018-190/2017 Mestna občina Koper

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Projektiranje in gradnja podzemne parkirne hiše pod Muzejskim trgom v Kopru«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja ADRIAING, d.o.o., Koper, Ankaranska cesta 7, Koper, ki ga po pooblastilu zastopa Godec Černeka Nemec odvetniška družba, o.p., d.o.o., Železna cesta 14, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Mestna občina Koper, Verdijeva ulica 10, Koper (v nadaljevanju: naročnik), dne 12.10.2017

odločila:

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o priznanju sposobnosti, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o priznanju sposobnosti«, št. 371-149/2017, z dne 22.8.2017.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 2.702,34 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev:

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu, ki ga naročnik oddaja po postopku konkurenčnega dialoga, je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 10.7.2017, pod številko objave JN006667/2017, in v Uradnem listu EU dne 11.7.2017, pod številko objave 2017/S 130-265217.

Naročnik je dne 23.8.2017 na Portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev o priznanju sposobnosti«, št. 371-149/2017, z dne 22.8.2017 (v nadaljevanju: odločitev o priznanju sposobnosti), iz katerega izhaja, da je naročnik priznal sposobnost skupini kandidatov CGP, d.d., Novo mesto, CGP-ING, d.o.o., Novo mesto, in Clipplius, d.o.o., Novo mesto, medtem ko je vlagatelja izključil iz postopka. V zvezi z vlagateljevo prijavo je naročnik navedel, da vlagatelj za izpolnjevanje kadrovskega pogoja uporablja zmogljivost (kader) tretjega, tj. družbe Arhitektura MJ, d.o.o., Ljubljana, saj je kot odgovornega vodjo projekta nominiral osebo, ki je zaposlena pri navedeni družbi. Ker vlagatelj niti na podlagi naknadnega naročnikovega poziva za družbo Arhitektura MJ, d.o.o., Ljubljana, ni predložil obrazcev, ki jih je naročnik zahteval v primeru sklicevanja na zmogljivost drugih subjektov, je naročnik vlagatelja izključil iz postopka.

Vlagatelj je z vlogo z dne 31.8.2017 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev odločitve o priznanju sposobnosti ter vsa nadaljnja ravnanja naročnika. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnikova odločitev nezakonita, ker je za nominiranega odgovornega vodjo projekta (tj. M.J.) v prijavi predložil vse dokumente, zahtevane v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Poleg tega vlagatelj ne uporablja zmogljivosti drugega subjekta. Odgovorni vodja projekta je lahko le fizična oseba, zato je dogovor o opravljanju te funkcije sklenil z M.J. in ne z njegovim delodajalcem. Slednji ni v razmerju z vlagateljem, razmerje med odgovornim vodjo projekta in vlagateljem pa je povsem neodvisno od (delovnega) razmerja med odgovornim vodjo projekta in njegovim delodajalcem. Zato delodajalec oz. družba Arhitektura MJ, d.o.o., Ljubljana, ne šteje za drugi subjekt v smislu 81. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3). Ker lahko funkcijo odgovornega vodje projekta opravlja le fizična oseba, je delodajalca kadra nemogoče vključiti v izvedbo javnega naročila v smislu 81. člena ZJN-3. Naročnik je dopustil, da kandidati, če z izpostavljenim kadrom ne razpolagajo, le-tega angažirajo kot podizvajalca ali pa se sklicujejo na zmogljivost drugih subjektov. Z navedenim je naročnik določil možnost pridobitve zahtevanega kadra v dogovoru z drugim gospodarskim subjektom, saj fizična oseba ne more biti podizvajalec, ker ni gospodarski subjekt. Naročnik pa ni prepovedal drugačnega načina pridobitve ustreznega kadra (npr. v neposrednem dogovoru s kadrom).

Vodilni partner skupine kandidatov, ki ji je naročnik priznal sposobnost, in sicer družba CGP, d.d., Novo mesto (v nadaljevanju: vodilni partner CGP, d.d., Novo mesto) v vlogi z dne 8.9.2017, s katero se je opredelil do revizijskih navedb, predlaga zavrnitev zahtevka za revizijo. Odgovorni vodja projekta je sicer res lahko le fizična oseba, vendar to ni relevantno pri ugotavljanju, ali se vlagatelj sklicuje na kapacitete drugih. Razmerje med vlagateljem in nominiranim kadrom je odvisno od delodajalca kadra, saj je kader zaposlen za polni delovni čas. Tudi če ponudnik sklene pogodbo neposredno s strokovnim kadrom kot fizično osebo, se de facto sklicuje na kapacitete drugih. Brez soglasja delodajalca naročnik namreč nima zagotovila, da bo lahko vlagatelj »z njim razpolagal«.

Naročnik je dne 14.9.2017 zavrnil zahtevek za revizijo in posledično zahtevo za vračilo stroškov pravnega varstva. Naročnik navaja, da je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila predvidel, da lahko kandidat svojo kadrovsko sposobnost dokazuje s skupno prijavo, podizvajalci ali uporabo zmogljivosti drugih subjektov, medtem ko ni predvidel angažiranja fizične osebe, zaposlene pri drugem gospodarskem subjektu, brez sodelovanja slednjega v prijavi. Takšno sodelovanje je po naravi stvari nemogoče. Gospodarski subjekt Arhitektura MJ, d.o.o., Ljubljana, vlagatelju ne more dati na razpolago kadra, ne da bi bil vključen v postopek javnega naročanja in ne da bi naročnik zanj preveril izključitvene razloge. Naročnik je dopustil, da gospodarski subjekt usposobljenost izkazuje z navedbo kadra, ki pri njemu ni zaposlen, vendar to ne pomeni, da subjekt, pri katerem je kader zaposlen, ni vključen v prijavo. Naročnik je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določil, katero dokumentacijo mora predložiti kandidat, če uporablja zmogljivost drugih subjektov. Pri kadrovskem pogoju je naročnik dodatno zahteval še predložitev pogodbe o medsebojnem sodelovanju, in sicer za primere, če je kader zaposlen pri gospodarskem subjektu, s katerim naročnik ni v pogodbenem razmerju (npr. podizvajalec, sklicevanje na kapacitete drugih). To pa ne pomeni, da ni potrebno navesti gospodarskega subjekta, pri katerem je kader zaposlen, bodisi v vlogi podizvajalca ali partnerja ali subjekta, na katerega zmogljivost se kandidat sklicuje.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 14.9.2017 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj v vlogi z dne 20.9.2017, s katero se je opredelil do navedb naročnika, vztraja pri revizijskih navedbah in dodaja, da kadrovske usposobljenosti ne izkazuje s kadri drugega gospodarskega subjekta, temveč s svojim kadrom. Gospodarski subjekti lahko lastne kadre zagotovijo s sklenitvijo pogodbe o zaposlitvi s fizično osebo ali s sklenitvijo drugih pogodb civilnega prava s temi fizičnimi osebami. Če bi bilo potrebno sodelovanje delodajalca v smislu 81. člena ZJN-3, bi to pomenilo, da bi delodajalec moral izvajati gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo kadrovske zmogljivosti, kar bi pomenilo, da bi moral biti delodajalec v ponudbi podizvajalec ali partner skupne ponudbe. Zato bi naročnik, glede na zastopano stališče, moral (tudi) zahtevati, da delodajalec izvaja zadevni del javnega naročila.

Po pregledu odstopljene dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, vodilnega partnerja CGP, d.d., Novo mesto, in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.


Med strankama je sporna zakonitost naročnikove odločitve o priznanju sposobnosti, s katero je naročnik skupini kandidatov priznal sposobnost, medtem ko je vlagatelja izključil iz postopka, posledično pa vlagatelja ne bo povabil k dialogu. Kot razlog za vlagateljevo izključitev je naročnik v izpodbijani odločitvi navedel, da se vlagatelj v zvezi z izkazovanjem strokovne sposobnosti sklicuje na kader, zaposlen pri drugem subjektu, tj. pri družbi Arhitektura MJ, d.o.o., Ljubljana. Navedeno (po mnenju naročnika) pomeni, da vlagatelj uporablja zmogljivosti družbe Arhitektura MJ, d.o.o., Ljubljana, posledično pa bi vlagatelj moral za to družbo predložiti dokumentacijo, ki jo je naročnik zahteval v primeru uporabe zmogljivosti drugih subjektov. Ker vlagatelj te dokumentacije ni predložil niti v prijavo niti po pozivu naročnika, ga je naročnik, skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3, izključil iz postopka. Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je ravnal skladno z zahtevami, določenimi v dokumentaciji v zvezi z oddajo predmetnega javnega naročila, in da ne uporablja zmogljivosti družbe Arhitektura MJ, d.o.o., Ljubljana, posledično pa naročnik ni imel podlage, da ga je pozval na predložitev dokumentacije za navedeno družbo in da ga je zaradi nepredložitve te dokumentacije izključil iz postopka.

V obravnavani zadevi je tako potrebno presoditi, ali vlagatelj glede pogojev v zvezi z tehnično in strokovno sposobnostjo uporablja zmogljivosti (drugega) subjekta Arhitektura MJ, d.o.o., Ljubljana, in posledično ali je bil vlagatelj za navedeni subjekt dolžan (v prijavo) predložiti dokumentacijo, ki jo je naročnik zahteval v primeru, uporabe zmogljivosti drugih subjektov.

V postopku javnega naročanja lahko naročnik določi pogoje za sodelovanje, ki se (lahko) nanašajo na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomski in finančni položaj ter tehnično in strokovno sposobnost (prim. prvi in drugi odstavek 76. člena ZJN-3). Glede tehnične in strokovne sposobnosti lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila (deseti odstavek 76. člena ZJN-3). Skladno z osmim odstavkom 77. člena ZJN-3 lahko gospodarski subjekt tehnično sposobnost (med drugim) izkaže z navedbo tehničnega osebja ali tehničnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, in sicer ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskem subjektu ali ne (točka c) osmega odstavka 77. člena ZJN-3), in z dokazilom o izobrazbi in strokovni usposobljenosti izvajalca storitev ali gradenj ali vodstvenih delavcev podjetja (točka f) osmega odstavka 77. člena ZJN-3).

Skladno s prvim odstavkom 81. člena ZJN-3 lahko gospodarski subjekt glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami pa lahko gospodarski subjekt uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Če želi gospodarski subjekt uporabiti zmogljivosti drugih subjektov, mora naročniku dokazati, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer s predložitvijo zagotovil teh subjektov v ta namen. Skladno z drugim odstavkom 81. člena ZJN-3 naročnik (v skladu s 77., 79. in 80. členom ZJN-3) preveri, ali subjekti, katerih zmogljivosti namerava uporabiti gospodarski subjekt, izpolnjujejo ustrezne pogoje za sodelovanje in ali zanje obstajajo razlogi za izključitev.

Iz izpostavljenih določb izhaja, da ni nujno, da je gospodarski subjekt sam sposoben izvesti javno naročilo neposredno z lastnimi sredstvi oz. zmogljivostmi, temveč zadošča, da izkaže, da razpolaga z zadostnimi sredstvi oz. zmogljivostmi za izvedbo javnega naročila. Na podlagi omenjene določbe namreč lahko (načeloma) gospodarski subjekt pri izkazovanju svoje finančne in ekonomske ter tehnične in strokovne sposobnosti sklicuje na zmogljivost drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njim, če naročniku dokaže, da bo dejansko imel na razpolago sredstva oz. zmogljivost teh subjektov. Vendar pa je določenih primerih pravica gospodarskega subjekta, da uporabi zmogljivosti drugih subjektov, omejena. Tako lahko gospodarski subjekt glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj (torej glede točke f) osmega odstavka 77. člena ZJN-3) ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami uporabi zmogljivost drugih subjektov le, če bodo ti drugi subjekti izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Izpostavljena omejitev uporabe zmogljivosti drugih subjektov predstavlja novost glede na preteklo javno naročniško zakonodajo in prinaša bistvene spremembe glede pravice gospodarskega subjekta, da uporabi zmogljivosti drugih subjektov v okviru javnega naročila (prim. sodbo Sodišča EU C-324/14, Partner Apelski Dariusz, ECLI:EU:C:2016:214, točke 88 do 91, in sodba Sodišče EU, C-223/16, Casertana Costruzioni, ECLI:EU:C:2017:685). Gospodarski subjekt torej lahko naročnikove zahteve glede izobrazbe in strokovne usposobljenosti nominiranih kadrov izkaže z uporabo zmogljivosti drugih subjektov, vendar pa morajo ti drugi subjekti pri izvedbi javnega naročila izvesti gradnje ali storitve, za katere so bile zahtevane te zmogljivosti. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da javno naročilo izvede ponudnik oz. skupina ponudnikov ali pa podizvajalec, mora subjekt, katerega zmogljivost se uporablja glede izobrazbe in strokovne usposobljenosti nominiranih kadrov, v prijavi nastopati kot skupni partner ali kot podizvajalec.

Že na tem mestu gre pritrditi obširnim navedbam naročnika, da je, skladno z drugim odstavkom 81. člena ZJN-3 in skladno z zahtevami, določenimi v dokumentaciji v zvezi z oddajo predmetnega naročila, dolžan preveriti, ali za subjekte, katerih zmogljivost namerava uporabiti vlagatelj, obstajajo izključitveni razlogi.

Pregled dokumentacije v zvezi z oddajo predmetnega javnega naročila pokaže, da je naročnik določil zahteve (v zvezi z izključitvenimi razlogi in pogoji za sodelovanje) tako za kandidate kot za podizvajalce kot tudi za subjekte, katerih zmogljivost uporablja kandidat. Prav tako je naročnik določil, katere obrazce morajo predložiti kandidati v primeru (1) samostojne prijave, (2) skupne prijave, (3) nastopa s podizvajalci in (4) uporabe zmogljivosti drugih subjektov. Naročnik je tako v primeru nastopa s podizvajalci kot v primeru uporabe zmogljivosti drugih subjektov (skladno z drugim odstavkom 94. člena ZJN-3 in drugim odstavkom 81. člena ZJN-3) zahteval, da kandidati za podizvajalca oz. subjekt, na zmogljivost katerega se sklicujejo, predložijo izpolnjen ESPD obrazec (točka 6.10 in točka 6.11 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), za primer uporabe zmogljivosti drugih subjektov pa je naročnik zahteval še izpolnjen obrazec Uporaba zmogljivosti drugih subjektov.

V 7. točki dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je naročnik določil pogoje za sodelovanje, ki jih morajo izpolnjevati kandidati, da bi jim naročnik priznal sposobnost za sodelovanje in jih povabil k dialogu. Pregled dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (točke 7.19, 7.23 in 7.24) pokaže, da je naročnik zahteval, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške vire za izvedbo naročila, med drugim je v točki 7.24 zahteval, da kandidati v prijavi imenujejo odgovornega vodjo projekta, ki izpolnjuje pogoje, določene v ZGO-1, ima 5 let delovnih izkušenj in ima zahtevane strokovne (oz. poklicne) izkušnje. Naročnik je torej (skladno s točko c) osmega odstavka 77. člena ZJN-3 v povezavi s točko f) osmega odstavka 77. člena ZJN-3) zahteval, da kandidati navedejo kader, ki bo sodeloval pri izvedbi javnega naročila in da za navedeni kader izkažejo (zahtevano) strokovno usposobljenost.

Naročnik je nadalje določil, da morajo kandidati, če nominirani kader ni zaposlen pri njih, zanj predložiti še pogodbo o medsebojnem sodelovanju, ki bo pričela veljati, če bo kandidat izbran v postopku javnega naročila. Naročnik je na Portalu javnih naročil (dne 26.7.2017 ob 10:02 uri) pojasnil, da lahko kandidati, če z ustreznim kadrom ne razpolagajo, kader »angažirajo bodisi kot podizvajalce ali pa se glede tega sklicujejo na zmogljivost drugih subjektov«. Izpostavljeno pojasnilo, skladno z drugim odstavkom 67. člena ZJN-3, šteje kot del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Med strankama dejansko stanje ni sporno. Vlagatelj je za izpolnitev zahtevanega kadrovskega pogoja kot odgovornega vodjo projekta imenoval osebo M.J., ki je zaposlena pri družbi Arhitektura MJ, d.o.o., Ljubljana. Za navedeno družbo vlagatelj v prijavo ni predložil dokumentacije, ki je bila zahtevana za primer nastopa v skupini kandidatov, nastopa s podizvajalci ali za primer uporabe zmogljivosti drugih subjektov. Vlagatelj je v prijavo predložil Pogodbo za opravljanje nalog odgovornega vodje projekta, z dne 3.8.2017 (v nadaljevanju: Pogodba za opravljanje nalog), sklenjeno med vlagateljem in M.J. Na podlagi naročnikovega poziva z dne 9.8.2017 (s katerim je naročnik vlagatelja pozval, da za družbo Arhitektura MJ, d.o.o., Ljubljana, predloži dokumentacijo, ki jo je zahteval v primeru uporabe zmogljivosti drugih subjektov) je vlagatelj v dopisu z dne 16.8.2017 pojasnil, da se ne sklicuje na zmogljivost (kader) družbe Arhitektura MJ, d.o.o., Ljubljana, dopisu pa je predložil dokument »Soglasje delodajalca strokovnega kadra« z dne 7.8.2017 (v nadaljevanju: Soglasje).

Iz Pogodbe za opravljanje nalog, ki sta jo sklenila vlagatelj in M.J (torej nominirani odgovorni vodja projekta) izhaja, da sta se (fizična) oseba M.J. in vlagatelj dogovorila, da bosta sodelovala pri pripravi ponudbe za predmetno javno naročilo (in sicer vlagatelj kot ponudnik, oseba M.J. pa kot odgovorni vodja projekta) in da bosta, v primeru sklenitve pogodbe s predmetnim naročnikom, sodelovala tudi pri izvedbi del. Iz Soglasja, ki ga je podpisal zakoniti zastopnik družbe Arhitektura MJ, d.o.o., Ljubljana, izhaja, da navedena družba, kot delodajalec M.J., soglaša, da M.J. nastopa v ponudbi in v primeru pridobitve posla opravlja funkcijo odgovornega vodje projekta.

Ob upoštevanju navedenega gre pritrditi naročnikovim navedbam, da vlagatelj glede pogojev v zvezi s tehnično in strokovno sposobnostjo uporablja zmogljivosti drugega subjekta. Vlagatelj namreč zahtevanih človeških virov za izvedbo javnega naročila ne izkazuje z lastnim kadrom oz. z osebo, ki je zaposlena pri vlagatelju, pač pa z osebo, ki pri njemu ni zaposlena in s katero je za potrebe predmetnega javnega naročila tudi sklenil Pogodbo za opravljanje nalog. Vendar pa vlagatelj, v nasprotju z mnenjem naročnika, ne uporablja zmogljivosti družbe Arhitektura M.J., d.o.o., Ljubljana. Navedena družba ni stranka Pogodbe za opravljanje nalog in posledično tudi ni prevzela pravic in obveznosti, ki izhajajo iz nastalega pravnega razmerja. Izpostavljena družba se tako nasproti vlagatelju ni zavezala, da mu bo za izvedbo predmetnega javnega naročila zagotovila potrebne človeške vire oz. sporni kader. Ob upoštevanju, da je vlagatelj za potrebe predmetnega javnega naročila sklenil Pogodbo za opravljanje storitev neposredno z nominiranim kadrom M.J., gre ugotoviti, da vlagatelj v obravnavanem primeru uporablja zmogljivosti (fizične) osebe M.J. (in ne družbe Arhitektura M.J., d.o.o., Ljubljana, kot to zatrjuje naročnik), saj vlagatelj z imenovanjem osebe M.J. izkazuje kadrovske zahteve, kar pomeni, da vlagatelj z nominiranim kadrom M.J. in njegovimi strokovnimi izkušnjami izkazuje svojo sposobnost za izvedbo predmetnega javnega naročila.

Neutemeljene so navedbe vlagatelja, da je nominirani kader, ob upoštevanju, da je vlagatelj z njim sklenil pogodbo, njegov lasten kader, saj vlagatelj zgolj na podlagi za potrebe predmetnega javnega naročila sklenjene pogodbe razpolaga z zahtevanim kadrom in njegovimi strokovnimi izkušnjami. Pritrditi gre sicer vlagatelju, da lahko gospodarski subjekt, skladno s c) točko osmega odstavka 77. člena ZJN-3, za izkazovanje tehnične sposobnosti navede tudi tehnično osebje, ki ni zaposleno pri njem. Vendar če se gospodarski subjekt navede osebje oz. kader, ki ni zaposlen pri njemu, in s katerim za potrebe posameznega javnega naročila sklene pogodbo, potem glede gospodarski subjekt za izkazovanje pogojev za sodelovanje uporablja zmogljivosti drugih subjektov v smislu 81. člena ZJN-3.

V zvezi z naročnikovimi navedbami, da v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila izkazovanja kadrovskih zahtev ni predvidel na način »angažiranja fizične osebe, zaposlene pri drugem gospodarskem subjektu, ne da bi ta sodeloval v ponudbi«, gre ugotoviti, da takšnega načina izkazovanja sporne zahteve naročnik tudi ni prepovedal. Kot že navedeno je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila zahteval, da kandidati, če nominirani kader ni zaposlen pri njih, predložijo pogodbo o medsebojnem sodelovanju, ki bo pričela veljati, če bo kandidat izbran, in ki bo veljavna ves čas izvedbe del do prevzema del s strani naročnika. Prav tako je naročnik na Portalu javnih naročil pojasnil, da lahko kandidati, če z ustreznim kadrom ne razpolagajo, kader »angažirajo bodisi kot podizvajalce ali pa se glede tega sklicujejo na zmogljivost drugih gospodarskih subjektov«. Izpostavljenega dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni mogoče razumeti na način, da je naročnik prepovedal uporabo zmogljivosti fizične osebe, ki ni zaposlena pri kandidatu oz. da je naročnik prepovedal neposreden dogovor kandidata z imenovanim kadrom. Naročnik namreč ni določil, da je lahko subjekt, zmogljivosti katerih kandidati uporabijo, samo delodajalec kadra. Naročnikova razlaga, da bi se vlagatelj lahko za izkazovanje pogojev neposredno dogovoril s fizično osebo le v primeru, ko ta ni zaposlena pri nobenem gospodarskem subjektu ali ko ta nima položaja gospodarskega subjekta, nima podlage niti v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila niti v ZJN-3. Pri tem gre še pojasniti, da gospodarski subjekt, skladno z šesto točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3, pomeni katero koli fizično ali pravno osebo ali skupino teh oseb, vključno z vsakim začasnim združenjem podjetij, ki na trgu ali v postopkih javnega naročanja ponuja izvedbo gradenj, dobavo blaga ali izvedbo storitev. V obravnavanem primeru pa (očitno) fizična oseba M.J. na trgu (vlagatelj je namreč z njim neposredno sklenil pogodbo o opravljanju nalog odgovornega vodje projekta) ponuja izvedbo storitev, ki se nanašajo na funkcijo odgovornega vodjo projekta.

Ob upoštevanju, da je vlagatelj za potrebe predmetnega javnega naročila sklenil Pogodbo za opravljanje storitev neposredno z nominiranim kadrom M.J., ni mogoče slediti zaključku naročnika, da vlagatelj za izkazovanje sporne kadrovske zahteve uporablja zmogljivost družbe Arhitektura MJ, d.o.o., Ljubljana, ki je delodajalec nominiranega kadra. Kot je razvidno iz navedb naročnika, je izpostavljeni zaključek napačno oprl zgolj na dejstvo, da je nominirani kader zaposlen pri drugem subjektu, ki pa samo po sebi ne omogoča zaključka, da vlagatelj v obravnavanem primeru uporablja zmogljivosti subjekta, pri katerem je kader zaposlen. Pritrditi gre namreč navedbam vlagatelja, da dejstvo, da je oseba zaposlena, »ne pomeni, da si jo (ta) delodajalec lasti in da jo za izvedbo določenega dela lahko zaveže le njen delodajalec, ta oseba sama pa ne more sklepati drugih pogodb civilnega prava v svojem imenu in za svoj račun ter se pri tem zavezati izvesti določeno delo za sopogodbenika, bodisi izven delovnega časa ali v času dopusta bodisi v skladu z drugačnim dogovorom med delavcem in delodajalcem«. Opozoriti gre na prvi odstavek 37. člena Zakon o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 21/13 s sprem.), ki določa, da delavec med trajanjem delovnega razmerja ne sme brez pisnega soglasja delodajalca za svoj ali tuj račun opravljati del ali sklepati poslov, ki sodijo v dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec, in pomenijo ali bi lahko pomenile za delodajalca konkurenco. Po nasprotnem razlogovanju lahko torej delavec med trajanjem delovnega razmerja s pisnim soglasjem delodajalca opravlja tudi dela, ki sodijo v dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec. V obravnavanem primeru iz Pogodbe za opravljanje nalog (do katere se naročnik niti v izpodbijani odločitvi niti v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo ni opredelil) izhaja, da se je vlagatelj za opravljanje funkcije odgovornega vodje projekta dogovoril neposredno z nominiranim kadrom, temu pa je naknadno tudi predložil pisno soglasje delodajalca.

Naročnik nadalje zatrjuje, da bi sklicevanje na kadre, ki so zaposleni pri drugem subjektu, ne da bi bili slednji vključeni v prijavo oz. v ponudbo, pomenilo obid zakona. Po mnenju naročnika bi namreč lahko subjekti, pri katerih obstajajo izključitveni razlogi, dali na razpolago svoje kadre, ki bi bili v pogodbenem razmerju le s ponudnikom, v izvedbeni fazi pa bi ti subjekti dejansko izvedli javni naročilo. Ker naročnik za te subjekte ne bi mogel preveriti obstoja izključitvenih razlogov, bi lahko pri izvedbi javnega naročila sodelovali subjekti, pri katerih obstajajo izključitveni razlogi. Po presoji Državne revizijske komisije gospodarskemu subjektu zgolj zaradi možnosti obida zakona ni mogoče prepovedati, da se neposredno s kadrom dogovori o sodelovanju v prijavi oz. v ponudbi in pri izvedbi naročila. Nedopustno bi bilo predpostavljati, da vsi gospodarski subjekti sklenejo neposredno pogodbo s kadrom, zato ker pri delodajalcu obstajajo izključitveni razlogi. Obid zakona je potrebno presojati v vsakem konkretnem primeru, v obravnavanem primeru pa naročnik niti ne zatrjuje, da je vlagatelj sklenil neposredno pogodbo z nominiranim kadrom M.J. ravno iz razloga, ker pri njegovem delodajalcu družbi Arhitektura MJ, d.o.o., Ljubljana, obstajajo izključitveni razlogi.

Dejstvo, da je nominirani kader M.J. zakoniti zastopnik in družbenik (katerega poslovni delež znaša 90%) družbe Arhitektura M.J., d.o.o., Ljubljana, ne more biti pravno odločilno dejstvo za rešitev predmetnega spora, saj je namreč pravna subjektiviteta družbe strogo ločena od subjektivitete njenih družbenikov.

Vodilni partner CGP, d.d., Novo mesto, z navedbami, da je razmerje med vlagateljem in nominiranim kadrom odvisno od delodajalca, saj nominirani kader ne bo na razpolago vlagatelju, če bo delal za delodajalca, odpira vprašanje, ali je vlagatelj izkazal, da bo dejansko imel pri izvajanju javnega naročila na voljo zahtevane človeške vire oz. kader. Naročnik pa vlagatelja ni izključil iz razloga, ker vlagatelj ni izkazal, da bo dejansko imel na voljo nominirani kader. V zvezi z izpostavljenimi navedbami vodilnega partnerja CGP, d.d., Novo mesto, gre še dodati, da je delodajalec kadra podal soglasje, da kader (torej njegov zaposleni) sodeluje v ponudbi in pri izvedbi javnega naročila kot odgovorni vodja projekta.

Dosedanjih zaključkov Državne revizijske komisije ne spreminja niti sklicevanje naročnika na odločitvi Državne revizijske komisije št. 018-346/2011 in 018-95/2012. Navedeni zadevi z obravnavano niso primerljive, saj je bilo dejansko stanje (predvsem glede spornih ponudb in določil razpisne dokumentacije) v teh zadevah drugačno, pa tudi sprejete so bile na drugačni pravni podlagi, in sicer na pravni podlagi pred uveljavitvijo ZJN-3, ki je, kot že navedeno, spremenil določbe v zvezi z uporabo zmogljivosti drugih subjektov glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev. Pritrditi gre naročniku, da je v odločitvi št. 018-346/2011 zavzela stališče, da za nepopolnost ponudbe ne zadošča zgolj ugotovitev, da nominirani kader ni zaposlen pri (izbranem) ponudniku, ker je potrebno upoštevati tudi določbe takratne razpisne dokumentacije o sklicevanju na kapacitete tretjih oz. o podizvajanju. Vendar pa v navedeni zadevi ni bilo mogoče zaključiti, pri katerem delodajalcu (ponudniku ali drugem gospodarskem subjektu) je bil nominirani kader zaposlen. V zadevi št. 018-95/2012 je Državna revizijska komisija ugotovila, da se je (takratni) izbrani ponudnik skliceval na zmogljivost drugega gospodarskega subjekta, in sicer delodajalca nominiranega kadra, vendar pa je bilo navedeno posledica dejstva, da je takratni izbrani ponudnik kot dokazilo, da bo imel na razpolago nominirani kader, predložil pogodbo, sklenjeno med izbranim ponudnikom in delodajalcem kadra. V obravnavani zadevi pa vlagatelj ni predložil takšne pogodbe, saj je, kot že navedeno, predložil pogodbo, ki jo je sklenil neposredno z imenovanim kadrom. Pri tem gre še dodati, da je v navedeni zadevi Državna revizijska komisija sicer zaključila, da izbranemu ponudniku subjekta, na katerega kapacitete se je skliceval, ni bilo potrebno priglasiti kot podizvajalca, vendar pa je bila navedena odločitev sprejeta ob upoštevanju drugačne pravne podlage. V odločitvi št. 018-134/2016 (ki je bila sprejeta ob upoštevanju določb ZJN-3) Državna revizijska komisija ni zavzela stališča, da je delodajalec kadra subjekt, na katerega se gospodarski subjekt sklicuje. Nasprotno, Državna revizijska komisija je ugotovila, da v ponudbi izbranega ponudnika ne nastopa delodajalec nominiranih kadrov, da pa je bil naročnik upravičen od izbranega ponudnika zahtevati dokazila, da bo imel nominirani kader imel na razpolago.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj uspel izkazati, da naročnik ni imel podlage za zaključek, da vlagatelj za izkazovanje kadrovskih zahtev uporablja zmogljivost subjekta Arhitektura MJ, d.o.o., Ljubljana. Ob upoštevanju, da vlagatelj v obravnavanem primeru ne uporablja zmogljivosti družbe Arhitektura MJ, d.o.o., Ljubljana, in ob upoštevanju naročnikovih zahtev, določenih v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, gre ugotoviti, da vlagatelj za družbo Arhitektura MJ, d.o.o., Ljubljana, v prijavo ni bil dolžan predložiti dokumentacije, ki jo je naročnik zahteval v primeru uporabe zmogljivosti drugih subjektov. Naročnik je zato kršil zahteve, določene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, in peti odstavek 89. člen ZJN-3, ko je s pozivom z dne 9.8.2017 vlagatelja pozval na predložitev izpostavljene dokumentacije. S tem, ko je naročnik izključil vlagatelja, ker na podlagi naročnikovega poziva z dne 9.8.2017 ni predložil izpostavljene dokumentacije, je naročnik kršil zahteve, določene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, in peti odstavek 89. člen ZJN-3.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, ugodila in z namenom zagotovitve enakopravne obravnave kandidatov pri presoji prijav v celoti razveljavila naročnikovo odločitev o priznanju sposobnosti, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o priznanju sposobnosti«, št. 371-149/2017, z dne 22.8.2017.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN mora dati Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Če se bo naročnik odločil, da bo nadaljeval postopek javnega naročanja s sprejemom nove odločitve o priznanju sposobnosti, ponovno presojo prijav opravi skladno z določili ZJN-3 in ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa. Pri tem Državna revizijska komisija opozarja naročnika, da pri presoji prijav upošteva tudi drugo poved prvega odstavka 81. člena ZJN-3, iz katere izhaja, da lahko gospodarski subjekti glede pogojev v zvezi z strokovno usposobljenostjo kadra uporabi zmogljivost drugih subjektov le, če bodo drugi subjekti pri izvedbi javnega naročila izvedli storitve, za katere so bile zahtevane te zmogljivosti.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je vlagatelju, skladno s 70. členom ZPVPJN in skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: OT), kot potrebne priznala naslednje priglašene stroške:
– strošek dolžne vplačane takse za revizijski zahtevek v višini 1.000,00 EUR,
– strošek odvetniške storitve za zahtevek za revizijo v višini 1.679,94 EUR (3.000 točk), ki ga je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju 1. točke tarifne številke 40 OT, ob upoštevanju vrednosti točke in ob upoštevanju 22% DDV,
– izdatke v pavšalnem znesku v višini 22,40 EUR (40 točk), ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena OT, ob upoštevanju vrednosti točke in ob upoštevanju 22% DDV.

Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala priglašenega stroška za odvetniške storitve za opredelitev do navedb naročnika (vloga z dne 20.9.2017), saj ta v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena OT). Vlagateljeve navedbe v vlogi z dne 20.9.2017 niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ni priznala priglašenega presežka nad priznanimi stroški za izdatke v pavšalnem znesku po 11. členu OT, saj za njihovo priznanje ni podlage v OT.

Državna revizijska komisija je skladno s 313. členom Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.;), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, določila 15-dnevni rok za plačilo priznanih stroškov, ki teče od vročitve (prejema) tega sklepa naročniku (in ne 15-dnevni rok od odločitve o zahtevku za revizijo, kot je to predlagal vlagatelj) ter posledično priznala obrestni del stroškovnega zahtevka od izteka navedenega roka.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne stroške priznala stroške v višini 2.702,34 EUR, ki mu jih je dolžan povrniti naročnik v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 12.10.2017

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik,
člani Državne revizijske komisije







Vročiti:
– Godec Černeka Nemec odvetniška družba, o.p., d.o.o., Železna cesta 14, 1000 Ljubljana,
– Mestna občina Koper, Verdijeva ulica 10, 6000 Koper,
– CGP, d.d., Ljubljanska cesta 36, 8000 Novo mesto
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
– v spis zadeve, tu.

Natisni stran