018-245/2017 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija RS za infrastrukturo,

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata, Nine Velkavrh kot članice senata in mag. Mateje Škabar kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »A-85/17; URED R3-730/4105 SVETA ANA: GRADBENA DELA 4. ETAPA od km 0+000 do km 2+235«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika POMGRAD, gradbeno podjetje, d. d., Bakovska ulica 31, Murska Sobota, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Vesna Cukrov, o. p., d. o. o., Dunajska cesta 20, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija RS za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 15. 12. 2017

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz dokumenta št. 4300-177/2017/28 412 z dne 4. 10. 2017.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 26.702,34 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev:

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 16. 6. 2017 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN006015/2017-B01. Dne 5. 10. 2017 je naročnik na portalu javnih naročil objavil odločitev o oddaji javnega naročila (dokument št. 4300-177/2017/28 412 z dne 4. 10. 2017), iz katere je razvidno, da je predmetno javno naročilo dodelil ponudniku GMW, d. o. o., Turjanci 26, Radenci (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 17. 10. 2017, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da odločitev o oddaji naročila ni skladna z določili Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3), saj ponudba izbranega ponudnika v več delih ne izpolnjuje zahtev iz ZJN-3 in razpisne dokumentacije. Vlagatelj ponudbi izbranega ponudnika očita naslednje pomanjkljivosti:

1. Navodila za pripravo ponudbe so v točki b) točke 3.2.3.6 zahtevala, da mora ponudnik kot pogoj tehnične in strokovne sposobnosti izkazati uspešno izveden referenčni posel novogradnje ali rekonstrukcije premostitvenega objekta z razponom med krajnima opornikoma vsaj 6 m na državni ali lokalni cesti iz zadnjih deset let pred rokom za oddajo ponudb. Izbrani ponudnik je za izpolnjevanje navedenega pogoja predložil referenčni posel »Ureditev kolesarske povezave med Černelavci in Polano« za investitorja Mestno občino Murska Sobota. Vlagatelj zatrjuje, da navedeni referenčni posel ne izpolnjuje referenčnega pogoja, saj ni bil izveden na državni ali lokalni cesti, temveč na javni kolesarski poti. Posel se je nanašal na ureditev kolesarske povezave oz. kolesarske poti oz. mostu na kolesarski poti. Vlagatelj opozarja, da je naročnik referenčni pogoj določil zato, ker je predmet javnega naročila gradnja mostu na cesti, ne pa na pešpoti, kolesarski poti itd., mostovi na državnih ali lokalnih cestah pa imajo drugačne konstrukcijske karakteristike kot mostovi na pešpoteh ali kolesarskih poteh. Vlagatelj se ob tem sklicuje tudi na zakonodajo s področja urejanja cest ter predpise Mestne občine Murska Sobota, iz katerih po njegovem mnenju izhaja, da referenčnega objekta ni mogoče kategorizirati kot objekta na državni ali lokalni cesti, temveč kot objekt na javni poti, kar pa ne izpolnjuje naročnikovih zahtev.
2. Izbrani ponudnik je kot enega izmed referenčnih poslov navedel tudi projekt, ki ga je izvedel za naročnika Hieden & Kall Hoch und Tiefbaugesellschaft m. b. H. Ta projekt je izbrani ponudnik navajal tudi v ponudbah za izvedbo drugih javnih naročil naročnika, vendar pa je pri različnih naročilih navajal različne podatke o širini ali dolžini referenčnega dela. Po mnenju vlagatelja to pomeni, da izbrani ponudnik naklepno navaja lažno referenco oz. da jo prilagaja vsakokratnim zahtevam razpisne dokumentacije, kar predstavlja prekršek, poleg tega pa tudi izključitveni razlog, zaradi česar je naročnik s tem, ko ponudbe izbranega ponudnika ni izločil iz postopka, kršil tudi načelo enakopravne obravnave ponudnikov.

Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 27. 10. 2017 opredelil do revizijskih navedb iz zahtevka za revizijo. V vlogi izbrani ponudnik navaja, da je v predpisih Mestne občine Murska Sobota sporna kolesarska cesta označena kot javna cesta, namenjena prometu, kolesarjem in pešcem, in ni označena kot javna pot. Gre za kategorizacijo javne ceste, ki je namenjena prometu, kolesarjem in pešcem in je sestavni del ceste med Černelavci in Polano. Po mnenju izbranega ponudnika je treba upoštevati definicijo cestišča, ki ga sestavljajo tudi kolesarske steze. Javna kolesarska steza in premostitveni objekt je tako sestavni del lokalne javne ceste, zaradi česar izpolnjuje referenčni pogoj. V zvezi z referenco referenčnega naročnika Hieden & Kall Hoch und Tiefbaugesellschaft m. b. H. izbrani ponudnik navaja, da je naročnik te očitke že preveril in jih zavrnil. V tem postopku je pomembno le to, da navedeni referenčni izpolnjuje naročnikove zahteve, za kar je izbrani ponudnik predložil tudi vso potrebno dokumentacijo. Izbrani ponudnik zato meni, da je zahtevek za revizijo neutemeljen.

