018-199/2017 Univerza v Ljubljani, Medicinska fakulteta
Številka: 018-199/2017-5Datum sprejema: 13. 12. 2017
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup nadgradnje obstoječih tehnologij (Real time PCR in CE) in aparata za sekveniranje 2. generacije (NGS tehnology)«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Kemomed, d.o.o., Kališka ulica 9, Kranj, ki ga zastopa odvetniška družba Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerza v Ljubljani, Medicinska fakulteta, Vrazov trg 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 13.12.2017
odločila:
1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.
2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik je dne 21.8.2017 na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN007640/2017, objavil prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost, iz katerega je razvidno, da je po izvedenem postopku s pogajanji brez predhodne objave predmetno naročilo dodelil ponudniku Omega, d.o.o., Dolinškova 8, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Naročnik je kot razlog za izbiro postopka s pogajanji brez predhodne objave navedel, da lahko predmetno javno naročilo zaradi odsotnosti konkurence iz tehničnih razlogov zagotovi samo določen gospodarski subjekt.
Vlagatelj je z vlogo dne 24.8.2017 zahteval vpogled v dokumentacijo predmetnega postopka javnega naročanja, kar mu je naročnik omogočil dne 29.8.2017.
Vlagatelj je z vlogo z dne 31.8.2017 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje predmetnega javnega naročila in povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj zatrjuje, da razlogi, s katerimi naročnik utemeljuje izbiro postopka, ne obstajajo. Naročnik je v prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost navedel, da ima izbrani ponudnik pooblastilo o ekskluzivnem zastopstvu proizvajalca sistema za forenzične DNA analize, ki je predmet javnega naročila v Sloveniji. Izjava družbe Life Technologies Europe BV z dne 1.1.2017 ne potrjuje obstoja pooblastila o ekskluzivnem zastopstvu izbranemu ponudniku, izbrani ponudnik pa s takšnim pooblastilom tudi ne razpolaga. Naročnik kot pogoja za sodelovanje ni določil pooblastila o ekskluzivnem zastopstvu in v postopku javnega naročanja tudi ni preveril, ali ima izbrani ponudnik pooblastilo o ekskluzivnem zastopstvu. Vlagatelj nadalje navaja, da naročnik ni navedel konkretnih tehničnih razlogov, zaradi katerih bi lahko javno naročilo izvedel le izbrani ponudnik. Tehnični razlogi, ki bi upravičevali izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave, ne obstajajo, kar dokazuje predmetni zahtevek za revizijo in oddaja ponudbe s strani vlagatelja v postopku oddaje naročila, za katerega je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu pod št. JN6657/2015 (v nadaljevanju: postopek JN6657/2015). Naročnik ni navedel razlogov, zakaj ni razumnih alternativ ali nadomestkov, in ne navaja, da je preučil funkcionalno primerljive predmete javnega naročanja. Vlagatelj nadalje opozarja, da je bila izjava principala z dne 1.1.2017 predložena pred začetkom postopka oddaje javnega naročila, zato bi moral naročnik, skladno s 65. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), sprejeti ustrezne ukrepe za zagotovitev, da se zaradi sodelovanja določenega kandidata ali ponudnika ne izkrivlja konkurenca. Vlagatelj nadalje zatrjuje, da pogoj iz druge alineje c) točke prvega odstavka 46. člena ZJN-3 ni podan za celotno javno naročilo. Naročnik je v predmetnem postopku združil različne predmete, in sicer naroča nadgradnjo obstoječih tehnologij, nov sistem NGS (»next-generation sequencing«) in novo programsko opremo. Združevanje različnih predmetov v en postopek je v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja in 73. členom ZJN-3. Enak sekvenator je naročnik naročal v postopku JN6657/2015, kar dokazuje, da naročnik nezakonito vodi postopek s pogajanji brez predhodne objave za različne predmete, ki jih je v preteklosti naročal ločeno. Pogoji za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave za nakup novega sistema NGS in nove programske opreme niso izpolnjeni. Vlagatelj lahko ponudi nov aparat za sekvenciranje in programsko opremo zanj oz. lahko, razen nadgradnje obstoječih tehnologij, ki predstavlja manjši del predmeta, ponudi celoten predmet. Vlagatelj pojasnjuje, da tudi aparat Illumina omogoča povezovanje podatkov starih sistemov z novim sistemom, pridobljeni podatki s tem aparatom pa so kompatibilni s podatki, ki so pridobljeni s CE tehnologijo. Podatke je mogoče primerjati direktno ali s programsko opremo (npr. Microsoft Excel) oz. z laboratorijskim informacijskim sistemom (LIMS). Tudi laboratoriji v tujini poleg CE tehnologije uporabljajo NGS Illumina tehnologijo, kar dokazuje, da se CE tehnologija lahko poveže direktno s tehnologijo Illumine. Vlagatelj nadalje zatrjuje, da lahko izpolni vse naročnikove zahteve v zvezi z aparatom za sekvenciranje in da lahko, za razliko od ponudbe izbranega ponudnika, izpolni tudi naročnikovo zahtevo glede avtomatske priprave vzorcev. Vlagatelj še navaja, da so neutemeljene naročnikove navedbe v prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost, da je sistem, ki ga ponuja izbrani ponudnik, »najhitrejši sistem na svetu« ter opozarja, da ponujeni sistem ni certificiran IVD in da se lahko uporablja le za raziskovalne namene.
Izbrani ponudnik, ki ga v tem postopku pravnega varstva zastopa Odvetniška pisarna Jadek & Pensa, d.o.o., Tavčarjeva ulica 6, Ljubljana, se je z vlogo z dne 8.9.2017 opredelil do revizijskih navedb. Izbrani ponudnik opozarja, da vlagatelj ni aktivno legitimiran za vložitev zahtevka za revizijo. Izbrani ponudnik v nadaljevanju opisuje predmet naročila in zatrjuje, da je ekskluzivni zastopnik in distributer za proizvode Thermo Fisher Scientific (v nadaljevanju: TFS). V izogib dvomom je izbrani ponudnik pridobil (in predložil) novo izjavo družbe Life Technologies Ltd, proizvajalca izdelkov TFS, s katero navedena družba potrjuje, da je družba Applera International Inc, ki spada v skupino družb TFS, imenovala izbranega ponudnika za izključnega oz. ekskluzivnega distributerja za vse izdelke družbe Life Technologies na območju Slovenije.
Naročnik je dne 20.9.2017 zavrnil zahtevek za revizijo in zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva. Naročnik pojasnjuje, da je postopek JN6657/2015 pravnomočno zaključen in ni povezan s predmetnim postopkom. V izpostavljenem postopku je naročnik naročal izključno nov NGS aparat, vendar pa se je (pred oddajo naročila) izkazalo, da aparat ne bi izpolnil vseh dejanskih potreb naročnika, saj je za naročnika ključnega pomena kompatibilnost z obstoječimi napravami in prenos podatkov med »starim« in »novim« sistemom. Izbrani ponudnik je ekskluzivni zastopnik in distributer za izdelke proizvajalca TFS na območju Slovenije, kar smiselno izhaja tako iz izjave z dne 1.1.2017 kot tudi izjave, ki jo je izbrani ponudnik predložil v vlogi z dne 8.9.2017. Naročnik lahko skladno s 64. členom ZJN-3 izvede preverjanje trga oz. strokovni dialog, v okviru katerega pridobi potrebne informacije za pripravo javnega naročila. Naročnik trenutno uporablja napravo za DNK sekvenciranje prejšnje generacije – instrument Genetic Analyzer, proizvajalca TFS, ki temelji na tehnologiji CE ter instrument Applied Biosystems, ki temelji na tehnologiji PCR v realnem času. Za naročnika je ključnega pomena nadgradnja (tako strojna kot programska) obstoječih naprav CE in qPCR tehnologijo in kompatibilnost novega sistema z obstoječimi napravami. Programska oprema tehnologije NGS mora biti kompatibilna s programsko opremo obstoječe tehnologije, saj želi naročnik surove podatke direktno prenašati iz »stare« v »novo« tehnologijo ter jih tam obdelovati in primerjati. Predmet javnega naročila so trije med seboj povezani in funkcionalno neločljivi sklopi, zato delitev na sklope ne bi bila smiselna in bi povzročila nefunkcionalnost sistema. Zgolj nakup novega aparata ne bi rešil potrebe po nadgradnji obstoječih sistemov in ne bi zagotovil kompatibilnost.
Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 21.9.2017 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.
Vlagatelj v vlogi z dne 26.9.2017, s katero se je opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo, vztraja pri revizijskih navedbah ter dodaja, da izjava družbe Applera International Inc, ki jo je izbrani ponudnik predložil v predrevizijskem postopku, ne more biti relevantna, saj naročnik z njo ni razpolagal v trenutku sprejema odločitve o oddaji naročila.
Po pregledu odstopljene dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.
Uvodoma gre v zvezi s pomisleki izbranega ponudnika o aktivni legitimaciji vlagatelja pojasniti, da se aktivna legitimacija v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ji je ali da bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Iz citiranega določila 14. člena ZPVPJN je razvidno, da morata biti za priznanje procesnega upravičenja za vodenje postopka pravnega varstva hkrati izpolnjena dva pogoja, in sicer interes za dodelitev naročila ter obstoj realne stopnje verjetnosti, da bi vlagatelju zaradi zatrjevanih nepravilnosti naročnika v postopku lahko nastala škoda.
Skladno z drugim odstavkom 14. člena ZPVPJN se šteje se, da je interes za dodelitev javnega naročila izkazala tista oseba, ki je oddala pravočasno ponudbo, če rok za oddajo ponudb še ni potekel, pa vsaka oseba, ki lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta javnega naročanja. Čeprav je v predmetnem postopku rok za oddajo ponudb že potekel, pa zaradi narave predmetnega postopka (postopek s pogajanji brez predhodne objave) aktivne legitimacije ni mogoče presojati z vidika vprašanja predložitve ponudbe, pač pa je treba priznati interes vsaki osebi, ki lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta naročila. Izbrani ponudnik ne zatrjuje, da vlagatelj ne opravlja dejavnosti, potrebne za izvedbo predmeta javnega naročanja, pač pa zatrjuje, da izbrani ponudnik svojo aktivno legitimacijo utemeljuje s pavšalnimi in nedokazanimi navedbami. Državna revizijska komisija, v nasprotju z mnenjem izbranega ponudnika, ocenjuje, da je vlagatelj z navedbami, da je ustanovljen za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila, in z dokaznim predlogom »vpogled v register AJPES za vlagatelja«, zadostil trditveno-dokaznemu bremenu glede interesa za dodelitev javnega naročila. Pritrditi gre sicer izbranemu ponudniku, da vlagatelj ni izrecno navedel, katero pravno-relevantno dejstvo želi dokazati z vpogledom v evidenco AJPES. Vendar gre, ob upoštevanju, da je vlagatelj izpostavljeni dokazni predlog navedel v delu zahtevka za revizijo, v katerem utemeljuje aktivno legitimacijo, ugotoviti, da vlagatelj z izpostavljenim dokaznim predlogom dokazuje navedbe, da je »ustavljen za opravljanje dejavnosti«, ki je predmet javnega naročila oz. da dokazuje, da lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta naročila. Iz čistopisa Akta družbe z omejeno odgovornostjo Kemomed, d.o.o., z dne 10.4.2009, ki je javno dostopen na portalu AJPES (https://www.ajpes.si/prs/podjetjeSRG.asp?s=1&e=197404), izhaja, da sta vlagateljevi dejavnosti med drugim tudi dejavnosti, ki ju izbrani ponudnik izpostavlja kot dejavnosti, potrebni za izvedbo predmetnega javnega naročila. Vlagatelj je zato izkazal obstoj interesa za dodelitev javnega naročila, ki je prvi izmed kumulativno določenih elementov aktivne legitimacije iz 1. alineje prvega odstavka 14. člena ZPVPJN.
Prav tako je podan tudi drugi element aktivne legitimacije iz 1. alineje prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, ki se nanaša vsaj na možnost nastanka škode zaradi domnevne kršitve, saj bi v primeru, da bi naročnik javno naročilo oddal po katerem izmed postopkov, pri katerih bi odprl konkurenco, vlagatelj imel možnost predložitve ponudbe in s tem možnost dodelitve javnega naročila. Pritrditi gre sicer izbranemu ponudniku, da iz vlagateljevih navedb izhaja, da celotnega predmeta javnega naročanja ne more ponuditi, vendar pa izbrani ponudnik spregleda dejstvo, da vlagatelj v zahtevku za revizijo kot kršitev navaja tudi okoliščino, da naročnik predmetno naročilo oddaja kot celoto, in zatrjuje, da bi moral naročilo razdeliti na manjše (ločene) dele, da bi s tem omogočil sodelovanje tudi vlagatelju. Za presojo obstoja vlagateljeve aktivne legitimacije ne morejo biti relevantna vlagateljeva ravnanja v drugem (zaključenem) postopku javnega naročanja, ki je neodvisen od tega postopka, zato v obravnavani zadevi niso relevantne navedbe izbranega ponudnika, da naj bi vlagatelj v postopku JN6657/2017 (ki je po navedbah izbranega ponudnika »pravnomočno zaključen in s predmetnim postopkom nima nobene zveze«) za manjši obseg naročila ponudil višjo ceno kot izbrani ponudnik v tem postopku za večji obseg naročila.
V predmetnem postopku pravnega varstva je med vlagateljem in naročnikom spor glede vprašanja, ali je naročnik imel podlago v ZJN-3, ko je predmetno naročilo oddal po postopku s pogajanji brez predhodne objave, v katerega je povabil le izbranega ponudnika.
Postopek s pogajanji brez predhodne objave ne vključuje javne objave obvestila o naročilu (kar izhaja že iz njegovega poimenovanja), zaradi česar se zainteresirani gospodarski subjekti ne morejo seznaniti s postopkom, pač pa lahko v tem postopku odda prijavo za sodelovanje (le) gospodarski subjekt, ki ga je k sodelovanju povabil naročnik (prim. osmi odstavek 46. člen ZJN-3). Postopek s pogajanji brez predhodne objave zato izrazito odstopa od zahteve po transparentnosti javnega naročanja in ne zagotavlja odprtega konkurenčnega boja ponudnikov. Ker postopek s pogajanji brez predhodne objave predstavlja odmik od splošnih pravil o javnem naročanju, ga naročnik ne more izbrati kadarkoli, temveč le v posebnih primerih, izrecno navedenih v 46. členu ZJN-3. Kot to poudarja tudi vlagatelj, je uporaba tega postopka izjema, zato je potrebno določbe o postopku s pogajanji brez predhodnega postopka razlagati strogo in restriktivno, dokazno breme o tem, da obstajajo okoliščine, ki upravičujejo uporabo tega postopka, pa je na tistem, ki se želi nanje sklicevati, torej na naročniku (prim. sodbo Sodišča EU, C-385/02, Komisija proti Italiji, EU:C:2004:522, točka 19 in sodbo Sodišča EU, C-394/02, Komisija proti Grčiji, EU:C:2005:336, točka 33).
Naročnik je v prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost kot utemeljitev postopka (Priloga D1) navedel, da lahko predmetno javno naročilo zagotovi samo določen ponudnik, ker iz tehničnih razlogov ni konkurence za predmet naročanja. Naročnik je nadalje kot utemeljitev za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave navedel:
»Potrebno je nadgraditi obstoječe CE tehnologije vključno z NGS sistemom in programsko opremo za povezovanje podatkov obeh tehnologij. Sistem na osnovi kapilarne elektroforeze in kvantitativnega PCR je potrebno nadgraditi s tehnologijo masovnega paralelnega sekveniranja s popolnoma avtomatsko pripravo vzorcev. Vzpostaviti je potrebno harmonizirani forenzični sistem s programskimi orodji za zajemanje in analizo surovih forenzičnih in sorodstvenih DNA podatkov.
Ključnega pomena je software kompatibilnost - nadgradnja in programska orodja, ki bodo povezovala stare sisteme s podatki novega sistema. Naročnik mora vzpostaviti primerjavo rezultatov (starih in novih), ki je v forenzične namene nujno potrebna. Dodatno je to najhitrejši možni sistem na trgu, kar je za izvedbo forenzičnih analiz velikokrat ključno.
Naročnik je na podlagi analize trga ugotovil, da lahko predmet javnega naročila zagotovi le ponudnik Omega, d.o.o., Dolinškova ulica 8, 1000 Ljubljana.
Ponudnik ima pooblastilo o ekskluzivnem zastopstvu proizvajalca sistema za forenzične DNA analize, ki je predmet javnega naročila v Sloveniji«.
Kot je razvidno iz navedenega, je naročnik uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave utemeljil s sklicevanjem na razlog, ki je določen v drugi alineji c) točke prvega odstavka 46. člena ZJN-3. Ta določa, da lahko naročnik uporabi postopek s pogajanji brez predhodne objave, če lahko gradnje, blago ali storitev zagotovi le določen gospodarski subjekt, ker zaradi tehničnih razlogov konkurence za predmet naročanja ni. To izjemo lahko naročnik uporabi le, če ni ustrezne alternative ali nadomestila in če odsotnost konkurence ni posledica neupravičenega omejevanja elementov javnega naročila (drugi odstavek 46. člena ZJN-3).
Že na tem mestu gre v zvezi z navedbami vlagatelja, da »ravno in samo« uporaba odprtega postopka predstavlja preizkus, ali obstaja konkurenca za predmet naročanja (in posledično preizkus, ali so podani zakonsko določeni pogoji za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave), pojasniti, da ZJN-3 kot predpostavke za uporabo postopka s pogajanji brez objave iz razloga, ki je določen v drugi alineji c) točke prvega odstavka 46. člena ZJN-3, ne predvideva predhodno izvedenega odprtega postopka. Da zaradi tehničnih razlogov konkurence za predmet naročanja ni, lahko naročnik ugotovi v okviru preverjanja trga, ki ga izvede pred začetkom postopka oddaje javnega naročila (prim. 64. člen ZJN-3). Izpostavljeno vlagateljevo stališče tudi ni smiselno, kajti če bi bil naročnik dolžan najprej uporabiti odprti postopek, potem mu postopka s pogajanji brez predhodne objave iz tehničnih razlogov niti ne bi bilo potrebno uporabiti, saj bi lahko že v odprtem postopku oddal naročilo edinemu ponudniku. Navedenega ne more spremeniti vlagateljevo sklicevanje na odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-227/2016-5, saj je bilo dejansko stanje v navedeni bistveno drugačno od dejanskega stanja v tokratni zadevi in s tokratno zadevo ni primerljivo. V navedeni zadevi je bilo namreč vprašanje ali je (takratni) naročnik (zaradi dvoma v pravilno izbiro postopka oz. dvoma, da lahko naročilo izvede le takratni vlagatelja, ne pa tudi drugi zainteresirani gospodarski subjekti) upravičeno zaključil postopek s pogajanji brez predhodne objave brez oddaje naročila.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da v obravnavanem primeru naročnik ni navedel konkretnih tehničnih razlogov, ki bi upravičevali oddajo naročila izključno izbranemu ponudniku, da takšni tehnični razlogi v obravnavani zadevi niti ne obstajajo, da naročnik uporabo postopka s pogajanju brez predhodne objave utemeljuje na izjavi z dne 1.1.2017, iz katere ne izhaja, da bi lahko izključno izbrani ponudnik izvedel predmet javnega naročanja, in da bi moral naročnik predmetno javno naročilo razdeliti na več delov in posamezne dele oddati ločeno po postopku, v katerem bo zagotovljeno sodelovanje tudi vlagatelju.
Državna revizijska komisija je naprej presojala revizijske navedbe, da bi naročnik moral predmetno javno naročilo razdeliti na več delov oz. da naročnik neupravičeno kot enotno javno naročilo naroča različne predmete.
Pravila javnega naročanja praviloma ne posegajo v določanje in oblikovanje potreb naročnika, na podlagi katerih ta oblikuje predmet javnega naročila. Potrebe javnih naročnikov so vezane na izvajanje njihovih funkcij, ki so jim bile poverjene s predpisi, ki urejajo njihovo ustanovitev, organizacijo in obseg izvrševanja poverjenih jim dejavnosti oziroma njihovo poslovanje. Kako bo naročnik oblikoval predmet javnega naročila, je primarno njegova poslovna odločitev, vendar pa mora naročnik pri tem izhajati iz temeljnih načel javnega naročanja, in sicer načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (4. člen ZJN-3), načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3), načela transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) in načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3). Oblikovanje predmeta javnega naročanja je urejeno tudi v 73. členu ZJN-3 (kršitev te določbe vlagatelj očita naročniku), ki v prvem odstavku določa, da mora naročnik javno naročilo oddati po ločenih sklopih, če to dopušča predmet javnega naročila in če to prispeva k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila. Odločitev o tem, kako bo oblikoval predmet javnega naročanja, tako ni povsem stvar proste presoje naročnika, saj mora le-ta pri odločitvi, ob upoštevanju okoliščin vsakega posameznega primera, presojati, ali je oddaja različnih predmetov kot enotno javno naročilo morebiti diskriminatorna do gospodarskih subjektov oziroma, ali jih takšna odločitev ovira ali celo onemogoča pri sodelovanju v posameznem postopku oddaje javnega naročila.
Ker je potrebno pravila o postopku s pogajanji brez predhodne objave razlagati restriktivno, naročnik po tem postopku ne more brez objektivno opravičljivih razlogov skupaj kot enotno javno naročilo naročati (1) gradnje, blago ali storitve, katere lahko zagotovi le en gospodarski subjekt, ker iz tehničnih razlogov ni konkurence oz. predmete, za katere obstajajo razlogi za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave, in (2) gradnje, blago ali storitve, katere lahko zagotovi več gospodarskih subjektov, ker na (relevantnem) trgu obstoji konkurenca oz. predmete, ki jih ne bi bilo mogoče oddati po postopku s pogajanji brez predhodne objave, če bi jih naročnik naročal ločeno. Kot objektivno opravičljivo okoliščino, zaradi katere naročnik skupaj kot enotno naročilo oddaja različne predmete, je vsekakor mogoče šteti okoliščino, da so (različni) predmeti medsebojno neločljivo povezani in so tako nedeljiva celota oz. da bi razdelitev naročila na posamezne dele vplivala na sam predmet naročila. Kadar je naročilo kompleksno in sestavljeno iz različnih opravil, je zato treba ugotoviti, ali predmet naročila sploh dopušča ločeno oddajo posameznih delov oz. ali so posamezni deli naročila tako medsebojno povezani, da namen javnega naročanja ne bi bil več dosežen, če bi jih naročnik oddal ločeno v različnih postopkih javnega naročanja. V obravnavanem primeru je tako potrebno presoditi, ali ima naročnik objektivno utemeljene razloge, da izvedbo posameznih elementov naročila pričakuje kot enoten posel, ali pa je možno posamezne dele predmetnega naročila razdružiti v samostojne enote in jih ločeno oddati, ne da bi to negativno vplivalo na sam predmet naročanja.
Naročnik je predmet javnega naročanja opredelil v dokumentu »Specifikacije« (v nadaljevanju: Specifikacije), ki je del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, in sicer:
- »Programska oprema za analizo sorodstvenih vezi in forenzičnih vzorcev naj podpira tako surove podatke, pridobljene z NGS, kot tudi surove podatke z obstoječe kapilarne elektroforeze, CE. Za nemoteno in zanesljivo delo ter analizo forenzičnih vzorcev je primerjava podatkov med obema sistemoma ključna. Dodatno naj sistem podpira programska orodja za izvajanje in bioinformatično analizo vseh vrst neforenzičnih preiskav.
- Zaradi dragocenosti forenzičnih vzorce in dragih NGS in CE reagentov, naj bo omogočena dodatna programska oprema za hitro in učinkovito analizo za določanje kvalitete in kvantitete celotne DNA v vzorcu ter tudi razmerja med moško in žensko DNA v eni reakciji s pomočjo PCR v realnem času. Programska oprema naj bo kompatibilna z obstoječo opremo v laboratoriju. Omogoča naj informacijo o inhibiciji in razgrajenosti moške in ženske DNA v eni reakciji.
- Nadgradnja obstoječe CE tehnologije naj podpira 6-barvno kemijo, ki omogoča zanesljivo analizo več kot 20 STR lokusov v eni reakciji.
- Sistem NGS naj podpira ločeno analizo STR-ov, MT, DNA in SNP za določanje identitete sorodstvenih vezi in fenotipske lastnosti oseb […]«.
V nadaljevanju je naročnik določil tehnične zahteve v zvezi z aparatom za sekvenciranje z NGS tehnologijo.
Kot je to razvidno iz izpostavljenega dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in kar je med strankama nesporno, temu pa pritrjuje tudi izbrani ponudnik, je predmetno naročilo sestavljeno iz treh delov, in sicer (1) izvedbe nadgradnje obstoječe tehnologije, (2) dobave novega aparata za sekvenciranje druge generacije oz. aparata za sekvenciranje z NGS tehnologijo in (3) dobave programske opreme. Pritrditi gre zato vlagatelju, da je naročnik v okviru predmetnega naročila združil različne elemente. Vendar pa zgolj navedeno še ne potrjuje zaključka, da bi naročnik moral izpostavljene dele naročila oddati ločeno, saj je potrebno, kot že navedeno, presoditi, ali ima naročnik objektivno utemeljene razloge, povezane s predmetom naročanja, da posamezne dele naročila naroča skupaj kot enotno javno naročilo.
Naročnik je v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo pojasnil, da trenutno razpolaga z napravami za sekvenciranje DNK prejšnje generacije, in sicer instrumentom Genetic Analyzer, proizvajalca TFS, ki temelji na tehnologiji CE (kapilarna elektroforeza) ter instrumentom Applied Biosystems, ki temelji na tehnologiji PCR v realnem času. Navedenemu vlagatelj v vlogi z dne 26.9.2017 ni nasprotoval. Naročnik nadalje navaja, da je obstoječi napravi potrebno (programsko in strojno) nadgraditi, pri čemer mora biti nova programska oprema kompatibilna z že obstoječo programsko opremo. Nadgradnja obstoječih naprav bo omogočala tipizacijo večjega števila področij STR, kar bo omogočalo primerjavo večjega števila področij STR, ter pridobitev večjega števila podatkov o vzorcih. Naročnik bo s tem pridobil ne le možnost določitve količine DNA v vzorcih in prisotnost inhibitorjev, pač pa tudi možnost pridobitve podatkov o razgrnjenosti vzorca ter prisotnosti mešanih vzorcev moške in ženske DNA. Ti podatki so po navedbah naročnika pomembni tako za obdelavo vzorcev z (obstoječo) tehnologijo CE kot tudi za obdelavo vzorcev z novo tehnologijo NGS. V okviru predmetnega naročila je potrebno dobaviti tudi nov aparat za sekvnenciranje s tehnologijo NGS. Podatki, pridobljeni z (nadgrajenimi) obstoječimi napravami, in podatki, pridobljeni z (novim) aparatom za sekvenciranje druge generacije, morajo biti povezljivi. V ta namen je potrebno vzpostaviti harmonizirani forenzični sistem s programskimi orodji, ki bodo povezovala staro tehnologijo z novo tehnologijo. Nova programska oprema, ki mora podpirati tako surove podatke »nove« tehnologije kot tudi surove podatke »stare« tehnologije, mora omogočati prenos podatkov iz ene tehnologije v drugo ter uporabo in obdelavo podatkov iz obeh tehnologij. Naročnik ima vzpostavljeno bazo podatkov, ki jih je pridobil z obstoječimi napravami, te podatke želi (neposredno) prenašati iz »stare« tehnologije v »novo« tehnologijo ter jih tam obdelovati oz. nadgrajevati s podatki, pridobljenimi z NGS tehnologijo. Hkrati mora biti zagotovljena kompatibilnost v obratni smeri, torej prenos podatkov iz »nove« tehnologije v »staro« tehnologijo, kar bo naročniku omogočalo, da na obstoječih napravah preverja podatke, pridobljene z novim aparatom. Iz naročnikovih navedb smiselno izhaja, da mora biti programska oprema, ki bo omogočala povezljivost obstoječih naprav in novega aparata (in s tem omogočala vzpostavitev harmoniziranega forenzičnega sistema) kompatibilna s programsko opremo novega aparata in programsko opremo nadgrajenih obstoječih naprav, programska oprema, ki bo omogočala nadgradnjo obstoječih naprav, pa mora biti kompatibilna s trenutno programsko opremo. Po naročnikovih navedbah je tako programska oprema, ki bo omogočala povezljivost obstoječih naprav in novega aparata (in ki bo torej omogočala vzpostavitev harmoniziranega forenzičnega sistema) odvisna od obstoječe programske opreme obstoječih naprav.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je predmet zadevnega javnega naročila kompleksen in povezan z obstoječimi razmerami pri naročniku. Iz naročnikovih navedb je razvidno, da želi vzpostaviti harmonizirani forenzični sistem, ki bo omogočal tako uporabo nadgrajenih obstoječih naprav in novega aparata kot tudi povezljivost obstoječih naprav in novega aparata. To pomeni, da je za vzpostavitev harmoniziranega forenzičnega sistema potrebno zagotoviti vse tri dele predmetnega naročila, in sicer tako nadgradnjo obstoječe tehnologije, dobavo novega aparata z novo tehnologijo in dobavo programske opreme, ki bo obe tehnologiji oz. naprave povezovala. Umanjkanje enega izmed navedenih elementov naročila bi namreč, kot to zatrjuje tudi naročnik, povzročila nefunkcionalnost sistema, saj so posamezni elementi naročila medsebojno povezani in funkcionalno neločljivi deli, ki šele vsi skupaj zagotavljajo vzpostavitev harmoniziranega forenzičnega sistema. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da je naročnik izkazal, da na podlagi dejanskih okoliščin, povezanih s predmetom javnega naročila, vse izpostavljene elemente naročila naroča kot enotno javno naročila oz. da predmet javnega naročila upravičuje, da naročnik v okviru enega javnega naročila naroča vse tri elemente naročila.
Vlagatelj s sklicevanjem na postopek JN6657/2015 ne more izkazati, da bi naročnik moral posamezne dele predmetnega naročila oddati v ločenih postopkih. Dejstvo, da je naročnik v postopku JN6657/2015 ločeno naročal nov aparat (torej brez nadgradnje obstoječe tehnologije in brez programske opreme, ki bi omogočala povezljivost obeh tehnologij), omogoča zgolj zaključek, da je za ta del predmeta javnega naročanja na trgu zagotovljena konkurenca oz. da lahko ta del javnega naročila ponudi tudi vlagatelj. Izpostavljeno dejstvo, pa v nasprotju z mnenjem vlagatelja, še ne omogoča sklepanja, da je naročnik v predmetnem postopku neupravičeno združil različne elemente v enotno javno naročilo, saj je, kot že navedeno, relevantno, ali ima naročnik objektivno utemeljene razloge, da izvedbo posameznih elementov naročila pričakuje kot enoten posel. Če bi namreč naročnik v drugem postopku javnega naročanja naročal aparat za sekvenciranje z NGS tehnologijo, bi lahko bil dobavljeni aparat nekompatibilen z nadgrajeno obstoječo programsko opremo, kar bi pomenilo, da bi naročnik sicer razpolagal z novo tehnologijo in staro (nadgrajeno) tehnologijo, vendar pa bi bili tehnologiji medsebojno nepovezani. Tudi naročnik pojasnjuje, da je ravno izvedba postopka JN6657/2015 pokazala, da ločena oddaja zgolj novega aparata za sekvenciranje ne bi izpolnila dejanskih potreb naročnika, saj ne bi bila zagotovljena kompatibilnost z obstoječimi napravami, ki je naročniku bistvenega pomena. Zato tudi če tehnologija NGS deluje samostojno in neodvisno od CE tehnologije in qPCR tehnologije (in obratno), kot to zatrjuje vlagatelj v vlogi z dne 26.9.2017, pa posamezni nepovezani tehnologiji naročniku ne omogočata vzpostavitve harmoniziranega forenzičnega sistema.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje zatrjuje, da bi moral naročnik ločeno oddati izvedbo nadgradnje obstoječih naprav in dobavo novega aparata ter programske opreme in da slednje lahko ponudi tudi sam. V zvezi z izpostavljenimi navedbami gre najprej poudariti, da čeprav je dokazno breme za obstoj okoliščin, ki upravičujejo uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave na naročniku, je dolžnost vlagatelja, da v zahtevku za revizijo navede očitane (konkretne) kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo (5. in 6. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN). Skladno s trditveno-dokaznim bremenom, ki izhaja iz 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), v povezavi s 13. členom ZPVPJN, mora tista stranka, ki določeno dejstvo zatrjuje, le-tega tudi dokazati oz. zanj predlagati dokaze. Razpravno načelo, določeno v 7. členu ZPP, namreč od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, in predlagajo dokaze, s katerimi ta dejstva dokazujejo. Skladno z 212. členom ZPP pa mora vsaka stranka navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opira svoj zahtevek ali s katerimi izpodbija navedbe in dokaze nasprotne stranke. To pomeni, da če vlagatelj z navedbami, da lahko sam izvede del javnega naročila (in sicer dobavo novega aparata in programske opreme), utemeljuje (domnevno) zatrjevano kršitev naročnika, in sicer nezakonito oddajo treh različnih predmetov kot enotno javno naročilo, potem mora vlagatelj v zahtevku za reviziji najprej konkretno zatrjevati, da lahko ponudi tako nov aparat (z zahtevanimi lastnostmi) kot tudi programsko opremo z zahtevano funkcionalnostjo, nato pa mora izpostavljene navedbe tudi dokazati.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da lahko ponudi nov aparat z NGS tehnologijo, ki zagotavlja povezovanje podatkov starih sistemov in novih sistemov, in da so podatki, pridobljeni s tem aparatom kompatibilni s podatki, ki so pridobljeni s CE tehnologijo. Tudi če je mogoče podatke, pridobljene z NGS tehnologijo, in podatke, pridobljene s CE tehnologijo, primerjati direktno ali s programsko opremo, kot je npr. Microsoft Excela, ali z uporabo LIMS (Laboratory Information Management System), vlagatelj z navedenim ne more izkazati, da lahko ponudi programsko opremo s funkcionalnostjo, kot jo je zahteval naročnik. Vlagatelj namreč spregleda, na naročnik v zvezi s programsko opremo ne zahteva zgolj kompatibilnosti podatkov in primerjave pridobljenih podatkov, pač pa zahteva, da je obstoječe »surove« podatke, pridobljene z obstoječo tehnologijo, mogoče prenesti iz obstoječih naprav v novo napravo in te podatke v novi napravi tudi obdelovati in jih nadgraditi, prav tako naročnik zahteva prenos podatkov iz »nove« tehnologije v »staro« tehnologijo, kar bo naročniku omogočala, da na obstoječih napravah preverja podatke, pridobljene z novim aparatom. Da bi lahko vlagatelj ponudil aparat oz. programsko opremo z izpostavljenimi funkcionalnostmi, vlagatelj v zahtevku za revizijo niti ne zatrjuje. Pri tem ne gre spregledati, da vlagatelj v vlogi z dne 26.9.2017 navaja, da »kompatibilnost z obstoječimi napravami in prenos podatkov med »starimi« in novim« sistemom se lahko omogoči tudi z drugo programsko opremo, od tiste, ki je predmet izpodbijanja razpisa«. Iz izpostavljenih navedb izhaja, da bi želel vlagatelj ponuditi drugačno programsko opremo od zahtevane in s tem doseči, da bi naročnik vzpostavil drugačen harmoničen forenzičen sistem od zahtevanega. Vlagatelj tudi ne more uspeti z navedbami, da laboratoriji v tujini uporabljajo CE tehnologijo in NGS tehnologijo. Četudi bi laboratoriji, ki jih v zahtevku za revizijo izpostavljala vlagatelj, uporabljali CE tehnologijo in NGS tehnologijo, ki bi jo ponudil vlagatelj, to še ne omogoča zaključka, da imajo ti laboratoriji izpostavljeni tehnologiji medsebojno povezani oz. da imajo vzpostavljen sistem, ki omogoča neposredni prenos surovih podatkov iz ene v drugo tehnologijo in nadaljnjo obdelavo prenesenih podatkov v tehnologiji, v katero so bili preneseni, kot to zahteva naročnik.
Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni uspel izkazati naročnikovih kršitev, s tem ko predmetno javno naročilo, v katerega je združil več predmetov, oddaja kot enotno javno naročilo. Naročnik je prepričljivo pojasnil, zakaj je zanj potrebno, da se javno naročilo odda kot celota oz. da v obravnavanem primeru obstajajo objektivno utemeljene okoliščine, povezane s predmetom javnega naročila, ki upravičujejo, da naročnik kot enotno javno naročilo oddaja izvedbo nadgradnje obstoječe tehnologije, dobavo novega aparata z NGS tehnologijo in dobavo programske opreme, ki bo povezovala obstoječo tehnologijo in novo tehnologijo.
Čeprav je že ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju vlagateljeve trditvene podlage (in sicer, da nadgradnje obstoječe tehnologije ne more zagotoviti in posledično, da ne more ponuditi celotne izvedbe predmetnega javnega naročila) potrebno ugotoviti, da vlagatelju zaradi domnevno nezakonite uporabe postopka s pogajanji brez predhodne objave ni nastala oz. ni mogla nastati škoda (vlagatelju namreč tudi, če bi naročnik za oddajo predmetnega naročila uporabil postopek, v katerem bi bila zagotovljena konkurenca, naročilo ne bi moglo biti oddano v izvedbo), je potrebno ugotoviti, da vlagatelj tudi ni izkazal, da v obravnavanem primeru ne obstajajo okoliščine, ki upravičujejo uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave.
Kot že navedeno, naročnik uporabo postopka s pogajanju brez predhodne objave utemeljuje na razlogu, ki je določen v drugi alineji c) točke prvega odstavka 46. člena ZJN-3. Iz prostovoljnega obvestila za predhodno transparentnost tako izhaja, da lahko predmetno javno naročilo izvede le izbrani ponudnik, ker iz tehničnih razlogov konkurence za zadevni predmet naročanja ni. Čeprav naročnik v izpostavljenem obvestilu ni izrecno navedel zaradi katerih tehničnih razlogov na trgu ni konkurence, pa iz izpostavljenega obvestila vendarle izhaja, da se ti tehnični razlogi povezani z nadgradnjo obstoječih tehnologij in programsko opremo. Naročnik je namreč navedel, da je potrebno izvesti nadgradnjo obstoječih tehnologij in da so ključnega pomena »software kompatibilnost« – nadgradnja in programska orodja, ki bodo povezovala stare sisteme s podatki novega sistema. Da je izpostavljeni del naročila za naročnika ključnega pomena, naročnik navaja tudi v odločitvi o zahtevku za revizijo, v kateri tudi pojasnjuje, da je mogoče nadgradnjo obstoječih naprav izvesti le z originalnimi deli, ki jih proizvaja in dobavlja izključno proizvajalec te opreme oz. da lahko nadgradnjo obstoječih naprav izvede izključno zastopnik oz. distributer proizvajalca teh naprav.
Naročnik je sicer v prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost navedel, da ima izbrani ponudnik »pooblastilo o ekskluzivnem zastopstvu«, kar pa, kot to pravilno opozarja vlagatelj, iz izjave družbe Life Tehnologies Europe, z dne 1.1.2017, ki jo je naročnik pridobil pred izvedbo predmetnega postopka, ne izhaja. Iz izpostavljene izjave namreč izhaja zgolj, da je izbrani ponudnik distributer vseh proizvodov, ki so v katalogu Life Technologies (to so med drugim izdelki TFS in Applied Biosystems). Vendar četudi je naročnik izpostavljeno izjavo nepravilno pravno kvalificiral kot »pooblastilo o ekskluzivnem zastopstvu«, je v obravnavanem primeru bistveno, da je naročnik na podlagi izpostavljene izjave zaključil, da lahko izbrani ponudnik, kot distributer naprav, s katerimi naročnik že razpolaga, izvede nadgradnjo obstoječih naprav. Navedenemu zaključku naročnika pa vlagatelj ne ugovarja, nasprotno, v vlogi z dne 26.9.2017 navaja, da »ne nasprotuje izvajanjem naročnika, da je nadgradnja CE in qPCR […] tehnologije morda lahko omogočena samo z deli, ki jih zagotavlja le Omega, d.o.o.«. V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da bi lahko tudi drugi zastopniki oz. distributerji proizvajalca obstoječih naprav izvedli javno naročilo, pa gre, ob upoštevanju, da vlagatelj ne zatrjuje, da je on zastopnik oz. distributer proizvajalca obstoječih naprav oz. da je subjekt, s katerimi bi želel skupaj izvesti naročilo, zastopnik oz. distributer proizvajalca obstoječih naprav, ugotoviti, da vlagatelj v izpostavljenem delu ne ščiti svojega položaja, ampak bodisi javni interes (za kar vlagatelj ni aktivno legitimiran, prim. 6. člen ZPVPJN) bodisi interes drugih zastopnikov oz. distributerjev proizvajalca obstoječih naprav. Ker je Državna revizijska komisija že ob upoštevanju izjave družbe Life Tehnologies Europe, z dne 1.1.2017, sledila naročnikovemu zaključku, da je edini gospodarski subjekt, ki lahko izvede javno naročilo, izbrani ponudnik, Državna revizijska komisija izjave družbe Life Tehnologies, z dne 5.9.2017 (ki jo je izbrani ponudnik predložil vlogi, s katero se opredelil do revizijskih navedb), ni upoštevala in svoje odločitve nanjo ni oprla. Posledično Državna revizijska komisija vsebinsko ni presojala vlagateljevih navedb v zvezi z izjavo družbe Life Tehnologies, z dne 5.9.2017.
Pritrditi gre navedbam vlagatelja, da lahko uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave upraviči le objektivna »ekskluzivnost«, saj lahko naročnik izpostavljeni postopek iz razloga po drugi alineji c) točke prvega odstavka 46. člena ZJN-3 uporabi le, če odsotnost konkurence ni posledica neupravičenega omejevanja elementov javnega naročila. Naročnik dejstva, da z nekaterimi napravami že razpolaga, ne more in ne sme zanemariti. Zato dejstvo, da naročnik že razpolaga z obstoječimi napravami (točno določenega proizvajalca) predstavlja objektivno okoliščino, ki je neločljivo in neposredno povezana s predmetom javnega naročila. Ker naročnik z nekaterimi napravami že razpolaga in ker lahko nadgradnjo teh naprav zagotovi le zastopnik oz. distributer proizvajalca teh naprav, gre ugotoviti, da odsotnost konkurence izhaja iz trenutnega dejanskega stanja in okoliščin, v katerih se trenutno nahaja naročnik in je posledica objektivnih okoliščin, vezanih na predmet naročanja. Zato tudi ni mogoče zaključiti, da je odsotnost konkurence za predmet naročanja posledica naročnikovega neupravičenega omejevanja elementov javnega naročila.
Državna revizijska komisija tudi ne more slediti navedbam vlagatelja, da je uporaba postopka nezakonita, ker naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila kot pogoja za sodelovanje ni določil »pooblastila o ekskluzivnem zastopstvu«. ZJN-3 namreč ne določa, da bi moral naročnik v primeru uporabe postopka s pogajanji brez predhodne objave iz razloga po drugi alineji c) točke prvega odstavka 46. člena ZJN-3, v dokumentaciji kot pogoj za sodelovanje zahtevati predložitev dokazila, da ima gospodarski subjekt, ki ga naročnik povabi k sodelovanju »pooblastila o ekskluzivnem zastopstvu«.
V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da je »prišlo do komunikacije med izbranim ponudnikom in naročnikom že pred začetkom tega postopka s pogajanji«, gre pojasniti, da lahko naročnik, skladno s prvim odstavkom 64. člena ZJN-3, pred začetkom postopka javnega naročanja izvede preverjanje trga, da bi pripravil oddajo javnega naročila. V ta namen lahko naročnik skladno z drugim odstavkom 64. člena ZJN-3 izvede strokovni dialog in v okviru tega zaprosi ali upošteva nasvete, ki jih bo lahko uporabil pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, pod pogojem, da taki nasveti oziroma priporočila ne preprečujejo ali omejujejo konkurence ter ne pomenijo kršenja načela enakopravne obravnave ponudnikov in načela transparentnosti javnega naročanja. Izpostavljena določba ne zahteva, da naročnik ob sodelovanju z vsemi potencialnimi ponudniki izvede analizo trga ali strokovni dialog, zato naročniku ni mogoče očitati kršitev, ker vlagatelja »ni kontaktiral«, kot to zatrjuje vlagatelj. V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da naročnik ni sprejel ustreznih ukrepov za zagotovitev, da se zaradi sodelovanja določenega gospodarskega subjekta, ki je bil vključen v pripravo postopka javnega naročanja, ne izkrivlja konkurenca, gre pojasniti, da v obravnavanem primeru sodelovanje vlagatelja v predmetnem postopku ni onemogočeno zaradi naročnikove pridobitve izjave družbe Life Tehnologies Europe, z dne 1.1.2017 oz. zaradi naročnikovega »komuniciranja« z izbranim ponudnikom, ampak zato ker je naročnik presodil, da iz tehničnih razlogov ni konkurence za predmet naročanja.
Ker je že na podlagi navedenega potrebno zaključiti, da je naročnik uspel izkazati, da v obravnavanem primeru obstoji razlog, določen v drugi alineji c) točke prvega odstavka 46. člena ZJN-3, Državna revizijska komisija ni presojala revizijskih navedb v zvezi s preostalimi naročnikovimi navedbami v prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost. Državna revizijska komisija zato ni vsebinsko presojala revizijskih navedb, da so neutemeljene naročnikove navedbe v prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost, da lahko (le) izbrani ponudnik zagotovi avtomatsko pripravo vzorcev in da (le) lahko izbrani ponudnik zagotovi »najhitrejši« možni sistem na trgu. V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da sistem izbranega ponudnika ni certificiran IVD (torej da ni certificiran za (»in vitro«) diagnostične namene) oz. da se lahko uporablja le v raziskovalne namene, pa gre še pojasniti, da naročnik niti v prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost niti v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni zahteval aparata za sekvenciranje druge generacije, ki je certificiran IVD.
Državna revizijska komisija je, upoštevaje vsa predstavljena dejstva, ugotovitve in zaključke, zavrnila dokazni predlog izbranega ponudnika za imenovanje izvedenca medicinske stroke kot nepotrebnega, saj je dejansko stanje, ki je bistveno za rešitev zadeve, zadostno razjasnjeno na podlagi dokumentacije, ki so jo predložili naročnik, izbrani ponudnik in vlagatelj. Prav tako je Državna revizijska komisija zavrnila »zahtevo« izbranega ponudnika, da »DKOM na podlagi člena 35 ZPVPJN skliče razjasnjevalni sestanek«. Državna revizijska komisija je namreč presodila, da je mogoče dejansko stanje pravilno ter popolno ugotoviti na podlagi dokumentacije iz postopka javnega naročanja, predrevizijskega postopka ter postopka revizije in dodatna pojasnila torej niso potrebna (tretji odstavek 35. člena ZPVPJ).
Na podlagi vsega navedenega je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljenega.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj uveljavlja tudi povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva.
Državna revizijska komisija je ob predhodnem preizkusu vlagateljevega zahtevka za revizijo in njegovih obveznih sestavin (druga alinea prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, v povezavi s 15. členom ZPVPJN) ugotovila, da je vlagatelj preplačal zakonsko določeno višino takse za vložitev zahtevka za revizijo. Vlagatelj je zahtevek za revizijo vložil po tem, ko je naročnik že sprejel odločitev o oddaji naročila (kar je, glede na vrsto postopka oddaje javnega naročila – postopek s pogajanji brez predhodne objave, tudi razumljivo). V nasprotju z mnenjem vlagatelja zato v obravnavanem primeru ne gre za situacijo, ki v ZPVPJN ne bi bila urejena, saj jo je mogoče subsumirati pod drugi odstavek 71. člena ZPVPJN, kar pomeni, da znaša taksa v obravnavanem primeru 2 % od cene najugodnejše »popolne« oz. dopustne (prim. stališče 2. občne seje Državne revizijske komisije glede odmere takse z dne 27.5.2016) ponudbe (z davkom na dodano vrednost) za sklop ali javno naročilo, vendar ne manj kot 500 EUR in ne več kot 25.000 EUR. V obravnavanem primeru znaša ponudba izbranega ponudnika 132.382,50 EUR brez DDV, zato bi moral vlagatelj za zahtevek za revizijo plačati 3.230,13 EUR takse in ne 3.500,00 EUR, kot je dejansko plačal. Državna revizijska komisija bo zato na podlagi 2. alineje četrtega odstavka 72. člena ZPVPJN ministrstvu, pristojnemu za finance, naložila vračilo preveč plačane takse.
Glede povračila stroškov, ki jih pa vlagatelj lahko uveljavlja od naročnika, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni uspel z zahtevkom za revizijo, zato je, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
V Ljubljani, 13.12.2016
Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
– Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d.o.o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana,
– Univerza v Ljubljani, Medicinska fakulteta, Vrazov trg 2, 1000 Ljubljana,
– Odvetniška pisarna Jadek & Pensa, d.o.o., Tavčarjeva ulica 6, 1000 Ljubljana,
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana.
V vednost:
– finančno-računovodska služba Državne revizijske komisije, tu.
Vložiti:
– v spis zadeve, tu.