018-224/2017 Občina Dolenjske Toplice

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Projektiranje in izgradnja čistilne naprave v Občini Dolenjske Toplice«, začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj GH HOLDING d.o.o., Letališka cesta 27, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnica Klara Kunovar, Šmartinska cesta 53, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Dolenjske Toplice, Sokolski trg 4, Dolenjske Toplice (v nadaljevanju: naročnik), dne 17. 11. 2017

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »Projektiranje in izgradnja čistilne naprave v Občini Dolenjske Toplice«, ki ga je naročnik pričel s sklepom št. 430-15/2017-1 z dne 12. 4. 2017 in v zvezi s katerim je bilo na portalu javnih naročil dne 21. 7. 2017, pod številko objave JN006984/2017-B01, objavljeno obvestilo o javnem naročilu.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 8.702,34 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

3. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku treh mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 12. 4. 2017 sprejel sklep št. 430-15/2017-1 o začetku postopka oddaje javnega naročila. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 21. 7. 2017, pod št. objave JN006984/2017-B01; dne 1. 8. 2017 je bil objavljen še popravek obvestila, pod št. objave JN006984/2017-K01. Naročnik izvaja konkurenčni postopek s pogajanji (44. člen Zakona o javnem naročanju, Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3).

Naročnik je prejel tri prijave, vse tri kandidate (tudi vlagatelja) pa je s »POVABILO[M] K ODDAJI PONUDBE V OKVIRU PISNIH POGAJANJ« z dne 27. 9. 2017 pozval na oddajo ponudb, pri čemer je kot rok za prejem ponudb določil 3. 10. 2017 do 10.00.

Vlagatelj je pred potekom roka za oddajo ponudb dne 3. 10. 2017 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga, naj naročnik oz. Državna revizijska komisija v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila, oziroma podredno, naj razveljavi povabilo kandidatom k postopku konkurenčnega dialoga s pogajanji v delu, kjer so podana nezakonita merila ter na vsa predmetni dokument nanašajoča se postopkovna ravnanja. Vlagatelj uvodoma pojasnjuje, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila kot merilo za izbiro ekonomsko najugodnejše ponudbe določil najnižjo ponudbeno ceno za projektiranje, izgradnjo, poskusno obratovanje in vzdrževanje čistilne naprave za obdobje desetih let, kakor naj bi jo ponudniki opredelili v obrazcu ponudbenega predračuna, ki bo del povabila v drugi krog pogajanj. Naročnik naj bi nato prvo povabilo v drugi krog pogajanj – skupaj z obrazcem predračuna – posredoval dne 7. 9. 2017, nato napovedana pogajanja preklical ter dne 27. 9. 2017 ponudnikom posredoval novo povabilo k pogajanjem, v okviru katerega je spremenil vsebino merila iz razpisne dokumentacije in predhodnega vabila k drugemu krogu pogajanj, saj je predložil nov obrazec »ePRO-Ponudba«. Do sprememb naj bi prišlo v delu, ki se nanaša na stroške poskusnega obratovanja ter vzdrževanja čistilne naprave, saj je naročnik namesto vnosa vrednosti za posamezno postavko merila omogočil vpis količine, določil enoto mere ter fiksiral ceno na enoto za posamezno postavko. Vlagatelj meni, da je naročnik očitno določil vsebino merila, ki je v razpisni dokumentaciji sploh ni določil, temveč jo je določil šele naknadno, glede na vsebino prejetih ponudb, kar pa je v nasprotju z ZJN-3 in njegovimi temeljnimi načeli. Vlagatelj v nadaljevanju zatrjuje, da je naročnik (ne glede na prej navedeno) merila določil tako, da bo med posameznimi ponudniki, ki ponujajo različne tehnologije predmeta ponudbe (kar je bilo izrecno dopuščeno), prišlo do nedovoljenega drugačnega obravnavanja in nesorazmernih razlik pri točkovanju, posledično pa do diskriminacije med ponudniki. Kot najbolj problematični izpostavlja postavki »Strošek električne energije« in »Strošek povezan z blatom«, pri katerih je naročnik določil in fiksiral vrednosti enot mere, ki pa ne temeljijo na tržno določenih cenah električne energije oz. obdelave blata, prav tako pa naj bi pri blatu prišlo do dvojnega obračunavanja iste storitve. Ceno električne energije je naročnik ovrednotil bistveno prenizko (0,040 EUR/kWh, namesto bolj realnih 0,1263 EUR/kWh), ceno za centrifugiranje in sušenje blata pa kar štirikrat nižje, kot so cene v praksi. V zvezi s tem vlagatelj pojasnjuje, da sam ponuja klasično čistilno napravo, ki (v primerjavi s tehnologijama MBR in MBBR) porablja manj električne energije, vendar proizvede več blata, zato ga predstavljeno izkrivljanje stroškov diskriminira nasproti ponudnikom, ki ponujajo tehnologijo, ki proizvede manj blata, vendar je bolj potratna pri električni energiji. Vlagatelj končno izpostavlja še nejasno vsebino merila, povezano s postavko »Strošek povezan z blatom«, saj naročnik ni določil, katero količino naj navedejo ponudniki: vstopne ali izstopne količine za suho snov, ki se v procesu obdela.

Naročnik je zahtevek za revizijo s sklepom z dne 13. 10. 2017 zavrnil kot neutemeljenega. Uvodoma pojasnjuje potek postopka, pri čemer dodaja, da je vlagatelj kljub vložitvi zahtevka za revizijo oddal svojo ponudbo in tako uspešno sodeloval v drugem in tretjem krogu pisnih pogajanj. Pojasnjuje, da so bila vsa merila za izbiro ponudb za vse tri kroge pisnih pogajanj jasno vnaprej določena v razpisni dokumentaciji, pri čemer je bilo navedeno, da bo končni predračunski obrazec ponudnikom posredovan v okviru povabila k pogajanjem. Meni, da je skladno z ZJN 3 lahko tudi v vabilu k pogajanjem (kot drugem dokumentu v zvezi z oddajo javnega naročila) določil obliko in format podatkov, ki jih bo zahteval za potrebe ocenjevanja meril za oddajo javnega naročila. Dodaja, da je skladno z zakonsko možnostjo spremembe razpisne dokumentacije (vabila k drugemu krogu pogajanj) do poteka roka za oddajo ponudb, glede na prejeta vprašanja ponudnikov, zasledoval cilj jasnosti, natančnosti in nedvoumnosti vabila k drugemu krogu pogajanj oz. meril, katerih namen je ravno v tem, da se prepreči naročnikovo subjektivno oz. arbitrarno ocenjevanje in vrednotenje ponudb ter tako zagotoviti, da so se ponudniki vnaprej seznanili z vsemi okoliščinami, ki bodo vplivale na oddajo javnega naročila ter s tem omogočili enakopravno obravnavo vseh ponudnikov. Glede očitka o nezakoniti vsebini meril naročnik ugotavlja, da vlagatelj navedb o različni strukturi stroškov pri različnih tehnologijah čistilnih naprav ni podkrepil s tehničnimi preračuni, konkretnimi podatki, znanstveno literaturo ali tehničnimi smernicami, temveč navedbe podaja kot subjektivno nestrokovno mnenje in posploševanje dejstev. Meni, da so bila merila oblikovana skladno z ZJN-3, na podlagi preračuna vseh stroškov v življenjski dobi čistilne naprave – dopuščene so bile različne rešitve oz. tipi tehnologij čistilnih naprav. Dejstvo, da čistilna naprava z eno tehnologijo npr. porabi bistveno več električne energije kot čistilna naprava z drugo tehnologijo, je bistvo merila za izbor. Naročnik pojasnjuje, da so cene na enoto mere, ki jih je fiksiral (cena električne energije, kemikalij, pitne vode, cene za obvoz tone odpadkov in mehanskega predčiščenja, cene odvoza, centrifugiranja in sušenja blata ter cene PK, KV in VKV delavca), cene, s katerimi upravitelj (tj. Komunala Novo mesto) upravlja objekt čistilne naprave in so povezane z lokalnimi pogoji obratovanja in ne s posplošenimi cenami na trgu. Cen ni fiksiral samostojno, temveč so mu bile posredovane s strani upravitelja čistilne naprave. Naročnik nasprotuje tudi očitkom vlagatelja v zvezi z domnevno nejasno vsebino meril in pojasnjuje, da je pri sprejemu odvečnega blata na KČN jasno in evidentno, da gre za vhodne količine, saj objektiven obračun le po izhodnih količinah ni mogoč in ni verodostojen. Vlagatelj je strokovnjak na zadevnem področju in je uspešno sodeloval v drugem in tretjem krogu pogajanj, ne da bi naročniku v zvezi s tem zastavil kakršnokoli vprašanje.

Državna revizijska komisija je odstopljeno dokumentacijo v zadevi prejela dne 19. 10. 2017 in 13. 11. 2017.

Državna revizijska komisija je po prejemu zahtevka za revizijo opravila predhodni preizkus v skladu z 31. členom ZPVPJN ter ugotovila, da izpolnjuje vse pogoje iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, zato ga je sprejela v obravnavo.

Vlagatelj se je do navedb naročnika opredelil z vlogo z dne 20. 10. 2017. Vztraja pri prvotnih navedbah iz zahtevka za revizijo, pri čemer kot same s seboj v nasprotju izpostavlja navedbe naročnika, kjer ta navaja, da so bila v razpisni dokumentaciji jasno določena vsa merila, nato pa na več mestih izpostavi, da je zaradi nejasnosti prejel več vprašanj ponudnikov, zaradi česar je v kasnejših fazah postopka (večkrat) spremenil vsebino meril. Problematične naj bi bile tudi navedbe naročnika o tem, da vseh stroškov delovanja čistilne naprave ne pozna, zaradi česar je breme njihovega izračuna prenesel na ponudnike, obenem pa v sklepu navaja, da je natančno oblikoval ponudbeni predračun, ter dvomi v (s strani ponudnika) strokovno pripravljeno simulacijo stroškov delovanja čistilne naprave (ki jo je sicer v osnovni razpisni dokumentaciji zahteval celo sam). Z vsem navedenim naj bi naročnik priznal, da merila v razpisni dokumentaciji niso bila (jasno) določena, zaradi česar je nato po prejemu več vprašanj s strani ponudnikov (nedovoljeno) naknadno dodatno specificiral vsebino meril. Še več, navedeno naj bi naročnik storil po tem, ko je v prvem krogu že prišlo do fiksacije ponujenega predmeta, posledično je lahko naročnik z naknadnim določanjem in spreminjanem vsebine merila arbitrarno privilegiral posamezne tehnologije in s tem posamezne ponudnike. Vlagatelj argumentirano nasprotuje ugotovitvam naročnika, da ni zmogel trditveno-dokaznega bremena v zvezi z očitkom o nezakoniti vsebini meril. Naročniku nasprotno očita, da v zvezi s trditvami o cenah, s katerimi Komunala Novo mesto upravlja objekt, ni predložil nobenega dokaza. Tudi sicer naj bi bile trditve naročnika neresnične, pri čemer vlagatelj primeroma izpostavlja, da je v uradno objavljenem ceniku Komunale Novo mesto cena centrifugiranja blata 5,00 EUR brez DDV, naročnik pa je to ceno določil kot 60,00 EUR brez DDV. Vlagatelj vztraja tudi pri očitku glede nejasne vsebine meril v zvezi s postavko »Strošek povezan z blatom«, pri čemer dodaja, da je na naročnika kar dvakrat naslovil vprašanja v zvezi s to tematiko, na katera pa ni dobil jasnih odgovorov.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Kot izhaja iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, tj. iz vsebine točke »1. PODATKI O NAROČNIKU IN POSTOPKU« dokumenta Navodila ponudnikom in točke II.2.4 »Opis javnega naročila« obvestila o naročilu, je predmet konkretnega naročila projektiranje in izgradnja komunalne čistilne naprave; predmet javnega naročila obsega tudi izdelavo projektne dokumentacije faze PZI in PID za čistilno napravo. Iz vsebine tega dela naročnikove dokumentacije izhaja še, da ponudnik ponudi tehnično ustrezno tehnologijo čiščenja odpadne vode, s katero bo jamčil parametre kvalitete vode na iztoku v skladu z veljavno zakonodajo Republike Slovenije in upošteval zahteve tega javnega naročila. Pri tem bo stroške povezane s spremembo gradbenega dovoljenja, upravnim postopkom in stroške z izdelavo potrebne dokumentacije za pridobitev soglasij v celoti nosil sam. Ponudnik lahko izdela projektno dokumentacijo na že obstoječem gradbenem dovoljenju na način, da po potrebi spremeni to dokumentacijo, pri čemer v ponudbeno vrednost vključi vse stroške, ki bi nastali zaradi uporabe druge tehnologije čiščenja in posledično spremembe gradbenega dovoljenja. V vsakem primeru mora ponudnik stremeti k cilju, da bo izgrajena čistilna naprava s predlagano tehnologijo čiščenja za naročnika pomenila čim nižje stroške vzdrževanja, kar bo naročnik upošteval pri izbiri ekonomsko najugodnejše ponudbe. Posebej je še poudarjeno, da predmet pogodbe ne bo vzdrževanje čistilne naprave za obdobje desetih let (vključno s potrošnim materialom), vendar bo izbrani izvajalec odgovoren naročniku, če bi se izkazalo, da stroški letnega vzdrževanja presegajo v ponudbi navedene stroške za vzdrževanje. V tem primeru bo izvajalec naročniku pokril razliko med dejanskimi in v ponudbi deklariranimi stroški (z izjemo odstopanja cen potrošnega materiala, na katere izvajalec nima vpliva).

V točki »4. PONUDBA« Navodil ponudnikom je naročnik določil vsebino ponudbe (pravilno: prijave), kot so jo morali predložiti gospodarski subjekti do roka za prejem prijav (17. 8. 2017 ob 9.00), med drugim tudi »ostal[o] tehničn[o] dokumentacij[o] in dokazila, kot so zahtevana v Projektni nalogi, in iz katerih izhaja tehnična ustreznost predmeta ponudbe« – zahtevana dokumentacija je bila v dokumentu »DOZIDAVA IN REKONSTRUKCIJA KČN DOLENJSKE TOPLICE (PROJEKTNA NALOGA)« opredeljena zlasti v poglavju »3. ZAHTEVE NAROČNIKA« (npr. »[p]odroben tehnični opis procesa vključno s tehnološkim preračunom in tehničnimi specifikacijami tehnološke opreme«, »[p]odroben popis glavne tehnološke, elektro in merilne opreme (nazivna moč, tip motorja, območje delovanje, način delovanja, material,…) v skladu z zahtevami te projektne naloge« itd.)

Naročnik je način izvedbe predmetnega naročila v okviru konkurenčnega postopka s pogajanji opisal in določil v točki »8. OCENJEVANJE PONUDB« Navodil ponudnikom, pri čemer je navedel, da bo postopek skladno s 44. členom ZJN-3 potekal v treh krogih:

»1. Krog
Naročnik v predmetnem prvem krogu preverja sposobnost zainteresiranih ponudnikov in oži krog ponudnikov, ki bodo povabljeni k oddaji ponudbenih cen v drugi krog.

Merilo za izbiro ponudnikov v drugi krog:
Naročnik bo v drugi krog pogajanj skladno z devetim odstavkom 44. člena ZJN-3 povabil tri (3) ponudnike (če bo dopustnih ponudb manj, pa vse dopustne), ki bodo poleg izpolnjevanja vseh naročnikovih zahtev in pogojev iz razpisne dokumentacije, predložili največ referenčnih projektov ponudnika, ki ustrezajo zgoraj zahtevanemu pogoju za sodelovanje iz točke C.2:
[…]
Reference, s katerimi izkazuje izpolnjevanje pogoja, se točkujejo, in sicer vsaka takšna referenca šteje 1 točko.
Če imata dva ali več ponudnikov, za izbor med tri ponudnike z najvišjim številom doseženih točk, enako število točk, bo med njimi izbran ponudnik z največjim skupnim številom osebnih referenc odgovornega vodje projekta za projektiranje. Če tudi tako ne bo mogoče izbrati, bo izbran ponudnik z vodjo projekta, ki bo imel več ustreznih osebnih referenc.

2. Krog
V okviru drugega kroga pogajanj bo naročnik od povabljenih največ treh (3) ponudnikov pobiral ceno v EUR brez DDV, skladno s pripravljenim obrazcem predračuna s strani naročnika, ki bo del povabila v drugi krog pogajanj. Naročnik bo v drugem krogu pobiral ceno za projektiranje, izgradnjo, poskusno obratovanje in stroške vzdrževanja za obdobje 10-ih let v pisni obliki, do roka oddaje ponudb, ki ga bo opredelil v povabilu. Odpiranje ponudb bo javno.

3. Krog
Tretji krog pogajanj bo pisen in bo namenjen izključno nižanju ponudbenih cen, ki jih bodo ponudniki ponudili v okviru drugega kroga predmetnega konkurenčnega postopka s pogajanji, in bo potekalo neposredno po javnem odpiranju v drugem krogu. Ponudniki bodo morali v roku, ki ne bo daljši od ene ure od odpiranja v drugem krogu, oddati svoje končne pisne ponudbe. Odpiranje ponudb v zadnjem krogu bo javno. Naročnik si pridržuje pravico vrniti postopek v drugi krog pogajanj izključno v primeru, če po zaključenem tretjem krogu pogajanj ne dobi nobene dopustne ponudbe.«

V isti točki Navodil ponudnikom je naročnik navedel še:
»Merilo za izbiro ekonomsko najugodnejše ponudbe:
Najnižja ponudbena cena za projektiranje, izgradnjo, poskusno obratovanje in vzdrževanje čistilne naprave za obdobje 10-ih let v EUR brez DDV.«

Iz pregleda objavljenih vprašanj in odgovorov na portalu javnih naročil (objave z dne 31.7. 2017 ob 14.00 in 2. 8. 2017 ob 11.26) izhaja, da je naročnik prejel tri vprašanja oz. pozive, ki se nanašajo na merila in na način priprave prijav oz. ponudb, na vse pa se je tudi odzval:
- »VPRAŠANJE 19
V navodilih ponudnika je na strani 12/12 navedeno merilo za izbiro ekonomsko najugodnejše ponudbe. Naročnika pozivamo, da objavi natančno, kateri stroški poizkusnega obratovanja in vzdrževanja v 10 letih bodo zajeti v izračunu. Pozivamo naročnika, da v prid realni primerjavi ponudnikov natančno specificira-navede, stroške, ki jih bo primerjal, in katere mora posamezni ponudnik predložiti.
ODGOVOR 19
Za pripravo ponudbe v predmetni prvi fazi postopka ponudniki ne potrebujejo zahtevanega podatka (v prvi fazi naročnik ne pobira cene), naročnik pa bo natančnejšo specifikacijo upoštevanih stroškov podal v naslednjih fazah postopka.«,
- »VPRAŠANJE 38
Ali je potrebno že v tej fazi ponudbe predložiti izračun porabe kemikalij, elektrike, količino blata, porabo pitne vode, ki so osnova za izračun obratovalnih stroškov ?
ODGOVOR 38
Naročnik je na predmetno vprašanje že odgovoril (Vprašanje/Odgovor 19).« in
- »VPRAŠANJE 41
V Projektni nalogi ste določili da je potrebno izračunati stroške obratovanja. Za izračun stroškov obratovanja potrebujemo enotne cene (cene na porabljeno enoto) za posamezne stroške; elektrika, voda, odvoz smeti, odvoz mulja ipd. Ker izračun stroškov obratovanja vpliva na izbor izvajalca je določitev teh cen na enoto pomembna za izbor izvajalčeve najustreznejše tehnologije čiščenja.
ODGOVOR 41
Naročnik je na predmetno vprašanje že odgovoril (glej Vprašanje/Odgovor 19).«

Citirani naročnikov odgovor se v skladu z zadnjo povedjo prvega odstavka 67. člena ZJN-3 šteje kot del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Naročnik je do roka za prejem prijav prejel prijave treh kandidatov, vse tri kandidate pa je s »POVABILO[M] K ODDAJI PONUDBE V OKVIRU PISNIH POGAJANJ« z dne 7. 9. 2017, št. 430-15/2017-5, pozval na oddajo ponudb za predmetno javno naročilo; povabilu je priložil tudi obrazec »ePRO-Ponudba«, ki naj bi ga kandidati izpolnjenega, podpisanega in žigosanega oddali na naslov naročnika do 12. 9. 2017 do 10.00. Iz odstopljene dokumentacije naročnika je razvidno, da je naročnik v zvezi z navedenim povabilom oz. ponudbenim predračunov prejel več vprašanj s strani kandidatov (tudi vlagatelja) – med drugim vprašanja, ki se nanašajo na (ne)opredeljenost posameznih stroškov v okviru meril. Vse kandidate je naročnik nato po elektronski pošti dne 11. 9. 2017 najprej obvestil, da se rok za predložitev ponudb spremeni na 14. 9. 2017 ob 10.00, zatem pa dne 13. 9. 2017 še, da zaradi nejasnosti v prejetih prijavah do nadaljnjega odpoveduje pisna pogajanja, h katerim so bili kandidati prej povabljeni. Po tem, ko je od kandidatov zahteval in prejel dodatna pojasnila prejetih prijav, je naročnik vse tri kandidate s »POVABILO[M] K ODDAJI PONUDBE V OKVIRU PISNIH POGAJANJ« z dne 27. 9. 2017, št. 430-15/2017, ponovno pozval na oddajo ponudb za predmetno javno naročilo; povabilu je priložil (spremenjen) obrazec »ePRO-Ponudba«, ki naj bi ga kandidati izpolnjenega, podpisanega in žigosanega oddali na naslov naročnika do 3. 10. 2017 do 10.00. V zvezi s povabilom z dne 27. 7. 2017 in spremenjenim obrazcem ponudbenega predračuna je naročnik prejel vprašanja s strani vlagatelja, odgovor v zvezi s temi vprašanji in z vsemi prej prejetimi vprašanji pa je posredoval vsem trem kandidatom.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo kot sporno najprej izpostavlja nedopustno spreminjanje meril tekom postopka oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija pri tem pojasnjuje, da vlagatelj ne problematizira (le) spremembe druge različice obrazca »ePRO-Ponudba« (priloga povabila z dne 7. 9. 2017) glede na prvo različico (priloga povabila z dne 27. 9. 2017), ampak zlasti spremembo vsebine meril v obeh različicah obrazca glede na merila, navedena v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila – vlagatelj izrecno izpostavlja, da je naročnik merila spreminjal glede na vsebino prejetih prijav in s tem arbitrarno privilegiral posamezne tehnične rešitve oz. gospodarske subjekte. Državna revizijska komisija pri tem pripominja, da je v obravnavani zadevi relevantna vsebina obrazca, ki je bil priloga drugega navedenega povabila in na podlagi katerega naj bi (oz. so) kandidati predložili ponudbe.

Konkurenčni postopek s pogajanji, kakršnega vodi naročnik, je strukturiran in poteka v več korakih. ZJN-3 ta postopek ureja v 44. členu, pri čemer iz tretjega odstavka tega člena izhaja, da naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila opredeli vsebino javnega naročila z opisom svojih potreb in zahtevanih značilnosti blaga, gradenj ali storitev, ki so predmet naročanja, ter določi merila za oddajo javnega naročila. Navede tudi, kateri elementi opisa določajo minimalne zahteve, ki jih morajo izpolnjevati vse ponudbe. Navedene informacije morajo biti dovolj natančne, da lahko gospodarski subjekti prepoznajo vrsto in obseg javnega naročila ter se odločijo, ali se bodo prijavili za sodelovanje v postopku. Skladno z devetim odstavkom 44. člena ZJN-3 lahko prvo ponudbo oddajo le gospodarski subjekti, ki jih na podlagi ocene predloženih informacij k temu povabi naročnik. Ta ponudba je podlaga za nadaljnja pogajanja. Naročnik lahko omeji število ustreznih kandidatov, ki bodo povabljeni k oddaji ponudbe. Za izboljšanje vsebine ponudb se naročnik s ponudniki pogaja o prvih in vseh nadaljnjih ponudbah, ki jih slednji predložijo, razen v primeru končnih ponudb iz petnajstega odstavka tega člena in v primeru oddaje javnega naročila na podlagi prvih ponudb. Minimalne zahteve in merila za oddajo javnega naročila ne morejo biti predmet pogajanj (deseti odstavek 44. člena ZJN-3).

Merila za oddajo javnega naročila so urejena v 84. členu ZJN-3. Skladno s prvim in drugim odstavkom tega člena naročnik odda javno naročilo na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe – ta se določi na podlagi cene ali stroškov, ob uporabi pristopa stroškovne učinkovitosti, na primer z izračunom stroškov v življenjski dobi, kot ga določa ta zakon, in lahko zajema tudi najboljše razmerje med ceno in kakovostjo, ocenjeno na podlagi meril, ki se nanašajo na kakovost ter okoljske ali socialne vidike, povezane s predmetom javnega naročila. Skladno s prvim odstavkom 85. člena ZJN-3 izračun stroškov v življenjski dobi v ustreznem obsegu zajema vse ali del naslednjih stroškov v življenjski dobi blaga, storitve ali gradnje:
a) stroške naročnika ali drugih uporabnikov, kot so:
- stroški, povezani s pridobitvijo;
- stroški uporabe, kot je poraba energije in drugih virov;
- stroški vzdrževanja;
- stroški, povezani s koncem življenjske dobe, kot so stroški zbiranja in recikliranja;
b) stroške iz naslova zunanjih okoljskih vplivov, povezanih z življenjsko dobo blaga, storitve ali gradnje, če je mogoče določiti in preveriti njihovo denarno vrednost. Ti stroški lahko vključujejo stroške izpustov toplogrednih plinov in drugih onesnaževal ter druge stroške blažitve podnebnih sprememb.
Če naročnik stroške oceni z izračunom stroškov v življenjski dobi, v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila navede podatke, ki jih morajo predložiti ponudniki, in metodo, ki jo bo uporabil za ugotavljanje stroškov v življenjski dobi na podlagi teh podatkov (drugi odstavek 85. člena ZJN-3).

V konkretnem primeru je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določil merilo ekonomsko najugodnejše ponudbe, pri čemer je oblikoval cenovna merila (prim. z drugim in sedmim odstavkom 84. člena ZJN-3), ki se nanašajo na ponudbeno ceno za projektiranje in izgradnjo čistilne naprave, ter stroškovna merila (prim. s prvim odstavkom 85. člena ZJN-3), ki naj bi zaobjemala (le) stroške poskusnega obratovanja in stroške vzdrževanja čistilne naprave za naslednjih 10 let.

Pregled obrazca »ePRO-Ponudba«, ki je bil priloga povabila k oddaji ponudbe z dne 7. 9. 2017, potrjuje navedbe vlagatelja, da je naročnik šele z vsebino tega obrazca kot tiste stroške, ki bodo relevantni v okviru stroškov poskusnega obratovanja, opredelil stroške električne energije, kemikalij, odstranjevanja odpadkov, vzdrževanja naprave (delo), potrošnega materiala in ostale stroške – ponudniki naj bi v obrazec navedli te stroške v EUR. Kot stroške vzdrževanja čistilne naprave za obdobje desetih let je naročnik opredelil obratovalne stroške, enako kot za poskusno obratovanje, in ne stroškov, ki bi se nanašali (izključno) na vzdrževanje naprave. V obrazcu »ePRO-Ponudba«, ki je bil priloga povabila k oddaji ponudbe z dne 27. 9. 2017, pa je naročnik kot upoštevne stroške poskusnega obratovanja dodatno določil še strošek pitne vode ter stroške, povezane z blatom (odvoz, centrifugiranje, sušenje), pri čemer je obrazec oblikoval tako, da naj bi ponudniki za vsakega od naštetih stroškov vpisali količino za 90 dni (tj. za čas poskusnega obratovanja), nato pa količino zmnožili s ceno na enoto mere, ki jo je za vsakega od navedenih stroškov v fiksnem znesku določil naročnik (npr. »cena električne energije na kWh znaša 0,040 EUR/kWh«, »cena odvoza blata znaša 5 EUR/m3«, »cena centrifugiranja blata znaša 60 EUR/t«, »cena sušenja blata znaša 61 EUR/t« itd.). Na enak način je bil pripravljen obrazec tudi v zvezi s stroški vzdrževanja (dejansko, kot obrazloženo zgoraj: obratovanja) za obdobje desetih let.

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik merilo za oddajo javnega naročila (navkljub opozorilom gospodarskih subjektov) dokončno oblikoval šele po tem, ko se je že seznanil s prijavami kandidatov, v katerih so kandidati skladno z naročnikovimi zahtevami že opisali in dokončno določili ponujeni predmet – tj. projektiranje in izgradnjo čistilne naprave z določenimi lastnostmi (z opredeljeno tehnologijo čiščenja).

Naročnik se v obravnavanem primeru sicer sklicuje na določbo štirinajstega odstavka 44. člena ZJN-3, skladno s katero se konkurenčni postopek s pogajanji lahko izvaja v zaporednih stopnjah, da se na podlagi meril za oddajo javnega naročila, določenih v obvestilu o javnem naročilu ali drugem dokumentu v zvezi z oddajo javnega naročila, zmanjša število ponudb, o katerih se pogaja; naročnik mora v tem primeru v obvestilu o javnem naročilu ali drugem dokumentu v zvezi z oddajo javnega naročila navesti, ali bo uporabil to možnost. V kolikor gre s tem povezana stališča naročnika razumeti na način, da je zaradi vsebine predstavljene določbe ZJN-3 lahko merila za oddajo naročila določil tudi (šele) v dokumentu, s katerim je kandidate povabil na pogajanja (kot drugem dokumentu v zvezi z oddajo javnega naročila), pa Državna revizijska komisija opozarja še na vsebino 83. člena ZJN-3, skladno s katerim naročnik v primeru, če uporabi možnost zmanjšanja števila ponudb iz štirinajstega odstavka 44. člena tega zakona ali možnost zmanjšanja rešitev iz desetega odstavka 42. člena tega zakona, to stori z uporabo meril za oddajo javnega naročila, navedenih v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Tudi sicer Državna revizijska komisija ugotavlja, da v obravnavanem primeru naročnik ni predvidel ali celo uporabil možnosti zmanjševanja števila ponudb, o katerih se bo pogajal. Iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in ob dosledni interpretaciji 44. člena ZJN-3 je mogoče ugotoviti zgolj to, da je naročnik določil omejitev števila kandidatov, ki bodo povabljeni k oddaji ponudbe v smislu določbe devetega odstavka 44. člena ZJN-3 v povezavi z 82. členom ZJN-3 – naročnik je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (skladno z drugim, tretjim in četrtim odstavkom 82. člena ZJN-3) določil merila, ki jih je nameraval uporabiti za zmanjšanje števila ustreznih kandidatov ter najmanjše število kandidatov, ki jih je nameraval povabiti k sodelovanju oz. k oddaji ponudbe. V obravnavanem primeru so v določenem roku (do 17. 8. 2017 do 9.00) prijave podali trije kandidati, vse tri pa je naročnik povabil k oddaji ponudbe.

Zahteve ZJN-3, ki se nanašajo na opis meril za izbiro najugodnejše ponudbe (zlasti 84. člen ZJN-3 in – v obravnavanem primeru – tretji odstavek 44. člena ZJN-3), so namenjene zagotavljanju načela transparentnosti (6. člen ZJN-3) tudi v tistih fazah postopka oddaje javnega naročila, v kateri je javnost s strani ponudnikov izključena, kot tudi zagotavljanju načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3), ki med drugim naročniku nalaga, da vse ponudnike, ki predložijo ponudbo in izpolnjujejo razpisne pogoje, obravnava enakopravno, ter da opravi izbiro med njimi na objektivni osnovi. Naknadno opisana merila za izbiro najugodnejše ponudbe (z izjemo cene projektiranja in izgradnje) pa v obravnavanem primeru niso omogočala objektivnega ocenjevanja ponudb, temveč so naročniku omogočala subjektivno vrednotenje ter možnost sprotnega prilagajanja nastali situaciji ali celo v prid točno določenega kandidata – kot že pojasnjeno, kandidati v trenutku prejema povabila k oddaji ponudb niso več mogli spreminjati ponujenega predmeta, saj je naročnik predvidel le še predložitev izpolnjenega obrazca »ePRO-Ponudba« in pogajanja o ponudbeni ceni za projektiranje in izgradnjo že (nespremenljivo) določene tehnične rešitve čistilne naprave s strani posameznega kandidata. Med strankama sicer ni sporno, da med različnimi tehnologijami čistilnih naprav obstajajo razlike, ki se odražajo v različnih stroških, povezanih z izgradnjo in delovanjem naprave – kot navaja naročnik, naj bi bilo bistvo merila za izbiro prav dejstvo, da čistilna naprava z določeno tehnologijo porabi npr. več električne energije kot čistilna naprava z drugo tehnologijo, pri čemer je to sicer odvisno od konkretne situacije (projektne naloge in lokalnih razmer).

V povzetku zapisanega Državna revizijska komisija ugotavlja, da v obravnavanem primeru gospodarski subjekti do roka, do katerega so morali opredeliti predmet naročila (kar vključuje opredelitev tehnologije čistilne naprave), niso bili seznanjeni z merili, ki jih je naročnik dokončno in natančno določil šele v povabilu k oddaji (cenovnega dela) ponudbe. Ob upoštevanju, da gre za opredelitve, ki bi, če bi bile znane ob pripravi prijav in torej določitvi predmeta ter tehnologije čistilne naprave, lahko vplivale na drugačno opredelitev predmeta s strani gospodarskih subjektov (ti bi lahko ponudili drugačno tehnološko rešitev, za katero bi glede na vnaprej opredeljena in znana merila ocenili, da bo konkurenčnejša), zato sporno ravnanje naročnika v obravnavanem primeru ni skladno z načeloma enakopravne obravnave ponudnikov in transparentnosti javnega naročanja, v okoliščinah tega primera pa tudi ne v skladu z določbo tretjega odstavka 44. člena ZJN-3, skladno s katerim mora naročnik merila za oddajo javnega naročila opredeliti v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, to dokumentacijo pa (upoštevaje določbo prvega odstavka 67. člena ZJN-3) objaviti na portalu javnih naročil ali prek njega.

