018-028/2018 Slovenske železnice
Številka: 018-028/2018-6Datum sprejema: 19. 4. 2018
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeja Pušnar, kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nabava pisarniškega materiala, tonerjev in kartuš« - sklopi 4, 5 in 6 in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila ki ga je vložila družba Pavlin d.o.o., Grič 9, Ljubljana, ki jo zastopa odvetnica Klara Kunovar, Šmartinska cesta 53, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Slovenske železnice d.o.o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 19. 3. 2018
odločila:
1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »Nabava pisarniškega materiala, tonerjev in kartuš« v sklopih 4, 5 in 6.
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v znesku 5.702,34 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo
Obrazložitev:
Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu dne 07. 12. 2017 objavil na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN 010076/2017-B01 in dne 9. 12. 2017 v Uradnem listu EU, pod številko objave 2017/S 236-489583.
Zoper razpisno dokumentacijo je vlagatelj dne 10. 1. 2018 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj predlaga, da se v celoti razveljavi postopek oddaje predmetnega javnega naročila v sklopih 4, 5 in 6, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Pojasnjuje, da se na področju predmeta javnega naročila uporabljajo naslednji termini: 1. originalni potrošni material za tiskanje - OEM (nov potrošni material za tiskanje, ki ga je izdelal proizvajalec originalnih tiskalnikov iz originalnega potrošnega materiala), 2. nov neoriginalni - kompatibilen, nadomestni, itd. potrošni material za tiskanje (nov neoriginalen material za tiskanje, izdelan v nekem drugem podjetju, ki ni proizvajalec originalnih tiskalnikov in prodan pod določeno blagovno znamko tega podjetja) in 3. obnovljeni potrošni material za tiskanje (že uporabljen originalni potrošni material za tiskanje, ki je obnovljen (običajno s strani tretje osebe) na način, da se zamenjajo in očistijo vsi vitalni deli potrošnega materiala, hkrati pa se le-ta ponovno napolni s črnilom oziroma tonerskim prahom). Navaja, da naročnik v nekaterih postavkah 4. sklopa zahteva ponudbo zgolj originalnega materiala za tiskanje, v nekaterih postavkah pa nov neoriginalni potrošni material za tiskanje. Navedeni zahtevi sta nezakoniti, saj mu v postavkah, v katerih se zahteva zgolj originalni material za tiskanje, onemogočata oddajo ponudbe s povsem enakovrednim novim neoriginalnim materialom ali obnovljenim materialom za tiskanje, v tistih postavkah, kjer je zahtevan nov neoriginalni potrošni material, pa ne more oddati ponudbe z obnovljenim materialom za tiskanje. Vlagatelj zatrjuje, da Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15; v nadaljevanju: ZJN-3) naročnika zavezuje, da osnovne elemente javnega naročanja (torej predmet, pogoje in merila) določi na pregleden in sorazmeren način, ki zagotavlja enakopravno obravnavo ponudnikov in pošteno konkurenco. Naročnik je s sporno omejitvijo kršil prvi in drugi odstavek 5. člena ZJN-3 ter prvi in drugi odstavek 7. člena ZJN-3, saj je izključil vse ponudnike, ki ponujajo obnovljeni potrošni material, v tistih postavkah, kjer je zahteval zgolj originalni material pa tudi tiste ponudnike, ki ponujajo nov nadomestni material. Naročnik tehničnih zahtev tudi ni oblikoval na podlagi funkcionalnih zahtev (v smislu petega odstavka 68. člena ZJN-3), saj ni navedel niti ene konkretne tehnične zahteve. Poleg tega so sporne tehnične zahteve tudi v nasprotju s šestim odstavkom 68. člena ZJN-3, saj se sklicujejo na posamezno znamko oziroma tip, s čimer se daje prednost tistim ponudnikom, ki tržijo originalni potrošni material za tiskanje oziroma nov nadomestni potrošni material za tiskanje, pri čemer predmet javnega naročila tega ne opravičuje (obnovljeni material je namreč lahko povsem enakovreden originalnemu). Vlagatelj še navaja, da njegova zatrjevanja potrjujejo tudi odločitve Državne revizijske komisije št. 018-064/2016, 018-177/2013, 018-111/2012 in 018-118/2012. Zatrjuje tudi, da naročnikova obrazložitev spornih zahtev ne vzpostavlja objektivno opravičljivih razlogov. Naročnik bi moral namreč v primeru obstoja okoliščin, ki bi bile opravičljive, le te implementirati v razpisni dokumentaciji, in sicer z natančno opredelitvijo tehničnih specifikacij (npr. z zahtevano kvaliteto tiska, odpornostjo na tresljaje, z največjim odstotkom napak itd.), česar pa ni storil. Vlagatelj še opozarja, da se enakovrednost kompatibilnega materiala lahko izkazuje s certifikati ISO 14001, OHSAS 18001. Navaja še, da mora naročnik opravičiti sklicevanje na točno določeno znamko in tip proizvoda (vlagatelj v zvezi s tem opozarja na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-064/2016). Ne glede na navedeno, še navaja vlagatelj, pa iz pravne previdnosti prilaga dokazilo (testno poročilo pooblaščene neodvisne institucije), ki izkazuje enakovrednost obnovljenega potrošnega materiala za tiskanje glede na naslednje parametre: zmogljivost natisnjenih strani, kakovost slike IQ, obstojnost slike oziroma tiska in zanesljivost delovanja. Smiselno enake očitke navaja vlagatelj tudi v delu, ki se nanaša na 5. in 6. sklop, kjer je naročnik dopustil ponudbo zgolj originalnega materiala za tiskanje. Ker so očitki enaki, jih Državna revizijska komisija (v izogib ponavljanju) ne povzema ponovno.
Naročnik je z dokumentom št. 60402-52/2017-9, z dne 2. 2. 2018, zahtevek za revizijo zavrnil in (posledično) zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Navaja, da je Državna revizijska komisija že v svojih številnih odločitvah (npr. v odločitvah št. 018-047/2017 in 018-038/2015) zapisala, da je določitev predmeta javnega naročila avtonomna odločitev naročnika. Navaja, da zahteva nove kompatibilne in nove originalne tonerje in kartuše v sklopu 4 ter zgolj originalne tonerje in kartuše v sklopih 5 in 6 iz razloga, ker so naprave, za katere se tiskalni material nabavlja, nameščene (in se uporabljajo) v delovnih prostorih vodenja prometa oziroma na drugih mestih, ki so povezana z varnostjo prometa. Te naprave morajo zato delovati brezhibno, izpisi pa morajo biti popolni. Naročnik zatrjuje, da je navedene zahteve postavil iz objektivno opravičljivih razlogov oziroma zato, ker so testiranja pokazala, da uporaba obnovljenih potrošnih materialov zmanjšuje kvaliteto izpisov (vir: http://www.monitor.si/clanek/se-original-splaca/124129/, objavljeno dne 26. 5. 2010, avtor: Žiga Veber, Kategorija: veliki preizkusi, Teme: preizkus, brizgalnik). Poleg tega dobavitelji opreme ne zagotavljajo garancijskega popravila, če naročnik ne uporablja originalnih tonerjev in kartuš. Oprema, za katero se naroča potrošni material, je še v garanciji, distributer opreme Kyocera pa v garancijskih pogojih navaja, da garancijo priznajo le pod pogojem, če v aparat niso bili vgrajeni neoriginalni nadomestni deli ali potrošni material (vir: http:www.xenon-forte.si/Servis/Garancijski-pogoji). Enako navaja tudi proizvajalec opreme HP (vir: http://www8.hp.com/si/sl/privacy/limited Warrantly.html). Nekateri proizvajalci opreme sicer ne pogojujejo uporabe originalnih tonerjev in kartuš, a garancija ne krije popravil, če je mogoče okvaro ali poškodovanje opreme pripisati uporabi neoriginalnega potrošnega materiala. Originalni tonerji in kartuše so izdelani za točno določeno opremo - oblika tonerja in kartuše je popolnoma prilagojena opremi proizvajalca oziroma je kemijska sestava črnila popolnoma kompatibilna z opremo, kar omogoča trajnost natisnjenega. Nekateri proizvajalci uporabljajo tudi patentirano tehnologijo keramičnih bobnov, kar zagotavlja vzdržljiv in učinkovit tiskarski sistem (vir: https://www.officekart.com.au/kyocera.html). Naročnik še navaja, da bi z uporabo neoriginalnih tonerjev in kartuš na delovnih mestih, ki so neposredno vezana na varnost prometa in opravljanje svoje dejavnosti, tvegal nezmožnost tiskanja, v kolikor oprema ne bi zaznala neoriginalnega ali obnovljenega potrošnega materiala. Drugačna zasnova oziroma oblika potrošnega materiala in kemijska sestava črnila bi lahko privedla do prekinitve tiskanja, lahko pa tudi do poškodbe opreme (vir: http://smallbusiness.chron/doesnt-computer-recognize-refilled-ink-catridge-57137.html). Vse navedeno, zatrjuje naročnik, bi mu lahko povzročalo težave z zagotavljanjem varnosti železniškega prometa, oprema za tiskanje mora namreč brezhibno delovati 24 ur na dan in vse dni v letu. Tiskajo se dokumenti in brzojavke v zvezi z odvijanjem prometa, kar neposredno vpliva na samo varnost železniškega prometa, zaradi česar bi bila lahko ogrožena tudi varnost ljudi in premoženja. Naročnik še poudarja, da mora vsa obvestila, ki se nanašajo na izvajanje železniškega prometa, trajno hraniti. Poleg tega na vseh preostalih delovnih mestih (torej tistih, ki niso neposredno vezana na odvijanje in varnost prometa) ni zahteval originalov pač pa novo kompatibilno opremo za tiskanje. Poudarja še, da razpisuje zgolj nov oziroma nerabljen material za tiskanje, saj bi z nabavo obnovljenega materiala lahko tvegal tehnično neustreznost materiala, vprašljivost oblike ogrodja materiala ter kemijske sestave črnila in njegove količine, prav tako bi lahko bila vprašljiva tudi kakovost in trajnost izpisa (vir - http://www.monitor.si/clanek/se-original-splaca/124129/). Naročnik se sklicuje na odločitve Državne revizijske komisije (št. 018-038/20'15, 018-425/2011, 018-164/2013, 018-205/2013, in 018-412/2013). Navaja, da lahko v razpisni dokumentaciji določi tudi takšne zahteve, ki jih izpolni le en ponudnik, če ima za takšno omejevanje konkurence objektivno utemeljene razloge. Poleg tega je v izpodbijanih sklopih prejel več ponudb, kar dokazuje, da s spornimi zahtevami ni povsem omejil konkurence. Naročnik še navaja, da ne more drugače opredeliti tehničnih zahtev, kot le z navedbo blagovne znamke in oznako posameznega tonerja/kartuše, saj bi moral imeti v primeru, če bi hotel ugotavljati enakovrednost originalnega materiala s kompatibilnim ali obnovljenim, tehnične podatke o vsakem tonerju in kartuši. Navaja še, da je predmet poročila in certifikata Buyers laboratory LLC (BLI), ki ga je predložil vlagatelj, le test kartuše HQPOB431 na tonerju OKI B431d. Certifikat ISO 14001 pa je mednarodno priznan standard sistemov vodenja, ki ga je izdala organizacija ISO, in zagotavlja preizkušen okvir za zagotavljanje skladnosti delovanja organizacije s predpisi, ki urejajo okoljske vidike. Ta certifikat torej nima nobene zveze z dokazovanjem enakovrednosti kompatibilnega materiala z originalnim. Enako velja tudi za certifikat OHSAS 18001, saj je slednji mednarodni standard, ki opredeljuje zahteve v zvezi s sistemi vodenja zdravja pri delu.
Vlagatelj se je z vlogo, z dne 22. 1. 2018, izjasnil o navedbah naročnika o odločitvi o zahtevku za revizijo. Ugotavlja, da so naročnikove navedbe neutemeljene, kontradiktorne in nepodkrepljene z ustreznimi dokaznimi predlogi, zaradi česar ni uspel izkazati objektivno opravičljivih razlogov za sporno omejitev. Vlagatelj ob tem opozarja, da je potrebno (tudi ob upoštevanju odločitev Državne revizijske komisije in Sodišča Evropske Unije) izjeme razlagati strogo in restriktivno, dokazno breme pa nosi tista stranka, ki se nanje sklicuje. Ker se je naročnik v konkretnem primeru odločil za uporabo izjeme iz šestega odstavka 68. člena ZJN-3, nosi tudi dokazno breme, svojega trditveno dokaznega bremena pa ni zmogel. Navaja, da naročnik večino svoje argumentacije gradi na članku »Se original splača?« (Monitor, Žiga Veber, maj 2010), ta članek pa predstavlja le osebne izkušnje avtorja, pri čemer slednji ne navaja, katera mednarodno priznana metodologija oziroma standard so bili uporabljeni pri izvedbi testov. Zato takšen članek ne more biti ustrezen in zadosten dokaz za uporabo izjeme iz šestega odstavka 68. člena ZJN-3. Poleg tega se članek ne nanaša na tonerje temveč izključno na kartuše oziroma na pet tipov kartuš za tiskalnike Canon in štiri tipe kartuš za tiskalnike Epson. Naveden članek ni merodajen zlasti iz razloga, ker se ne nanaša na tonerje in kartuše, ki jih proizvaja vlagatelj. Članek tudi na nobenem mestu ne izpostavlja kakršnekoli distinkcije v kvaliteti med obnovljenimi in kompatibilnimi kartušami. Ravno nasprotno, članek v zaključku celo navaja, da so se pri testu »odlično izkazali izdelki podjetja Svet črnil« (ti pa so bili edini obnovljeni izdelki, ki so bili predmet testiranja). O absurdnosti naročnikovih navajanj pa govori tudi dejstvo, da so bile predmet testa kartuše za tiskalnike Canon, ki jih naročnik razpisuje v postavkah št. 6, 7, 8 in 9, in za katere celo sam naročnik dovoljuje ponudbo kompatibilnega materiala. Enako neutemeljen je tudi naročnikov dokazni predlog za vpogled na spletno stran https://www.officekart.com.au/kyocera.html, saj se vsebina navedene spletne strani nanaša na obnovljene in kompatibilne tonerje, ki jih proizvaja Kyocera. Tudi proizvajalci originalnega potrošnega materiala namreč proizvajajo nadomestni material za tiskanje ter ga obnavljajo. Ob navedenem, zatrjuje vlagatelj, je obnovljen material za tiskanje, ki ga proizvaja in trži, vsaj enakovreden, v posameznih parametrih pa celo boljši od zahtevanega originalnega oziroma nadomestnega materiala za tiskanje. Iz navedenega članka tudi izhaja, da uporaba obnovljenega materiala za tiskanje nikakor ne zmanjšuje življenjske dobe strojev. Prav tako uporaba obnovljenega materiala za tiskanje ni prepovedana in nikakor ne prekine garancije stroja, temveč le izključuje kritje škode, ki bi nastala zaradi uporabe takega tonerja, za takšno škodo pa po določbah civilnega prava odgovarja dobavitelj neoriginalnega potrošnega materiala (navedeno je razvidno iz javno dostopnih navodil za uporabo HP tiskalnikov). Še pomembneje pa je, da je navedena vprašanja že večkrat obravnavala Državna revizijska komisija, ki je potrdila, da nepriznavanje popravila v okviru garancije ne more predstavljati upoštevnega razloga, ki bi v zadostni meri opravičeval omejitev javnega naročila. Navedeno stališče potrjuje tudi razpisna dokumentacija, ki v primeru kompatibilnega materiala zahteva »Izjavo ponudnika o jamstvu za dobavljeni material in povrnitvi stroškov popravila«. Poleg tega naročnik tudi ni predložil kakršnihkoli garancij niti morebitne vzdrževalne pogodbe, s katerimi bi svoje trditve dokazal. Vlagatelj še navaja, da naročnik tudi s svojimi preostalimi navedbami (ki se nanašajo na varnost železniškega prometa, na trajno hranjenje vseh obvestil, na kemijsko sestavo črnila itd.) ni vzpostavil niti dokazal objektivno opravičljivih razlogov, ki bi opravičevali zgolj ponudbo originalnega in novega nadomestnega materiala za tiskanje. Naročnik bi moral v primeru obstoja okoliščin, ki so lahko (življenjsko) opravičljive, le-te jasno implementirati v razpisni dokumentaciji z natančno opredelitvijo tehničnih specifikacij. Navedenega ni storil, saj je zgolj ex post definiral predmet javnega naročila. V zvezi s tem je zato neutemeljena trditev naročnika, da ne more drugače opredeliti zahtev, oziroma da jih lahko opredeli le kot originalni material z navedbo blagovne znamke in oznako posameznega tonerja/kartuše, saj bi moral imeti v nasprotnem primeru podatke oziroma tehnične lastnosti vsakega posameznega tonerja/kartuše. Na področju predmetnega javnega naročila namreč obstaja večje število parametrov kvalitete oziroma možnih zahtev glede delovanja (zmogljivost natisnjenih strani, kakovost slike IQ, obstojnost tiska oz. slike …), za preizkus katerih obstajajo točno določeni standardi in pristojne neodvisne institucije. Tudi v primeru, če predmeta javnega naročila ni možno opredeliti brez sklicevanja na blagovno znamko, pa omenjeno situacijo normira šesti odstavek 68. člena ZJN-3, ki določa, da mora naročnik v tem primeru uporabiti besedno zvezo »ali enakovredni«. Vlagatelj še navaja, da mora proizvajalec za zagotovitev ustrezne kvalitete razpolagati s certifikati ISO 14001 in OHSAS 18001. Zatrjuje, da je poleg testa kartuše HQPOB431, predložil tudi testna poročila za produkt PREMIUMHQPQ42X in opozarja, da bi moral naročnik opravičiti sklicevanje na točno določeno znamko ali tip proizvoda. Vlagatelj priglaša nadaljnje stroške postopka.
Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.
V obravnavanem primeru vlagatelj očita naročniku, da je razpisna dokumentacija diskriminatorna, saj mu v nekaterih postavkah 4. sklopa ter v (celotnih) 5. in 6. sklopu onemogoča oddajo ponudbe novega nadomestnega materiala za tiskanje, zlasti pa mu v vseh postavkah 4., 5. in 6. sklopa onemogoča tudi oddajo ponudbe obnovljenega potrošnega materiala za tiskanje.
Predmet javnega naročila v vseh treh sklopih je nakup tonerjev in kartuš, pri čemer naročnik v 4. sklopu razpisuje tonerje in kartuše v 223 postavkah, od katerih je v 57 postavkah zahteval kompatibilni (nov nadomestni) material za tiskanje, v vseh preostalih postavkah pa originalni material različnih proizvajalcev. Naročnik v 5. sklopu (v 62 postavkah) razpisuje zgolj originalni potrošni material proizvajalca Konica Minolta, v 6. sklopu pa (v 38 postavkah) originalni potrošni material proizvajalca Kyocera.
Naročnik je tehnične zahteve, ki se nanašajo na posamezne sklope, navedel v 8. točki Navodila ponudnikom za izdelavo ponudb (Tehnične zahteve po sklopih).
Naročnik je v sklopu 4 (Tonerji in kartuše - kompatibilni in originalni material) med drugim postavil naslednje zahteve:
»Kompatibilen material za tiskanje mora biti primerljive kakovosti kot originalen material za tiskanje. Od originalnega se razlikuje le v tem, da gre za drugo blagovno znamko materiala (npr.: Berolina, Fenix) - blagovna znamka ni enaka znamki proizvajalca strojev ali naprav za tiskanje.
Naročnik znotraj tega sklopa nabavlja tudi original tonerje in kartuše različnih blagovnih znamk. Originalni material mora biti nov, pakiran v originalno embalažo in ne sme biti kompatibilen, ponarejen, ponovno polnjen ali predelan. Naprave, za katere se nabavlja originalni material, so nameščene (in se uporabljajo) v delovnih prostorih vodenja prometa oziroma na drugih delovnih mestih, ki so povezana z varnostjo prometa, zato morajo te naprave delovati brezhibno, izpisi pa morajo biti popolni.«
Naročnik je za 5. sklop (Tonerji in kartuše - original Konica Minolta) in v sklopu 6 (Tonerji in kartuše - original Kyocera) med drugim zahteval:
»Vse ponujeno blago tega sklopa mora biti blago istega proizvajalca, kot je oprema, za katero se razpisano blago uporablja in mora biti originalno embalirano.
Naročnik pod tem sklopom zahteva original tonerje in kartuše, nove, originalno pakirane. Ponujeni tonerji in kartuše ne smejo biti kompatibilni, ponarejeni, ponovno napolnjeni ali predelani, pakirani v nepooblaščenih ali ponarejenih kopijah originalne embalaže.
Naprave, za katere se nabavlja originalni material, so nameščene (in se uporabljajo) v delovnih prostorih vodenja prometa oziroma na drugih delovnih mestih, ki so povezana z varnostjo prometa, zato morajo te naprave brezhibno delovati, izpisi pa morajo biti popolni.«
Naročnik je ponudnike (v vseh treh izpodbijanih sklopih) tudi opozoril:
»Ponudnik jamči, da bo v primeru, če bo zaradi uporabe dobavljenega materiala prišlo do kakršnekoli okvare strojev ali do razsutja dobavljenega materiala v stroju za tiskanje, fotokopiranje, multifunkcijskih naprav in strojev, pri katerih se ta material uporablja, povrnil naročniku vse stroške popravila oziroma stroške vzpostavitve stroja v stanje pred okvaro.«
Podobno določilo je vključeno tudi v 5.a člen Vzorca pogodbe in prav tako velja za vse tri izpodbijane sklope (sklope 4, 5 in 6), in sicer:
»Dobavitelj je dolžan v primeru, če bo zaradi uporabe materiala za tiskanje prišlo do kakršnekoli okvare strojev za tiskanje, fotokopiranje in strojev, pri katerih se ta material uporablja, povrniti vse stroške popravila oziroma stroške vzpostavitve stroja v stanje pred okvaro.
Povzročena škoda se prvenstveno poplača iz garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, v kolikor pa je povzročena škoda večja od te, je razliko do polne odškodnine dobavitelj dolžan plačati iz svojih sredstev v 30. dneh od datuma prejema pisnega zahtevka naročnika.«
Kot je zapisala Državna revizijska komisija že v svojih številnih odločitvah, ZJN-3 praviloma ne posega v določanje potreb naročnika, na podlagi katerih oblikuje predmet javnega naročila. Potreba naročnika po določeni storitvi, blagu ali gradnji je po eni strani ena od osnovnih predpostavk, ki mora biti izpolnjena, da naročnik prične s postopkom oddaje javnega naročila, po drugi strani pa vodilo naročniku pri pripravi razpisne dokumentacije, saj je določitev vsebine pogojev in drugih zahtev v razpisni dokumentaciji, pa tudi izbira, določitev in uporaba meril, neločljivo povezana s predmetom javnega naročila. Pri opisovanju predmeta javnega naročila (kamor sodijo tudi vse strokovne zahteve naročnika, ki se nanašajo na tehnične značilnosti predmeta) je potrebno upoštevati predvsem določbe 68. člena ZJN-3, ki urejajo določanje tehničnih specifikacij ter opisovanje predmeta s sklicevanjem na veljavne tehnične normative in standarde. Kot izhaja iz 68. člena ZJN-3, se tehnične specifikacije navedejo v dokumentaciji javnega naročila in morajo omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom, prav tako ne smejo ustvarjati ovir za dostop do javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Skladno s šestim odstavkom 68. člena ZJN-3 v tehničnih specifikacijah ne smejo biti navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo, razen če tega ne upravičuje predmet javnega naročila. Take navedbe so izjemoma dovoljene, če predmeta naročila ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati na način, kot je predviden v petem odstavku 68. člena ZJN-3. Te navedbe morajo vsebovati tudi besedi »ali enakovredni«. Poleg omenjenih pravil je naročnik pri opisovanju predmeta javnega naročila omejen tudi s temeljnimi načeli javnega naročanja. Iz temeljnih načel javnega naročanja izhaja, da mora naročnik izvesti javno naročanje tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev (načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti - 4. člen ZJN-3), da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku (načelo transparentnosti javnega naročanja - prvi odstavek 6. člena ZJN-3) in da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila (načelo enakopravne obravnave ponudnikov - prvi odstavek 7. člena ZJN-3).
Državna revizijska komisija je najprej obravnavala očitek, ki se nanaša na prepoved ponudbe obnovljenega materiala za tiskanje.
Ta vlagateljev očitek je potrebno zavrniti kot neutemeljen. Državna revizijska komisija je že s svojim sklepom, št. 018-008/2018, z dne 1. 3. 2018, identičen očitek (istega) vlagatelja zavrnila. Državna revizijska komisija je pri tem zapisala, da gre pri tem vprašanju za splošno opredelitev predmeta javnega naročila oziroma za naročnikovo izbiro med novim in že uporabljenim (a obnovljenim) materialom za tiskanje. Pri originalnem in kompatibilnem materialu za tiskanje gre namreč za nov potrošni material za tiskanje (pri čemer je prvi izdelan s strani proizvajalcev originalnih tiskalnikov, drugi pa strani drugih proizvajalcev), medtem ko je obnovljen potrošni material za tiskanje že uporabljen in obnovljen material za tiskanje, oziroma je (kot navaja vlagatelj) »že uporabljen originalni potrošni material za tiskanje, ki je obnovljen na način, da se zamenjajo in očistijo vsi vitalni deli potrošnega materiala, hkrati pa se le-ta ponovno napolni s črnilom oziroma tonerskim prahom«.
Podobna definicija vseh treh materialov za tiskanje je razvidna tudi iz dokazil, na katera se sklicuje vlagatelj (vlagatelj v zvezi s tem opozarja na članek iz revije Embalaža Okolje Logistika, št. 78/79, junij 2013, ter na stališče European Toner & Inkjet Remanufacturers Association iz spletne strani http://www.etira.org/wp-content/uploads/2015/01/ETIRA-Guide-to-Clones-2015-english.pdf), in sicer:
- originalni potrošni material (»OEM«) - novi tonerji oz. kartuše, izdelani s strani proizvajalca naprave, v katero se vgrajujejo,
- neoriginalni potrošni material (klon oz. »non-OEM«) - novi tonerji oz. kartuše, ki niso izdelani s strani proizvajalca naprave, v katero se vgrajujejo,
- obnovljen potrošni material - že uporabljena originalna kartuša oz. toner, ki je obnovljena.
Kot že izhaja iz te obrazložitve, je naročnik tisti, ki v postopku javnega naročanja opredeli bistvene (minimalne) lastnosti javnega naročila in v tem okviru predvsem vrsto, količino in kakovost predmeta, ki ga potrebuje. Potrjen predmet in obseg javnega naročila je podlaga za prehod iz predrazpisne v razpisno fazo in za začetek postopka oddaje javnega naročila. Pravila javnega naročanja praviloma ne posegajo v določanje in oblikovanje potreb naročnika. Potrebe javnih naročnikov so vezane na izvajanje njihovih funkcij, katere so jim bile poverjene s predpisi, ki urejajo njihovo ustanovitev, organizacijo in obseg izvrševanja poverjenih jim dejavnosti oziroma njihovo poslovanje. Oblikovanje naročnikovih potreb je zato po naravi stvari v prvi vrsti vezano na odgovornost za pravilno in zakonito izvajanje dejavnosti naročnika (njegovo poslovanje) ter je kot tako stvar naročnikovih strateških poslovnih odločitev, v katere pa pravila o javnem naročanju ne morejo neposredno poseči.
V obravnavani fazi postopka oddaje predmetnega javnega naročila je potrebno izhajati iz načela iz 7. člena ZJN-3, ki sporoča, naj se primerljivi položaji ne obravnavajo različno in naj se različni položaji ne obravnavajo enako, razen če je taka obravnava objektivno utemeljena. Naročnik mora torej zagotoviti enako obravnavo med ponudniki (7. člen ZJN-2), kar vpliva tudi na vzpostavitev neizkrivljene oziroma učinkovite konkurence (5. člen ZJN-3). Državna revizijska komisija je v konkretnem primeru presodila, da razlikovanje med ponudniki, ki ponujajo uporabljeni (obnovljeni) material za tiskanje in ponudniki, ki ponujajo nov (originalni ali nadomestni) material za tiskanje, samo po sebi ne pomeni kršitve načela enakopravnosti ponudnikov in načela zagotavljanja konkurence med ponudniki. Kot že izhaja iz te obrazložitve, gre pri obeh vrstah materiala za tiskanje za dva različna predmeta oziroma za artikle z bistveno različnimi osnovnimi lastnostmi. Državna revizijska komisija se sicer strinja z vlagateljem v tem, da se pri proizvodnji originalnega materiala za tiskanje (lahko) uporablja tudi reciklirana plastika iz starega potrošnega materiala (t. i. zaprti krog recikliranja). A navedeno dejstvo originalnega materiala za tiskanje (kar nenazadnje izhaja tudi iz zgornjih definicij, na katere se sklicuje vlagatelj sam) ne uvršča med obnovljeni material za tiskanje. Pri tem je namreč potrebno upoštevati razliko med uporabo reciklirane surovine za izdelavo novega izdelka in obnovo že uporabljenega izdelka z zamenjavo in čiščenjem vitalnih delov izdelka in polnitvijo črnila ali tonerskega prahu.
Ob navedenem je potrebno ugotoviti, da argumenti, ki jih vlagatelj navaja kot slabosti razpisanega (zgolj novega) potrošnega materiala za tiskanje ter argumenti, ki jih navaja kot prednosti obnovljenega potrošnega materiala za tiskanje (ki bi ga vlagatelj, ki je proizvajalec takšnega materiala, lahko ponudil) v obravnavanem primeru niso relevantni. Če se je naročnik odločil, da bo nabavil nov potrošni material za tiskanje, je to njegova poslovna odločitev, v katero Državna revizijska komisija ne more posegati. Poleg tega se vlagatelj sklicuje na neprimerljive odločitve Državne revizijske komisije (vlagatelj se sklicuje na odločitve št. 018-064/2016, 018-177/2013, 018-111/2012 in 018-118/2012), saj Državna revizijska komisija v nobeni izmed njih ni ugotavljala, ali je obnovljeni material za tiskanje enakovreden novemu (bodisi originalnemu bodisi novemu nadomestnemu) materialu za tiskanje.
Vlagatelj tudi očita naročniku, da mu v nekaterih postavkah 4. sklopa ter v (celotnem) 5. in 6. sklopu, torej v vseh postavkah, v katerih razpisuje le originalni material za tiskanje, nezakonito onemogoča oddajo ponudbe novega nadomestnega materiala za tiskanje.
Kot že izhaja iz te obrazložitve, naročnik v 4. sklopu razpisuje tonerje in kartuše v 223 postavkah, od katerih je (le) v 57 postavkah zahteval kompatibilni (nov nadomestni) material za tiskanje, v vseh preostalih postavkah pa originalni material različnih proizvajalcev. Naročnik v 5. sklopu (v 62 postavkah) razpisuje zgolj originalni material proizvajalca Konica Minolta, v 6. sklopu pa (v 38 postavkah) originalni material proizvajalca Kyocera. Naročnik je torej v vseh teh postavkah tehnične specifikacije vezal na blagovno znamko tistega proizvajalca opreme, za katerega je potrošni material namenjen, ne da bi hkrati dopustil, da ponudniki ponudijo enakovredno blago (torej nov nadomestni potrošni material).
Tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije je eden izmed potencialnih ponudnikov naročnika opozoril, da je z zahtevo po ponudbi zgolj originalnega materiala za tiskanje ravnal v nasprotju s šestim odstavkom 68. člena ZJN-3, ter da naj razpisno dokumentacijo v spornem delu uskladi z veljavno zakonodajo.
Naročnik je podal naslednji odgovor (ponudnikov poziv in naročnikov odgovor nanj sta bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 21. 12. 2018):
»Naročnik zahteva zadevne originalne tonerje in kartuše, ker so naprave, za katere se nabavlja zadevni original material, nameščene (in se uporabljajo) v delovnih prostorih vodenja prometa oziroma na drugih delovnih mestih, ki so povezana z varnostjo prometa, zato morajo te naprave brezhibno delovati, izpisi pa morajo biti popolni. Določitev predmeta javnega naročila je avtonomna odločitev naročnika, določanje potreb naročnika, na podlagi katerih le-ta oblikuje predmet javnega naročila, sodi v sfero naročnikovih poslovnih odločitev. Potrebe javnega naročnika so vezane na izvajanje njegove funkcije, ki mu je bila poverjena s predpisi, ki urejajo njegovo ustanovitev, organizacijo in obseg izvrševanja poverjenih mu dejavnosti - konkretno vodenje prometa. Z identifikacijo in opredeljevanjem potreb naročnik prevzame tudi odgovornost za izvrševanje nalog, zaradi katerih je bil ustanovljen. Identifikacija predmeta javnega naročila zato sodi v domeno naročnika, saj le naročnik pozna svoje delovanje in specifične zahteve, povezane z delovanjem.«
ZJN-3 v šestem odstavku 68. člena določa, da se, če tega ne upravičuje predmet naročila, tehnične specifikacije ne smejo sklicevati na posamezno znamko ali vir ali na posebni postopek ali na blagovne znamke, patente, tipe ali posebno poreklo ali proizvodnjo, če bi se s takim navajanjem dajala prednost nekaterim podjetjem ali nekaterim proizvodom ali bi s tem bili izločeni. To sklicevanje je dovoljeno v primerih, ko drugače, v skladu s petim odstavkom istega člena (sklicevanje na tehnične specifikacije ali v smislu navedbe storilnostnih ali funkcionalnih zahtev …), ni mogoče opisati predmeta naročila, pri čemer je pri takem sklicevanju potrebno navesti tudi besedi »ali enakovredni«.
Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku v tem, da potrebuje takšen potrošen material, ki bo omogočal, da bodo vse njegove naprave delovale brezhibno, ter da bodo izpisi brezhibni. Kot namreč zatrjuje naročnik, so naprave, za katere nabavlja (zgolj) originalni material, nameščene (oziroma se uporabljajo) v delovnih prostorih vodenja prometa in na drugih mestih, ki so povezana z varnostjo prometa. Oprema za tiskanje mora brezhibno delovati 24 ur na dan in vse dni v letu, pri čemer se tiskajo dokumenti (tudi brzojavke) v zvezi z odvijanjem prometa, kar vse vpliva na varnost železniškega prometa in s tem tudi na varnost ljudi in premoženja.
Kljub temu naročnik sporne zahteve ni uspel vsebinsko utemeljiti, oziroma so njegove navedbe v zvezi s tem pavšalne, neprepričljive in celo kontradiktorne. Naročnik tako zatrjuje, da razpisuje zgolj nov oziroma nerabljen material za tiskanje (med katerega pa, kot že izhaja iz te obrazložitve, ne sodi zgolj originalni pač pa tudi nov nadomestni material), saj bi sicer lahko tvegal tehnično neustreznost materiala, oziroma bi bila v tem primeru lahko vprašljiva tako oblika ogrodja materiala za tiskanje, kemijska sestava črnila in njegove količine ter kakovost in trajnost izpisa, po drugi strani pa tudi navaja, da bi z uporabo novega nadomestnega materiala lahko tvegal nezmožnost tiskanja, drugačna zasnova oziroma oblika materiala pa bi lahko privedla tudi do prekinitve tiskanja ali do poškodbe opreme. Naročnik torej (tehnično) enači originalni in nov nadomestni material, vendar hkrati tudi (nasprotno) zatrjuje, da originalni in nov nadomestni material tozadevno nista primerljiva. Zgolj v primeru, če naročnik primerja obnovljeni potrošni material z novim nadomestnim potrošnim materialom, je slednji enakovreden originalnemu, če med seboj primerja obe različici novega materiala za tiskanje (torej originalni potrošni material in nov nadomestni potrošni material) pa temu ni več tako. Naročnik se pri tem sklicuje na članek »Se original splača?« (Kategorija: veliki preizkusi, Teme: preizkus, brizgalnik; Monitor, maj 2010), ta članek pa predstavlja (kot pravilno opozarja tudi vlagatelj) le osebne izkušnje avtorja, pri čemer slednji ni navedel, katera metodologija oziroma standard (in če sploh) so bili uporabljeni pri izvedbi opravljenih testov. Zato takšen članek ni zadosten dokaz za uporabo izjeme iz šestega odstavka 68. člena ZJN-3. Poleg tega se članek nanaša izključno na kartuše (in torej ne tudi na tonerje) oziroma (le) na pet različnih tipov kartuš za tiskalnike Canon in štiri tipe kartuš za tiskalnike Epson. Iz članka pa tudi ne izhaja, da je najboljši in najprimernejši vedno le originalni material, pač pa je iz njega mogoče razbrati tudi, da se je po nekaterih parametrih bolje od originalnega izkazal tako nov nadomestni material, kakor tudi obnovljeni material za tiskanje, skratka, da imajo vsi trije potrošni materiali za tiskanje svoje prednosti in pomanjkljivosti.
Naročnik tudi navaja, da je oprema proizvajalca Kyocera, za katero razpisuje potrošni material v 6. sklopu, še v garanciji, distributer te opreme (podjetje Xenon Forte d.o.o.) pa opozarja, da priznava garancijo le pod pogojem, če v aparat niso bili vgrajeni neoriginalni nadomestni deli ali potrošni material (naročnik se v zvezi s tem sklicuje na spletno stran http:www.xenon-forte.si/Servis/Garancijski-pogoji). Pregled navedene spletne strani sicer res potrjuje te naročnikove navedbe, a v obravnavanem primeru naveden distributer ponudbe sploh ni oddal, pač pa so jo oddali trije drugi ponudniki (ponudnik Extra Lux d.o.o., Ljubljana, DZS d.d., Ljubljana in MK Trgovina d.o.o., Ljubljana), za katere pa naročnik tega ne zatrjuje. Naročnik se v zvezi z nepriznavanjem garancije sklicuje tudi na spletno stran proizvajalca opreme HP (http://www8.hp.com/si/sl/privacy/limited Warrantly.html), vendar pregled spletne strani tega v celoti ne potrjuje. Iz nje namreč izhaja, da uporaba kartuše, ki ni HP-jeva, ali uporaba znova napolnjene kartuše ne vpliva na garancijo, ki jo daje HP končnemu uporabniku, prav tako tudi ne na katerokoli HP pogodbo o podpori končnemu uporabniku, garancija pa ne velja (le) v primeru, če je namesto HP črnilnih kartuš ter potrošnega materiala za tiskalnike LaserJet uporabljen znova napolnjen, obnovljen, znova proizveden ali na kakršenkoli način spremenjen potrošni material. Kljub temu, da naročnik v konkretnem primeru razpisuje originalne tonerje in kartuše šestih različnih proizvajalcev (v 4. sklopu tonerje in kartuše proizvajalcev Canon, HP, Lexmark in Samsung, v 5. sklopu potrošni material proizvajalca Konica Minolta in v 6. sklopu artikle proizvajalca Kyocera), pa je v zvezi s tem predlagal le vpogled v spletne strani enega proizvajalca (HP) in enega distributerja opreme Kyocera (podjetja Xenon Forte d.o.o.). Ravno tako je neutemeljeno tudi naročnikovo sklicevanje na spletno stran https://www.officekart.com.au/kyocera.html, s katero naročnik prav tako argumentira svojo odločitev o nabavi zgolj originalnega potrošnega materiala. Navedena spletna stran se namreč nanaša na obnovljene in kompatibilne tonerje, ki jih proizvaja družba Kyocera (Kyocera Remanufactured & Compatible Ink Catridges and Toners), in torej ne na originale. Tudi proizvajalci originalnega potrošnega materiala (kot pravilno navaja tudi vlagatelj) proizvajajo nadomestni material za tiskanje, material za tiskanje pa tudi obnavljajo. Naročnik svojo odločitev o nakupu originalnih kartuš in tonerjev utemeljuje tudi s sklicevanjem na spletno stran http://smallbusiness.chron/doesnt-computer-recognize-refilled-ink-catridge-57137.html, vendar pa se navedena spletna stran nanaša na ponovno napolnjene kartuše (Refilled Ink Catridges) in torej ne na nov nadomestni potrošni material.
Državna revizijska komisija se tudi ne strinja z naročnikom v tem, da spornih zahteve ne more opredeliti drugače, kot (le) z navedbo blagovne znamke in oznako kompatibilnega tonerja/kartuše, oziroma da bi moral v primeru, če bi hotel ugotavljati enakovrednost originalnega materiala s kompatibilnim, razpolagati s podatki o tehničnih lastnostih vsakega posameznega tonerja/kartuše. Naročnik bi namreč lahko zahteval od ponudnikov (kot je to storil nek drug naročnik v postopku oddaje podobnega javnega naročila, ki je bil predmet presoje Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-008/2018), da dokažejo, da je nov nadomestni material enakovreden originalnemu po (npr.) naslednjih karakteristikah: 1. zmogljivosti natisnjenih strani, 2. kakovosti slike IQ, 3. obstojnosti tiska oziroma slike, 4. zanesljivosti delovanja ter 5. obstojnosti kvalitete zapisa arhivskih in trajnih dokumentov, kar vse bi ponudniki lahko izkazali z ustreznimi (in s strani naročnika zahtevanimi) certifikati ali potrdili, pridobljenimi s strani neodvisnih institucij.
Nenazadnje pa vlagatelj pravilno opozarja tudi, da so se morali ponudniki v obravnavanem primeru zavezati (izbrani ponudnik pa bo moral to storiti tudi še s podpisom pogodbe), da bodo v primeru, če bo zaradi uporabe dobavljenega materiala prišlo do kakršnekoli okvare strojev ali do razsutja dobavljenega materiala v stroju za tiskanje, fotokopiranje in v drugih strojih, naročniku povrnili vse stroške popravila oziroma stroške vzpostavitve stroja v stanje pred okvaro. V ta namen so morali ponudniki predložiti Izjavo ponudnika o jamstvu za dobavljeni material in povrnitvi stroškov popravila.
Ob navedenem je potrebno ugotoviti, da je naročniku mogoče očitati kršitev šestega odstavka 68. člena ZJN-3 s tem, ko je tehnične specifikacije predmeta javnega naročila opisal s sklicevanjem na posamezne blagovne znamke, ne da bi ponudnikom dopustil ponuditi enakovredno blago (v obravnavanem primeru nov nadomestni potrošni material), saj mu ni uspelo izkazati objektivno opravičljivih razlogov, ki bi takšno omejevanje opravičili.
Iz odstopljene dokumentacije je razvidno, da je naročnik dne 11. 1. 2018 že izvedel javno odpiranje ponudb. Ob navedenem in iz razloga, ker se ugotovljene kršitve nanašajo na poglavitne dele razpisne dokumentacije (na razpisani predmet), odprava teh kršitev z razveljavitvijo posameznih določil dokumentacije kot milejšim ukrepom ni več možna (to bi namreč lahko povzročilo neenakopravnost med ponudniki, katerih ponudbe so bile že predložene in odprte, ter preostalimi potencialnimi ponudniki, ki bi ponudbe lahko oddali v morebitnem podaljšanem roku). Posledično je Državna revizijska komisija sledila vlagateljevemu predlogu za pravno varstvo in odločila tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.
Državna revizijska komisija, upoštevaje tretji odstavek 39. člena ZJN-3, naročnika napotuje, naj v primeru, če se bo odločil za ponovno izvedbo postopka oddaje javnega naročila, slednjega izvede v skladu z določili ZJN-3 in pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj je v svojem revizijskem zahtevku zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva.
Državna revizijska komisija je vlagatelju (upoštevaje 70. člen ZPVPJN) kot potreben strošek priznala strošek vplačane takse v višini 4.000,00 EUR, stroške za sestavo zahtevka za revizijo (tarifna številka 40 OT) v višini 1.377 EUR (3.000 točk), povečani za 22 % DDV, kar znese 1.679,94 EUR in izdatke (11. člen OT) v višini 18,36 EUR (40 točk), povečani za 22 % DDV, kar znese 22,40 EUR. Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala priglašenega stroška odvetniške storitve za opredelitev do navedb naročnika, saj je ocenila, da v konkretnem primeru ni bil potreben. Navedbe v vlagateljevi vlogi, z dne 23. 2. 2018, namreč niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.
Državna revizijska komisija je tako vlagatelju priznala stroške v višini 5.702,34 EUR, ki mu jih je naročnik dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
V Ljubljani, dne 19. 3. 2018
Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
- Slovenske železnice d.o.o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana,
- Odvetnica Klara Kunovar, Šmartinska cesta 53, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana.
Vložiti:
- v spis zadeve, tu.