018-234/2017 Občina Bohinj

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izgradnja kolesarske poti Senožeta (odsek A)«, začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj INKAING d.o.o., Letališka cesta 27, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o., Rozmanova ulica 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Bohinj, Triglavska cesta 35, Bohinjska Bistrica (v nadaljevanju: naročnik), dne 12. 12. 2017

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 11. 9. 2017 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila. Javno naročilo male vrednosti je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 12. 9. 2017, pod št. objave JN008095/2017-W01.

Naročnik je dne 11. 10. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN008095/2017-ODL01, objavil dokument »OBVESTILO O ODLOČITVI ODDAJE JAVNEGA NAROČILA«, št. 4301-10/2017-18, s katerim je naročilo male vrednosti oddal ponudniku TELEG-M d.o.o. , Ljubljana, Cesta v Pečale 36, Ljubljana – Črnuče (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je po opravljenem vpogledu v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika dne 18. 10. 2017 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje, da je izbrani ponudnik v ponudbi v zvezi z referenčnima projektoma predložil dva obrazca št. 11, ki pa nista bila potrjena s strani vsakokratnega referenčnega naročnika. Ker torej izbrani ponudnik do roka za predložitev ponudb ni predložil potrjenih referenc, naročnik teh referenc v skladu z razpisno dokumentacijo ne bi smel upoštevati, ponudbo izbranega ponudnika pa bi moral obravnavati kot nedopustno. S tem, ko je izbranemu ponudniku po roku za oddajo ponudb omogočil, da dopolni svojo ponudbo s potrjenima referenčnima potrdiloma, je naročnik kršil temeljno načelo transparentnosti in enakopravne obravnave, saj je vlagatelj predložil ponudbo skladno z zahtevami iz razpisa, izbrani ponudnik pa ne. Vlagatelj še posebej poudarja, da je naročnik s pozivanjem na dopolnitev ponudbe ravnal v nasprotju z lastnimi določbami iz razpisne dokumentacije, posledično pa tudi v nasprotju z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3), kar izhaja tudi iz prakse Sodišča Evropske unije in prakse Državne revizijske komisije. Vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila in povrnitev priglašenih stroškov pravnega varstva.

Izbrani ponudnik, ki ga v tem postopku pravnega varstva po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana, se je o zahtevku za revizijo izjasnil z vlogo z dne 26. 10. 2017. Pojasnjuje, da je naročnik na več mestih v razpisni dokumentaciji določil, da bo ravnal v skladu z 89. členom ZJN-3, zato – ob jasni praksi Državne revizijske komisije glede dopustnosti dopolnitve ponudbe z referenčnimi potrdili – ni razumljivo, na kakšni osnovi vlagatelj temelji svoj zahtevek za revizijo. Dodaja, da njegova ponudba ni bila spremenjena ali dopolnjena oz. nadomeščena z novo ponudbo. Naročnik se je zgolj poslužil možnosti, ki jo je skladno z zakonom že predvidel v Navodilih ponudnikom, ter od izbranega ponudnik pridobil podpis referenčnih naročnikov glede opravljenih referenčnih poslov, ki so bili že navedeni v ponudbi. Šlo je za dopolnitev elementa ponudbe, katerega obstoj je pred rokom za oddajo ponudbe mogoče objektivno preveriti, saj niso bile predložene nove reference; ni šlo za dokazovanje sposobnosti z dejstvi, nastalimi po poteku roka za predložitev ponudb.

Naročnik je zahtevek za revizijo s sklepom z dne 7. 11. 2017 zavrnil kot neutemeljenega. Pojasnjuje, da je ravnal skladno z določbami lastne razpisne dokumentacije in skladno z določbami ZJN-3 ter prakso Državne revizijske komisije. Izbrani ponudnik je bil pozvan na dopolnitev dokumenta z informacijo, katere obstoj pred rokom za predložitev ponudb je mogoče objektivno preveriti, pri čemer sta bila poziv na dopolnitev in sama dopolnitev skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Izbrani ponudnik ni bil obravnavan drugače kot vlagatelj – dopustnosti vlagateljeve ponudbe naročnik niti ni preverjal, zato vlagatelj že po naravi stvari ni mogel biti v enakem dejanskem položaju kot izbrani ponudnik. Naročnik dodaja, da se predmetni revizijski zahtevek nanaša na dokazila in ne na lastne izjave ponudnika, za dokazila pa ni nujno, da jih ponudniki priložijo ponudbi, temveč jih naročnik od ponudnikov lahko zahteva šele v fazi pregledovanja in ocenjevanja ponudb. Ker se revizijski zahtevek nanaša na dokumente, ki jih na podlagi ZJN-3 ponudnik sploh ni bil dolžan predložiti v ponudbi, že iz tega izhaja, da je naročnik ravnal pravilno, ko je dokazilo o izpolnjevanju pogoja zahteval šele v fazi pregledovanja in ocenjevanja ponudb.

Državna revizijska komisija je odstopljeno dokumentacijo v zadevi prejela dne 8. 11. 2017 in 23. 11. 2017.

Vlagatelj se do navedb naročnika ni opredelil.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagateljeve revizijske navedbe o nedopustnosti ponudbe je potrebno presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je dopustna ponudba tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:
- ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
- ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

Pogoje za sodelovanje mora naročnik določiti v skladu s 76. členom ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se nanašajo na: ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti (točka a), ekonomski in finančni položaj (točka b) ter na tehnično in strokovno sposobnost (točka c). V skladu z drugim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik ponudnikom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu. Naročnik lahko v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila. Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo ponudniki potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo ponudniki zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Pri javnih naročilih gradenj, storitev ali blaga, za katere je treba izvesti namestitvena ali inštalacijska dela, lahko naročnik strokovno sposobnost ponudnikov, da izvedejo gradnje, storitve ali inštalacijska dela, oceni glede na njihove veščine, učinkovitost, izkušnje in zanesljivost (enajsti odstavek 76. člena ZJN-3). Možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti so navedena v osmem odstavku 77. člena ZJN-3, v skladu s katerim lahko ponudnik kot dokaz za lastno tehnično usposobljenost predloži seznam gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, oziroma seznam najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov ter potrdili o zadovoljivi izvedbi del (točki a in b osmega odstavka 77. člena ZJN-3).

Naročnik je v dokumentu »RAZPISNA DOKUMENTACIJA ZA JAVNO NAROČILO IZGRADNJA KOLESARSKE POTI SENOŽETA (ODSEK A)« kot enega od pogojev za sodelovanje v poglavju »POGOJI ZA PRIZNANJE SPOSOBNOSTI« med drugim navedel:
»[…] Ponudnik mora za izpolnjevanje pogojev imeti v zadnjih petih (5) letih pred objavo tega razpisa vsaj dve (2) referenci, ki se morata nanašati na zaključeno gradnjo / rekonstrukcijo cest, ki se po Enotni klasifikaciji vrst objektov (CC-SI) uvršča v objekte prometne infrastrukture – področje 211 - Ceste, kjer so dela obsegala gradbena ter asfalterska dela in je površina urejanja pri vsakem od referenčnih del znašala vsaj 500 m2, vrednost pa vsaj 30.000 EUR brez DDV.
Odgovorni vodja del mora za izpolnjevanje pogojev imeti v zadnjih petih (5) letih pred objavo tega razpisa vsaj dve (2) referenci, ki se morata nanašati na zaključeno gradnjo / rekonstrukcijo cest, ki se po Enotni klasifikaciji vrst objektov (CC-SI) uvršča v objekte prometne infrastrukture – področje 211 - Ceste, kjer so dela obsegala gradbena ter asfalterska dela in je površina urejanja pri vsakem od referenčnih del znašala vsaj 500 m2, vrednost pa vsaj 30.000 EUR brez DDV.«

