018-126/2017 Javni zavod Šport Ljubljana

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeje Pušnar kot predsednice senata, ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava in montaža napihljive nadtlačne dvorane« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba DUOL inženiring d.o.o., Kapalniška pot 2, Brezovica pri Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Jereb, družba za opravljanje odvetniškega poklica d.o.o., Nazorjeva 3, Kranj (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Javni zavod Šport Ljubljana, Celovška cesta 25, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 21.07.2017

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev:

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu dne 03.05.2017 objavil na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN 004725/2017-W01. Naročnik je dne 01.06.2017 sprejel Odločitev III št. JN 04/2017-Ob, s katero je predmetno javno naročilo oddal v izvedbo ponudniku DBS inženiring d.o.o., Tomačevska cesta 46, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve je razvidno, da je naročnik prejel dve ponudbi. Ponudba izbranega ponudnika je dopustna, vlagateljeva ponudba pa je bila izločena iz razloga, ker presega ocenjeno vrednost in zagotovljena finančna sredstva.



Zoper navedeno odločitev je vlagatelj dne 08.06.2017 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se izpodbijana odločitev razveljavi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Zatrjuje, da je naročnik njegovo ponudbo zavrnil zgolj pavšalno, in sicer z navedbo, da je ponudba presegla naročnikova zagotovljena finančna sredstva. Vlagatelj opozarja, da naročnik višine zagotovljenih finančnih sredstev ni navedel in objavil (s čimer je kršil načelo transparentnosti javnega naročanja), z njihovo višino pa ponudnikov ni seznanil niti med izvedenimi pogajanji. Izpodbijana odločitev zato ne ustreza standardu obrazloženosti. Četudi drži, da naročniku Zakon o javnem naročanju (Uradni lis RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) ne nalaga, da bi moral objaviti podatek o zagotovljenih sredstvih, pa ne gre prezreti, da je naročnik tisti, ki mora zaradi uresničitve načela transparentnosti zagotoviti, da je ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, kar ga zavezuje, da svojo oceno o preseganju zagotovljenih sredstev ustrezno obrazloži. Naročnik mora namreč z navedbo jasnih in odločilnih dejstev ponudnikom zagotoviti možnost učinkovitega uveljavljanja pravnega varstva. Ker naročnik z izpodbijano odločitvijo ni zadostil standardu obrazloženosti, je kršil tretji odstavek 90. člena ZJN-3 in načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3). Poleg tega je bila ponudba izbranega ponudnika predhodno (z Odločitvijo o zavrnitvi ponudb št. JN 04/2017-Ob, z dne 19.05.2017) izločena kot nedopustna, kasneje pa je (iz vlagatelju neznanih razlogov) postala dopustna. Vlagatelj zatrjuje, da mu ni znano, kaj se je v vmesnem obdobju zgodilo, saj je naročnik navedel le, da so pred pravnomočnostjo prvotne odločitve nastala nova dejstva in okoliščine, katera so ta dejstva in okoliščine, pa vlagatelju ni znano. Naročnik je tudi s tem ravnanjem kršil tretji odstavek 90. člena ZJN-3 in načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3). Zanimivo pa je tudi dejstvo, da izbrani ponudnik ponudbene cene tekom pogajanj ni spremenil (znižal), kar vzbuja sum, da je ves čas prepričan (seznanjen?), da je njegova cena najnižja. Vlagatelj se sklicuje na odločitve Državne revizijske komisije (št. 018-139/2012, 018-237/2013, 018-234/2015 in 018-096/2016) in navaja, da mora odločitev naročnika vsebovati jasne in nedvoumne razloge do te mere, da se ponudniki lahko seznanijo z utemeljitvijo odločitve, preverijo njeno pravilnost in zakonitost ter po potrebi zaščitijo svoje pravice. Vlagatelj še navaja, da je cena izbranega ponudnika neobičajno nizka in ni sestavljena v skladu s pravili poštene konkurence. Zatrjuje, da cene ponudnikov, ki so tehnično sposobni izvesti razpisano javno naročilo, od njegove cene ne odstopajo več kot 5 %. Večji odmik od cene je zato možen zgolj in samo na račun kvalitete izvedbe oziroma neupoštevanja razpisnih pogojev. Iz navedenih razlogov je zahteval vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, vendar je naročnik njegovo zahtevo zavrnil. Vlagatelj je prepričan, da ponudba izbranega ponudnika zato ni tehnično ustrezna. Vlagatelj predlaga, da se v postopku postavi izvedenca, ki bo ocenil, ali je ponudba izbranega ponudnika neobičajno nizka. V prid navedbi, da izbrani ponudnik ni mogel doseči tehničnih specifikacij, pa govori tudi dejstvo, da izbrani ponudnik nima lastnega laboratorijskega testa dvoslojne membrane z ustrezno toplotno prevodnostjo. Zato tudi ni mogoče, da bi imel reference, ki so bile zahtevane.