Naročnik je s sklepom z dne 13. 11. 2017 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik odgovarja na posamezne očitke iz zahtevka za revizijo:

1. Vlagatelj definicije iz predpisov, ki urejajo kategorizacijo cest, v povezavi s točko b) točke 3.2.3.6 Navodil za pripravo ponudbe razlaga na način, da naj bi bila kolesarska povezava kategorizirana kot javna pot in ne kot javna cesta. Naročnik se s tem ne strinja in navaja, da je v predpisih Mestne občine Murska Sobota sporna kolesarska cesta označena kot javna cesta, označena z znakom »B«, kar pomeni, da je označena kot javna cesta, namenjena prometu kolesarjev in pešcev, ne pa kot javna pot. Gre za javno cesto, namenjeno prometu kolesarjev in pešcev, ki je sestavni del lokalne ceste med Černelavci in Polano. Tudi naročnik se sklicuje na definicijo cestišča in navaja, da je kolesarska steza njegov del. Naročnik zato meni, da referenčno delo izbranega ponudnika izpolnjuje status lokalne ceste, kar potrjujejo tudi predpisi Mestne občine Murska Sobota, ki navedeno pot kategorizirajo kot javno cesto. Ker je kolesarska steza sestavni del lokalne ceste, drugačne kategorije kot lokalna cesta niti ne more nositi.
2. Naročnik je vlagateljeve očitke glede reference referenčnega naročnika Hieden & Kall Hoch und Tiefbaugesellschaft m. b. H. preveril že, ko je prejel poziv za spremembo sklepa o oddaji naročila, in je takrat izbranega ponudnika pozval, da se opredeli do vlagateljevih navedb. Po analizi pojasnil izbranega ponudnika je naročnik naročilo ponovno dodelil njemu. Po mnenju naročnika je vlagatelj le ustvaril sum o predloženi lažni referenci, nikjer pa ni navedel, da referenčni pogoj ni izpolnjen. Vlagatelj se ukvarja s pojasnili glede iste reference pri drugih naročilih, ti očitki pa nimajo zveze s predmetnim naročilom, kjer je treba ugotoviti le to, ali referenca izpolnjuje pogoj iz točke 3.2.3.6 Navodil za pripravo ponudbe. Predložena referenca izkazuje vrednost posla in dejstvo, da je zajemala kabelsko kanalizacijo, gradbena dela, nizke gradnje, cestogradnje, asfaltne nosilne in obrabno zaporne plasti v velikosti 5585 m2. Predložene podatke je naročnik preveril na podlagi verodostojnih dokazil in lastnih evidenc, zato je prepričan, da je pri pregledu ponudbe storil vse glede preverjanja izkazovanja zahtev iz razpisne dokumentacije, ni pa bilo potrebno, da bi presojal tudi druge okoliščine, ki niso neposredno povezane s predmetom naročila in ki temeljijo na pavšalnih navedbah vlagatelja. Naročnik zato zavrača tudi navedbe o neenakopravni obravnavi ponudnikov.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 17. 11. 2017 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 23. 11. 2017 opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi se opredeljuje do posameznih naročnikovih trditev in dodatno pojasnjuje revizijske navedbe.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik ravnal v skladu z določbami ZJN-3 in lastne razpisne dokumentacije, ko je predložene referenčne posle izbranega ponudnika ocenil kot ustrezne glede na določbe razpisne dokumentacije, njegovo ponudbo pa posledično označil kot dopustno in jo izbral kot najugodnejšo.

Naročnikovo ravnanje je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je ponudba dopustna, kadar so izpolnjeni naslednji pogoji:

- ponudba je predložena pravočasno,
- za ponudnika ne obstajajo razlogi za izključitev (75. člen ZJN-3),
- ponudnik izpolni pogoje za sodelovanje (76. člen ZJN-3),
- ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila,
- v zvezi s ponudbo ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija,
- ponudba ni neobičajno nizka,
- ponudba ne presega zagotovljenih sredstev naročnika.

V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:

- ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
- ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

V zvezi z navedbami, ki se nanašajo na izpolnjevanje referenčnega pogoja, je treba pojasniti, da lahko naročnik gospodarskim subjektom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu ZJN-3. V skladu s prvim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na:

- ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti;
- ekonomski in finančni položaj;
- tehnično in strokovno sposobnost.

Naročnik lahko v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila (drugi odstavek 76. člena ZJN-3).

Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Pri javnem naročanju gradenj, storitev ali blaga, za katero je treba izvesti namestitvena ali inštalacijska dela, lahko naročnik strokovno sposobnost gospodarskih subjektov za izvedbo gradenj, storitev ali inštalacijskih del oceni glede na njihove veščine, učinkovitost, izkušnje in zanesljivost (enajsti odstavek 76. člena ZJN-3). Možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti so navedena v osmem odstavku 77. člena ZJN-3, v skladu s katerim lahko ponudnik kot dokaz za lastno tehnično usposobljenost predloži:

- seznam gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, oz. seznam najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov ter potrdili o zadovoljivi izvedbi del (točka a) in b) osmega odstavka 77. člena ZJN-3);
- navedbo tehničnega osebja ali tehničnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, zlasti tistih, ki so odgovorni za nadzor kakovosti, v primeru javnih naročil gradenj pa tistih, od katerih lahko izvajalec zahteva, da izvedejo gradnjo, in sicer ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskem subjektu ali ne (točka c) osmega odstavka 77. člena ZJN-3);
- dokazilo o izobrazbi in strokovni usposobljenosti izvajalca storitev ali gradenj ali vodstvenih delavcev podjetja pod pogojem, da ne štejejo kot merilo za oddajo javnega naročila (točka f) osmega odstavka 77. člena ZJN-3).

V skladu z drugim odstavkom 76. člena ZJN-3 morajo biti pogoji za ugotavljanje sposobnosti povezani in sorazmerni s predmetom javnega naročila. Posamezne zahteve, ki se nanašajo na referenčne pogoje, je torej treba razlagati v kontekstu predmeta javnega naročila, saj je izkazovanje posameznih vidikov tehnične usposobljenosti, tudi referenc v smislu preteklih izvedb, tesno povezano s predmetom naročila. To izhaja tudi iz načela sorazmernosti (8. člen ZJN-3), v skladu s katerim se mora javno naročanje izvajati sorazmerno s predmetom javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila.

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (prim. npr. sklepe št. 018-204/2011, 018-231/2013, 018-402/2013, 018-250/2014, 018-70/2017, 018-83/2017), je referenca po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je v preteklosti primerljiva dela že uspešno opravil. Na podlagi dejstva, da je ponudnik že uspešno izvedel primerljivo naročilo, je mogoče sklepati, da ima ustrezno znanje, opremo in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Ponudnik tehnično usposobljenost za izvedbo naročila po naravi stvari praviloma izkazuje s takim referenčnim poslom, ki ga je mogoče po obsegu, zahtevnosti in kvaliteti primerjati s predmetom naročila. Le v primeru, če ponudnik izkaže, da je že uspešno izvedel primerljiv predmet, kot ga naroča naročnik, je mogoče sklepati, da je ustrezno usposobljen tudi za izvedbo konkretnega naročila.

Stališča, da bi moral biti referenčni posel popolnoma identičen s predmetom naročila, da bi torej morale biti v referenčnem potrdilu izkazane prav vse posamezne postavke iz popisa del nameravanega naročila, sicer ni mogoče sprejeti, saj je po naravi stvari popolna identičnost dveh predmetov praviloma nemogoča. Taka zahteva bi bila tudi v nasprotju z načelom sorazmernosti in bi praviloma predstavljala nemogoč pogoj. Kot je bilo že zapisano, ponudnik tehnično usposobljenost za izvedbo naročila po naravi stvari načeloma izkazuje s takim referenčnim poslom, ki ga je mogoče po obsegu, zahtevnosti in kvaliteti primerjati s predmetom naročila. Na kakšen način in v kolikšnem obsegu mora ponudnik izkazovati istovrstnost del, pa je v vsakem posameznem primeru odvisno od naročnika in konkretne opredelitve referenčnih zahtev v razpisni dokumentaciji, pri katerih je treba upoštevati zlasti specifičnost predmeta javnega naročila in morebitne posebne zahteve v zvezi z njegovo izvedbo, kadar je to potrebno.

Naročnik je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila pogoje, ki se nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost, določil v poglavju 3.2.3 Navodil za pripravo ponudbe, v katerem je v točki 3.2.3.6 določil:

»Ponudnik oziroma sodelujoči gospodarski subjekti morajo izkazati naslednje uspešno izvedene referenčne posle na državni ali lokalni cesti iz zadnjih deset let pred rokom za oddajo ponudb:

a) novogradnja ali rekonstrukcija ceste v vrednosti vsaj 30 % ponudbene cene (brez DDV) za celotno predmetno naročilo
b) novogradnja ali rekonstrukcija premostitvenega objekta z razponom med krajnima opornikoma vsaj 6 m
c) izgradnja cestnih opornih in/ali podpornih AB zidov in/ali izgradnjo kamnitih zložb, v vrednosti vsaj 30.000 EUR (brez DDV)
d) izvedba cestne razsvetljave ali semaforizacija križišča v vrednosti vsaj 10.000 EUR (brez DDV).

dokazilo: Referenca gospodarskega subjekta, vsebinsko skladna s predlogo in ESPD za ponudnika.

opombe: Zahtevane reference, ločene po točkah (a, b, c in d) lahko izhajajo iz enega ali iz več različnih poslov (gradenj) gospodarskega subjekta, referenca iz vsake posamezne točke pa mora v celoti izhajati iz enega posla.

Referenčni posel iz točke a, ki ga je izvedel neposredno sam ali s sodelovanjem drugih gospodarskih subjektov mora izkazati ponudnik (pri skupni ponudbi katerikoli partner).

Referenčni posel iz točke b, c in d, ki ga je izvedel neposredno sam, mora izkazati gospodarski subjekt, ki tovrstna dela prevzema v ponudbi. Prevzeta dela mora sam neposredno tudi izvesti.

Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazila (na primer: pogodbo z investitorjem ali delodajalcem, končni obračun, potrdilo o izplačilu, izvajalsko zasedbo,…) o uspešni izvedbi referenčnega posla.«

Med vlagateljem in naročnikom je najprej sporno vprašanje, ali je izbrani ponudnik s predložitvijo reference »Ureditev kolesarske povezave med Černelavci in Polano« izpolnil referenčni pogoj, ki ga je naročnik določil v točki b) točke 3.2.3.6 Navodil za pripravo ponudbe. Kot je razvidno iz citiranega referenčnega pogoja, je naročnik v točki b) zahteval predložitev referenčnega posla, ki je moral izpolnjevati naslednje kriterije:

- novogradnja ali rekonstrukcija premostitvenega objekta,
- razpon med krajnima opornikoma referenčnega premostitvenega objekta je moral biti vsaj 6 m,
- gradnja ali rekonstrukcija referenčnega premostitvenega objekta je morala biti izvedena na državni ali lokalni cesti,
- referenčni posel je moral biti izveden v zadnjih desetih letih pred rokom za oddajo ponudb.

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je za izpolnjevanje referenčnega pogoja iz točke b) točke 3.2.3.6 Navodil za pripravo ponudbe navedel referenčni posel »Ureditev kolesarske povezave med Černelavci in Polano«, ki ga je v letu 2010 izvedel za naročnika Mestno občino Murska Sobota in v okviru katerega je izvedel tudi most z dolžino 7 m. Dejstvo, da je izbrani ponudnik z navedeno referenco izpolnjeval referenčni pogoj iz točke b) točke 3.2.3.6 Navodil za pripravo ponudbe, med strankami tudi sicer ni sporno. Sporno pa je, ali je bil referenčni posel »Ureditev kolesarske povezave med Černelavci in Polano«, s katerim je izbrani ponudnik izkazoval izvedbo gradnje ali rekonstrukcije premostitvenega objekta, izveden na državni ali lokalni cesti, kar je bil eden izmed kriterijev referenčne zahteve.

V zvezi z vprašanjem, ali referenčni posel »Ureditev kolesarske povezave med Černelavci in Polano« izpolnjuje referenčni pogoj iz točke b) točke 3.2.3.6 Navodil za pripravo ponudbe, je treba najprej ugotoviti, da je predmet tega javnega naročila ureditev ceste Sveta Ana R3-730/4105 Zg. Ščavnica – Dražen vrh od km 0+00 do km 2+235. Iz specifikacije naročila je razvidno, da se predmet nanaša na ureditev ceste Ščavnica – Dražen vrh in križišča na cesti Žiče – Sv. Ana. Kot izhaja iz skupne rekapitulacije, bo moral izvajalec izvesti dela na cesti, dela na mostu, oporni zid ob Ščavnici, cestno razsvetljavo, križišče in hodnik za pešce. V točki 1.3 Zbirnega projektnega poročila je navedeno, da bo po naročilu naročnika izvajalec moral izvesti rekonstrukcijo cest in izgradnjo steze mešanega prometa z ureditvijo križišča in izgradnjo novih avtobusnih postajališč ter rekonstrukcijo obstoječih avtobusnih postajališč na cesti R3-730/4105 Zgornja Ščavnica – Dražev vrh in R2-433/1288 Križ – Sv. Ana – Trate. Izvesti bo moral prometno ureditev, priključke in odvodnjavanje regionalnih cest ter javno razsvetljavo. V sklopu del bo moral izvesti tudi rekonstrukcijo obstoječih prepustov na regionalni cesti R3-730/4105, predvidena je razširitev mostu in na dveh mestih regulacija toka reke Ščavnice. Cesto R2-433/1288 bo moral izvajalec med obema avtobusnima postajališčema rekonstruirati, zgraditi bo moral nov levi zavijalni pas, za naletno zaporo pešcev in kolesarjev pa bo moral zgraditi vmesni cestni otok ter med avtobusnimi postajališči zgraditi stezo mešanega prometa. Gradbena dela na mostu čez Ščavnico so natančneje opisana v točki 3.1 Zbirnega projektnega poročila in v ponudbenem predračunu.

Kot je bilo že zapisano, mora ponudnik tehnično usposobljenost za izvedbo naročila izkazati s takim referenčnim poslom, ki ga je mogoče po obsegu, zahtevnosti in kvaliteti primerjati s predmetom naročila, saj je le v primeru uspešne izvedbe primerljivega posla mogoče sklepati, da je ustrezno usposobljen tudi za izvedbo konkretnega naročila. Naročnik je, glede na predmet naročila, v predmetnem postopku javnega naročila primerljivost referenčnega in predmetnega posla med drugim definiral na način, da je zahteval izvedbo novogradnje ali rekonstrukcije premostitvenega objekta na državni ali lokalni cesti. Naročnik je očitno ocenil, da bo dela, izvedena na državnih ali lokalnih cestah, glede na zahtevnost gradbenih objektov mogoče primerjati z deli, ki jih bo moral izvajalec izvesti na cestah R3-730/4105 Zgornja Ščavnica – Dražev vrh in R2-433/1288 Križ – Sv. Ana – Trate, te ceste pa so, kot očitno izhaja iz razpisne dokumentacije, namenjene motornemu prometu. Razpisna dokumentacija je bila v tem smislu jasna, saj ni dvoma, da je mogoče glede na dikcijo točke b) točke 3.2.3.6 Navodil za pripravo ponudbe kot ustrezen premostitveni objekt, s katerega gradnjo ali rekonstrukcijo lahko ponudnik izkaže usposobljenost za izvedbo predmetnega naročila, obravnavati le takega, ki je bil izveden na državni ali lokalni cesti.

Kot je razvidno iz Odloka o kategorizaciji občinskih cest in kolesarskih poti v Mestni občini Murska Sobota (Uradni list RS, št. 63/2016; v nadaljevanju: Odlok), je občina z njim določila občinske ceste po njihovih kategorijah in namenu uporabe glede na vrsto cestnega prometa, ki ga prevzemajo, ter občinske kolesarske poti. V 2. členu Odloka so občinske ceste kategorizirane na lokalne ceste (s skrajšano oznako »LC«) in javne poti (s skrajšano oznako »JP«). Lokalne ceste so v mestu Murska Sobota in v naseljih, ki imajo uveden ulični sistem, razvrščene na glavne mestne ceste (s skrajšano oznako »LG«), na zbirne mestne in zbirne krajevne ceste (s skrajšano oznako »LZ«) ter na mestne ceste in krajevne ceste (s skrajšano oznako »LK«). V 3. členu Odloka so občinske kolesarske poti kategorizirane kot javne poti za kolesarje (s skrajšano oznako KJ). V 4. in 5. členu Odloka so naštete lokalne ceste v Mestni občini Murska Sobota, v 6. in 7. členu Odloka pa so definirane javne poti, pri čemer so nekatere označene z oznako »V«, kar pomeni, da gre za javne ceste, ki so namenjene mešanemu prometu, nekatere pa z oznako »B«, kar pomeni, da gre za javne ceste, ki so namenjene prometu kolesarjev in pešcev. V 8. členu Odloka so naštete občinske kolesarske poti, med katerimi je v 7. točki navedena kolesarska pot Černelavci – Polana, ki jo je izbrani ponudnik navedel kot cesto, na kateri je izvedel referenčni premostitveni objekt. Kolesarska pot Černelavci – Polana je v 8. členu Odloka označena s črko »B«, kar pomeni, da je namenjena prometu kolesarjev in pešcev.

Iz Odloka torej izhaja, da kolesarska pot Černelavci – Polana ni kategorizirana kot lokalna cesta v smislu 1. alineje prvega odstavka 2. člena Odloka, temveč kot občinska kolesarska pot v smislu 3. člena Odloka, ki je namenjena prometu kolesarjev in pešcev.

Kategorizacija, ki izhaja iz Odloka, je skladna tudi s predpisi s področja predmeta javnega naročila, ki jih je naročnik določil kot pravno podlago, v skladu s katero se oddaja predmetno javno naročilo (točka 2.1 Navodil za pripravo ponudbe). Zakon o cestah (Uradni list RS, št. 109/10 in spremembe; v nadaljevanju: ZCes-1) v 15. točki prvega odstavka 2. člena določa, da je državna cesta javna cesta, namenjena povezovanju regij in pomembnejših naselij v državi z enakimi regijami in naselji v sosednjih državah, povezovanju regij znotraj države in povezovanju pomembnejših naselij znotraj regije, v 32. točki prvega odstavka 2. člena pa, da je lokalna cesta občinska javna cesta, ki povezuje naselja v občini z naselji v sosednjih občinah ali naselja in dele naselij v občini med seboj in je pomembna za navezovanje prometa na javne ceste enake ali višje kategorije. V 24. točki prvega odstavka 2. člena ZCes-1 je javna cesta definirana kot cesta, ki jo država ali občina, v skladu z merili za kategorizacijo javnih cest, razglasi za javno cesto določene kategorije in jo lahko vsak prosto uporablja na način in pod pogoji, določenimi z zakonom in drugimi predpisi. Javna cesta je tudi cesta, ki je kategorizirana v sosednji državi in deloma poteka po ozemlju Republike Slovenije, pri čemer v zvezi z zagotavljanjem odvijanja prometa po cesti obstaja mednarodnopravna obveznost Republike Slovenije (skupna javna cesta). V skladu s 25. točko prvega odstavka 2. člena ZCes-1 je javna pot občinska javna cesta, ki ne izpolnjuje meril za kategorizacijo kot lokalna cesta in je namenjena navezovanju prometa na javne ceste enake ali višje kategorije. Iz citiranih definicij ZCes-1 je torej razvidno, da je lokalna cesta občinska javna cesta, ki povezuje naselja v občini z naselji v sosednjih občinah ali naselja in dele naselij v občini med seboj, in da je javna pot prav tako občinska javna cesta, ki pa ne izpolnjuje meril za kategorizacijo kot lokalna cesta.

ZCes-1 v 39. členu ureja delitev in kategorizacijo javnih cest. V prvem in drugem odstavku 39. člena ZCes-1 je določeno, da so javne ceste državne in občinske ceste, pri čemer so državne ceste v lasti Republike Slovenije, občinske ceste pa v lasti občin. Glede na pomen za promet in povezovalne funkcije v prostoru se v skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZCes-1 državne ceste kategorizirajo na avtoceste, hitre ceste, glavne ceste I. in II. reda, regionalne ceste I., II. in III. reda ter državne kolesarske poti, občinske ceste pa na lokalne ceste, javne poti ter občinske kolesarske poti. Javne ceste so lahko glede na sedmi odstavek 39. člena ZCes-1 namenjene uporabi za vse ali samo za določene vrste prometa (ceste, rezervirane za motorna vozila, ceste, rezervirane za promet kolesarjev, ali ceste, namenjene za druge vrste prometa).

Merila za kategorizacijo javnih cest v skladu s petim odstavkom 39. člena ZCes-1 določi vlada, ki je za ta namen sprejela Uredbo o merilih za kategorizacijo javnih cest (Uradni list RS, št. 49/97 in spremembe; v nadaljevanju: Uredba). Uredba v 3. členu določa posamezne kategorije državnih cest, v 4. členu pa opredeljuje kategorije občinskih cest. V skladu s prvim odstavkom 4. člena Uredbe so občinske ceste javne ceste, ki niso kategorizirane kot državne ceste. Kategorizirajo se na lokalne ceste (s skrajšano oznako »LC«), ki so namenjene povezovanju naselij v občini z naselji v sosednjih občinah, naselij ali delov naselij v občini med seboj in pomembne za navezovanje prometa na ceste enake ali višje kategorije, in na javne poti (s skrajšano oznako »JP«), ki so namenjene povezovanju naselij ali delov naselij v občini in ne izpolnjujejo predpisanih meril za lokalno cesto ali so namenjene samo določenim vrstam udeležencev v prometu (krajevne ceste in poti, vaške ceste in poti, poti za pešce, kolesarje, jezdece, gonjače in podobne). Občinske kolesarske poti se v skladu z drugim odstavkom 4. člena Uredbe kategorizirajo kot javne poti za kolesarje, s skrajšano oznako »KJ«, in so namenjene prometu kolesarjev v občini in med njimi.

Iz citiranih določil predpisov, ki urejajo področje predmeta naročila, je torej razvidno, da se ceste kategorizirajo na državne javne ceste in občinske javne ceste, pri čemer se slednje delijo na lokalne ceste in javne poti, med javne poti za kolesarje pa se kategorizirajo tudi občinske kolesarske poti. V skladu z navedenimi predpisi so torej tudi občinske javne poti občinske javne ceste, ki pa ne izpolnjujejo meril za kategorizacijo kot lokalna cesta. Iz točke b) točke 3.2.3.6 Navodil za pripravo ponudbe je razvidno, da je naročnik dopustil predložitev referenčnega premostitvenega objekta, ki je bil izveden bodisi na državni cesti (torej na katerikoli kategoriji državne ceste, ki je določena v tretjem odstavku 39. člena ZCes-1 oz. 3. členu Uredbe) bodisi na lokalni cesti (torej le na tisti občinski javni cesti, ki izpolnjuje pogoje za kategorizacijo lokalne ceste).

Kot je bilo že ugotovljeno, je iz Odloka razvidno, da je premostitveni objekt, ki ga je izbrani ponudnik navedel kot referenčnega za izpolnjevanje pogoja iz točke b) točke 3.2.3.6 Navodil za pripravo ponudbe, del kolesarske poti Černelavci – Polana, ki je v Odloku kategorizirana kot občinska kolesarska pot (»KJ«), namenjena prometu kolesarjev in pešcev. Kolesarska pot Černelavci – Polana, na kateri je bil izveden referenčni premostitveni objekt, je torej občinska javna cesta, ki pa ni kategorizirana kot lokalna cesta, temveč kot občinska kolesarska pot, to pa je glede na 2. alinejo prvega odstavka 4. člena Uredbe tista občinska javna cesta, ki ne izpolnjuje predpisanih meril za lokalno cesto ali pa je namenjena samo določenim vrstam udeležencev v prometu. Premostitveni objekt, ki ga je izbrani ponudnik navedel v ponudbi, zato ne izpolnjuje naročnikove zahteve iz točke b) točke 3.2.3.6 Navodil za pripravo ponudbe, da je moral biti izveden na državni ali lokalni cesti.

Naročnik in izbrani ponudnik se sicer sklicujeta na dejstvo, da je kolesarska pot v Odloku označena z znakom »B«, kar naj bi pomenilo, da je označena kot javna cesta, namenjena prometu kolesarjev in pešcev. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija opozarja, da je dejstvo, da je kolesarska pot Černelavci – Polana kategorizirana kot javna cesta, sicer točno, vendar, kot je bilo že zapisano, se občinske javne ceste delijo na lokalne ceste in javne poti, kolesarska pot Černelavci – Polana pa je v Odloku jasno kategorizirana kot občinska kolesarska pot, ki je v skladu z drugim odstavkom 4. člena Uredbe javna pot za kolesarje, ne pa lokalna cesta.

Naročnik in izbrani ponudnik se pri tem sklicujeta tudi na 14. točko prvega odstavka 2. člena ZCes-1, v kateri je določeno, da je cestišče del javne ceste, ki ga sestavljajo vozišče, odstavni in ločilni pasovi, kolesarske steze, pločniki, bankine, naprave za odvodnjavanje, če so tik ob vozišču, ter zračni prostor v višini 7 metrov, merjeno od točke na osi vozišča, ter na 28. točko prvega odstavka 2. člena ZCes-1, v kateri je določeno, da je kolesarska steza del cestišča, ki ni v isti ravnini kot vozišče ali je od njega ločena kako drugače in je namenjena prometu koles in koles s pomožnim motorjem. Po mnenju naročnika je referenčna kolesarska pot kategorizirana kot javna cesta, namenjena prometu kolesarjev in pešcev in je sestavni del lokalne ceste med Černelavci in Polano, zato drugačne kategorizacije kot lokalna cesta niti ne more nositi. Tem naročnikovim navedbam ni mogoče slediti. Definicije cestišča in kolesarske steze so za predmetni postopek oddaje javnega naročila brezpredmetne, saj ni sporno, da je tudi kolesarska steza lahko del cestišča. Vendar pa je v predmetnem postopku nedvomno, da je referenčna kolesarska pot v Odloku kategorizirana kot občinska kolesarska pot oz. javna pot za kolesarje, ne pa kot lokalna cesta, in da tudi referenčni premostitveni objekt ni del lokalne ceste, ob kateri poteka kolesarska pot, temveč je od nje povsem ločen in namenjen izključno za promet kolesarjev in pešcev. To je jasno razvidno tudi iz fotografij, ki jih je zahtevku za revizijo priložil vlagatelj in na katerih je referenčni premostitveni objekt povsem ločen od lokalne ceste.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da referenčni premostitveni objekt, ki ga je navedel izbrani ponudnik, ne izpolnjuje naročnikovih zahtev iz točke b) točke 3.2.3.6 Navodil za pripravo ponudbe, saj ni bil izveden na cesti, ki bi bila v skladu s predpisi s področja predmeta javnega naročila kategorizirana kot državna ali lokalna. Kot je bilo že zapisano, je bila referenčna zahteva v tem delu jasna in naročnik referenčnega premostitvenega objekta, ki ni bil izveden na državni ali lokalni cesti, glede na lastna določila razpisne dokumentacije ne bi smel oceniti kot ustreznega. Ob tem je treba pritrditi vlagatelju, da imajo mostovi na državnih ali lokalnih cestah drugačne konstrukcijske karakteristike kot mostovi na kolesarskih poteh, saj gre zaradi različne vrste prometa za (bistveno) drugačne vrste obremenitev. Zato novogradnje ali rekonstrukcije mostu, ki je namenjen le za kolesarje in pešce, tudi s tega vidika ni mogoče primerjati z mostom, ki je namenjen za promet motornih vozil, oz. je treba glede na naročnikovo zahtevo, da mora biti referenčni objekt izveden na državni ali lokalni cesti, pri presoji ustreznosti referenčnega posla upoštevati tudi specifičnosti, ki jih imajo gradbeni objekti na različnih kategorijah cest.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz dokumenta št. 4300-177/2017/28 412 z dne 4. 10. 2017. Pri tem Državna revizijska komisija ni obravnavala drugih revizijskih navedb, ki se nanašajo na referenco referenčnega naročnika Hieden & Kall Hoch und Tiefbaugesellschaft m. b. H., saj njihova vsebinska presoja, tudi ob upoštevanju točke 2.9 Navodil za pripravo ponudbe (ki določa, da naknadno vključevanje referenc pred oddajo naročila ni dopustno), ne bi več vplivala na ugotovitev, da naročnik ponudbe izbranega ponudnika ne bi smel oceniti kot dopustno, s tem pa tudi ne bi več vplivala na odločitev, kot je razvidna iz 1. točke izreka tega sklepa. V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da naj bi izbrani ponudnik s predložitvijo reference referenčnega naročnika Hieden & Kall Hoch und Tiefbaugesellschaft m. b. H. storil prekršek, pa Državna revizijska komisija pripominja, da lahko o tem, ali je ponudnik dejansko storil prekršek, odloča v postopkih na podlagi Zakona o prekrških (Uradni list RS, št. 7/2003 in spremembe; v nadaljevanju: ZP-1), ne pa v revizijskem postopku oz. postopku pravnega varstva. Postopek o prekršku vodi in o njem odloča pooblaščena uradna oseba Državne revizijske komisije (drugi odstavek 109. člena ZJN-3). Glede na navedeno bo Državna revizijska komisija v ločenem postopku in na podlagi ZP-1 proučila, ali so podani pogoji za začetek postopka o prekršku zoper izbranega ponudnika oz. njegovo odgovorno osebo.

Državna revizijska komisija naročnika v skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN napotuje, da v primeru, če bo nadaljeval postopek oddaje javnega naročila, pri ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika upošteva, da referenčni premostitveni objekt ni bil izveden na državni ali lokalni cesti.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva.

Državna revizijska komisija je glede na navedeno vlagatelju na podlagi 70. člena ZPVPJN kot potrebne priznala naslednje opredeljeno navedene stroške:

- strošek plačane takse za revizijski zahtevek v višini 25.000,00 EUR (vlagatelj je potrdilo o plačilu takse v navedeni višini, ki je skladna s pravnim poukom naročnika, priložil zahtevku za revizijo),
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3.000 točk (prva točka Tarifne številke 40), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 1.679,94 EUR,
- izdatke po 11. členu Odvetniške tarife (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 2.000 točk) v višini 40 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 22,40 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 26.702,34 EUR. Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava priglašenega stroška za sestavo vloge, s katero se je opredelil do navedb naročnika, saj v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena Odvetniške tarife). Navedbe v vlogi, s katero se je vlagatelj opredelil do navedb naročnika, niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Posledično je Državna revizijska komisija zavrnila tudi razliko do priglašenih stroškov za materialne izdatke, saj za njeno priznanje ni pravne podlage.

Naročnik je vlagatelju priznane stroške v višini 26.702,34 EUR dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.



V Ljubljani, dne 15. 12. 2017


predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije






Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija RS za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana
- Odvetniška pisarna Vesna Cukrov, o. p., d. o. o., Dunajska cesta 20, 1000 Ljubljana
- GMW, d. o. o., Turjanci 26, 9252 Radenci
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

Natisni stran