Kot dokazilo za izkazovanje izpolnjevanja tega pogoja je naročnik predvidel izpolnjene in podpisane obrazce št. 10 (Referenčna lista) in 11 (Referenčno potrdilo), pri čemer je v opombi navedel, da »[…] bo upošteval samo reference za katere bo ponudnik predložil zahtevani potrjeni obrazec, ki je priloga razpisne dokumentacije ali po vsebini enak obrazec.« Navodila v zvezi z izpolnjevanjem obrazcev je naročnik podal tudi v dokumentu »RAZPISNI OBRAZCI«, kjer je navedel, da morajo biti zahtevani ponudbeni dokumenti izpolnjeni, kot to zahtevajo navodila obrazca ali kot izhaja iz njihovega besedila, ter da bo v primeru, če ponudnik posameznega zahtevanega dokumenta ne bo predložil (oziroma ga ne bo predložil na poziv naročnika, če je takšen poziv mogoč na podlagi določil ZJN-3) ali pa bo predloženi dokument v nasprotju z zahtevami razpisne dokumentacije, tako ponudbo zavrnil kot nedopustno.

Pregled ponudbe izbranega ponudnika pokaže, da je izbrani ponudnik v ponudbi skladno z zahtevami naročnika predložil (ustrezno) izpolnjena obrazca št. 10, pri čemer je kot referenci ponudnika in referenci odgovornega vodje del navedel:
- rekonstrukcijo ceste s pripadajočo komunalno infrastrukturo v dolžini 431 m (cesta, meteorna kanalizacija, vodovod, JR), izvedeno za naročnika Občino Kočevje v letu 2016, v vrednosti 204.374,52 EUR brez DDV ter
- rekonstrukcijo ceste s pripadajočo komunalno infrastrukturo v dolžini 580 m (cesta, hodnik za pešce, kanalizacija, odvodnjavanje, JR, vodovod, TK), izvedeno za Občino Metlika v letih 2013 in 2014, v vrednosti 195.332,65 EUR brez DDV.
V ponudbeni dokumentaciji se nahajata tudi dva obrazca št. 11 »REFERENČNO POTRDILO« (po eno za vsakega referenčnega naročnika, na obeh pa je navedena številka pogodbe in odgovorna oseba referenčnega naročnika, pri katerem se lahko pridobijo dodatne informacije), ki pa nista potrjena s strani referenčni naročnikov – oba obrazca vsebujeta pripis »V POTRJEVANJU«. Vse navedeno med strankama ni sporno.

Naročnik je izbranega ponudnika dne 9. 10. 2017 pozval na dopolnitev ponudbe s potrjenimi referenčnimi potrdili. Izbrani ponudnik je v zahtevanem roku predložil obrazca št. 11, potrjena s strani vsakokratnega referenčnega naročnika – vsebina teh obrazcev je bila sicer enaka vsebini obrazcev, predloženih že v ponudbi. Vlagatelj s tem v zvezi zatrjuje, da je naročnik ravnal nezakonito in v nasprotju z določbami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, kjer je v točki »8. SPREMEMBE IN UMIK PONUDBE« Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: Navodila) navedel, da »[p]o poteku roka za predložitev ponudbe, ponudnik ne more več spremeniti oddane ponudbe, je dopolniti ali nadomestiti z novo.«; vlagatelj sicer ne prereka ustreznosti predstavljenega referenčnega posla (v smislu, da ni bil opravljen oz. v smislu vsebinske, vrednostne ali časovne neustreznosti).

Vendar Državna revizijska komisija v zvezi z vlagateljevimi očitki ugotavlja, da se citirano določilo v kontekstu celotnega besedila 8. točke Navodil (»Ponudnik sme umakniti ponudbo, jo dopolniti ali zamenjati do poteka roka za predložitev ponudbe, ne da bi imel naročnik pravico unovčiti zavarovanje za resnost ponudbe. Po poteku roka za predložitev ponudbe, ponudnik ne more več spremeniti oddane ponudbe, je dopolniti ali nadomestiti z novo. Umik ponudbe v času po poteku roka za predložitev ponudb in med potekom veljavnosti ponudbe (navedene v ponudbi) bo imel za posledico unovčenje zavarovanja za resnost ponudbe.«) nanaša (zlasti) na samoiniciativno spreminjanje, zamenjavo ali umik ponudbe s strani ponudnikov. V dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila je naročnik namreč jasno navedel tudi, da bo v zvezi z dopolnitvijo, popravkom ali pojasnilom ponudb ravnal v skladu z 89. členom ZJN-3 (točki »1. SPLOŠNA NAVODILA« in »10. SPREMEMBE TER DOPOLNITVE PONUDB« Navodil), pri čemer je v besedilu 10. točke Navodil povzel peti, šesti in sedmi odstavek ZJN-3, ki se nanašajo na pojasnila, spremembe in dopolnitve ponudb.

Naročnik mora v skladu z drugim odstavkom 89. člena ZJN-3 pred oddajo javnega naročila preveriti obstoj in vsebino podatkov oziroma drugih navedb iz ponudbe ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo. Če ob tem ugotovi, da so informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti gospodarski subjekti, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, lahko naročnik v skladu s petim odstavkom 89. člena ZJN-3 zahteva, da gospodarski subjekti v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Naročnik od gospodarskega subjekta zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije se lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, mogoče objektivno preveriti. Če gospodarski subjekt ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, mora naročnik gospodarski subjekt izključiti.

Razen kadar gre za popravek ali dopolnitev očitne napake, če zaradi tega popravka ali dopolnitve ni dejansko predlagana nova ponudba, ponudnik v skladu s šestim odstavkom 89. člena ZJN-3 ne sme dopolnjevati ali popravljati svoje cene brez DDV na enoto, vrednosti postavke brez DDV, skupne vrednosti ponudbe brez DDV, razen kadar se le-ta spremeni v skladu s sedmim odstavkom tega člena, ponudbe v okviru meril, tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, ter tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja. Sedmi odstavek 89. člena ZJN 3 se nanaša na odpravo računskih napak.

Upoštevaje vse navedeno Državna revizijska komisija ne more soglašati z vlagateljem v tem, da je naročnik v zvezi z ugotovljeno nepopolno predloženo dokumentacijo v ponudbi izbranega ponudnika v nasprotju z lastnimi določili v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ali celo v nasprotju z ZJN-3 pozval tega ponudnika na predložitev ustreznih (tj. potrjenih) referenčnih potrdil za tiste izvedene gradnje, ki so bile že na ustrezen način predstavljene v sami ponudbi. Naročniku ni mogoče očitati niti kršitev načela transparentnosti (6. člen ZJN-3), saj je ravnal v okviru določil lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in ZJN-3, niti načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) – naročnik vlagatelja ni obravnaval drugače oz. manj ugodno kot izbranega ponudnika, saj je preverjal le dopustnost po merilih najugodnejše ponudbe, tj. ponudbo izbranega ponudnika, ne pa tudi vlagateljeve ponudbe. Čeprav vlagatelj tega izrecno ne zatrjuje, pa prav tako ni mogoče ugotoviti, da je izbrani ponudnik s predloženima referenčnima potrdiloma dopolnjeval svojo ponudbo v delih, v katerih ponudbe skladno s šestim odstavkom 89. člena ZJN-3 ni dopustno dopolnjevati ali spreminjati. Naročnik izbranemu ponudniku torej ni omogočil spreminjanja vsebine ponudbe (npr. v smislu možnosti sklicevanja na povsem drug referenčni posel) ali predložitve nove ponudbe.

Na podlagi vsega navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo uveljavljal povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija v skladu z določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN njegovo zahtevo za povračilo stroškov postopka pravnega varstva zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 12. 12. 2017


Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o., Rozmanova ulica 12, 1000 Ljubljana,
- Občina Bohinj, Triglavska cesta 35, 4264 Bohinjska Bistrica,
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran