 12.4.2018
Predsednica senata:
mag. Mateja Škabar,
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
– Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana,
– Odvetniška družba Vesna Cukrov, o.p., d.o.o., Dunajska c. 20, 1000 Ljubljana,
– Riko, d.o.o., Bizjanova ulica 2, 1000 Ljubljana,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.
Vložiti:
– v spis zadeve, tu.