018-031/2018 Zdravstveni dom Ljubljana

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nabava sanitetnega materiala in oblog za rane«, v sklopu 1 »Izdelki iz gaze« in sklopu 12 »Obloge iz poliuretanske pene«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Simps'S, d.o.o., Motnica 3, Trzin, ki ga zastopa Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Zdravstveni dom Ljubljana, Metelkova ulica 9, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 14.3.2018

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev:

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 25.10.2017, pod št. objave JN009142/2017, in v Uradnem listu EU dne 26.10.2017, pod št. objave 2017/S 206-424783.

Naročnik je dne 4.1.2018 sprejel odločitev o oddaji naročila, iz katere izhaja, da bo okvirni sporazum v sklopu 1 in sklopu 12 sklenil z vlagateljem. Pred pravnomočnostjo navedene odločitve je naročnik na Portalu javnih naročil dne 11.1.2018 objavil dokument »Sprememba odločitve o oddaji javnega naročila«, št. JN-12/2017, z dne 11.1.2018 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), s katerim je kot stranko okvirnega sporazuma za sklop 1 in sklop 12 izbral ponudnika Sanolabor, d.d., Leskoškova cesta 4, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve navedenega dokumenta izhaja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo za sklop 1 zavrnil, ker je vlagatelj ponudil izdelke proizvajalca Tosama, ki jih navedeni proizvajalec ne proizvaja več, za sklop 12 pa je naročnik zavrnil vlagateljevo ponudbo, ker je vlagatelj ponudil izdelek, ki ni dobavljiv.
Vlagatelj je z vlogo z dne 23.1.2018 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila za sklop 1 in 12 ter povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj navaja, da je v sklopu 1 izpolnil vse zahteve, ki jih je naročnik določil v zvezi s tehničnimi specifikacijami. Navedba kataloške številke ne predstavlja elementa dopustnosti ponudbe, zato tudi morebitna pomota pri navedbi kataloške številke ne predstavlja podlage za izključitev ponudbe. Navedba kataloške številke izdelka je naročniku služila kot pomoč pri ugotavljanju, v katerem delu se predložen katalog nanaša na artikel iz ponudbenega predračuna oz. kot pomoč pri ugotavljanju, ali je ponujeni izdelek skladen z določenimi tehničnimi specifikacijami. Izdelke, ki jih je vlagatelj ponudil pod zap. št. 16 (kataloška št. 10402) in zap. št. 17 (kataloška številka 10405), proizvajalec Tosama še vedno proizvaja, spremenil je le njuni kataloški številki. Identiteta blaga se tako ni spremenila, pač pa so se spremenile zgolj kataloške številke. Tako tiskana kot spletna verzija kataloga proizvajalca Tosama uporablja stari kataloški številki. Ker je naročnik kot edino dokazilo o tehnični ustreznosti ponujenega blaga zahteval katalog, je vlagatelj vpisal stari kataloški številki. Če bi vlagatelj v ponudbeni predračun vpisal novi kataloški številki, bi mu lahko naročnik očital neskladnost med ponujenim blagom in predloženimi dokazili. V zvezi s sklopom 12 vlagatelj navaja, da ne držijo naročnikove navedbe, da ponujeni izdelek pod zap. št. 1 (tj. obloga Allevyn Cavity) ni dobavljiv. Iz izjave zastopnika Kemofarmacija, d.d., izhaja, da se sporni izdelek ne proizvaja več, kar pa ne pomeni, da ni dobavljiv. Tudi če je bila proizvodnja izdelka ukinjena, se lahko izdelek v zadostnih količinah nahaja pri distributerjih in je tako še vedno dobavljiv. Če zastopnik Kemofarmacija, d.d., spornega izdelka ne more dobaviti, ga lahko vlagatelj naroči pri drugem dobavitelju. Sporni izdelek je dobavljiv vsaj pri dobavitelju Medical World Ltd. Vlagatelj še navaja, da je izdelek, ki ga je ponudil, edini izdelek na trgu, ki ustreza naročnikovim zahtevam, zato je prepričan, da izbrani ponudnik ni mogel ponuditi izdelka, ki bi ustrezal naročnikovim zahtevam.

Izbrani ponudnik v vlogi z dne 31.1.2018, s katero se je opredelil do revizijskih navedb, zavrača revizijske navedbe kot neutemeljene.