Izbrani ponudnik se je z vlogo, z dne 16.06.2017, vloženo na podlagi drugega odstavka 27. člena ZPVPJN, izjasnil o revizijskih navedbah vlagatelja. Navaja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni zatrjeval (oziroma v zvezi s tem ni navedel nobenih dejstev), da njegova ponudba ne presega naročnikovih zagotovljenih sredstev, zato ni izkazal, da bi mu lahko zaradi ravnanja naročnika nastala škoda. Ker vlagatelju ni mogoče priznati aktivne legitimacije, je potrebno zahtevek za revizijo zavreči. Izbrani ponudnik še navaja, da se (zgolj iz previdnosti) opredeljuje še do preostalih navedb. Zatrjuje, da so naročnikovi razlogi, ki se nanašajo na nedopustnost vlagateljeve ponudbe, jasni in nedvoumni. Poleg tega je bil vlagatelj na jasen in nedvoumen način seznanjen tudi z višino zagotovljenih sredstev. Izbrani ponudnik še navaja, da naročnik v postopku oddaje javnega naročila višine zagotovljenih sredstev ni dolžan objaviti. Lahko pa bi vlagatelj informacijo v zvezi s tem pridobil s postavitvijo vprašanja preko Portala javnih naročil, a te možnosti ni izkoristil. Po poteku roka za oddajo ponudb oziroma po prejemu odločitve o oddaji javnega naročila, se lahko ponudniki s to informacijo seznanijo z vpogledom v naročnikovo dokumentacijo, vendar vlagatelj tudi te možnosti ni izkoristil. V zvezi z očitkom, da naj bi bil ves čas postopka seznanjen s tem, da je njegova cene najnižja, izbrani ponudnik navaja, da so te navedbe pavšalne in da vlagatelj zanje ni ponudil nobenega dokaza. Izbrani ponudnik še navaja, da naročnik njegove ponudbe ni ocenil kot neobičajno nizke. Navaja, da ZJN-3 v 86. členu določa kdaj (v katerih primerih) mora naročnik obvezno preveriti, ali je ponudba neobičajno nizka. Konkretni primer ni eden izmed njih, zato je odločitev o tem, ali je ponudbena cena neobičajno nizka v pristojnosti naročnika. Vlagateljevi očitki o tem, da cene ponudnikov na trgu, ki so tehnično sposobni izvesti javno naročilo, od ponudbene cene vlagatelja ne odstopajo več kot za 5%, so sicer konkretizirane, vendar vlagatelj za njih ni ponudil nobenega dokaza. Enako velja za vlagateljeve navedbe, s katerimi očita naročniku, da ponudba izbranega ponudnika ni tehnično ustrezna. Poleg tega razpisna dokumentacija ne določa, da mora imeti ponudnik lastni laboratorijski test dvoslojne membrane z ustrezno toplotno prevodnostjo, pač pa je naročnik zahteval, da morajo ponudniki predložiti poročilo toplotne prevodnosti dvoslojne membrane. Izbrani ponudnik še navaja, da njegove reference ustrezajo referenčnemu pogoju.

Naročnik je z dokumentom št. JN 04/2017, z dne 29.06.2017, zahtevek za revizijo zavrnil in (posledično) zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Uvodoma navaja, da vlagatelj nima aktivne legitimacije, vendar je naročnik (iz previdnosti) zahtevek za revizijo obravnaval tudi po vsebini. Zatrjuje, da si je prizadeval postopek izvesti brez zavlačevanja in s čim manjšimi stroški ter tako, da bi onemogočil vsako zlorabo pravic. Vlagatelj pa namenoma zavlačuje postopek oddaje predmetnega javnega naročila, kljub temu, da javnega naročila ne more pridobiti. Nesporno je tudi, da je imel vlagatelj možnost vpogleda v izbrano ponudbo, a tega instituta iz 35. člena ZJN-3 v predpisanem roku ni pravilno uporabil. Naročnik zatrjuje, da je pri pregledu vlagateljeve ponudbe ugotovil, da njegova ponudba presega ocenjeno vrednost in zagotovljena finančna sredstva. Zatrjuje, da je v odločitvi izrecno in nedvoumno zapisal, da nima dovolj denarja, da bi lahko izbral vlagateljevo ponudbo. Zagotovljena sredstva, navedena v sklepu o začetku postopka, predstavljajo znesek, ki ga ima na svojih proračunskih postavkah predvidenega in pripravljenega za plačilo obveznosti, ki izvirajo iz pogodbe o izvedbi javnega naročila. Naročnik navaja, da načrtovanje in razporejanje zagotovljenih sredstev ni urejeno v predpisih s področja javnega naročanja, temveč v predpisih, ki urejajo področje javnih financ in zavezujejo izključno naročnika. Noben »standard«, na katerega se zgolj pavšalno sklicuje vlagatelj, naročnika ne more prisiliti v nakup, če nima dovolj denarja, da ga izvrši. Poleg tega ZJN-3 naročniku ne nalaga, da mora v objavi ali v razpisni dokumentaciji objaviti višino ocenjene vrednosti in zagotovljenih sredstev. Naročnik še navaja, da tudi ni kršil temeljnih načel, saj je naročilo oddal najugodnejšemu ponudniku, ki izpolnjuje zahteve iz razpisne dokumentacije, ni dopustil sprememb, ki se nanašajo na tehnične specifikacije, cene ali tiste elemente ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev ponudb, ni oddal javnega naročila brez objave in ni kršil roka za oddajo ponudb. Vse ponudnike je enakopravno obravnaval in ni ustvarjal okoliščin, ki pomenijo osebno diskriminacijo ponudnikov. Ponudnik je bil izbran na transparenten način in po predpisanem postopku. Naročnik zatrjuje, da vlagateljevi dvomi in sumi niso dovolj, saj vlagatelj ni navedel dejstev in dokazov, ki bi izkazovali, da je njegova ponudba dopustna, zato tudi ni uspel izkazati realne stopnje verjetnosti nastanka (ali vsaj možnosti nastanka) škode, ki mu jo je možno pripisati ravnanju naročnika. Naročnik še navaja, da ponudbe izbranega ponudnika ni ocenil kot neobičajno nizke. Državna revizijska komisija je namreč že v več sklepih zapisala, da sodi odločitev o tem, ali bo pričel s postopkom ugotavljanja neobičajno nizke cene, v pristojnost naročnika oziroma v sfero njegove odgovornosti za lastno poslovanje. V predmetni zadevi tudi niso bili izpolnjeni pogoji za obligatorno preverjanje cen, je pa naročnik ponujeno ceno (kot dober gospodar) vseeno preveril. Naročnik na koncu še zatrjuje, da od ponudnikov ni zahteval, da morajo imeti lastni laboratorijski test.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 05.07.2017, izjasnil o navedbah naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Zatrjuje, da je oddal pravočasno ponudbo in zato izpolnjuje prvo predpostavko aktivne legitimacije. Prav tako izpolnjuje tudi drugo predpostavko. Dejstvo je, da bi morala biti ponudba izbranega ponudnika izločena, vlagatelj pa bi bil izbran kot najugodnejši ponudnik. Ponudba izbranega ponudnika je 25 % nižja od vlagateljeve, kar je realno nemogoče, zlasti ob dejstvu, da več kot 50 % cene predstavlja strošek platna. Platno, ki ustreza vsem razpisnim pogojem, izdelujejo trije proizvajalci na svetu, pri čemer njihove cene ne odstopajo za 25 %. Kot je vlagatelj navedel že v zahtevku za revizijo, cene ponudnikov od njegove cene ne odstopajo za več kot 5 %. Večji odmik je možen zgolj na račun kvalitete izvedbe oziroma neupoštevanja razpisnih pogojev. Navaja še, da v ponudbo izbranega ponudnika ne bi smel vpogledati tudi v primeru, če bi zahtevo za vpogled vložil pravočasno. V skladu s 35. členom ZJN-3 mora naročnik, po objavi odločitve o oddaji javnega naročila, omogočiti vpogled v ponudbo izbranega ponudnika le tistim ponudnikom, ki so oddali dopustno ponudbo. Vlagatelj še navaja, da »standard obrazloženosti« ni nekaj, kar si je izmislil sam, temveč gre za izraz, ki ga uporablja Državna revizijska komisija. Vlagatelj vztraja tudi pri očitku, ki se nanaša na lastni laboratorijski test dvoslojne membrane z ustrezno toplotno prevodnostjo. Vlagatelj še navaja, da z vloženim zahtevkom za revizijo zgolj uveljavlja pravico do pravnega varstva, ki jo ima po zakonu. Ker pa je naročnikova odločitev pomanjkljiva, je ne more učinkovito uresničiti.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Uvodoma je potrebno, glede na naročnikove pomisleke, ugotoviti, ali so izpolnjenje vse procesne predpostavke za vložitev zahtevka za revizijo. Naročnik namreč v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, najprej navaja, da vlagatelj ni aktivno legitimiran, saj ne zatrjuje, da je njegova ponudba dopustna. Ker se eden izmed vlagateljevih očitkov nanaša na (pre)skopo in pavšalno obrazložitev (zlasti tudi) v delu, ki se nanaša na izločitev njegove ponudbe kot nedopustne, vlagatelju ni mogoče odreči aktivne legitimacije za vložitev predmetnega zahtevka za revizijo. Vlagatelj namreč zatrjuje, da je obrazložitev odločitve zlasti v tem delu pomanjkljiva in pavšalna, zato je ni mogoče preizkusiti oziroma da bi mu (šele) jasna in konkretna obrazložitev omogočila možnost učinkovitega pravnega varstva.

Kot že izhaja iz te obrazložitve, vlagatelj očita naročniku, da je obrazložitev v delu, ki se nanaša na izločitev njegove ponudbe, pomanjkljiva in pavšalna. Zatrjuje tudi, da je bila ponudba izbranega ponudnika s predhodno odločitvijo (z Odločitvijo o zavrnitvi ponudb št. JN 04/2017-Ob, z dne 19.05.2017) izločena kot nedopustna, z izpodbijano odločitvijo pa je (iz vlagatelju neznanih razlogov) postala dopustna. Vlagatelj tudi sumi, da je bil izbrani ponudnik ves čas postopka seznanjen, da je njegova cena najnižja, saj je tekom pogajanj ni znižal. Vlagatelj prav tudi zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika neobičajno nizka ter da zato tudi ni tehnično ustrezna. Navaja, da izbrani ponudnik nima lastnega laboratorijskega testa dvoslojne membrane z ustrezno toplotno prevodnostjo, iz navedenega razloga pa tudi ni izpolnil referenčnih zahtev.

6. člen ZJN-3 (načelo transparentnosti javnega naročanja) zahteva, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem javnem postopku, kar se (upoštevaje vrednosti iz 22. člena ZJN-3) zagotavlja z objavami javnih naročil v Uradnem listu Evropske unije in na Portalu javnih naročil. Navedeno načelo se nanaša na postopek oddaje javnega naročila kot celoto in znotraj le-tega zlasti na objave javnih naročil, razpisno dokumentacijo, postopek odpiranja ponudb in dokumentacijo v zvezi z ocenjevanjem in pregledovanjem ponudb.

Tretji odstavek 90. člena ZJN-3 določa, da mora odločitev o oddaji naročila vsebovati:
- razloge za zavrnitev ponudbe vsakega neuspešnega ponudnika, ki ni bil izbran, in v primeru iz sedmega, osmega in devetega odstavka 68. člena ZJN-3 tudi razloge za odločitev o neenakovrednosti oziroma da gradnje, blago ali storitve ne izpolnjujejo zahtev v zvezi z delovanjem ali funkcionalnostjo,
- značilnosti in prednosti izbrane ponudbe ter ime uspešnega ponudnika ali podpisnikov okvirnega sporazuma,
- razloge za zavrnitev prijave vsakega neuspešnega kandidata k sodelovanju,
- v primeru izvedbe pogajanj ali dialoga, kratek opis poteka pogajanj in dialoga s ponudniki.

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (tudi v odločitvah, na kateri opozarja vlagatelj), morajo odločitev o oddaji naročila spremljati ustrezne informacije ponudnikom, ki so bistvenega pomena pri uveljavljanju pravnega varstva v revizijskem postopku, med drugim tudi povzetek ustreznih razlogov za zavrnitev ponudb neuspešnih ponudnikov. Obrazložitev odločitve o oddaji naročila mora vsebovati jasne in nedvoumne razloge naročnika do te mere, da se ponudniki lahko seznanijo z utemeljitvijo odločitve, da lahko zaščitijo svoje pravice in preverijo, ali je odločitev o oddaji naročila zakonita ali ne. Pri tem sicer ni nujno, da bi bila obrazložitev odločitve o oddaji naročila vseobsežna, torej takšna, da bi zajemala prav vse podrobnosti posameznih razlogov, ki so naročnika vodili pri sprejemu odločitve o oddaji naročila. Vendar pa morajo biti v povezavi z odločitvijo jasno in nedvoumno navedena glavna pravna in dejanska dejstva. Ponudnik lahko namreč zgolj na osnovi obrazložitve oceni, ali so bile v postopku oddaje javnega naročila kršene njegove pravice ter ali bo za zaščito svojih interesov vložil zahtevek za revizijo. Ali je povzetek ustreznih razlogov v odločitvi o oddaji naročila zadosten, je potrebno presojati v vsakem konkretnem primeru posebej, in sicer glede na kontekst sprejetja odločitve o oddaji naročila ter celoto pravnih pravil, ki urejajo področje javnega naročanja, ter glede na konkretna ravnanja naročnika pred in po izdaji odločitve o oddaji naročila.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v zadostni meri navedel razloge, zaradi katerih je vlagateljevo ponudbo (kot nedopustno) izločil iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila za svojo odločitev. Naročnik je namreč v obravnavanem primeru (jasno in konkretno) navedel, da vlagateljeva ponudba presega ocenjeno vrednost in zagotovljena finančna sredstva ter da ocenjena vrednost in zagotovljena sredstva v višini 150.000,00 EUR (brez DDV) izhajata iz Sklepa o začetku postopka št. JN 04/20217-S, z dne 25.04.2017. Naročnik je v obrazložitvi navedel tudi končni ponudbeni ceni obeh sodelujočih ponudnikov, ki sta bili ponujeni na (vnaprej predvidenih) pogajanjih. Ker je vlagatelj na pogajanjih ponudil končno ponudbeno ceno v višini 155.000,00 EUR (brez DDV), je naročnik njegovo ponudbo izločil. Naročniku zato ni mogoče očitati kršitve tretjega odstavka 90. člena ZJN-3.

ZJN-3 v šestem odstavku 90. člena dopušča, da lahko naročnik, če je ugotovil, da so se v postopku oddaje javnega naročila zgodile kršitve, svojo odločitev o oddaji javnega naročila na lastno pobudo spremeni in jo nadomesti z novo (novo odločitev mora vročiti vsem ponudnikom, zoper njo pa je mogoče ponovno uveljavljati pravno varstvo v rokih, ki tečejo od dneva njene vročitve). Takšno odločitev sme naročnik sprejeti vse do pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila, njen namen pa je, da se ugotovljene nezakonitosti odpravijo. Opisano pooblastilo ima naročnik tudi v primeru, ko je bil zoper njegovo odločitev o oddaji javnega naročila že vložen zahtevek za revizijo, pri čemer pa ZJN-3 določa, da mora naročnik v tem primeru najprej odločiti o zahtevku za revizijo in šele nato lahko spremeni tudi odločitev o oddaji naročila. Nova odločitev o oddaji naročila mora biti skladna z odločitvijo o zahtevku za revizijo.

V obravnavanem primeru je naročnik dne 19.05.2017 najprej sprejel Odločitev o zavrnitvi ponudb (dokument št. JN 04/2017-Ob). Vlagateljevo ponudbo je zavrnil iz razloga, ker presega zagotovljena sredstva, ponudbo izbranega ponudnika pa iz razloga, ker je v dve postavki ponudbenega predračuna vpisal ceni 0,00 EUR. Po prejemu opozorila izbranega ponudnika je naročnik prvotno odločitev (pred njeno pravnomočnostjo) razveljavil z Odločitvijo II (dokument JN 04/2017 - Ob, z dne 24.05.2017) ter postopek vrnil v fazo (ponovnega) pregleda ponudb. Dne 01.06.2017 je nato sprejel Odločitev III št. JN 04/2017-Ob, zoper katero je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo.

Pregled ponudbe izbranega ponudnika pokaže, da je izbrani ponudnik dve postavki ponudbenega predračuna ponudil brezplačno. Navedena ugotovitev sama po sebi ne pomeni, da je naročnik s tem, ko je ponudbo izbranega ponudnika izbral kot najugodnejšo, kršil določbe ZJN-3. Javno naročilo je v 1. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-3 definirano kot pisno sklenjena odplačna pogodba med enim ali več gospodarskimi subjekti ter enim ali več naročniki, katere predmet je izvedba gradenj, dobava blaga ali izvajanje storitev. Odplačnost je torej eden izmed bistvenih elementov pogodbe o izvedbi javnega naročila. Vendar pa dejstvo, da ponudnik dve izmed postavk, iz katerih je sestavljen predmet javnega naročila, ponudil po ceni 0,00 EUR, torej brezplačno, ne more vplivati na odplačno naravo pogodbe o izvedbi tega javnega naročila kot celote. Postavki 2 (»Statični izračun«) in 3 (»Sidranje dvorane«) sta namreč le dve izmed postavk predmetnega naročila, ki sestavljajo končno ponudbeno ceno (popisa del, ki v obravnavanem primeru predstavlja tudi ponudbeni predračun, je sestavljen iz 9 različnih ponudbenih postavk), zato bo pogodba kljub temu odplačna.

Lahko pa nizka cena v postopku oddaje javnega naročila v določenih okoliščinah pomeni, da je ponudnik napačno ovrednotil predmet javnega naročila, zaradi česar se lahko pri naročniku pojavi dvom o možnosti izpolnitve naročila. Zaradi določenih tveganj, ki bi lahko izhajala iz tako oblikovane nizke cene (protipravnost samega ravnanja ponudnika, slabša kakovost izvedbe posla, možnost kasnejših sporov med pogodbenima strankama itd.) daje ZJN-3 naročniku možnost, da preveri upravičenost ponudbene cene, kadar je le-ta po njegovem mnenju prenizka. Ravnanje z neobičajno nizko ponudbo je določeno v 86. členu ZJN-3, ki določa, da mora naročnik v primeru, če meni, da je pri določenem naročilu glede na njegove zahteve ponudba neobičajno nizka glede na cene na trgu ali v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila, preveriti, ali je neobičajno nizka in od ponudnika zahtevati, da pojasni ceno ali stroške v ponudbi. Takšno preverjanje mora naročnik izvesti v primeru, kadar ponudbo kot neobičajno nizko oceni sam ali kadar je vrednost ponudbe za več kot 50 odstotkov nižja od povprečne vrednosti pravočasnih ponudb in za več kot 20 odstotkov nižja od naslednje uvrščene ponudbe, vendar le, če je prejel vsaj štiri pravočasne ponudbe.

Drugi odstavek 86. člena ZJN-3 določa, da mora naročnik, preden zavrne neobičajno nizko ponudbo, od ponudnika pisno zahtevati podrobne podatke in utemeljitev o elementih ponudbe, za katere meni, da so odločilni za izpolnitev naročila oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb. Te podrobnosti se lahko nanašajo zlasti na:
a) ekonomiko proizvodnega postopka, storitev, ki se zagotavljajo, ali metode gradnje;
b) izbrane tehnične rešitve ali izjemno ugodne pogoje, ki so na voljo ponudniku za dobavo blaga, izvajanje storitev ali izvedbo gradenj;
c) izvirnost gradenj, blaga ali storitev, ki jih predlaga ponudnik;
č) izpolnjevanje obveznosti iz drugega odstavka 3. člena tega zakona;
d) izpolnjevanje zahtev glede podizvajalcev;
e) možnost, da ponudnik pridobi državno pomoč (drugi odstavek 86. člena ZJN-3).

V skladu s tretjim odstavkom 86. člena ZJN-3 naročnik oceni pojasnila tako, da se posvetuje s ponudnikom. Ponudbo lahko zavrne le, če predložena dokazila zadostno ne pojasnijo nizke ravni predlagane cene ali stroškov, pri čemer se upoštevajo elementi iz prejšnjega odstavka. Če naročnik ugotovi, da je ponudba neobičajno nizka, ker ni skladna z veljavnimi obveznostmi iz drugega odstavka 3. člena ZJN-3, jo mora zavrniti (četrti odstavek 86. člena ZJN-3).

V pravu javnih naročil je torej vprašanje nizkih cen urejeno z možnostjo, da naročnik po izvedenem postopku preverjanja tako ponudbo izloči, če meni, da ponudnik ni ustrezno pojasnil vsebine svoje ponudbe. Nizka ponudbena cena sama po sebi ni prepovedana. V interesu naročnika je, da dobi ustrezno blago, storitev ali gradnjo po najugodnejših pogojih, predvsem po čim nižji ceni. Prav konkurenčnost ponudb je temeljni interes naročnika in smisel javnega naročanja, saj zagotovitev te omogoča tudi spoštovanje načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (4. člen ZJN-3), ki naročnika zavezujejo, da z izvedbo javnega naročila zagotovi, da je poraba sredstev zanj kar najbolj gospodarna in učinkovita. Svobodno določanje cen je ena temeljnih značilnosti konkurence na prostem trgu, kjer praviloma velja, da lahko ponudnik ponudi poljubno visoko ceno, če jo trg le sprejme, lahko pa tudi poljubno nizko, če mu takšna cena zagotavlja obstoj na trgu (prinaša dobiček ali pa vsaj zmanjšuje izgubo). Načelo o svobodnem oblikovanju cene velja tudi za zniževanje cen. Pravni predpisi načeloma ne prepovedujejo, da bi bila prodajna cena nižja kot lastna proizvajalna ali nabavna cena. V praksi je veliko okoliščin, zaradi katerih je podjetje prisiljeno prodajati blago ali izvesti storitev oziroma gradnjo pod lastno (proizvajalno, nabavno oziroma drugo) ceno. Načelo svobodnega oblikovanja cen vključuje tudi možnost njihovega diferenciranja (podjetje lahko isti izdelek, storitev oziroma gradnjo ponudi po različnih cenah glede na vrsto kupcev, čas prodaje, območje, količino in druge tržno pomembne okoliščine). Navedeno pomeni, da je pri vprašanjih oblikovanja ponudbene cene potrebno izhajati iz stališča, da gre za poslovno odločitev na podjetniški ravni, v katero praviloma ni mogoče posegati oziroma je to mogoče le toliko, kolikor to izrecno dopuščajo zakoni in na njihovi podlagi sprejeti podzakonski predpisi.

V obravnavanem primeru niso bili izpolnjeni pogoji za obligatorno preverjanje neobičajno nizke ponudb, saj je naročnik prejel le dve ponudbi. Izven primerov, v katerih so izpolnjeni pogoji za obligatorno preverjanje neobičajno nizke ponudbe, pa je (kot že izhaja iz te obrazložitve) odločitev o tem, ali bo naročnik pričel postopek ugotavljanja neobičajno nizke ponudbe, stvar njegove avtonomne presoje. Iz spisovne dokumentacije postopka oddaje javnega naročila ne izhaja naročnikova odločitev o tem, da je ponudba izbranega ponudnika neobičajno nizka in da jo želi naročnik kot takšno izločiti. Iz spisovne dokumentacije je nasprotno razvidno, da želi naročnik ponudbo izbranega ponudnika sprejeti kot najugodnejšo izmed dopustnih ponudb. Ker naročnik ponudbe izbranega ponudnika v okviru avtonomne presoje ni ocenil kot neobičajno nizko, tudi ni bil dolžan izvesti postopka preverjanja. Ob tem je potrebno še dodati, da je pri presoji neobičajno nizke ponudbe ključna končna ponudbena cena, medtem ko je podrobnejša struktura posameznih postavk (oblikovanje cen teh postavk) znotraj te načeloma stvar poslovne politike posameznega ponudnika na relevantnem trgu.

Državna revizijska komisija je zavrnila tudi očitek, ki se nanaša na laboratorijski test dvoslojne membrane z ustrezno toplotno prevodnostjo. Kot zatrjuje vlagatelj, je ponudba izbranega ponudnika nedopustna, saj nima lastnega laboratorijskega testa dvoslojne membrane z ustrezno toplotno prevodnostjo, zato tudi ne more imeti referenc, ki jih je zahteval naročnik.

Naročnik je v drugi alineji 4. točke poglavja Č (Tehnična in kadrovska sposobnost) navedel:

»Ponudnik zagotavlja poročilo toplotne prevodnosti (U vrednost) dvoslojne membrane od odgovornega neodvisnega inštituta, z rezultatom minimalno od U=1,74 W/m₂K. Iz poročila mora biti razvidno, da je naročnik poročila ponudnik.«

Ker iz citirane zahteve ne izhaja, da bi moral imeti ponudnik lastni laboratorijski test, temveč zadostuje, da je zahtevano poročilo toplotne prevodnosti zgolj naročil, Državna revizijska komisija tudi temu vlagateljevemu očitku ni mogla slediti. Pregled ponudbe izbranega ponudnika namreč pokaže, da je vanjo predloženo laboratorijski poročilo (dokument št. 822_2017_0006, z dne 06.01.2017 - Merjenje toplotne prevodnosti), iz katerega je razvidno, da ga je naročil izbrani ponudnik.

Pregled ponudbe izbranega ponudnika tudi pokaže, da je izbrani ponudnik prav tako predložil zahtevan certifikat požarne varnosti platna, certifikat kakovosti ISO 9001:2008 (izdan za projektiranje, izdelavo in montažo nadtlačne hale), s podpisom vzorca pogodbe pa je sprejel tudi obe zahtevani garanciji (10 let za platno in 3 leta za ostalo opremo - 11. člen vzorca pogodbe).

Državna revizijska komisija tudi ni sledila očitku o tem, da naj bi bil izbrani ponudnik ves čas postopka seznanjen, da je njegova cena najnižja.

Vlagatelj mora v zahtevku za revizijo navesti tako očitane kršitve, kot tudi dejstva in dokaze, s katerimi se zatrjevane kršitve dokazujejo (5. in 6. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN). Zahtevek za revizijo je namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju pravno relevantnih dejstev, ki substancirajo njegov zahtevek, in da za trditve o teh dejstvih (če niso priznana ali splošno znana) ponudi tudi ustrezne dokaze. Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN), zato so lahko, skladno s pravilom o trditvenem in dokaznem bremenu, predmet njene meritorne presoje le konkretizirane kršitve, za katere vlagatelj navede dejstva in predloži dokaze. Navedbam, iz katerih ni mogoče jasno razbrati kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila oziroma katerih namen je zgolj ugibanje ali namigovanje na določena dejstva, v revizijskem postopku ni mogoče slediti. Ker vlagatelj s tem v zvezi ni navedel nobenih pravno pomembnih dejstev, ki bi njegova zatrjevanja utemeljevala, niti ni predlagal nikakršnih dokazov, s katerimi bi bilo mogoče njegove trditve v postopku revizije preizkusiti (vlagatelj je v tem delu navedel le, da »izbrani ponudnik tekom pogajanj cene ni znižal, kar vzbuja utemeljen dvom oziroma sum, da je ves čas vedel, da je njegova ponudbena cena najnižja«), je Državna revizijska zavrnila tudi ta očitek.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Izbrani ponudnik je zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali v postopku pravnega varstva. Državna revizijska komisija je zahtevo zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven, zato je ocenila, da stroški izbranega ponudnika niso potrebni (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 21.07.2017



Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije







Vročiti:

- Javni zavod Šport Ljubljana, Celovška cesta 25, Ljubljana
- Odvetniška pisarna Jereb, družba za opravljanje odvetniškega poklica d.o.o., Nazorjeva 3, Kranj,
- Odvetnik Tomislav Biber, Pleteršnikova ulica 32, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana.


Vložiti:

- v spis zadeve, tu.

Natisni stran