018-025/2018 Fraport Slovenija, d.o.o.
Številka: 018-025/2018-4Datum sprejema: 27. 2. 2018
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter Tadeje Pušnar in mag. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Letališki avtobus za prevoz potnikov«, in na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja TAM-EUROPE, d. o. o., Cesta k Tamu 33, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga po pooblastilu zastopa odvetnik Tilen Tacol, Mala ulica 5, Ljubljana, zoper ravnanje naročnika FRAPORT SLOVENIJA, d. o. o., Zgornji Brnik 130a, Brnik – Aerodrom (v nadaljevanju: naročnik), dne 27. 2. 2018
odločila:
1. Zahtevku za revizijo vlagatelja se ugodi in se razveljavi:
- zahteva iz točke D.07.03 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, skladno s katero mora imeti ponujeno vozilo klimatsko napravo, gnano z dodatnim motorjem;
- merili »Motor vozila JE znamke Mercedes-Benz« in »Nadgradnja vozila JE iz aluminija« iz točke A.03.1. »MERILA ZA IZBIRO NAJUGODNEJŠE PONUDBE« dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 7.399,08 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 6. 11. 2017 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN009349/2017-E01, dne 7. 11. 2017 pa še v Uradnem listu Evropske unije, pod številko objave 2017/S 213-443400.
Vlagatelj je z vlogo z dne 7. 12. 2017 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik nekatere zahteve v razpisni dokumentaciji določil v nasprotju z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3). Po mnenju vlagatelja je razpisna dokumentacija diskriminatorna in neupravičeno omejuje konkurenco, saj zahteva dobavo avtobusa s takšnimi lastnostmi, ki jih lahko izpolni le en proizvajalec, ne da bi naročnik za to imel objektivno opravičljive razloge. Po mnenju vlagatelja je tako nezakonita določba, v skladu s katero morata imeti voznikov in potniški prostor klimatsko napravo, gnano z dodatnim motorjem – vlagatelj poudarja, da taka izvedba nima prav nobene dodatne vrednosti in zgolj povečuje stroške nakupa in vzdrževanja vozila ter povečuje škodljive izpuste. Klimatske naprave so pri večini vozil (razen preferiranega proizvajalca) gnane s pomočjo primarnega oz. pogonskega motorja; izkoristek delovanja pri vožnji je tako boljši, sama izvedba pa na položaj končnega potnika oz. uporabnika ne vpliva. Tudi merila za oddajo naročila naj bi bila določena v nasprotju z določbami ZJN-3, saj nagrajujejo ponudbe, ki ponujajo motor znamke Mercedes-Benz, ter ponudbe, ki ponujajo vozila z nadgradnjami iz aluminija, ti dve merili pa sta diskriminatorni in brez vsakršne podlage z vidika potreb naročnika. Vlagatelj zato predlaga razveljavitev predmetnega postopka oddaje javnega naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.
Vlagatelj je naročniku z vlogo z dne 15. 12. 2017 posredoval dopis, v katerem se je opredelil do naročnikovega poziva na dopolnitev zahtevka za revizijo s potrdilom o plačilu (ustrezne) takse na dan vložitve zahtevka za revizijo. Vlagatelj je v vlogi tudi spremenil zahtevek za revizijo, in sicer namesto razveljavitve celotnega postopka oddaje predmetnega javnega naročila predlaga le razveljavitev sporne tehnične zahteve in meril.
Naročnik je vlagateljev zahtevek za revizijo s sklepom z dne 20. 12. 2017 zavrgel. Zoper sklep o zavrženju zahtevka za revizijo je vlagatelj z vlogo z dne 22. 12. 2017, vložil pritožbo, kateri je Državna revizijska komisija dne 15. 1. 2018 s sklepom št. 018-2/2018-3 ugodila, razveljavila naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo ter naložila naročniku, naj o zahtevku za revizijo – ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk – odloči v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.
Naročnik je s sklepom z dne 31. 1. 2018 vlagateljev zahtevek za revizijo v celoti zavrnil kot neutemeljenega. Ugotavlja, da vlagatelj v zvezi z zahtevanim načinom izvedbe klimatske naprave preko portala javnih naročil ni opozoril na nezakonitost te določbe. Tudi sicer naj bi vlagatelj opozarjal kvečjemu na načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (in ne na načelo enakopravnosti ponudnikov), na kar pa se po naravi stvari ne more sklicevati, saj to načelo ni namenjeno zaščiti položaja ponudnikov, temveč zaščiti javnega interesa. Zahteva po ločenih motorjih naj bi bila tudi sicer objektivno opravičljiva, saj hlajenje vozila, ki se izvaja preko sekundarne enote, s tem ne obremenjuje primarne enote (primarna enota je lahko pri tem izklopljena). Oba motorja sta zato lahko šibkejša, kar ima za posledico nižjo porabo goriva, manjše izpuste toplogrednih plinov ter manjši hrup v neposredni okolici avtobusa. Naročnik nadalje navaja, da je merilo »Nadgradnja vozila je iz aluminija (15 točk)« povsem opravičljivo, saj aluminij kot material prinaša številne prednosti, ki imajo za naročnika pozitivne finančne učinke: aluminij ima nižjo maso, kar posledično pomeni prihranke na področju porabe goriva in manjše onesnaževanje okolja. Aluminij je bolj odporen material in ima daljšo življenjsko dobo (kar podaljša dobo uporabnosti vozila), ima odlične protikorozijske lastnosti in posledično nižje stroške vzdrževanja, dobra sposobnost (pre)oblikovanja pa rezultira v nižjih stroških popravil. Aluminij je mogoče tudi v celoti reciklirati, zato je po koncu življenjske dobe prednost tega materiala za naročnika tudi v tem, da lahko aluminij proda kot sekundarno surovino. V zvezi z merilom »Motor vozila je znamke Mercedes-Benz (15 točk)« naročnik vztraja pri argumentu unifikacije lastnega voznega parka oz. mobilne opreme, ki naj bi mu prinašala pomembne finančne učinke (nižji stroški vzdrževanja, hitrejša popravila v primeru okvar, manjše varnostno tveganje uporabe enakega tipa delovnega sredstva). Meni še, da je na podlagi obstoječega stanja približno 160 mobilnih sredstev, s katerimi razpolaga, in motorjev, ki so v ta sredstva vgrajeni (poleg električnih motorjev še motorji Deutz, Renault, Mercedes-Benz in MAN) upravičeno sprejel odločitev, da kar zadeva industrijske motorje vgrajuje motorje znamke Deutz, v osebna in kombinirana vozila motorje znamke Renault in v ostala vozila motorje znamke Mercedes-Benz.
Naročnik je z vlogo z dne 2. 2. 2018 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.
Državna revizijska komisija je po prejemu zahtevka za revizijo opravila predhodni preizkus v skladu z 31. členom ZPVPJN ter ugotovila, da izpolnjuje vse pogoje iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, zato ga je sprejela v obravnavo.
Vlagatelj se je z vlogo z dne 6. 2. 2018 opredelil do navedb naročnika. Meni, da je preko portala javnih naročil ustrezno opozoril na zatrjevano nezakonitost glede izvedbe klimatske naprave; tudi naročnik vprašanja (ki po vsebini predstavlja tiho oz. konkludentno opozorilo na očitane kršitve) s portala ni razumel kot golega razjasnjevalnega apela, saj ga je obravnaval in o njem naposled sprejel zavrnilno odločitev s tem, ko je kategorično zavrnil vsakršno možnost sprememb pogojev. V kolikor bi naročnik resnično želel upoštevati dejavnike, ki jih izpostavlja v zvezi z zahtevanim načinom izvedbe klimatske naprave in motorjev vozila, ter izbrati najbolj varčen, okolju prijazen in tih avtobus, bi moral specifikacije oz. merila na tak način tudi definirati (npr. z navedbo največjega hrupa ali porabe goriva). Tudi sicer naj bi bili zaključki naročnika napačni: vlagatelj s primerom prikazuje, da je poraba goriva višja pri izvedbi z dvema motorjema. Kot zmotno označuje navedbo naročnika, da dva motorja pripomoreta k »manjšemu hrupu v neposredni okolici avtobusa«; emisije zvoka namreč niso povezane z močjo motorja avtobusa, če pa že, velja ravno obratno, kot zatrjuje naročnik, saj en (močnejši) motor oddaja manj moteč zvok nižjih frekvenc iz enega samega vira. Vlagatelj nadalje meni, da naročnikovo stališče o prednostih nadgradnje iz aluminija ni skladno z njegovim odgovorom iz portala javnih naročil, kjer je kot ključni razlog za tako merilo izpostavljal unifikacijo voznega parka, posledično pa nobena od teh argumentacij ni resnična. Vlagatelj sicer argumentirano nasprotuje navedbam naročnika o prednostih aluminija ter dodaja, da na trgu obstaja cela vrsta materialov, ki imajo iste ali pa celo boljše lastnosti kot aluminij, zato bi jih moral naročnik – če bi bili njegovi nameni iskreni – vsekakor upoštevati pri točkovanju. Vlagatelj nasprotuje tudi navedbam naročnika glede unifikacije motorjev, ki daje prednost motorjem znamke Mercedes-Benz. V primeru resničnega namena unifikacije bi bilo utemeljeno pričakovati, da bi naročnik predvidel tudi dodatno točkovanje za avtobuse z električnimi motorji (glede na to, da ima 30 naročnikovih vozil že vgrajen električen motor), oziroma, da bi v razpisni dokumentaciji določno opredelil še zahtevane znamke posameznih pomembnih komponent vozila (npr. klimatske naprave, os vozila, zavore). Naročnik naj bi tudi pozabljal, da gre pri njegovih 160 vozilih za tehnično čisto drugačne tipe vozil oz. delovnih strojev z različnimi tipi motorjev, ne glede na znamko motorja. Posledično je težko govoriti o nižjih stroških vzdrževanja in potrošnega materiala, saj mora naročnik za različne tipe vozil v večini primerov kupiti bistveno različne rezervne dele, tudi če je znamka motorja ista. Vlagatelj še dodaja, da ima naročnik tri vozila z motorji znamke MAN (kakršna so vgrajena v avtobusih, ki jih ponuja sam), zato bi unifikacijo lahko izvedel tudi na način, da bi kot merilo za avtobuse opredelil motor te znamke ali pa motorje vseh znamk, ki jih uporablja, s čimer bi omogočil večjo konkurenco pri predmetnem javnem naročilu.
Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej kot problematično izpostavlja zahtevo glede izvedbe (dveh) motorjev letališkega avtobusa, vsebovano pod točko D.07.03 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila:
»Oba prostora (voznikov in potniški) naj imata klimatsko napravo, gnano z dodatnim motorjem. Avtobus se bo uporabljal pri temperaturah od -20 do +40 °C.«
Skladno s tretjim odstavkom 16. člena ZPVPJN se v predrevizijskem in revizijskem postopku ne presojajo očitane kršitve, ki se nanašajo na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Šteje se, da bi vlagatelj ali drug morebitni ponudnik prek portala javnih naročil lahko opozoril na očitano kršitev, če je bilo v postopku javnega naročanja na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega ponudniki oddajo prijave ali ponudbe.
Iz pregleda na portalu javnih naročil objavljenih vprašanj gospodarskih subjektov in naročnikovih odgovorov v zvezi s predmetnim naročilom je razvidno, da je bilo dne 13. 11. 2017 ob 10.35 med drugim objavljeno vprašanje gospodarskega subjekta in naročnikov odgovor:
»V6: 6. Točka: D.07.3 - Oba prostora (voznikov in potniški) naj imata klimatsko napravo, gnano z dodatnim motorjem. Avtobus se bo uporabljal pri temperaturah od -20 do +40 °C.
Ali naročnik dopušča, da se ponudi vozila s klimatsko napravo (za voznika in potnike), ki je gnana s primarnim motorjem. Vozilo bi tako imelo samo en motor (za pogon in periferne naprave) posledično se s tem zmanjšajo stroški servisiranja, zmanjšajo se možnosti okvar, zmanjšajo se stroški porabe goriva...
O6: Naročnik ne bo spreminjal zapisanih zahtev v tej točki.«
Naročnik meni, da je bilo vprašanje postavljena v obliki poizvedbe, ali bo naročnik kot skladno z zahtevami štel tudi vozilo z enim motorjem, in ne v obliki opozorila na kršitve veljavne zakonodaje, zaradi česar naj ga ne bi bilo mogoče šteti kot ustreznega opozorila glede na tretji odstavek 16. člena ZPVPJN.
Z naročnikovim stališčem se ni mogoče strinjati. ZPVPJN ne določa natančne oziroma minimalne vsebine opozorila, zato po mnenju Državne revizijske komisije ni mogoče slediti naročniku, da bi morala biti vprašanja postavljena v obliki izrecnega očitka oz. opozorila na kršitve veljavnih predpisov o javnem naročanju. Državna revizijska komisija omenjeno zakonsko določbo z namenom zagotovitve pravnega varstva razlaga ekstenzivno in je tako že večkrat zapisala (prim. odločitve 018-409/2013, 018-004/2014 ter 018-164/2014), da je pogoj opozorila izpolnjen že v primeru, če so bila naročniku preko portala javnih naročil v kakršnikoli obliki postavljena vprašanja, ki se vsebinsko nanašajo na očitke iz revizijskega zahtevka, oziroma je bistveno, da vprašanje (predlog ali pripomba) po vsebini predstavlja opozorilo na očitane kršitve. Za presojo vprašanja, ali je mogoče posamezno objavo gospodarskega subjekta na portalu javnih naročil šteti za opozorilo na kršitve ali ne, sama oblika objave torej ne more biti odločilna, pač pa je potrebno to vprašanje presojati na podlagi vsebine take objave.
Iz vprašanja gospodarskega subjekta v obravnavanem primeru ni razbrati zgolj prošnje za pojasnilo, ampak zlasti predlog po spremembi zahteve – vlagatelj (kot tisti, ki je po lastnih navedbah zastavil to vprašanje) je izrecno izpostavil prednosti rešitve z zgolj enim motorjem namesto z dvema. Tudi iz samega odgovora naročnika na vprašanje gospodarskega subjekta je razvidno, da naročnik vprašanja ni razumel (le) kot poziva na pojasnilo, ampak (tudi) kot predlog za spremembo zahteve – ni namreč odgovoril v smislu, ali dopušča drugačno tehnično rešitev, ampak je na jasen in nedvoumen način odgovoril, da svojih zahtev ne bo spremenil. Upoštevaje navedeno zato z obravnavano zadevo ni primerljivo dejansko stanje in odločitev Državne revizijske komisije v zadevi 018-178/2017, na katero se sklicuje vlagatelj. Državna revizijska komisija še opozarja, da določba tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN morebitnim gospodarskim subjektom ne narekuje, da bi morali v primeru, ko so enkrat že opozorili na določeno kršitev (npr. s predlogom za spremembo zahtev), po objavi odgovora naročnika ponovno opozoriti na te iste kršitve. Zato ni mogoče slediti naročnikovi navedbi, da bi vlagatelj lahko (moral) po seznanitvi z odgovorom na portalu javnih naročil ponovno oz. še bolj določno opozoriti na kršitev.
Glede na navedeno Državna revizijska komisija ne more pritrditi naročniku v tem, da v konkretnem primeru glede sporne zahteve po izvedbi avtobusa z dvema motorjema obstoji omejitev zahtevka za revizijo iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN.
Sporna zahteva se nanaša na tehnične specifikacije predmeta naročila. Tehnične specifikacije v primeru javnih naročil blaga ali storitev pomenijo specifikacijo v dokumentu, ki opredeljuje zahtevane značilnosti proizvoda ali storitve, kot so ravni kakovosti, okoljskih in podnebnih vplivov, zahteve v zvezi z oblikovanjem, prilagojenim vsem uporabnikom (vključno z dostopnostjo za invalide), ter ocenjevanje skladnosti, zahteve v zvezi z delovanjem, uporabo proizvoda, varnostjo ali dimenzijami, vključno z zahtevami v zvezi s proizvodom glede imena, pod katerim se prodaja, izrazoslovjem, simboli, preizkušanjem in preizkusnimi metodami, pakiranjem, označevanjem, uporabo znakov, navodili za uporabnike, proizvodnimi postopki in metodami na posamezni stopnji življenjske dobe blaga ali storitve, ter postopki ocenjevanja skladnosti (23. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3). S tehničnimi specifikacijami naročnik v skladu z 68. členom ZJN-3 opredeli oz. opiše predmet naročila. Z njimi točno opredeli lastnosti predmeta javnega naročila oz. specificira zahtevane značilnosti predmeta, kot npr. stopnjo kakovosti, uporabljene materiale, dimenzije, tehnične parametre, proizvodne postopke, okoljske lastnosti, stopnjo varnosti itd. Gre za zahtevane značilnosti predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale pričakovanja naročnika glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila.
Tehnične zahteve mora naročnik določiti ob upoštevanju 68. člena ZJN-3, ki določa, da morajo biti te navedene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Tehnične specifikacije določajo zahtevane značilnosti gradnje, storitve ali blaga. Te značilnosti se lahko nanašajo tudi na točno določen postopek ali način proizvodnje ali zagotavljanja zahtevanih gradenj, blaga ali storitev ali na točno določen postopek za kakšno drugo stopnjo v njihovi življenjski dobi, tudi če takšni dejavniki fizično niso del njih, a pod pogojem, da so značilnosti povezane s predmetom javnega naročila ter sorazmerne z vrednostjo in cilji naročila (prvi odstavek 68. člena ZJN-3). Tehnične specifikacije morajo vsem gospodarskim subjektom zagotavljati enak dostop do postopka javnega naročanja in neupravičeno ne smejo ovirati odpiranja javnih naročil konkurenci (tretji odstavek 68. člena ZJN-3). Naročnik jih lahko določi bodisi v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti bodisi s sklicevanjem na tehnične specifikacije in različne standarde oz. tehnične ocene bodisi s kombinacijo navedenih načinov (peti odstavek 68. člena ZJN-3). V skladu s šestim odstavkom 68. člena ZJN-3 v tehničnih specifikacijah ne smejo biti navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo, razen če tega ne upravičuje predmet javnega naročila. Take navedbe so izjemoma dovoljene, če sicer ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila, vsebovati pa morajo tudi besedi »ali enakovredni«.
Iz že predstavljenih določb ZJN-3 izhaja, da je naročnik pri oblikovanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen, kar pomeni, da tehnične zahteve določi ob upoštevanju lastnih potreb in pričakovanj glede na predmet javnega naročila. Pravila javnega naročanja ga pri tem zavezujejo, da tehnične zahteve določi na način, ki zagotavlja konkurenco med ponudniki in njihovo enakopravno obravnavo (5. in 7. člen ZJN-3), hkrati pa mora zahteve določiti v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom predmeta naročila (8. člen ZJN-3).
Ni se mogoče strinjati z naročnikom v tem, da vlagatelj svoje navedbe osredotoča zgolj na načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti iz 4. člena ZJN-3; vlagatelj namreč prvenstveno opozarja na to, da sporna tehnična zahteva neupravičeno postavlja v boljši položaj ponudnike, ki ponujajo vozila določenega proizvajalca, oziroma celo to, da je zahteva postavljena z namenom iz nabora potencialnih ponudnikov izločiti vse druge ponudnike, razen tiste, ki bi ponudili vozilo proizvajalca COBUS Industries GmbH (v nadaljevanju: COBUS). Vlagatelj v zahtevku za revizijo namreč pojasnjuje, da letališki avtobusi predstavljajo nišni proizvod, ki ga izdeluje omejeno število (tj. 5–10 proizvajalcev), skupno število različnih modelov tovrstnih avtobusov s kapaciteto vsaj 105 potnikov, ki so predmet tega naročila, pa je vsega 5–8 različnih tipov teh vozil, od katerih pa zgolj eden (COBUS 3000) izpolnjuje zahtevo po ločenem motorju za klimatsko napravo – naročnik v sklepu z dne 31. 1. 2018 tem navedbam ne nasprotuje. Med strankama torej ni sporno, da tehnične specifikacije vsebujejo zahtevano lastnost, ki je značilna za proizvode določenega gospodarskega subjekta. Vendar pa Državna revizijska komisija pojasnjuje, da zgolj dejstvo, da vlagatelj vozila z zahtevano izvedbo pogona ne more ponuditi, še ne zadostuje za zaključek, da so naročnikove tehnične zahteve diskriminatorne. Namreč, v kolikor naročnik, ne glede na dejstvo, da določeno zahtevo morebiti lahko izpolni le določen krog potencialnih ponudnikov oziroma posameznemu ponudniku onemogoči konkuriranje, uspe izkazati, da je takšna zahteva povezana s predmetom in objektivno opravičljiva, mu ravnanja v nasprotju z zakonom še ni mogoče očitati. Pravni sistem in znotraj njega pravo javnih naročil varuje enakopravnost ponudnikov in zagotavljanje konkurence pri ponujanju storitev, vendar pa enakopravnosti ni mogoče razumeti kot absolutne (prim. npr. sklepe, št. 018-059/2015-8, 018-063/2016-5, 018-229/2016-7 in 018-161/2017-7). Enakopravnost namreč ne pomeni, da je treba vsem ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj. Nasprotno, pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročala ekonomsko ali dejansko enakopravnost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in tudi naravnih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen. Prednosti, ki jih te dajejo, pa je dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati. Zato zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da je takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi same zahteve namreč je, da ponudnike razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot ustrezno in dopustno, ter tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in zato ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Takšno razlikovanje oziroma izločanje ponudnikov pa mora biti objektivno opravičljivo. Dejstvo, da določen ponudnik izpolnjuje zahteve in lahko sodeluje v postopku oddaje javnega naročila, medtem ko drugi ponudnik tega ne more, mora biti posledica objektivnih okoliščin, ki se na eni strani nanašajo na objektivno utemeljene in opravičljive potrebe naročnika, na drugi strani pa na prednosti, ki jih konkurenčno pravo dopušča in do katerih ponudniki pridejo z vlaganjem v razvoj, investicijami, raziskavami, razvijanjem novih produktov, izboljšavami, pridobivanjem referenc itd. Ni pa dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi.
V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ocenjuje, da naročnik ni izkazal utemeljenih razlogov, ki bi opravičevali postavitev izpodbijane tehnične zahteve. Sporna zahteva je sicer povezana s predmetom naročila (letališke avtobuse in potrebo po hlajenju potniškega in voznikovega prostora), ni pa v obravnavanem primeru izkazana sorazmernost s cilji naročila. Zahteva glede obstoja klimatske naprave za oba prostora vozila ni sporna, vendar pa po oceni Državne revizijske komisije naročnik ni izkazal, da je mogoče želeno funkcionalnost doseči izključno na način, kot ga je opredelil v smislu sporne zahteve – tj. na način, da klimatsko napravo poganja dodaten in ne pogonski motor. Kot je razbrati iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo z dne 31. 1. 2018, naročnik zahtevo opravičuje z navedbo, da s sekundarnim motorjem izvedeno hlajenje ne obremenjuje primarne enote (pogonskega motorja), ki je posledično lahko šibkejša, končni rezultat pa je celokupno nižja poraba goriva, posledično manjši izpusti toplogrednih plinov ter manjši hrup v neposredni okolici vozila. Naročnik to zlasti utemeljuje z opisom tipične uporabe letaliških avtobusov, ki praviloma premagujejo le kratke vozne razdalje po letališki ploščadi, večino časa uporabe pa le mirujejo z vklopljeno klimatsko napravo, čakajoč na potnike. Vlagatelj v vlogi z dne 6. 2. 2018 s tem v zvezi utemeljeno opozarja, da naročnik tehničnih specifikacij vozila ni določil z opredelitvijo še sprejemljive vrednosti porabe goriva, izpustov toplogrednih plinov in hrupa, kar sedaj izpostavlja kot pomembne parametre delovanja vozila, saj je zahteval točno določeno tehnično rešitev, ki naj bi (po njegovi oceni) edina zagotavljala želene zmogljivosti. Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik niti ne izkazuje, da je mogoče navedene cilje, ki jih zasleduje, doseči izključno z vozili, ki imajo ločena motorja za pogon vozila in za klimatsko napravo.
Prav tako naročnik ni izkazal svojih navedb glede nižje porabe goriva, izpusta in hrupa pri izvedbi vozila z dvema motorjema. Po drugi strani vlagatelj (v vlogi z dne 6. 2. 2018) v odzivu na te naročnikove pavšalne navedbe prepričljivo pojasnjuje, da navedbe naročnika o manjši porabi goriva in izpustih (nujno) ne držijo: pri tem s sklicevanjem na priložena tehnična dokazila (tehnične karakteristike motorjev različnih moči) dokazuje, da ima manjši in šibkejši, motor za pogon klimatske naprave višjo specifično porabo goriva (v g/kWh) od enega večjega in močnejšega motorja, kar kaže na to, da je izvedba vozila z enim motorjev celo bolj učinkovita, še posebej pri načinu uporabe, kakršnega opisuje naročnik kot tipično uporabo, za kakršno potrebuje predmetna vozila.
Ob upoštevanju navedenega zato Državna revizijska pritrjuje vlagatelju v tem, da je naročnik sporno tehnično specifikacijo predmetnega naročila pripravil v nasprotju z določili (prvega odstavka) 68. člena ZJN-3.
Vlagatelj izpodbija tudi merila za oddajo ponudbe v delu, kjer se ta nanašajo na točkovanje motorja vozila in materiala nadgradnje. Naročnik je v točki A.03 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil merilo ekonomsko najugodnejše ponudbe, pri čemer naj bi ponudbe ocenjeval po treh merilih, in sicer:
- »Skupna ponudbena cena« (do največ 70 točk),
- »Motor vozila JE znamke Mercedes-Benz« (15 točk) in
- »Nadgradnja vozila JE iz aluminija« (15 točk).
Skupno maksimalno število točk po vseh merilih znaša 100 točk.
Iz pregleda na portalu javnih naročil objavljenih vprašanj gospodarskih subjektov in naročnikovih odgovorov v zvezi s predmetnim naročilom je razvidno, da je bilo dne 13. 11. 2017 ob 10.35 med drugim objavljeno vprašanje gospodarskega subjekta in naročnikov odgovor:
»V1: 1. Točki: A.03.1 - Merila za izbiro najugodnejše ponudbe 2. Motor vozila je znamka Mercedez-Benz (15 točk) in točka 3. Nadgradnja vozila je iz aluminija
Naročnik s predmetnima pogojema neutemeljeno prefrerira enega proizvajalca letaliških avtobusov oziroma druge proizvajalce avtomatično postavlja v podrejeni položaj, saj ne morejo doseči maksimalnega števila točk pri teh dveh postavkah oz. še več doseči ne morajo niti ene pike pri omenjenih postavkah. Kot potencialni ponudnik ne razumemo kakšni so razlogi in namen predmetne zahteve pri točkovanju, saj je lahko vozilo lahko enako ali še bolj kvalitetno tudi brez Mercedez-Benz motorja oziroma aluminijaste nadgradnje? Naročnik zato s predmetno zahtevo po nepotrebnem in v svojo škodo odstopa od merila najboljšega razmerja med ceno in kakovostjo. Naročniku posledično predlagamo, da omenjene točke točkovanja spremeni, tako da bo omogočalo enakopravno obravnavo vseh ponudnikov ter tudi njemu omogočali pridobiti najboljše ponudbe oziroma vozila.
O1: Zaradi tendence unifikacije voznega parka želi naročnik z dodatnimi točkami nagraditi ponudnike, ki nudijo podobna sredstva s kakršnimi naročnik že razpolaga, saj posledično na ta način zmanjšuje stroške vzdrževanja. V tem primeru ne gre za preferiranje posameznih ponudnikov, saj vsak ponudnik lahko ponudi želene elemente (aluminij, znamka motorja) ali pa ponudi toliko nižjo ceno, da je uspešen v postopku oddaje JN.«
Merila za oddajo javnega naročila so urejena v 84. členu ZJN-3. Skladno s prvim odstavkom 84. člena ZJN-3 odda naročnik javno naročilo na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe. V skladu z drugim odstavkom 84. člena ZJN-3 se ekonomsko najugodnejša ponudba določi na podlagi cene ali stroškov, ob uporabi pristopa stroškovne učinkovitosti, na primer z izračunom stroškov v življenjski dobi, kot ga določa ZJN-3, in lahko zajema tudi najboljše razmerje med ceno in kakovostjo, ocenjeno na podlagi meril, ki se nanašajo na kakovost ter okoljske ali socialne vidike, povezane s predmetom javnega naročila. Takšna merila lahko na primer vključujejo: a) kakovost, vključno s tehničnimi prednostmi, estetske in funkcionalne lastnosti, dostopnost, oblikovanje, prilagojeno vsem uporabnikom, socialne, okoljske in inovativne značilnosti ter trgovanje in pogoje v zvezi z njimi; b) organiziranost, usposobljenost in izkušenost osebja, ki bo izvedlo javno naročilo, če lahko kakovost osebja bistveno vpliva na raven izvedbe javnega naročila; c) poprodajne storitve, tehnično pomoč in pogoje dobave, kot so datum dobave ali dokončanja del, postopek dobave ali izvedbe in trajanje dobav ali del.
Na podlagi meril za oddajo javnega naročila, ki so element za vrednotenje in medsebojno primerjavo ponudb, naročnik med dopustnimi izbere ekonomsko najugodnejšo ponudbo. Četudi iz citirane zakonske določbe izhaja, da je izbira meril za oddajo javnega naročila, ki v ZJN-3 niso določena taksativno, temveč zgolj primeroma, prepuščena naročniku, pa slednjemu vendarle ni podeljena neomejena svoboda izbire teh meril (prva poved šestega odstavka 84. člena ZJN-3). Merila za oddajo javnega naročila morajo namreč zagotoviti možnost učinkovite konkurence (druga poved 84. člena ZJN-3), biti morajo nediskriminatorna, sorazmerna in povezana s predmetom javnega naročila (prva poved petega odstavka 84. člena ZJN-3). Šteje se, da so merila povezana s predmetom javnega naročila, če se nanašajo na gradnje, blago ali storitve, ki jih je treba zagotoviti v skladu z javnim naročilom, in sicer v kateremkoli pogledu in na katerikoli stopnji njihove življenjske dobe, vključno z dejavniki, povezanimi s posebnim postopkom proizvodnje, zagotavljanja ali trženja teh gradenj, blaga ali storitev, ali s posebnim postopkom za drugo stopnjo njihove življenjske dobe, tudi če takšni dejavniki vsebinsko niso del njih (druga poved petega odstavka 84. člena ZJN-3).
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da sta merili »Motor vozila JE znamke Mercedes-Benz« in »Nadgradnja vozila JE iz aluminija« neupravičeno diskriminatorni in kršita načeli enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) ter zagotavljanja konkurence med njimi (5. člen ZJN-3), saj dajeta neupravičeno prednost vozilu proizvajalca COBUS. Iz navedb vlagatelja še izhaja, da na trgu letaliških avtobusov zgolj en proizvajalec letaliških avtobusov zahtevane kapacitete nad 105 potnikov (tj. COBUS) ponuja vozila z motorjem Mercedes-Benz in nadgradnjo iz aluminija, čemur naročnik niti ne nasprotuje.
Naročnik kot argument za postavitev merila »Motor vozila JE znamke Mercedes-Benz« navaja unifikacijo lastnega voznega parka oz. mobilne opreme, kar naj bi prinašalo pomembne finančne učinke. Pojasnjuje, da trenutno razpolaga s približno 160 mobilnimi sredstvi za zagotavljanje normalnega dela letališča, od katerih jih ima približno 30 vgrajen industrijski motor Deutz, približno 30 jih ima električni motor, večina osebnih in kombiniranih vozil (cca. 25) za uporabo na letališki strani ima motor znamke Renault, približno 40 vozil (avtobusi, vozila zimske službe, tovornjaki, delovni stroji ipd.) ima motor znamke Mercedes-Benz in le 3 vozila (2 avtobusa in gasilski tovornjak) motor znamke MAN, kakršne v svoja vozila vgrajuje vlagatelj. Meni še, da je na podlagi obstoječega stanja upravičeno sprejel odločitev, da kar zadeva industrijske motorje vgrajuje motorje znamke Deutz, v osebna in kombinirana vozila motorje znamke Renault in v ostala vozila motorje znamke Mercedes-Benz. Kot prednosti unifikacije naročnik izpostavlja nižje stroške vzdrževanja (v primeru večjega števila različnih znamk motorjev bi bilo potrebno usposobiti vzdrževalce, kupiti različna orodja in imeti ustrezno zalogo specifičnih rezervnih delov), hitrejša popravila (zaradi seznanjenosti serviserjev z obstoječo opremo in možnosti »testne« menjave posameznih sklopov, kar rezultira v hitrejši diagnostiki napake) ter manjše varnostno tveganje.
Državna revizijska komisija glede revizijskih navedb v zvezi z merilom »Motor vozila JE znamke Mercedes-Benz« pritrjuje vlagatelju in ugotavlja, da so na podlagi spornega merila ponudniki postavljeni v izrazito neenakopraven položaj. Upoštevaje med strankama nesporno dejstvo glede stanja na trgu letaliških avtobusov z ustrezno potniško kapaciteto sporno merilo v obravnavanem primeru ne omogoča učinkovite konkurence. Neprepričljiv je pri tem argument unifikacije voznega parka, ki ga naročnik navaja v prid preferiranja vozil z motorjem določenega proizvajalca: vlagatelj v odgovor na naročnikove navedbe namreč utemeljeno opozarja, da ima naročnik v svojem voznem parku mobilna sredstva z (različnimi) motorji več proizvajalcev (tj. motorje z notranjim izgorevanjem vsaj štirih različnih proizvajalcev in še električne motorje neznanega števila proizvajalcev), pa kljub temu pri nakupu vozil, ki so predmet tega postopka oddaje javnega naročila, s spornim merilom nagrajuje zgolj vozila z motorjem enega od teh proizvajalcev.
Smiselno enako ugotavlja Državna revizijska komisija glede merila »Nadgradnja vozila JE iz aluminija«. Tudi v tem primeru vlagatelj v zahtevku za revizijo opozarja, da to merilo naklanja občutno prednost ponudniku, ki bi ponudil vozilo proizvajalca COBUS, česar naročnik niti ne prereka. Naročnik v sklepu z dne 31. 1. 2018, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, v prid postavitve spornega merila sicer izpostavlja določene stroškovne in okoljske prednosti, ki naj bi jih prinašala nadgradnja vozil iz aluminija, izvirajoče iz lastnosti samega materiala, npr. nižje mase, večje odpornosti itd. Ker vlagatelj z opisom lastnosti materiala soglaša (ne pa tudi z implikacijami teh lastnosti za konkreten primer), Državna revizijska komisija ni sledila naročnikovemu dokaznemu predlogu po pridobitvi strokovnega mnenja o prednostih aluminija – to za rešitev spora v obravnavanem primeru niti ne bi bilo bistveno. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da merilo v obliki, kot ga je predvidel naročnik, ni zasnovano tako, da bi bile točkovane same lastnosti oz. zmogljivosti vozila (poraba goriva, življenjska doba, okoljska sprejemljivost zaradi možnosti reciklaže, stroški vzdrževanja in popravil ipd.), ki jih kot pomembne in upoštevne izpostavlja naročnik. Sporno merilo namesto tega nagrajuje zgolj izvedbo nadgradnje iz točno določenega materiala, ki po oceni naročnika prinaša želene prednosti, naročnik pa niti ne zatrjuje, da edino nadgradnja iz aluminija prinaša navedene prednosti. Glede na navedeno in ob upoštevanju med strankama nesporne okoliščine glede stanja na trgu letaliških avtobusov, Državna revizijska komisija zaključuje, da tudi merilo »Nadgradnja vozila JE iz aluminija« na način, kot je zapisano, ne zagotavlja konkurence med ponudniki in nekatere ponudnike neupravičeno postavlja v slabši položaj.
Ker je vlagatelj v zahtevku za revizijo uspel izkazati, da je naročnik s postavitvijo sporne tehnične zahteve in z določitvijo izpodbijanih meril v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ravnal neskladno z določbami ZJN-3, je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila tako, da je razveljavila sporna določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, kot to izhaja iz izreka tega sklepa. Državna revizijska komisija ni sledila vlagateljevemu predlogu (iz zahtevka za revizijo) po razveljavitvi celotnega postopka oddaje javnega naročila, saj za odpravo ugotovljenih kršitev naročnika zadošča že razveljavitev spornih določil.
V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Ker je Državna revizijska komisija razveljavila posamezne dele dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, naročnika napotuje, naj v primeru, da bo s postopkom oddaje zadevnega javnega naročila nadaljeval, dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije ustrezno spremeni, spremembe pa objavi v skladu z določbami ZJN-3.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj je v zahtevku za revizijo, v pritožbi zoper naročnikovo zavrženje zahtevka za revizijo in v vlogi z dne 6. 2. 2018, s katero se je opredelil do navedb naročnika, zahteval tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.
Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN). Če je pritožba utemeljena, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v pritožbenem postopku (pravno relevantni del zadnje povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).
Ob upoštevanju vrednosti spornega predmeta, ki jo v konkretnem primeru predstavlja ocenjena vrednost javnega naročila v višini 580.000,00 EUR brez DDV, je Državna revizijska komisija vlagatelju skladno s 70. členom ZPVPJN ter skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015, v nadaljevanju: OT) priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
- strošek odvetniških storitev za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3.000 točk (prva točka tar. št. 40 Odvetniške tarif), kar ob upoštevanju vrednosti točke 0,459 EUR (prvi odstavek 13. člena OT) in 22% DDV znaša 1.679,94 EUR;
- strošek odvetniških storitev za sestavo pritožbe kot obrazložene vloge med postopkom v višini 1.500 točk, ki ga je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tar. št. 40/2 OT (50% iz tar. št. 18/1 OT znaša 1.500 točk), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 839,97 EUR,
- strošek odvetniških storitev za sestavo vloge z dne 6. 2. 2018 v višini 1.500 točk (tretja točka tar. št. 40 Odvetniške tarife), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 839,97 EUR;
- izdatke v pavšalnem znesku v višini 70 točk (in sicer 2 % od 1.000 točk ter 1 % od 5.000 točk), ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena Odvetniške tarife (ker vlagatelj v postopku pravnega varstva ni specificiral in izkazal dejanskih materialnih stroškov oziroma izdatkov v dejanski višini je Državna revizijska komisija vlagatelju priznala izdatke v pavšalnem znesku), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 39,20 EUR;
- strošek plačane takse za zahtevek za revizijo v višini 4.000,00 EUR.
Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 7.399,08 EUR. Skladno z drugim in tretjim odstavkom 313. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN mora naročnik vlagatelju stroške v navedeni višini povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku roka za prostovoljno izpolnitev do plačila.
Državna revizijska komisija je zavrnila vlagateljevo zahtevo po povrnitvi materialni stroškov v presežku nad priznanimi, saj za njihovo priznanje ni pravne podlage.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
V Ljubljani, dne 27. 2. 2018
Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije
Vročiti:
- Tilen Tacol – odvetnik, Mala ulica 5, 1000 Ljubljana,
- FRAPORT SLOVENIJA, d. o. o., Zgornji Brnik 130a, 4210 Brnik – Aerodrom,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana.
Vložiti:
- v spis zadeve.