Iz »ZAPISNIK[A] O OPDPIRANJU PONUDB drugi krog pisnih pogajanj« in »ZAPISNIK[A] O OPDPIRANJU PONUDB tretji krog pisnih pogajanj z dne 3. 10. 2017, izhaja, da je naročnik v obravnavanem postopku javnega naročanja že izvedel predvidena pogajanja o ponudbeni ceni. Ob upoštevanju navedenega in glede na dejstvo, da se ugotovljene kršitve nanašajo na nezakonito (naknadno) določeno merilo za izbiro ekonomsko najugodnejše ponudbe, saniranje ugotovljenih kršitev zgolj z razveljavitvijo povabila k oddaji ponudbe ali posameznih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila kot milejšim ukrepom ni možno. Gospodarski subjekti bi se le s pripravo nove dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in na podlagi jasno oblikovanih meril za oddajo javnega naročila lahko enakopravno potegovali za pridobitev predmetnega naročila. V posledici navedenega je Državna revizijska komisija na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila tako, da je v celoti razveljavila postopek oddaje javnega naročila »Projektiranje in izgradnja čistilne naprave v Občini Dolenjske Toplice«, ki ga je naročnik pričel s sklepom št. 430-15/2017-1 z dne 12. 4. 2017, in v zvezi s katerim je bilo na portalu javnih naročil dne 21. 7. 2017, pod številko objave JN006984/2017-B01, objavljeno obvestilo o javnem naročilu.

Državna revizijska komisija ni vsebinsko obravnavala preostalih zatrjevanj vlagatelja glede naročnikove opredelitve cen na enoto posameznih upoštevnih stroškov ter glede zatrjevane nejasnosti postavke »Strošek povezan z blatom«, saj navedeno ne bi moglo več v ničemer vplivati na odločitev Državne revizijske komisije, kot je razvidna iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija v skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN naročnika napotuje, da v primeru odločitve za ponovno izvedbo postopka oddaje zadevnega javnega naročila le-tega izvede skladno z določili ZJN-3, pri čemer naj pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, zlasti pa pri določanju meril, upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa. V kolikor se bo naročnik ponovno odločil za izvedbo konkurenčnega postopka s pogajanji, naj pri tem tudi dosledno upošteva 44. člen ZJN 3.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi z dne 20. 10. 2017 zahteval povrnitev priglašenih stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, v višini 3.000 točk po Odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa) za zahtevek za revizijo, 1.500 točk za pripravljalno vlogo, skupno 65 točk za materialne stroške, vse povečano za 22% DDV, ter 7.000,00 EUR za plačano takso.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija je vlagatelju (upoštevaje zlasti 70. člen ZPVPJN) priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
- strošek odvetniške storitve za zahtevek za revizijo v znesku 1.377,00 EUR (3.000 točk), ki ga je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju 1. točke Tarifne številke 40 Odvetniške tarife, povečan za 22% davek na dodano vrednost;
- izdatke v pavšalnem znesku 18,36 EUR (40 točk), ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena Odvetniške tarife, povečane za 22% DDV (ker vlagatelj v postopku pravnega varstva ni specificiral in izkazal dejanskih materialnih stroškov oziroma izdatkov v dejanski višini je Državna revizijska komisija vlagatelju priznala izdatke v pavšalnem znesku);
- strošek plačane takse za revizijski zahtevek v višini 7.000 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 8.702,34 EUR. Naročnik je vlagatelju priznane stroške dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava presežka nad priznanimi stroški, saj priglašeni strošek odvetniške storitve za opredelitev do navedb naročnika pa v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena Odvetniške tarife). Navedbe v vlagateljevi vlogi z dne 20. 10. 2017 niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Prav tako Državna revizijska komisija ni priznala presežka priglašenih materialnih stroškov, za katerih priznanje glede na vrednost spora v Odvetniški tarifi ni podlage.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Državna revizijska komisija naročniku, na podlagi prvega odstavka 41. člena ZPVPJN, nalaga, da ji v roku treh mesecev od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Poročilo mora, skladno s tretjim odstavkom 41. člena ZPVPJN, vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala in opis načina odprave nepravilnosti.

Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ne bo izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje napotkov Državne revizijske komisije, ali naročnik odzivnega poročila Državni revizijski komisiji ne bo predložil, bo Državna revizijska komisija začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 17.11. 2017


Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Klara Kunovar – odvetnica, Šmartinska cesta 53, 1000 Ljubljana,
- Občina Dolenjske Toplice, Sokolski trg 4, 8350 Dolenjske Toplice,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran