018-178/2017 Dom upokojencev Vrhnika

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), po članici Nini Velkavrh, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Profesionalni pomivalni stroj«, na podlagi pritožbe vlagatelja Winterhalter Gastronom, profesionalni pomivalni stroji in sistemi, d.o.o., Adamičeva cesta 40, Grosuplje, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Pirnat – Kovačič – Škofič, o.p., d.o.o., Jakšičeva ulica 1, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Dom upokojencev Vrhnika, Idrijska cesta 13, Vrhnika (v nadaljevanju: naročnik), dne 18. 9. 2017

odločila:

1. Pritožbi z dne 1. 9. 2017 se ugodi tako, da se naročnikova odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo z dne 22. 8. 2017, kot izhaja iz dokumenta »Sklep« z dne 28. 8. 2017, razveljavi v delu, nanašajočem se na odločitev o kršitvah, ki jih v zahtevku za revizijo vlagatelj očita naročniku glede:
- zahteve po ločenosti predpomivalnega in pomivalnega stroja v dolžini 300 mm, kot izhaja iz obrazca »Predračun s tehničnimi podatki«, vsebovanega v »Razpisni dokumentaciji za profesionalni pomivalni stroj«, v povezavi z odgovoroma naročnika, dne 7. 8. 2017 objavljenima na portalu javnih naročil, in
- merila »ločen predpomivalni prostor«, določenega v »Razpisni dokumentaciji za profesionalni pomivalni stroj« v poglavju »III. Merila za izbiro«, v povezavi z odgovoroma naročnika, dne 7. 8. 2017 objavljenima na portalu javnih naročil.

V preostalem delu se pritožba zavrne kot neutemeljena.

2. Naročnik mora o zahtevku za revizijo v delu, ki se nanaša na očitane kršitve iz 1. točke izreka tega sklepa, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

3. Odločitev o stroških vlagatelja, nastalih v pritožbenem postopku, se pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev:

Naročnik je dne 28. 7. 2017 na portalu javnih naročil pod številko JN007173/2017-W01 objavil obvestilo o javnem naročilu za dobavo in montažo profesionalnega pomivalnega stroja, ki ga oddaja po postopku naročila male vrednosti.

Vlagatelj je zoper določbe razpisne dokumentacije vložil zahtevek za revizijo z dne 22. 8. 2017. Zatrjuje, da je naročnik določil zahtevo po ločenosti predpomivalnega in pomivalnega stroja, ki je bila obenem opredeljena kot merilo, ovrednoteno z 20 točkami. V zvezi s tem se po mnenju vlagatelja poraja vprašanje, ali je lahko tehnična zahteva, katere neizpolnjevanje predstavlja podlago za izločitev ponudb, hkrati določena tudi kot eno od meril za izbiro ekonomsko najugodnejše ponudbe. Tako zahteva kot merilo, ki domnevno kršita načelo sorazmernosti in nista povezana z nobeno od funkcionalnosti ali drugih lastnosti predmeta konkretnega javnega naročila, sta po zatrjevanju vlagatelja diskriminatorna in omejujeta konkurenco, saj ustrezata zgolj enemu proizvajalcu oziroma njegovemu zastopniku v Sloveniji. Iz enakega razloga vlagatelj kot diskriminatorno izpostavlja tudi zahtevo, v skladu s katero morajo biti pralne roke in šobe predpomivalnega stroja v celoti izdelane iz visokokvalitetnega nerjavečega jekla, ki omogoča dolgo življenjsko dobo. Navedena zahteva po mnenju vlagatelja nima podlage v funkcionalnosti predmeta javnega naročila, saj material pralnih rok oziroma šob po oceni vlagatelja ne vpliva in ne more vplivati na izvedbo ter rezultate pomivanja. Naročnik za predpomivalni stroj za razliko od pomivalnega stroja ne zahteva skladnosti z DIN standardom, kar po zatrjevanju vlagatelja ni logično in potrjuje navedbe o favoriziranju določenega proizvajalca pomivalnih strojev oziroma njegovega zastopnika v Sloveniji. Slednjemu je prilagojena tudi naročnikova zahteva po zgolj eni referenci za dobavo istovrstnega pomivalnega stroja v zadnjih treh letih, saj se pri tovrstnih javnih naročilih, kot navaja vlagatelj, običajno zahteva bodisi najmanj ena potrjena referenca v zadnjem letu bodisi najmanj tri potrjene reference v zadnjih treh letih. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi in se obravnavani postopek javnega naročanja razveljavi v celoti, oziroma podredno, da se razpisna dokumentacija razveljavi v izpodbijanih delih. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.

Dne 28. 8. 2017 je naročnik na podlagi drugega odstavka 17. člena ZPVPJN izdal »Sklep«, s katerim je odločil, da se izvajanje postopka oddaje javnega naročila zadrži do odločitve Državne revizijske komisije o vloženem zahtevku za revizijo.

Naročnik je zahtevek za revizijo s »Sklepom« z dne 28. 8. 2017 zavrgel, posledično pa je zavrnil vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva. Po naročnikovem zatrjevanju iz vprašanj, objavljenih na portalu javnih naročil, ne izhaja, da je bil naročnik preko portala javnih naročil opozorjen na to, da merilo glede ločenosti predpomivalnega prostora ter zahteva po fizični ločenosti predpomivalnega in pomivalnega stroja v dolžini 300 mm pomenita kršitev Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3). Objavi na portalu javnih naročil z dne 1. 8. 2017 in z dne 7. 8. 2017 ne moreta predstavljati opozorila na kršitve, saj gre zgolj za komentarje, vprašanja, predloge morebitnih ponudnikov oziroma za pavšalne navedbe brez obrazložitve, iz katerih ne izhaja, katere kršitve javnonaročniške zakonodaje se očitajo naročniku, poleg tega pa se po tem, ko je naročnik pojasnil, da vztraja pri postavljenem merilu oziroma zahtevi, ni več zahtevalo, naj naročnik merilo oziroma zahtevo umakne. Prav tako opozoril na kršitve po mnenju naročnika ne morejo predstavljati objava na portalu javnih naročil z dne 9. 8. 2017, ki se nanaša na zahtevo glede materiala izdelave pralnih rok in šob predpomivalnega stroja, objava na portalu javnih naročil z dne 14. 8. 2017, katere vsebino predstavlja očitek, da naročnik za predpomivalni stroj ne zahteva skladnosti z DIN standardom, kot tudi ne objava z dne 7. 8. 2017, nanašajoča se na zahtevano referenco za dobavo istovrstnega pomivalnega stroja. Na podlagi navedenega je naročnik ugotovil, da vlagatelj ne izkazuje interesa za dodelitev javnega naročila in mu zato ni mogoče priznati aktivne legitimacije, posledično pa je zahtevek za revizijo zavrgel.

Zoper naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo je vlagatelj vložil pritožbo z dne 1. 9. 2017. Ob sklicevanju na objavi na portalu javnih naročil z dne 1. 8. 2017 in z dne 7. 8. 2017 vlagatelj zatrjuje, da iz slednjih jasno ter nedvoumno izhaja opozorilo naročniku, da je zahteva po fizični ločenosti predpomivalnega in pomivalnega stroja ter s tem povezanega merila v nasprotju s pravili s področja javnega naročanja, saj je diskriminatorna. Enako velja tudi za vprašanje, ki je bilo dne 9. 8. 2017 objavljeno na portalu javnih naročil. Slednje je namreč po vsebini povezano z navedbami, podanimi v zahtevku za revizijo v zvezi z zahtevo glede materiala pralnih rok oziroma šob, ki po zatrjevanju vlagatelja ne vpliva in ne more vplivati na funkcionalnost predmeta javnega naročila. Omenjeno zahtevo izpolnjujejo zgolj pomivalni stroji enega proizvajalca, zato je po prepričanju vlagatelja diskriminatorna. Vlagatelj dalje navaja, da je bilo z objavo na portalu javnih naročil z dne 14. 8. 2017 med drugim jasno zahtevano, naj naročnik zahtevo po skladnosti s standardom DIN 10510 določi tudi za predpomivalni stroj. Ni namreč logično, da se za en del procesa pomivanja zahteva skladnost z omenjenim standardom, za drugi del pa ne. Pomivalni in predpomivalni stroj imata namreč vsak svojo funkcijo v okviru pomivalnega cikla. To pomeni, da lahko različni standardi povzročijo slabše rezultate pomivanja, kot bi bili, če bi tudi predpomivalni stroj izpolnjeval navedeni standard DIN. Po zatrjevanju vlagatelja je bilo z objavo na portalu javnih naročil z dne 7. 8. 2017 zahtevano, da se število referenc za dobavo istovrstnega pomivalnega stroja v zadnjih treh letih z ene zahtevane zviša na tri. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija njegovi pritožbi ugodi, izpodbijani sklep naročnika razveljavi in odloči, da je naročnik dolžan o zahtevku za revizijo odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN. Poleg tega vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov, nastalih v pritožbenem postopku.

Po proučitvi odstopljene dokumentacije in pritožbenih navedb vlagatelja je Državna revizijska komisija iz razlogov, navedenih v nadaljevanju, na podlagi 55. in 70. člena ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Vlagatelj s pritožbo izpodbija naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, vloženega zoper določbe razpisne dokumentacije. Kot izhaja iz dokumenta »Sklep« z dne 28. 8. 2017, naročnik vlagatelju ni priznal aktivne legitimacije kot ene od procesnih predpostavk za meritorno obravnavo zahtevka za revizijo.

Aktivna legitimacija se v skladu s prvim odstavkom 14. člena ZPVPJN prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Na podlagi drugega odstavka 14. člena ZPVPJN se šteje, da je interes za dodelitev javnega naročila izkazala tista oseba, ki je oddala pravočasno ponudbo, če rok za oddajo ponudb še ni potekel, pa vsaka oseba, ki lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta javnega naročanja. Če v skladu s petim odstavkom 5. člena ZPVPJN oseba, ki je vložila zahtevek za revizijo, naročnika ni predhodno opozorila na očitano kršitev ali tega ni storil drug morebitni ponudnik, s čimer je bila oseba seznanjena preko portala javnih naročil ali bi lahko bila seznanjena, se šteje, da taka oseba ni izkazala interesa za dodelitev javnega naročila. V skladu s petim odstavkom 5. člena ZPVPJN zahteva za pravno varstvo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, ni dopustna, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Šteje se, da bi vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko portala javnih naročil lahko opozoril na očitano kršitev, če je bilo v postopku javnega naročanja na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega ponudniki oddajo ponudbe.

Vlagatelj v pritožbi navaja, da je bil naročnik na kršitve ZJN-3, ki se mu očitajo v zahtevku za revizijo, opozorjen preko portala javnih naročil, zato izkazuje interes za dodelitev javnega naročila in bi mu aktivna legitimacija v postopku pravnega varstva morala biti priznana. Naročnik se z vlagateljem ne strinja in zatrjuje, da komentarjev, predlogov ter vprašanj morebitnih ponudnikov, objavljenih na portalu javnih naročil, ni mogoče šteti za opozorila na kršitve, kot jih zahteva peti odstavek 5. člena ZPVPJN.

Med naročnikom in vlagateljem torej ni spora o tem, da so bili na portalu javnih naročil objavljeni komentarji, predlogi ter vprašanja morebitnih ponudnikov, pač pa je med njima v prvi vrsti spor glede vprašanja, ali je omenjene objave mogoče šteti za opozorila na kršitve, kot jih za priznanje interesa za dodelitev javnega naročila in s tem za priznanje aktivne legitimacije zahteva peti odstavek 5. člena ZPVPJN.

Uvodoma velja pojasniti, da zakon natančne oziroma minimalne vsebine opozorila iz petega odstavka 5. člena ZPVPJN ne določa. V posledici navedenega Državna revizijska komisija omenjeno zakonsko določbo z namenom zagotovitve pravnega varstva razlaga ekstenzivno. Državna revizijska komisija je tako že večkrat, med drugim tudi v odločitvah, št. 018-409/2013, 018-004/2014 ter 018-164/2014, na katere se v pritožbi sklicuje vlagatelj, zapisala, da je pogoj opozorila tako izpolnjen že v primeru, če so bila naročniku preko portala javnih naročil v kakršnikoli obliki postavljena vprašanja, ki se vsebinsko nanašajo na očitke iz revizijskega zahtevka.

Za presojo vprašanja, ali je mogoče posamezno objavo morebitnega ponudnika na portalu javnih naročil šteti za opozorilo na kršitve ali ne, sama oblika objave ne more biti odločilna, pač pa je potrebno to vprašanje presojati na podlagi vsebine take objave. Glede na navedeno ni mogoče slediti trditvam naročnika o tem, da objav na portalu javnih naročil, podanih v obliki vprašanj, komentarjev in predlogov morebitnih ponudnikov ni mogoče šteti za opozorila na kršitve v smislu petega odstavka 5. člena ZPVPJN, saj so predstavljene naročnikove navedbe utemeljene izključno na obliki, v kateri so omenjene navedbe bile podane. Dalje ne gre prezreti niti, da določba petega odstavka 5. člena ZPVPJN morebitnim ponudnikom ne narekuje, da bi morali v primeru, ko so enkrat že opozorili na določeno kršitev, po objavi odgovora naročnika ponovno opozoriti na te iste kršitve. Zato ni mogoče slediti naročnikovi navedbi, da objav morebitnih ponudnikov na portalu javnih naročil v konkretnem primeru ni mogoče šteti za opozorila na kršitve, ker da po objavi naročnikovih odgovorov ni bilo več nobenih nadaljnjih opozoril oziroma zahtev morebitnih ponudnikov po umiku določb razpisne dokumentacije.

Naročnik je na obrazcu »Predračun s tehničnimi podatki«, ki je bil del »Razpisne dokumentacije za profesionalni pomivalni stroj« (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija), določil, da morajo biti pralne roke in šobe predpomivalnega stroja v celoti izdelane iz visokokvalitetnega nerjavečega jekla, ki omogoča dolgo življenjsko dobo.

Dne 7. 8. 2017 je bilo v zvezi z navedeno zahtevo na portalu javnih naročil objavljeno naslednje vprašanje:

»/…/Prosimo definirajte časovno izraz 'dolga življenjska doba pralnih rok in šob'./…/«.

Na citirano vprašanje je naročnik istega dne podal sledeč odgovor:

»/…/Pralne roke in šobe morajo biti izdelane iz inoxa./…/«.

Dne 9. 8. 2017 je sledila objava vprašanja:

»/…/V odgovoru in popisu navajate 'Pralne roke in šobe morajo biti izdelane iz inoxa'. Ali je možno ponuditi pralne roke iz nerjavečega materiala z dolgo življenjsko dobo?/…/«.

Odgovor naročnika, objavljen istega dne, se je glasil:

»/…/Pralne roke morajo biti iz nerjavečega jekla (inoxa) in ne iz katerega drugega nerjavečega materiala./…/«.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navedeno zahtevo izpodbija v delu, ki se nanaša na material, iz katerega morajo biti izdelane pralne roke ter šobe predpomivalnega stroja (tj. inox). Po mnenju vlagatelja je zahteva po izključno določenem materialu pralnih rok in šob diskriminatorna ter favorizira proizvajalca Wexiodisk AB iz Švedske.

Na podlagi proučitve vsebine vprašanj, v zvezi s predstavljeno zahtevo objavljenih na portalu javnih naročil, Državna revizijska komisija ne more slediti vlagateljevi pritožbeni navedbi, da citirana vprašanja nedvomno predstavljajo opozorila na kršitve ZJN-3, ki jih vlagatelj v zahtevku za revizijo očita naročniku. Medtem ko vlagatelj v zahtevku za revizijo nasprotuje zahtevi, da morajo biti pralne roke izdelane izključno iz inoxa, pa takšno nestrinjanje z določitvijo materiala pralnih rok ter šob iz vprašanj, objavljenih na portalu javnih naročil, ne izhaja. Iz vsebine vprašanj z dne 7. 8. in 9. 8. 2017 je namreč razbrati le poizvedovanje morebitnih ponudnikov o dopustnem materialu pralnih rok in šob predpomivalnega stroja. Vsebina navedenih vprašanj tako odraža zgolj namen morebitnih ponudnikov za pridobitev informacij o tem, ali bo naročnik kot skladne z določbami razpisne dokumentacije pri predpomivalnem stroju štel izključno pralne roke in šobe, izdelane iz inoxa, ali pa morda tudi tiste, izdelane iz drugega nerjavečega materiala z dolgo življenjsko dobo. Omenjeni vprašanji torej po vsebini predstavljata zgolj poizvedovanje o dopustnem materialu pralnih rok ter šob in hkrati ne odražata nikakršnih očitkov o kršitvah naročnika ali vsaj nestrinjanja morebitnih ponudnikov z zahtevo, da morajo biti pralne roke in šobe predpomivalnega stroja izdelane iz inoxa. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vprašanji, dne 7. 8. in 9. 8. 2017 objavljeni na portalu javnih naročil, ne predstavljata opozoril na kršitve, ki jih vlagatelj v povezavi z omenjeno zahtevo v zahtevku za revizijo očita naročniku.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik ravnal skladno z določbami 14. člena ZPVPJN v povezavi s petim odstavkom 5. člena ZPVPJN, ko vlagatelju v zvezi z izpodbijanjem zahteve po inoxu kot edinem dopustnem materialu pralnih rok in šob predpomivalnega stroja ni priznal aktivne legitimacije.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje tudi, da ni logično, da naročnik za tračni košarni pomivalni stroj zahteva zmogljivost oziroma kapaciteto po standardu DIN 10510 (minimalno 80 košar/uro), za predpomivalni stroj pa te zahteve ne predpisuje (gl. »Predračun s tehničnimi podatki«). Posledično vlagatelj po vsebini smiselno predlaga, naj se zahteva glede kapacitete po standardu DIN 10510 kot obligatorna določi tudi za predpomivalni stroj.

V zvezi z navedenim je bilo dne 14. 8. 2017 na portalu javnih naročil objavljeno naslednje vprašanje:

»/…/Za pomivalni stroj navajate kapaciteto po standardu DIN 10510. Prosim, da navedete tudi za predpomivalni stroj kapaciteto po DIN standardu 10510. Ali mora biti predpomivalni stroj izdelan po standardu DIN 10510?/…/«.

Četudi je na podlagi proučitve citiranega vprašanja pritrditi vlagatelju, da je slednje po vsebini povezano z očitki iz zahtevka za revizijo in zato predstavlja opozorilo na očitane kršitve, pa vendarle ne gre prezreti, da se aktivna legitimacija na podlagi prve alineje prvega odstavka 14. člena ZPVPJN lahko prizna zgolj vlagatelju, ki zahtevek za revizijo vloži s ciljem zavarovanja svojega pravnega položaja. To pomeni, da vlagatelj ne more uveljavljati kršitev pravil javnega naročanja, ki neposredno ne posegajo v njegov položaj v posameznem postopku oddaje javnega naročila tako, da mu onemogočajo oziroma otežujejo sodelovanje v tem postopku ali imajo za posledico nezakonito zavrnitev njegove ponudbe. Kršitve, ki jih v zahtevku za revizijo zatrjuje vlagatelj, morajo torej imeti za posledico verjeten nastanek škode, ki se kaže kot posledica nezakonitega onemogočanja pri pridobitvi javnega naročila.

V konkretnem postopku pravnega varstva vlagatelj zahtevo po skladnosti kapacitete predpomivalnega stroja s standardom DIN 10510 utemeljuje z navedbami, da je nelogično zahtevati skladnost s standardom DIN 10510 samo za pomivalni stroj in s tem torej zgolj za en del procesa pomivanja, za predpomivalni stroj oziroma za drugi del procesa pomivanja pa ne. Po mnenju vlagatelja bi to namreč lahko pomenilo slabše rezultate pomivanja, kot bi bili v primeru, če bi bila skladnost z navedenim standardom zahtevana tudi v zvezi s kapaciteto predpomivalnega stroja.

Upoštevaje predstavljeno vsebino vlagateljevih navedb je zaključiti, da vlagatelj s predlagano določitvijo zahteve po skladnosti s standardom DIN 10510 v zvezi s kapaciteto predpomivalnega stroja uveljavlja zlasti interese naročnika po domnevno boljših rezultatih pomivanja, pri tem pa ne pojasni, kako naj bi opustitev določitve omenjene zahteve njemu samemu onemogočala ali mu vsaj oteževala sodelovanje v konkretnem postopku javnega naročanja.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da dejstvo opustitve zahteve po skladnosti kapacitete predpomivalnega stroja z navedenim standardom ne vpliva na pravni položaj vlagatelja v konkretnem postopku oddaje javnega naročila, saj lahko, tako kot vsi ostali zainteresirani ponudniki, sodeluje v postopku oziroma predloži ponudbo bodisi za predpomivalni stroj, čigar kapaciteta bo skladna s standardom DIN 10510, bodisi za predpomivalni stroj, čigar kapaciteta z navedenim standardom ne bo skladna.
Ker torej zatrjevane kršitve vlagatelja ne morejo vplivati na njegov položaj v konkretnem postopku oddaje javnega naročila, ni izkazana (vsaj) verjetnost nastanka škode kot eden od dveh elementov, ki morata biti za priznanje aktivne legitimacije kumulativno izpolnjena. Glede na navedeno je torej naročnik po presoji Državne revizijske komisije ravnal pravilno, ko zaradi nepriznanja aktivne legitimacije ni meritorno obravnaval kršitev, ki mu jih je v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo očital vlagatelj.

Enako velja za revizijske očitke vlagatelja, da je zahteva po zgolj eni referenci za dobavo istovrstnega pomivalnega stroja v zadnjih treh letih, v razpisni dokumentaciji določena pod poglavjem »Reference«, neobičajna oziroma prilagojena preferiranemu ponudniku naročnika, zaradi česar vlagatelj zahteva zvišanje števila zahtevanih referenc z ene na tri.

V zvezi s predstavljenimi očitki vlagatelja je bilo dne 7. 8. 2017 na portalu javnih naročil objavljeno naslednje vprašanje:

»/…/Trenutno zahtevate najmanj eno potrjeno referenco. Običajno se v tako visokih investicijah zahteva najmanj ena potrjena v zadnjem letu ali najmanj tri potrjene reference v zadnjih treh letih. Prosimo da zvišate zahtevo na najmanj tri potrjene reference v zadnjih treh letih./…/«.

Čeprav Državna revizijska komisija pritrjuje vlagateljevi navedbi, da je citirana objava po vsebini povezana z revizijskimi očitki vlagatelja in kot taka nedvomno predstavlja opozorilo o zatrjevanih kršitvah naročnika, pa (ob upoštevanju dejstva, da vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga zvišanje števila zahtevanih referenc na vsaj tri) ni mogoče zaključiti, da izpodbijana zahteva po predložitvi ene reference v zadnjih treh letih vpliva na položaj vlagatelja v postopku oddaje javnega naročila. Glede na to, da vlagatelj zahteva zvišanje števila referenc na (vsaj) tri, velja ugotoviti, da sam očitno razpolaga z (vsaj) tremi referencami za dobavo istovrstnega pomivalnega stroja. To pa pomeni, da vlagatelj, ki torej za dobavo istovrstnega pomivalnega stroja v zadnjih treh letih lahko predloži (vsaj) tri reference, nedvomno lahko izpolni tudi zahtevo po predložitvi zgolj ene reference, ki je določena kot eden od pogojev za sodelovanje v obravnavanem postopku javnega naročanja. Na podlagi navedenega je zaključiti, da izpodbijana zahteva po predložitvi ene reference vlagatelju ne onemogoča niti mu ne otežuje sodelovanja v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila, posledično pa ni izkazana (vsaj) verjetnost nastanka škode, ki jo za priznanje aktivne legitimacije vlagatelju nalaga prva alineja prvega odstavka 14. člena ZPVPJN. To še toliko bolj velja ob upoštevanju dejstva, da bi ugoditev vlagateljevi zahtevi po zvišanju števila referenc z ene na tri pomenila zaostritev pogojev za sodelovanje in s tem zoženje kroga ponudnikov, ki bi se lahko potegovali za pridobitev konkretnega javnega naročila.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik ravnal pravilno, ko kršitev, ki mu jih je v zvezi s predpisanim številom referenc v zahtevku za revizijo očital vlagatelj, zaradi nepriznanja aktivne legitimacije ni obravnaval.

Naročnik je na obrazcu »Predračun s tehničnimi podatki« kot delu razpisne dokumentacije določil, da je predpomivalni stroj lahko fizično ločen od pomivalnega stroja min. 300 mm, hkrati pa je v razpisni dokumentaciji v poglavju »III. Merilo za izbiro« kot eno od meril za ugotavljanje ekonomsko najugodnejše ponudbe predpisal ločen predpomivalni prostor, ki ga je ovrednotil z 20 točkami.

Dne 1. 8. 2017 je bilo na portalu javnih naročil objavljeno naslednje vprašanje:

»/…/V razpisni dokumentaciji ste kot merila za izbiro navedli tudi: Poleg ponudbene cene (60 točk), ločen predpomivalni prostor (20 točk), garancijska doba (max 10 točk) kot merilo, navajate še merilo – indeks energijske učinkovitosti in merilo – indeks učinkovitosti sušenje. Vendar pa se ta merila uporabljajo pri gospodinjskih pomivalnih strojih. Za profesionalne pomivalne stroje pa se pri merilu učinkovitosti ne ocenjujejo navedeni indeksi. Za profesionalno tehniko se uporabljajo druga merila (poraba elektrike, vode,… - ki jih ni v tehničnih zahtevah), zato vas pozivamo k umiku pogojev pri merilu za izbiro najugodnejšega ponudnika. To bi vam lahko svetoval tudi ponudnik proizvajalca strojev (Wexiodisk), ki kot edini ima ločeno komoro za predpranje in je vredna kar 20 točk!/…/«.

Dne 7. 8. 2017 sta bili na portalu javnih naročil objavljeni sledeči vprašanji:

»/…/Pozicija 3 Predpomivalni stroj
/…/Prosimo pojasnite zahtevo 'Stroj je lahko fizično ločen'. Ali se to navezuje na določanje izključno oddaljenosti med dvema strojema, saj sicer vemo da sta stroja povezana med sabo v delu vodil za košare?/…/«.

»/…/III Merila za izbiro
Ločen predpomivalni prostor
Prosimo da to zahtevo umaknete, ker je neobičajna. Tehnično ni jasen kriterij, kaj to pomeni in kakšna je prednost tega da je prostor ločen. Opisu v predračunu pa ustreza oprema samo enega ponudnika./…/«.

V povezavi z navedenima objavama morebitnih ponudnikov je naročnik na portalu javnih naročil dne 7. 8. 2017 podal sledeča odgovora:

»/…/Predpomivalni stroj je samostojen stroj, ki mora biti fizično ločen od pomivalnega stroja v dolžini 300 mm./…/«.

»/…/Ločen predpomivalni prostor pomeni, da sta dve ločeni napravi (predpomivalni in pomivalni stroj fizično ločeni v dolžini 300 mm). Naročnik ostaja pri prvotno zastavljenem merilu./…/«.

Iz vsebine citiranih odgovorov naročnika (in ob upoštevanju določbe drugega odstavka 67. člena ZJN-3) izhaja, da je naročnik z objavo le-teh na portalu javnih naročil spremenil razpisno dokumentacijo v delu, ki se nanaša na zahtevo po ločenosti predpomivalnega in pomivalnega stroja v dolžini 300 mm (tj. ločen predpomivalni prostor) – omenjena zahteva z objavo naročnikovega odgovora z dne 7. 8. 2017 ni bila več določena zgolj kot fakultativna, temveč je postala obligatorna. Ne glede na določitev zahteve po ločenem predpomivalnem prostoru kot obligatorne pa se razpisna dokumentacija ni spremenila v delu, v katerem je bil ločen predpomivalni prostor določen kot merilo.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo izpodbija tako zahtevo po ločenosti predpomivalnega in pomivalnega stroja v dolžini 300 mm kot merilo »ločen predpomivalni prostor« ter zatrjuje, da naročnik ni navedel nobenih razlogov, ki bi utemeljevali bodisi predpisano tehnično zahtevo bodisi merilo, kot tudi ne razlogov, ki bi objektivno opravičevali vrednotenje merila. Po vlagateljevem mnenju niti omenjena tehnična zahteva niti merilo nista povezana s predmetom javnega naročila, poleg tega pa sta diskriminatorna, saj tako določeni kombinaciji tehnične zahteve in merila ustreza izključno en proizvajalec.

Državna revizijska komisija na podlagi proučitve kršitev, ki jih vlagatelj v zahtevku za revizijo očita naročniku, ugotavlja, da so le-te po svoji vsebini povezane z očitki, ki so bili v zvezi z izpostavljenim delom na naročnika preko portala javnih naročil naslovljeni v obliki vprašanj, komentarjev ter prošenj za pojasnilo in spremembo razpisne dokumentacije.

Iz omenjenih objav z dne 7. 8. 2017, ki se po vsebini nanašajo na ločenost predpomivalnega in pomivalnega stroja oziroma ločenega predpomivalnega prostora, s tem pa obenem tako na merilo kot na tehnično zahtevo, je razbrati, da naročnik po mnenju morebitnih ponudnikov merila oziroma zahteve ni opredelil nedvoumno. Posledično ni jasno, kakšna je prednost zahtevane ločenosti, in zato tudi ne, ali sta omenjena zahteva in merilo objektivno opravičljiva ter povezana s predmetom javnega naročila. Iz vsebine objav morebitnih ponudnikov izhaja še, da opisu v predračunu ustreza zgolj oprema enega ponudnika. Tudi navedeni očitki so po vsebini povezani s kršitvami, zatrjevanimi v zahtevku za revizijo, saj se nanašajo na revizijske navedbe o diskriminatornosti oziroma na zatrjevane kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov in načela zagotavljanja konkurence med ponudniki.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da so kršitve, ki jih vlagatelj v zahtevku za revizijo glede ločenosti predpomivalnega ter pomivalnega stroja kot zahteve in kot merila očita naročniku, nedvomno povezane z očitki, ki so bili v obliki vprašanj, komentarjev ter prošenj za pojasnilo in spremembo razpisne dokumentacije objavljeni na portalu javnih naročil. To pomeni, da navedene objave morebitnih ponudnikov po svoji vsebini brez dvoma predstavljajo opozorila na kršitve, kot jih zahteva peti odstavek 5. člena ZPVPJN. Posledično Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je naročnik kršil določbe 14. člena ZPVPJN v povezavi s petim odstavkom 5. člena ZPVPJN, ko je štel, da omenjene objave nimajo narave opozorila na kršitve, posledično pa vlagatelju glede kršitev, v zahtevku za revizijo zatrjevanih glede ločenosti predpomivalnega in pomivalnega stroja, ni priznal aktivne legitimacije.

Upoštevaje navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljevi pritožbi delno ugodila in naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, kot izhaja iz dokumenta »Sklep« z dne 28. 8. 2017, razveljavila v delu, ki se nanaša na kršitve, ki jih v zahtevku za revizijo vlagatelj očita naročniku glede:
- zahteve po ločenosti predpomivalnega in pomivalnega stroja v dolžini 300 mm, kot izhaja iz obrazca »Predračun s tehničnimi podatki«, vsebovanega v »Razpisni dokumentaciji za profesionalni pomivalni stroj«, v povezavi z odgovoroma naročnika, dne 7. 8. 2017 objavljenima na portalu javnih naročil, in
- merila »ločen predpomivalni prostor«, določenega v »Razpisni dokumentaciji za profesionalni pomivalni stroj« v poglavju »III. Merila za izbiro«, v povezavi z odgovoroma naročnika, dne 7. 8. 2017 objavljenima na portalu javnih naročil.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Ker je Državna revizijska komisija pritožbi vlagatelja delno ugodila in naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo v delu, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa, razveljavila, je na podlagi drugega odstavka 55. člena ZPVPJN odločila, da mora naročnik o zahtevku za revizijo v delu, ki se nanaša na očitane kršitve iz 1. točke izreka sklepa, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

V pritožbi vlagatelj zahteva tudi, da mu naročnik povrne stroške, nastale v pritožbenem postopku.

Ker je odločitev o stroških postopka pravnega varstva odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo (gl. tretji in četrti odstavek 70. člena ZPVPJN), je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 165. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN odločila, da se odločitev o priglašenih stroških, nastalih v pritožbenem postopku, pridrži do odločitve o vlagateljevem zahtevku za revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 18. 9. 2017


Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Odvetniška pisarna Pirnat – Kovačič – Škofič, o.p., d.o.o., Jakšičeva ulica 1, 1000 Ljubljana,
- Dom upokojencev Vrhnika, Idrijska cesta 13, 1360 Vrhnika,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1501 Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve.

Natisni stran