Naročnik je s sklepom z dne 5.2.2018 zavrnil zahtevek za revizijo in vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva. V zvezi s sklopom 1 naročnik navaja, da ne držijo revizijske navedbe, da kataloška številka ponujenega izdelka ni element dopustnosti ponudbe, saj je v ponudbenem predračunu predvidel, da ponudniki vpišejo kataloško številko ponujenega izdelka. Brez kataloške številke naročnik ne more ugotoviti, kaj je ponudnik ponudil. Kataloška številka je bistvena za razpoznavanje izdelka, saj identificira točno določen izdelek z vsemi njegovimi lastnostmi. Iz izjave proizvajalca Tosama izhaja, da izdelkov s kataloško številko 10402 in 10405, ki ju je vlagatelj ponudil, ne proizvaja več, kar pomeni, da je vlagatelj ponudil izdelka, ki ju ni mogoče dobaviti S tem ko vlagatelj v zahtevku za revizijo pojasnjuje, kateri izdelek ponuja, posega v tehnični del ponudbe oz. spreminja tehnični del ponudbe. V zvezi z izdelkom, ki ga je vlagatelj ponudil pod zap. št. 1 v sklopu 12, je naročnik prejel izjavo zastopnika za ta izdelek za slovenski trg (tj. družba Kemofarmacija, d.d.), iz katere izhaja, da je bila proizvodnja tega izdelka ukinjena leta 2016. Tudi iz spletne strani proizvajalca tega proizvoda izhaja, da se ta izdelek ne proizvaja več. Zadnja serija proizvodnje tega izdelka je bila z rokom uporabe 1.2.2019, kar pa ne ustreza zahtevi, da rok uporabe izdelkov ob dobavi ne bo krajši od 2/3 celotnega roka uporabe. Zato četudi bi pri distributerjih obstajale zaloge tega izdelka, vlagatelj ne bi mogel dobaviti izdelka z ustreznim rokom uporabe. Vlagatelj tako ni ponudil izdelka, ki bi ga lahko dobavljal ves čas trajanja pogodbe. V zvezi s ponudbo izbranega ponudnika v sklopu 12 naročnik pojasnjuje, da je izbrani ponudnik ponudil oblogo iz poliuretanske pene, skladno z naročnikovimi zahtevami, in sicer izdelek PermaFoam, proizvajalca Paul Hartman, kataloška št. 409427.
Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 7.2.2018 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj v vlogi z dne 16.2.2018, s katero se je opredelil do naročnikovih navedb, vztraja pri revizijskih navedbah.

Naročnik v vlogi z dne 20.2.2018, s katero se je opredelil do vlagateljevih navedb v vlogi z dne 16.2.2018, vztraja pri navedbah.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.


Med vlagateljem in naročnikom je sporno, ali je naročnik ravnal skladno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), ko je vlagateljevo – po merilu za oddajo javnega naročila najugodnejšo – ponudbo za sklop 1 in sklop 12 zavrnil kot nedopustno.

Dopustna ponudba je ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika (29. točka drugega odstavka 2. člena ZJN-3). Skladno s prvim odstavkom 89. ZJN-3 sme naročnik javno naročilo oddati le ponudniku, čigar ponudba je dopustna. Naročnik namreč skladno s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji: a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena tega zakona in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

Naročnik je kot razlog za zavrnitev vlagateljeve ponudbe za sklop 1 v odločitvi o oddaji naročila navedel, da je vlagatelj ponudil izdelka proizvajalca Tosama s kataloško številko 10402 in kataloško številko 10405, ki ju navedeni proizvajalec ne proizvaja več. Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da (morebitna nepravilna) navedba kataloške številke ne vpliva na dopustnost ponudbe oz. da je navedba kataloške številke naročniku služila kot pomoč pri ugotavljanju, v katerem delu se predloženi katalog nanaša na ponujeni izdelek. Naročnik je v predloženem katalogu poiskal kataloško številko, ki jo je ponudnik vpisal v ponudbenem predračunu, kar mu je omogočilo preveritev ustreznosti tehničnih specifikacij ponujenega blaga, ki izhajajo iz kataloga, z njegovimi tehničnimi zahtevami. Vlagatelj tudi zatrjuje, da ponujene izdelke proizvajalec Tosama (še vedno) proizvaja pod drugimi kataloškimi številkami.

Tehnične specifikacije, s katerimi naročnik opredeli oz. opiše predmet naročila, je naročnik določil v ponudbenem predračunu (stolpec »Opis izdelka«), ki je del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik je predvidel, da ponudniki v ponudbenem predračunu, poleg ponudbene cene, vpišejo naziv ponujenega izdelka (stolpec »Komercialno ime izdelka, dimenzije«), kataloško številko ponujenega izdelka (stolpec »Kat. št.«) in proizvajalca ponujenega izdelka (stolpec »Proizvajalec«). Naročnik je nadalje zahteval (točka 2.6 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), da ponudniki v ponudbo za ponujene izdelke v ponudbenem predračunu predložijo kataloge oz. prospekte, iz katerih bo razvidno, da ponujeni izdelki ustrezajo tehničnim zahtevam.

Med strankama ni sporno, razvidno pa je tudi iz vlagateljeve ponudbe, da je vlagatelj v ponudbenem predračunu v sklopu 1 za izdelek pod zap. št. 16 (»Tamponada sterilna 1cm x 10m«) kot komercialno ime izdelka vpisal »Tamponada sterilna 1cm x 10m«, kot kataloško številko 10402 in kot proizvajalca Tosama. Za izdelek pod zap. št. 17 (»Tamponada sterilna 2cm x 10m«) je vlagatelj v ponudbeni predračun kot komercialno ime vpisal »Tamponada sterilna 2cm x 10m«, kot kataloško številko 10405 in kot proizvajalca Tosama. Vlagatelj je nadalje v ponudbeno dokumentacijo predložil izsek iz kataloga, iz katerega izhaja sestava sterilnih tamponad, njihove dimenzije in kode. Iz izpostavljenega dokumenta izhaja, da je koda sterilne tamponade, dimenzije 1 cm x 10 m, 10402, medtem ko je koda sterilne tamponade, dimenzije 2 cm x 10 m, 10405.

Med strankama nadalje ni sporno, da proizvajalec Tosama ne proizvaja več izdelka »Tamponada sterilna 1cm x 10m« s kataloško številko 10402 in izdelka »Tamponada sterilna 2cm x 10m« s kataloško številko 10405. Navedeno izhaja tudi iz dopisa proizvajalca Tosama z dne 8.1.2018, ki se nahaja v spisovni dokumentaciji. Tudi iz dopisa proizvajalca Tosama z dne 9.1.2018 (ki ga naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo imenuje »dokaz: priloga št. 17«) izhaja, da proizvajalec Tosama izdelkov pod navedenimi kataloškimi številkami ne proizvaja več. Iz slednjega dopisa izhaja tudi, da bi izdelku, ki ga je naročnik zahteval v ponudbenem predračunu pod zap. št. 16, ustrezal izdelek »Gaza tamponada 1cm x 10m, steril«, ki ga proizvajalec Tosama proizvaja pod kataloško številko 10403, medtem ko bi izdelku, ki ga je naročnik zahteval pod zap. št. 17, ustrezal izdelek »Gaza tamponada 2cm x 10m, steril«, ki ga proizvajalec Tosama proizvaja pod kataloško št. 10406.

Na tem mestu gre v zvezi z vlagateljevimi navedbami v vlogi z dne 16.2.2018, da se naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo sklicuje na »dokaz: priloga št. 17« (torej na dopis proizvajalca Tosama z dne 9.1.2018), do katerega se vlagatelj ni imel možnosti opredeliti, saj ga naročnik ni priložil niti odločitvi o oddaji naročila niti odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo, pojasniti, da naročnik z izpostavljenim dopisom dokazuje, da proizvajalec Tosama ne proizvaja več izdelkov s kataloškima številkama 10402 in 10405 in da proizvajalec Tosama proizvaja gaze tamponade pod kataloškima številkama 10403 in 10406. Navedeno pa med strankama ni sporno, saj tudi vlagatelj navaja, da proizvajalec izdelka sterilna tamponada ne proizvaja in prodaja več pod kataloško številko 10402 oz. 10405, ampak pod kataloško številko 10403 oz. 10406. Teh nespornih dejstev naročniku zato niti ni potrebno dokazovati z izpostavljenim dopisom, Državni revizijski komisiji pa ne ugotavljati (prim. 214. člen Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), v povezavi s 13. členom ZPVPJN). Zato četudi Državna revizijska komisija izpostavljenega dopisa pri odločanju ne bi upoštevala, kot to predlaga vlagatelj, bi Državna revizijska komisija glede na navedbe strank morala ugotoviti, da proizvajalec Tosama ne proizvaja več izdelkov s kataloškima številkama 10402 in 10405 in da proizvajalec Tosama proizvaja gaze tamponade pod kataloškima številkama 10403 in 10406.

Med strankama pa je sporen pomen navedbe kataloške številke v ponudbenem predračunu. Po presoji Državne revizijske komisije so ponudniki v ponudbenem predračunu ponudbeni predmet opredelili (individualizirali) z navedbo komercialnega naziva izdelka, proizvajalca in z navedbo kataloške številke. Naročnik je namreč v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila kot dokument, iz katerega bo dobil ključno informacijo o tem, kaj ponudnik ponuja, predvidel ravno ponudbeni predračun, v katerega so ponudniki vpisali naziv ponujenega izdelka (stolpec »Komercialno ime izdelka, dimenzije«), kataloško številko ponujenega izdelka (stolpec »Kat. št.«) in proizvajalca ponujenega izdelka (stolpec »Proizvajalec«). Izpostavljeni podatki so torej predstavljali vodila naročniku pri ugotavljanju, kateri izdelek so posamezni ponudniki ponudili, ter za preverjanje, ali je ponujeni izdelek skladen s tehničnimi zahtevami. Pritrditi gre zato naročniku, da je navedba kataloške številke bistvena za »razpoznavanje izdelka«, saj identificira točno določen izdelek, s tem pa opredeljuje točno določen izdelek, ki ga ponudnik ponuja. Ni mogoče slediti navedbam vlagatelja, da so ponudniki v ponudbenem predračunu navedli kataloško številko ponujenega izdelka le kot pomoč naročniku pri ugotavljanju, v katerem delu se predloženi katalog nanaša na ponujeni izdelek. Navedeno namreč ne izhaja niti iz naročnikovih navedb niti iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Poleg tega je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila pojasnil, na kakšen način bo »identificiral ponujeno blago v katalogu«, in sicer na način, da ponudniki v katalogu ponujeni izdelek nedvoumno označijo s številko sklopa in zaporedno številko izdelka (glej točko 2.6 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila).

Ob upoštevanju, da so ponudniki z vpisom podatkov v ponudbeni predračun (vključno z navedbo kataloške številke) opredelili ponujeni izdelek, v obravnavanem primeru ne more biti nobenega dvoma, da je vlagatelj za izdelek pod zap. št. 16 ponudil izdelek proizvajalca Tosama »Tamponada sterilna 1cm x 10m« s kataloško številko 10402 in da je vlagatelj za izdelek pod zap. št. 17 ponudil izdelek proizvajalca Tosama »Tamponada sterilna 2cm x 10m« s kataloško številko 10405. To pomeni, da bi moral naročnik, v primeru izbere vlagateljeve ponudbe, skleniti pogodbo, katere predmet bi bili prav ti izdelki. Izdelkov z navedenimi kataloškimi številkami pa proizvajalec Tosama, kar med strankama ni sporno, ne proizvaja več. Pritrditi gre zato naročniku, da je vlagatelj ponudil izdelke, ki jih proizvajalec ne proizvaja več.

Čeprav morajo biti zahtevane lastnosti blaga vnaprej opredeljene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, pa je potrebno, kot je Državna revizijska komisija zapisala že v več svojih odločitvah (prim. npr. sklepe št. 018-15/2012, 018-355/2013, 018-124/2018, 018-160/2017), upoštevati, da so nekatere lastnosti blaga, glede na njegovo običajno rabo, pričakovane in jih mora ponujeno blago izpolnjevati ne glede na to, ali jih je naročnik izrecno navedel v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Gre za lastnosti, ki so v povezavi s predmetom javnega naročila in namenom, ki ga naročnik zasleduje z izvedbo javnega naročila, same po sebi umevne in posledično pričakovane. Odgovor na vprašanje, ali gre pri določeni stvari za lastnost, ki jo naročnik upravičeno pričakuje, je odvisen od konkretnih okoliščin posameznega javnega naročila. V konkretnem primeru je po presoji Državne revizijske komisije kot lastnost ponujenih izdelkov utemeljeno pričakovati med drugim tudi to, da je blago dobavljivo oz. da ga proizvajalec še vedno proizvaja. Zato vlagateljeve ponudbe, četudi naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni izrecno zahteval, da morajo ponudniki ponuditi mogoč predmet oz. predmet, ki je ga proizvajalec še proizvaja, ni mogoče označiti za skladno z naročnikovimi zahtevami oz. za dopustno ponudbo. Od naročnika tudi ni mogoče zahtevati, da sklene pogodbo za izdelek, ki ga ni mogoče dobaviti, oz. da sklene pogodbo, če že v sklenitveni fazi pogodbe obstaja objektivna nezmožnost izpolnitve pogodbe.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer zatrjuje, da proizvajalec Tosama ponujena izdelka proizvaja pod drugima kataloškima številkama oz. da so izdelki, ki jih je proizvajalec Tosama proizvajal pod kataloško številko 10402 oz. 10405, identični izdelkom, ki jih navedeni sedaj proizvaja pod kataloško številko 10403 oz. 10406. Z izpostavljenimi navedbami vlagatelj v bistvu zatrjuje, da v ponudbenem predračunu ni ponudil izdelkov proizvajalca Tosama s kataloškima številkama 10402 in 10405, pač pa izdelka proizvajalca Tosama s kataloškima številkama 10403 in 10406. Kot že navedeno, iz vlagateljevega ponudbenega predračuna jasno izhaja, da je ponudil izdelka proizvajalca Tosama s kataloškima številkama 10402 in 10405, zato naročnik ni imel podlage za zaključek, da vlagatelj ponuja izdelka proizvajalca Tosama s kataloškima številkama 10403 in 10406. Pritrditi gre tudi naročniku, da se vlagatelj z izpostavljenimi navedbami v bistvu zavzema za spremembo ponudbenega predmeta, in sicer na način, da bi namesto jasno ponujenih izdelkov proizvajalca Tosama s kataloškima številkama 10402 in 10405, ponudil izdelka proizvajalca Tosama s kataloškima številkama 10403 in 10406. Čeprav lahko ponudniki v določenih delih spremenijo, dopolnijo ali pojasnijo ponudbo, pa gre opozoriti na šesti odstavek 89. člena ZJN-3, v katerem so določeni elementi ponudbe, ki jih (razen kadar gre za popravek ali dopolnitev očitne napake, če zaradi tega popravka ali dopolnitve ni dejansko predlagana nova ponudba) ni dopustno dopolnjevati ali popravljati, in sicer cena, ponudba v okviru meril, tehnične specifikacije predmeta naročila in ponudba v delih, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev ponudbe. V kolikor bi se vlagatelju dovolilo, da bi v ponudbenem predračunu spremenil navedene kataloške številke, bi predstavljena sprememba po vsebini predstavljala novo ponudbo za izdelke pod zap. št. 16 in 17 ponudbenega predračuna, kar bi bilo v nasprotju s šestim odstavkom 89. člena ZJN-3 pa tudi v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) in načelom transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3). Vlagatelj bi namreč namesto prvotno ponujenih sterilnih tamponad s kataloškima številkama 10402 in 10405, naknadno, po poteku roka za oddajo ponudb, ponudil gaze tamponade s kataloškima številkama 10403 in 10406.

Navedenega ne morejo spremeniti vlagateljeve navedbe, da so v katalogu proizvajalca Tosama navedene stare kataloške številke. Z vidika vprašanja, kateri izdelek je ponudil vlagatelj, ni pravno odločilno, ali je vlagatelj vpisal staro kataloško številko po pomoti ali ker se je zanesel na podatke v katalogu proizvajalca. Pri tem gre dodati, da je v skladu z zakonom ponudnik tisti, ki je dolžan zagotoviti skrbno pripravljeno ponudbo. Natančnost in skrbnost pri pripravi ponudbene dokumentacije ter njena skladnost z vsemi naročnikovimi zahtevami je v postopku oddaje javnega naročila temeljni interes in dolžnost vsakega ponudnika, ki ga (kot razumno obveščenega in povprečno skrbnega ponudnika) zavezuje tako kot vse ostale ponudnike. Četudi ponudnik v ponudbi nenamerno nepravilno predstavi ponujeni izdelek, gre za premajhno skrbnost ponudnika, ki jo mora trpeti sam oziroma nositi morebitne posledice, če ponudba ni pripravljena skladno z naročnikovimi zahtevami. Še toliko bolj velja nameniti posebno skrbnost za tisti del ponudbene dokumentacije, v katerem ponudnik predstavi predmet ponudbe (v konkretnem primeru ponudbeni predračun), ki je eden izmed najpomembnejših delov ponudbe in ponudnika brezpogojno zavezuje.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni izkazal naročnikovih kršitev, ko je vlagateljevo ponudbo za sklop 1 zavrnil kot nedopustno iz razloga, ker je vlagatelj ponudil izdelke, ki jih proizvajalec ne proizvaja več.



V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala revizijske navedbe v zvezi z naročnikovim ravnanjem glede vlagateljeve ponudbe za sklop 12. Med strankama ni sporno, razvidno pa je tudi iz vlagateljeve ponudbe, da je vlagatelj v sklopu 12 za izdelek pod zap. št. 1 (»Obloga iz poliuretanske pene – tridimenzionalna FI 5 cm ali FI 6 cm«) ponudil izdelek »Obloga fi 5 cm Allevyn Cavity«, proizvajalca Smith & Nephew, kataloška številka 66007326. Naročnik je kot razlog za zavrnitev vlagateljeve ponudbe za sklop 12 v odločitvi o oddaji naročila navedel, da ponujeni izdelek ni dobavljiv.

Izpostavljeni zaključek je naročnik napravil na podlagi izjave družbe Kemofarmacija, d.d., ki je po navedbah naročnika »uradni zastopnik za navedeni artikel za slovenski trg«. Iz izjave družbe Kemofarmacija, d.d., z dne 10.1.2018 (ki jo naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo imenuje »dokaz: priloga št. 18«), izhaja, da je proizvajalec Smith & Nephew leta 2016 ukinil proizvodnjo izdelkov linije Allevyn Cavity in da ti izdelki niso več dobavljivi. Družba Kemofarmacija, d.d., je naročniku posredovala tudi izjavo proizvajalca Smith & Nephew z dne 4.10.2016, iz katere izhaja, da je ukinjena proizvodnja izdelkov Allevyn Cavity in da so ustrezni nadomestni izdelki za izdelke linije Allevyn Cavity izdelki z nazivom »Durifibre« (navedeno izjavo proizvajalca naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo imenuje »dokaz: priloga št. 23«). Zaključek, da je proizvajalec Smith & Nephew ukinil proizvodnjo izdelkov linije Allevyn Cavity, je naročnik napravil tudi na podlagi spletne strani proizvajalca Smith & Nephew (izpostavljeno spletno stran je naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo navedel, izpisek iz te spletne strani pa naročnik imenuje »dokaz: priloga št. 19«), iz katere izhaja, da je ukinjena proizvodnja izdelkov Allevyn Cavity. Naročnik je po vložitvi zahtevka za revizijo od družbe Kemofarmacija, d.d., pridobil tudi podatke o serijski številki in roku uporabe zadnjih distribuiranih spornih izdelkov, in sicer iz izjave družbe Kemofarmacija z dne 29.1.2018 izhaja, da je rok uporabe teh izdelkov do dne 1.2.2019 (navedeno izjavo naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo imenuje »dokaz: priloga št. 24«).

Pritrditi gre sicer navedbam vlagatelja v vlogi z dne 16.2.2018, da vlagatelj ni imel možnosti seznanitve z izpostavljenimi dokumenti. Vendar pa ne gre spregledati, da naročnik z izpostavljenimi dokumenti dokazuje dejstvo, da je proizvajalec Smith & Nephew ukinil proizvodnjo izdelkov linije Allevyn Cavity, torej tudi proizvodnjo izdelka, ki ga je ponudil vlagatelj. Navedenemu vlagatelj v zahtevku za revizijo ne nasprotuje, saj niti ne zatrjuje niti ne dokazuje, da proizvajalec Smith & Nephew sporni izdelek še vedno proizvaja. Ker je torej izpostavljeno dejstvo med strankama nesporno, ga naročniku ni potrebno dokazovati z izpostavljenimi dokumenti, Državni revizijski komisija pa ne ugotavljati (prim. 214. člen ZPP v povezavi s 13. členom ZPVPJN). Zato četudi Državna revizijska komisija izpostavljenih dopisov pri odločanju ne bi upoštevala, kot to predlaga vlagatelj, bi Državna revizijska komisija glede na navedbe strank pri odločanju morala upoštevati med strankama nesporno dejstvo, in sicer da je proizvajalec Smith & Nephew ukinil proizvodnjo spornega izdelka.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da zgolj dejstvo, da je bila ukinjena proizvodnja spornega izdelka, še ne omogoča podlage za zaključek, da tega izdelka ni mogoče dobaviti. Pritrditi gre sicer vlagatelju, da bi bilo mogoče sporni izdelek, kljub njegovi ukinjeni proizvodnji, »dobaviti iz zaloge« oz. da bi se lahko sporni izdelek, kljub ukinjeni proizvodnji, v zadostnih količinah nahajal v zalogah pri distributerjih. Prav tako gre pritrditi vlagatelju, da bi lahko, četudi družba Kemofarmacija, d.d., izdelka ne more več dobaviti, sporni izdelek naročil pri tujem oz. drugem dobavitelju in ga dobavil naročniku. Vendar pa vlagatelj svojih navedb z ničimer ne dokazuje in tako ne dokazuje, da se sporni izdelek, kljub njegovi ukinjeni proizvodnji, v zadostnih količinah (glede na potrebe naročnika) nahaja pri (različnih) distributerjih. Vlagatelj se sicer sklicuje na spletno stran dobavitelja Medical World, Ltd., vendar pa iz te spletne strani izhaja zgolj, da navedeni dobavitelj trži ta izdelek, kar pa še ne dokazuje, da je ta izdelek tudi dobavljiv. Poleg tega gre pritrditi navedbam naročnika, da četudi bi izpostavljeni subjekt vlagatelju dobavil sporni izdelek, vlagatelj naročniku ne bi mogel dobaviti izdelka, ki bi bil skladen z naročnikovimi zahtevami, saj se bo izbrani ponudnik s podpisom pogodbe zavezal dobavljati izdelke, katerih rok uporabe ob dobavi ne bo krajši od 2/3 celotnega roka uporaba (glej 4. člen Vzorca Prodajne pogodbe, ki je del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila). Naročnik je namreč pojasnil, čemur vlagatelj ne nasprotuje, da je rok za uporabo tovrstnih izdelkov tri leta, kar ob upoštevanju, da bo naročnik sklenil okvirni sporazum za dve leti (glej točko 1.3. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) in ob upoštevanju, da je bila proizvodnja spornega izdelka ukinjena leta 2016, pomeni, da tekom celotnega obdobja trajanja pogodbe ne bo mogoče dobaviti izdelka, ki bi ob dobavi imel rok uporabe daljši od 2/3 celotnega roka uporabe. Navedeno, v nasprotju z mnenjem vlagatelja, ne predstavlja novega razloga za zavrnitev njegove ponudbe. Naročnik namreč z navedbami v zvezi z rokom uporabe spornega izdelka utemeljuje zavrnitev vlagateljevih navedb, da je izpostavljeni izdelek dobavljiv oz. pojasnjuje, da četudi se sporni izdelek, kljub ukinjeni proizvodnji, nahaja v zalogah pri distributerjih in četudi bi ga lahko vlagatelj pridobil od teh distributerjev, ta izdelek ne bi bil skladen z naročnikovimi zahtevami. Pritrditi gre sicer vlagatelju, da je vprašanje spoštovanja določb o minimalnem roku uporabe dobavljenih izdelkov vprašanje spoštovanja sklenjene pogodbe in da bi se morebitne kršitve sklenjene pogodbe reševale po pravilih obligacijskega prava. Vendar pa od naročnika ni mogoče zahtevati, da sklene pogodbo za izdelek, za katerega je že v trenutku izbire strank okvirnega sporazuma povsem jasno, da ga ne bo mogoče dobaviti ob upoštevanju zahtev v zvezi z minimalnim rokom uporabe.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni izkazal, da je mogoče dobaviti ponujeni izdelek »Obloga fi 5 cm Allevyn Cavity«, proizvajalca Smith & Nephew, kataloška številka 66007326, ki bi bil skladen z zahtevami naročnika v zvezi z rokom uporabe. Kot že navedeno, po presoji Državne revizijske komisije naročnik, čeprav v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni izrecno zahteval, da morajo ponudniki ponuditi dobavljiv izdelek, kot eno izmed lastnosti ponujenih izdelkov upravičeno pričakuje njihovo dobavljivost. Zato ponudbe, katere predmet je izdelek, ki ga ni mogoče dobaviti, ni mogoče označiti za skladno z naročnikovimi zahtevami oz. za dopustno ponudbo. Na podlagi navedenega gre ugotoviti, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni izkazal naročnikovih kršitev, ko je vlagateljevo ponudbo za sklop 12 zavrnil kot nedopustno iz razloga, ker je vlagatelj ponudil izdelke, ki niso dobavljivi.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje tudi, da izbrani ponudnik za sklop 12 pod zap. št. 1 ponudbenega predračuna ni ponudil izdelka, ki bi ustrezal naročnikovim zahtevam, saj po mnenju vlagatelja na trgu, razen izdelka, ki ga je ponudil vlagatelj, ne obstaja izdelek, ki bi ustrezal naročnikovim zahtevam. Ob upoštevanju prvega odstavka 14. člena ZPVPJN ponudniku, katerega ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila spoznana kot nedopustna, v revizijskem postopku pa je bila ugotovljena zakonitost takšne odločitve, ni mogoče priznati več drugega elementa aktivne legitimacije, tj. realne stopnje verjetnosti nastanka škode, saj takšen ponudnik dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem (konkretnem) postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši ponudniki. Vendar pa je treba v predmetnem postopku pravnega varstva upoštevati, da vlagatelj z izpostavljenimi navedbami v bistvu zatrjuje kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov, saj naj bi naročnik njegovo ponudbo in ponudbo izbranega ponudnika obravnaval neenakopravno. Naročnik mora, skladno z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3), zagotoviti, da med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja. V okviru zagotavljanja spoštovanja navedenega načela je ustaljena praksa Državne revizijske komisije (prim. npr. zadeve št. 018-20/2012, 018-135/2013, 018-144/2015-5, 018-229/2017), da upoštevajoč revizijske navedbe preveri, ali je naročnik ponudbo izbranega ponudnika obravnaval drugače oz. manj strogo v primerjavi s ponudbo vlagatelja. V postopku pravnega varstva je tako treba glede na revizijske navedbe preveriti, ali je naročnik dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila v istovrstnem delu pri ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika razlagal na enak način kot pri ocenjevanju vlagateljeve ponudbe. Ob tem je treba opozoriti, da se lahko presoja enakopravne obravnave omeji le na istovrstne kršitve – torej kršitve, ki se nanašajo na enaka dejanska in pravna vprašanja oz. na identične ponudbene pomanjkljivosti. V okviru revizijskih navedb je tako potrebno presoditi, ali je v ponudbi izbranega ponudnika mogoče najti enako pomanjkljivost, ki pa jo je naročnik, v neskladju z načelom enakopravne obravnave, obravnaval drugače kot pri presoji vlagateljeve ponudbe.

Pregled ponudbe izbranega ponudnika pokaže, da izbrani ponudnik pod zap. št. 1 v sklopu 12 ni ponudil enakega izdelka kot vlagatelj, saj je ponudil izdelek PermaFoam, proizvajalca Paul Hartman, kataloška št. 409427 (in ne izdelek Obloga fi 5 cm Allevyn Cavity, proizvajalca Smith & Nephew, kataloška številka 66007326). Da navedeni izdelek ne bi bil dobavljiv, vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje. Domnevne pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika, ki jih vlagatelj navaja v zahtevku za revizijo, se tako ne nanašajo na istovrstne pomanjkljivosti, kot so bile ugotovljene v vlagateljevi ponudbi, zato že ob upoštevanju navedenega ni mogoče ugotoviti, da je naročnik neenakopravno obravnaval vlagatelja in izbranega ponudnika. Vlagatelj zatrjuje, da izdelek, ki ga je ponudil izbrani ponudnik, ne izpolnjuje naročnikovih tehničnih zahtev. V zvezi z izpostavljenimi navedbami gre pojasniti, da je potrebno skladnost ponujenega izdelka presojati glede na vnaprej določene naročnikove zahteve. Naročnik je v zvezi s spornim izdelkom v ponudbenem predračunu zapisal naslednje tehnične zahteve: »obloga iz poliuretanske pene – tridimenzionalna fi 5 cm ali fi 6 cm«. Glede na tako določene naročnikove zahteve gre ugotoviti, da vlagatelj z revizijskimi navedbami ne more uspeti. Že iz vlagateljevih navedb namreč izhaja, da je izbrani ponudnik ponudil oblogo iz poliuretanske pene, saj vlagatelj zatrjuje, da je ponujeni izdelek »navadna poliuretanska pena«. Da ponujeni izdelek ne bi bil primerne dimenzije, vlagatelj ne zatrjuje. Vlagatelj sicer zatrjuje, da ponujeni izdelek ni tridimenzionalen, ampak dvodimenzionalen, čemur pa Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v vzorec izpostavljenega izdelka (naročnik je namreč izbranega ponudnika pozval na predložitev vzorca) ni mogla slediti. Navedbe vlagatelja, da ponujeni izdelek nima polnila, da ga je mogoče rezati, da je le na zgornji strani prekrit s polprepustnim poliuretanskim slojem in da ni primeren za oskrbo globokih ran, pa glede na citirane zahteve naročnika niso relevantne za presojo skladnosti ponujenega izdelka z naročnikovimi zahtevami, saj naročnik izpostavljenih zahtev ni določil. Teh lastnosti po presoji Državne revizijske komisije tudi ni mogoče šteti za lastnosti blaga, ki bi bile samoumevne oziroma glede na njegovo običajno rabo blaga pričakovane in katerih izpolnjevanje bi morali ponudniki izkazati ne glede na njihovo umestitev v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je Državna revizijska komisija, na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva tudi povračilo plačane takse. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 14.3.2018

Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije











Vročiti:
– Zdravstveni dom Ljubljana, Metelkova ulica 9, 1000 Ljubljana,
– Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, 1000 Ljubljana,
– Sanolabor, d.d., Leskoškova cesta 4, 1000 Ljubljana,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
– v spis zadeve, tu.

Natisni stran