018-101/2017 Dars d.d.

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeja Pušnar kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Zagotavljanje delavcev za opravljanje dela« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Agencija M servis, Kadrovske storitve d.o.o., Slovenski trg 8, Kranj, ki ga zastopa Odvetniška družba Potočnik in Prebil o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 28.06.2017

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev:

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu dne 04.04.2017 objavil na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN 002870/2017-B01, in dne 06.04.2017 v Uradnem listu Evropske unije, pod številko objave 2017/S 069-130439.

Zoper razpisno dokumentacijo je vlagatelj dne 18.05.2017 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se razpisna dokumentacija v spornem delu razveljavi ter zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Navaja, da je naročnik v točki 13.2 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe (kot eno izmed dveh meril za ocenitev ponudbe) določil merilo »Ponudbena cena efektivne ure napotenega delavca na delovno mesto blagajnika«. V točki 14.2 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe pa je navedel, kateri stroški morajo biti vključeni v ceno ure napotenega delavca. Vlagatelj citira točko 14.2 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe in vprašanja ponudnikov (ter naročnikove odgovore nanje), ki so bila v zvezi s pripravo ponudbene cene postavljena na Portalu javnih naročil. Zatrjuje, da naročnik kljub jasnemu pozivu potencialnih ponudnikov, naj poda podatke, za katere je v točki 14.2 zahteval, da so vključeni v ceno (efektivne ure napotenega delavca na delo blagajnika), teh informacij ni ponudil. Vlagatelj navaja, da bi za pripravo ponudbene cene nujno potreboval natančen razpored delovnega časa za posameznega napotenega delavca na delovnem mestu blagajnika v času trajanja razpisa oziroma procentualni delež ur dopoldanskega, popoldanskega, nočnega, nadurnega, nedeljskega in prazničnega dela. Podatek o natančnem razporedu delovnega časa za posameznega napotenega delavca je bistven element predmeta javnega naročila, zato bi moral biti naveden v razpisni dokumentaciji. Brez teh podatkov, ugotavlja vlagatelj, ni mogoče oceniti stroška vseh dodatkov v skladu z zakonom, ki ureja delovna razmerja, ter naročnikovo kolektivno pogodbo (kot npr. dodatki, ki izhajajo iz razporeditve delovnega časa). Naročnik ni podal nobene ocene trajanja predmetnega javnega naročila, na katero bi se izvajalec lahko zanesel in v primeru spremembe le-te uveljavljal spremenjene okoliščine. V zvezi s tem je podal zgolj pretekle podatke, pri čemer ni navedel, da gre za iste podatke, ki jih pričakuje tudi v času trajanja predmetnega javnega naročila. Naročnik je zahteval, da ponudniki do centa natančno ocenijo strošek, kar pa pomeni, da bi moral podati dovolj natančne vhodne podatke. Naročnik tega ni storil, zaradi česar lahko vlagatelj zgolj ugiba, ali je postavil ustrezno (fiksno) ceno in ali bo s ceno, ki jo je oblikoval, lahko pokril vsaj tiste stroške, ki nastanejo delodajalcu na podlagi veljavne delovnopravne zakonodaje. Naročnik je med drugim zahteval, da je v ponudbeno ceno vključena tudi božičnica, hkrati pa naročnik ni bil zmožen zagotoviti informacije o tem, koliko znaša strošek božičnice v letu 2017. Podatek, koliko je znašala božičnica v preteklem letu, ponudnikom ni v pomoč, saj je višina le-te povsem odvisna od naročnika in bi torej naročnik lahko določil tudi bistveno višjo božičnico. Naročnik ponudnikov tudi ni seznanil s podatkom, koliko bodo znašala denarna sredstva, ki bodo na ravni družbe namenjena za stimulacijo iz naslova delovne uspešnosti v času trajanja javnega naročila. Naročnik je v zvezi s tem navedel le, da ta sredstva lahko znašajo od 0-30%, s čimer pa ponudnikom ni omogočil, da bi lahko oblikovali ponudbeno ceno. Vlagatelj zatrjuje, da je ena izmed bistvenih sestavin pogodbe tudi cena, za katero pa mora med pogodbenima strankama obstajati soglasje volj. V konkretnem primeru bi bilo soglasje volj podano le, če bi ponudbena cena dejansko odražala voljo ponudnika, vendar pa ponudniki svoje volje v postopku oddaje predmetnega javnega naročila ne morejo podati, saj nimajo vseh potrebnih podatkov. Predmetno javno naročilo je pripravljeno po liniji najmanjšega odpora, saj zahteva po fiksni ceni efektivne ure napotenega delavca za naročnika pomeni najmanj dela pri izračunu mesečne cene izvedene storitve. Vlagatelj poudarja, da javno naročilo ni igra na srečo, kjer bi izvajalec prevzemal vsa tveganja, naročnik pa bi šele pozneje, v fazi izvajanja pogodbe, opredeljeval elemente in višine stroškov, ki naj bi bili vključeni v ceno. Naročnik je tisti, ki mora vnaprej jasno opredeliti vse elemente in tehnične zahteve, toliko bolj pa to velja za tiste podatke, ki so sestavni del ponudbene cene. Naročnik je torej tisti, ki mora dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila pripraviti na način, da ponudnikom omogoči oddajo dopustne ponudbe. Naročnik bi v konkretnem primeru ceno lahko brez težav sestavil iz dveh delov, to je iz fiksnega dela (ta cena bi bila ocenjena v sklopu meril) in variabilnega, ki bi bila za vse ponudnike enaka in odvisna od konkretnih podatkov za obdobje trajanja naročila. Ker tega ni storil, zaključuje vlagatelj, je moral oddati ponudbo brez ustreznih vhodnih podatkov.

Naročnik je z dokumentom št. 402-26/16-2017/000019-5, z dne 31.05.2017, zahtevek za revizijo zavrnil in (posledično) zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Navaja, da je vlagatelj kot dokaz, da je subjekt, registriran za opravljanje dejavnosti, ki je predmet naročila, predložil statut (dokument z dne 16.04.2016). V 3. členu družbene pogodbe je navedeno, da je vlagatelj registriran za 137 dejavnosti, med drugim tudi za dejavnost posredovanja začasne delovne sile (šifra 78.200), iz statuta pa ne izhaja, da je vlagatelj pridobil dovoljenje ministrstva, pristojnega za delo, niti ne izhaja, da izpolnjuje pogoje iz prvega odstavka 164. člena Zakona o urejanju trga dela (Uradni list RS, št. 89/2010 s spremembami; v nadaljevanju: ZUTD). Naročnik zato ugotavlja, da vlagatelj ni izkazal, da je subjekt, registriran za opravljanje dejavnosti, ki je predmet naročila, in zato nima aktivne legitimacije (v smislu prvega odstavka 14. člena ZPVPJN). Naročnik še navaja, da vprašanja, ki so bila postavljena na Portalu javnih naročil, niso bila postavljena v smislu opozorila na kršitve, pač pa z namenom, da bi ponudniki pridobili natančne podatke. Zato vlagatelj tudi iz tega razloga nima aktivne legitimacije (v smislu drugega odstavka 14. člena ZPVPJN). Kljub temu, da je vlagatelju odrekel aktivno legitimacijo, je naročnik (iz previdnosti) zahtevek za revizijo obravnaval tudi po vsebini. Navaja, da je v obravnavanem primeru prejel štiri ponudbe, vključno z vlagateljevo. Ponudbene cene efektivne ure treh ponudnikov so medsebojno primerljive (najnižja cene znaša 15,78 EUR brez DDV, najvišja pa 16,56 EUR brez DDV), navzgor odstopa le vlagateljeva cena efektivne ure, ki znaša 25,60 EUR brez DDV. Vlagateljeva trditev, da naročnik ni podal natančnih podatkov, zaradi česar naj fiksne cene efektivne ure ne bi bilo mogoče oblikovati, tako ni utemeljena. Ob dejstvu, da znaša okvirna pogodbena vrednost 950.000,00 EUR brez DDV, bi lahko vlagatelj obračunal 37.109 efektivnih ur. V kolikor bi vlagatelj (v svojo škodo) napačno izračunal ceno efektivne ure (npr.) v višini 5 centov, bi to znašalo 1.855,45 EUR brez DDV, če bi naredil napako v višini 1 EUR, pa 37.109,00 EUR. Naročnik zatrjuje, da so imeli ponudniki dovolj podatkov, saj so vsi izračunali ceno efektivne ure. V kolikor vlagatelj cene efektivne ure ne bi mogel izračunati, ponudbe ne bi oddal. Naročnik citira 1. in 14. člen Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, prav tako opozarja, da je z odgovorom podal podatke mesečnega razporeda januar - april 2017, pojasnil, da je razpored dela pripravljen do 25. dne v mesecu za naslednji mesec ter da je zaradi spreminjajočih prometnih obremenitev in raznovrstnih potreb delavcev, delovni čas razporejen neenakomerno. Naročnik je tako lahko navedel le predvideno dinamiko. Poleg tega je vlagatelj dne 05.05.2017 prevzel tudi naslednje naročnikove akte: 1.) Kolektivno pogodbo DARS d.d., 2.) Dogovor o spremembah Kolektivne pogodbe DARS d.d., 3.) Aneks št. 1 h Kolektivni pogodbi DARS d.d., 4.) Tarifno prilogo k Kolektivni pogodbi DARS d.d. za leto 2017, 5.) Dogovor o kriterijih in izplačilih solidarnostnih pomoči v DARS d.d., 6.) Aneks št. 2 k Dogovoru o kriterijih in izplačilih solidarnostnih pomoči v DARS d.d., 7.) Dogovor o določitvi kriterijev za izplačilo iz naslova poslovne uspešnosti DARS d.d., 8.) Pravilnik o sistematizaciji delovnih mest v DARS, verzija 6, in Opis delovnega mesta »Blagajnik«, 9.) Pravilnik o plačah, nadomestilih plače in osebnih prejemkih ter povračilih stroškov v zvezi z delom, verzija 8, 10.) Pravilnik o registraciji delovnega časa za leto 2017, verzij 4, 11.) Pravilnik o delovni uspešnosti, verzija 2, 12.) Sklep o razporeditvi delovnega časa za leto 2017 s Prilogo 2: Delovni čas zaposlenih na področju cestninjenja, 13.) Oceno tveganj z dne 11.03.2016 (str. 1, 41-44) in Izjavo o varnosti ter 14.) Zdravstveno oceno tveganja z dne 20.03.2013 (str. 1-4, 14 in 43-46). Naročnik navaja, da je skladno z Zakonom o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 21/2013 s spremembami; v nadaljevanju: ZDR-1) napotenim delavcem dolžan zagotoviti enako plačilo in enake pravice, kot svojim delavcem. Ugotavlja tudi, da se vlagatelj ni opredelil niti do 1. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe niti do vsebine internih aktov. Pravzaprav internih aktov (z izjemo Kolektivne pogodbe) sploh ne omenja, zato naročnik meni, da jih ni proučil. V nasprotnem primeru bi mu moralo biti jasno, da se razpored delavcev blagajnikov pripravi mesečno, do 25. v mesecu, kot je bilo pojasnjeno (tudi) na Portalu javnih naročil. Na razpored vpliva veliko okoliščin - poleg spreminjajočih prometnih obremenitev in raznovrstnih potreb delavcev, tudi dopusti, bolniške odsotnosti, nosečnost, nega otroka, starega do treh let, starost delavca, kar vse bi moralo biti vlagatelju poznano. Glede na opisane okoliščine, naročnik natančnejšega razporeda ni mogel podati. Naročnik se strinja z vlagateljem, da s podatki o višini božičnice za leto 2017 ne razpolaga. V 83. členu Kolektivne pogodbe DARS d.d. je določeno, da se (glede na uspešnost poslovanja družbe) reprezentativni sindikati in delodajalec lahko dogovorijo o izplačilu božičnice. V 9. členu Pravilnika o plačah, nadomestilih plače in drugih osebnih prejemkih ter povračilih stroškov je določeno, da o izplačilu božičnice in njene višine odloči Uprava s sklepom, božičnico pa prejmejo vsi delavci, ki imajo z delodajalcem sklenjeno delovno razmerje do 30. novembra v letu, za katerega se izplačuje božičnica. Delavci prejmejo božičnico v višini, določeni s sklepom uprave, sorazmerno s trajanjem zaposlitve v letu, za katerega se božičnica izplačuje, pri čemer se šteje en dan zaposlitve v posameznem mesecu kot polna prisotnost v tem mesecu. Božičnica je torej odvisna od poslovanja družbe in dogovora o izplačilu med naročnikom in reprezentativnimi sindikati, naročnik pa s tem podatkom še ne razpolaga. Glede na dejstvo, da je v letu 2016 božičnica znašala 600 EUR bruto, in ob upoštevanju, da se izplačuje ob upoštevanju trajanja delovnega razmerja, pa še to le tistim delavcem, ki imajo sklenjeno delovno razmerje do 30. novembra, je ta strošek majhen v primerjavi s plačami in ostalimi prejemki napotenega delavca. V kolikor bi bila višina božičnice enaka lanski in bi bilo vseh 140 predvidenih delavcev zaposlenih do 30. novembra ter bi bili pri naročniku 6 mesecev, bi znašala božičnica za vse delavce 42.000,00 EUR brez DDV, kar znaša le 4 % celotne okvirne vrednosti. Zanimivo pa je tudi dejstvo, ugotavlja naročnik, da vlagatelju ni sporna višina božičnice za leto 2018. Naročnik zavrača tudi očitke, ki se nanašajo na stimulacijo. Zatrjuje, da je odgovoril na vprašanje v zvezi s tem in podal podatek o maksimalni višini skupne delovne uspešnosti oziroma mesečne nagrade ter podal vse podatke, s katerimi razpolaga. Naročnik navaja, da tudi ni dal podatka o višini regresa za letni dopust 2018, pa to vlagatelju ni sporno, pri čemer je naročnik (v skladu z ZDR-1) regres dolžan izplačati, božičnice pa ne. Vlagatelju se očitno ne zdi sporna niti odsotnost podatka o poslovni uspešnosti. Naročnik še navaja, da morajo ponudniki vsekakor nositi svoj delež poslovnega tveganja, svoj delež pa nosi tudi naročnik. Vlagateljev očitek, da naj bi bilo predmetno javno naročilo pripravljeno »po liniji najmanjšega odpora«, je pavšalen in dokazuje slabo poznavanje predmeta javnega naročila. Dejstvo je, da so delovna razmerja nepredvidljiva ter da so delavci lahko odsotni zaradi različnih razlogov. Glede na razmeroma kratek čas zaposlitve napotenih delavcev (od 2 do 6 mesecev), se je naročnik odločil za obračunavanje storitve po ceni efektivne ure z namenom, da bi bil izvajalec stimuliran nadomeščati odstotne delavce z novimi, saj bi za več obračunanih ur prejel večje plačilo. V kolikor bi se storitve obračunavalo po proviziji, bi izvajalec prejel plačilo tudi za čas upravičene odsotnosti. Drugi razlog je v vzpostavitvi čim bolj enostavnega obračuna, saj želi naročnik čim manj obremeniti obstoječi kader, ki je zaradi uvajanja novega elektronskega cestninskega sistema in vzporedne reorganizacije že tako bolj obremenjen. Naročnik zatrjuje, da razpisna dokumentacija omogoča oddajo dopustne ponudbe. Če se je vlagatelj znašel v položaju, v katerem ni bil sposoben izračunati svoje cene efektivne ure, pa je to lahko tudi zato, ker je šele dne 04.05.2017, to je en dan pred potekom roka za postavljanje vprašanj, podal zahtevo za prevzem naročnikovih internih aktov. V kolikor bi vlagatelj izkazal potrebno skrbnost in bi dokumente prevzel prej, bi lahko pravočasno dobil vse potrebne podatke. Kljub temu pa je vlagatelj oddal tudi ponudbo (s katero se je zavezal k fiksnosti cene), s čimer je zanikal lastne očitke.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 06.06.2017, izjasnil o navedbah naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Vlagatelj našteva obvezne sestavine zahtevka za revizijo (15. člen ZPVPJN) in zatrjuje, da zakon ne zahteva, da bi moral vlagatelj k zahtevku za revizijo priložiti tudi potrdilo o vpisu v evidenco pri Ministrstvu za delo. Nenazadnje naročnik ne zatrjuje, da vlagatelj ne bi smel opravljati dejavnosti, ki je predmet javnega naročila, temveč navaja le, da vlagatelj v zvezi s tem ni predložil dokazov. V konkretnem primeru, zatrjuje vlagatelj, aktivno legitimacijo nedvomno ima, saj ima dovoljenje za opravljanje dejavnosti zagotavljanja dela delavcev ter je pri ministrstvu, pristojnem za delo, vpisan v register domačih pravnih in fizičnih oseb za opravljanje navedene dejavnosti. Poleg tega je naročnik isti dan, ko je prejel zahtevek za revizijo, prejel tudi vlagateljevo ponudbo, iz katere je razvidno, da je ta pogoj v celoti izpolnjen. Vlagatelj še navaja, da se je Državna revizijska komisija že večkrat postavila na stališče, da ZPVPJN ne določa natančne vsebine opozorila, zato ni potrebno, da so vprašanja postavljena v obliki opozorila. Zapisala je tudi, da je zakonski pogoj iz petega odstavka 5. člena ZPVPJN izpolnjen že v primeru, če so bila preko Portala javnih naročil v kakršnikoli obliki postavljena vprašanja, ki se vsebinsko nanašajo na očitke iz revizijskega zahtevka. Prav tako je Državna revizijska komisija že v več svojih odločitvah navedla, da oddaja ponudbe ne vpliva na vložitev zahtevka za revizijo, zaradi česar se zahtevek za revizijo presoja neodvisno od ponudbe. Kljub vsemu pa vlagatelj (iz previdnosti) dodaja, da njegova ponudba potrjuje vse njegove trditve iz revizijskega zahtevka, kar dokazuje, da se ni mogel uspešno potegovati za posel. Ob tem je nepomembno, koliko ponudb je prejel naročnik in kakšne cene so bile ponujene. Vlagatelj namreč ne ve, katere podatke so imeli na voljo konkurenti, jasno pa je, da mu podatki, ki so bili na voljo, niso zadostovali za natančno določitev cene, kar dokazuje tudi (visoka) cena, ki jo je ponudil. Vlagatelj še navaja, da je naročnik sam priznal, da z zahtevanimi podatki ne razpolaga. Takšen način priprave razpisne dokumentacije pa je nezakonit, saj na ponudnike prenaša nesorazmerna tveganja. Vlagatelj ne razume logike naročnika, ki od ponudnikov zahteva, da izračunajo fiksno in nesprejemljivo ceno ure, čeprav je ne more izračunati niti sam. Naročnik je tako zahteval, da ponudniki ugibajo, koliko bodo znašale spremenljivke, ki vplivajo na plačo napotenih delavcev, kar pa ni v skladu z določili Zakona o javnem naročanju (Uradni lis RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3). V zvezi z naročnikovimi navedbami, ki se nanašajo na manjkajoče podatke (o višini božičnice za leto 2018 in o višini regresa za letni dopust za leto 2018), se vlagatelj strinja z naročnikom in navaja, da navedeno kaže na to, da je naročniku jasno, da pri tako pomanjkljivih podatkih ni mogoče izračunati prave in realne ponudbene cene.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Uvodoma je potrebno, glede na naročnikove pomisleke, ugotoviti, ali so izpolnjenje vse procesne predpostavke za vložitev zahtevka za revizijo. Naročnik namreč v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, najprej navaja, da vlagatelj ni aktivno legitimiran, saj iz 3. člena družbene pogodbe, ki jo je predložil k zahtevku za revizijo, ne izhaja, da je (v skladu s 167. členom ZUTD) pridobil dovoljenje ministrstva, pristojnega za delo, niti da izpolnjuje pogoje iz prvega odstavka 164. člena ZUTD.

Skladno z drugim odstavkom 14. člena ZPVPJN se šteje, da interes za dodelitev javnega naročila izkazuje tista oseba, ki lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta javnega naročila. Ker ima vlagatelj Odločbo Ministrstva za delo, družino in socialne zadeve in enake možnosti (dokument št. 1100-4/2015-8 z dne 10.03.2015), s katero mu je dovoljeno opravljati razpisano dejavnost, vpisan pa je tudi v register domačih pravnih in fizičnih oseb za opravljanje dejavnosti zagotavljanja dela delavcev uporabniku (potrdilo o vpisu št. 11002-4/2015/10, ki ga je dne 26.05.2015 izdalo Ministrstvo za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti), je izkazal aktivno legitimacijo za vložitev predmetnega zahtevka za revizijo.

Naročnik tudi zatrjuje, da vprašanja, ki so bila postavljena na Portalu javnih naročil, niso bila postavljena z namenom opozorila na kršitve (pač pa zgolj zaradi pridobitve dodatnih informacij), zato zahtevek za revizijo ni dopusten.

V zvezi z vprašanjem dopustnosti vložitve zahtevka za revizijo ZPVPJN v petem odstavku 5. člena določa, da zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabila k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, ni dopusten, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik naročnika preko Portala javnih naročil opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil.

Kot je zapisala Državna revizijska že v več svojih odločitvah (tudi v obeh odločitvah, na kateri opozarja vlagatelj), je zakonski pogoj iz petega odstavka 5. člena ZPVPJN izpolnjen že v primeru, če so bila preko Portala javnih naročil v kakršnikoli obliki postavljena vprašanja, ki se vsebinsko nanašajo na očitke iz revizijskega zahtevka. Zato ni mogoče slediti naročniku, da bi morala biti vprašanja postavljena v obliki opozorila na kršitve veljavne zakonodaje.

Pregled postavljenih vprašanj pokaže (kar bo podrobneje razvidno tudi iz nadaljnje obrazložitve tega sklepa), da se vsebinsko nanašajo na očitke iz zahtevka za revizijo. Vprašanja se namreč med drugim nanašajo tako na razpored delovnega časa posameznega delavca, kakor tudi na višino božičnice in delovne uspešnosti - zaradi teh, domnevno manjkajočih podatkov, pa je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo. Zato je zahtevek za revizijo dopusten tudi z vidika petega odstavka 5. člena ZPVPJN.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju zahtevek za revizijo obravnavala tudi po vsebini. V obravnavanem primeru vlagatelj očita naročniku, da je eno izmed obeh meril za izbiro najugodnejše ponudbe (»Ponudbena cena efektivne ure napotenega delavca na delovno mesto blagajnika«) nezakonito. Kot zatrjuje vlagatelj, naročnik ni podal dovolj podatkov, ki jih morajo ponudniki upoštevati pri oblikovanju cene efektivne ure napotenega delavca. Ponudnikov ni seznanil z razporedom delovnega časa za posameznega napotenega delavca ter z višino božičnice in mesečne nagrade napotenih delavcev.

Naročnik je merili za izbiro najugodnejše ponudbe navedel, opisal in ovrednotil v točki 13.2 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe. Napovedal je, da bo ponudbe vrednotil v okviru dveh meril - merila »Ponudbena cena efektivne ure napotenega delavca na delovno mesto blagajnika v EUR brez DDV« in merila »Višina provizije za zagotavljanje delavcev na druga delovna mesta v odstotkih«. Prvo merilo je ovrednotil z 80 % ponderjem, drugo pa z 20 % ponderjem. Pri obeh merilih je navedel, da ju bo uporabil tako, da bo najugodnejši ponudnik prejel najvišje možno število točk, ostali pa sorazmerno manj, po standardni formuli (pri prvem merilu: 100 x najugodnejša ponudbena cena / cena ocenjevanje ponudbe, oziroma pri drugem merilu: 100 x najnižja višina provizije / provizija ocenjevane ponudbe).

Med vlagateljem in naročnikom ni sporna izbira meril, sporni niso niti njuni ponderji, prav tako se strinjata tudi z načinom uporabe obeh meril. Pač pa vlagatelj, kot že izhaja iz te obrazložitve, očita naročniku, da je merilo »Ponudbena cena efektivne ure napotenega delavca na delovno mesto blagajnika v EUR brez DDV« nezakonito iz razloga, ker naročnik ni podal vseh podatkov, ki jih morajo ponudniki zajeti v ceno efektivne ure napotenega delavca (ni jih seznanil z natančnim razporedom delovnega časa za posameznega napotenega delavca, višino božičnice za leto 2017 in mesečno nagrado napotenih delavcev).

Naročnik je predmet obravnavanega javnega naročila predstavil v 1. točki Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, kjer je med drugim zapisal:

»Za delovno mesto blagajnik je določeno poskusno delo v trajanju 2 mesecev.

V skladu s Sklepom o razporeditvi delovnega časa v Dars d.d. 2017 delo delavcev blagajnikov poteka vsak dan, poleg delovnih dni (ponedeljek - petek), tudi ob sobotah nedeljah in praznikih. Delo delavcev, ki opravljajo delo blagajnikov, ne sme biti razporejeno na manj kot 4 dni v tednu. Blagajniki, glede na obseg prometa vozil, opravljajo delo v okviru prerazporejenega oz. neenakomerno razporejenega delovnega časa, praviloma 8 delovnih ur: med 5.00 uro – 14.00 uro, med 13.00 uro – 22.00 uro in med 21.00 uro – 6.00 uro.

Blagajnik je pri naročniku razporejen v IV. tarifni razred ter 14. plačilni razred in prejema izhodiščno mesečno osnovno bruto plačo v višini 853,78 EUR. Osnovna bruto plača blagajnika, kakor tudi dodatki, do katerih je upravičen in vsa morebitna druga izplačila so določena v Kolektivni pogodbi Dars d.d. in internih aktih naročnika. Naročnik bo fotokopije Kolektivne pogodbe in internih aktov, ki so potrebni za pripravo ponudbe, izročil potencialnim ponudnikom na njihovo zahtevo, ob podpisu izjave o prejemu dokumentov naročnika in izjave o varovanju informacij. Potencialni ponudnik svojo zahtevo vsaj 3 dni pred želenim datumom prevzema posreduje na elektronski naslov eva.vrataric@dars.si in se dogovori za osebni prevzem aktov.

Delavce za delovno mesto Blagajnik se bo potrebovalo v okviru devetih cestninskih področij (Postojna, Slovenske Konjice, Ljubljana, Kozina, Hrušica, Vransko, Maribor, Novo mesto in Murska Sobota). Najemanje delavcev je predvideno od sklenitve pogodbe dalje glede na potrebe naročnika. Naročnik bo izvajalcu sproti posredoval zahteve, v katerih bo opredelil konkretne potrebe po delavcih (število delavcev, lokacije), izvajalec pa mora na zahtevo naročnika delavce zagotoviti v pogodbenem roku.

Predvidena dinamika zaposlovanja cestninskih blagajnikov po cestninskih postajah posameznih območij:

Predvideni datum Štajerska Primorska Dolenjska Gorenjska Ljubljana Skupaj
začetka dela:

15.07. 20 8 4 0 8 40
01.08. 25 17 6 8 19 75
01.11. 0 20 0 0 5 25«

Stroške, ki morajo biti vključiti v ponudbeno ceno efektivne ure, je naročnik navedel v 14. točki Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe (Ponudbena cena), in sicer:

»Ponudbena cena efektivne ure napotenega delavca in višina provizije morata vključevati vse materialne in nematerialne stroške, ki bodo ponudniku oz. izvajalcu nastali v zvezi z izvedbo javnega naročila, predvsem pa stroške za opremo, delavce, vodstvo, zavarovanja, izbor in selekcijo delavcev, davke in dajatve ter vse preostale stroške, skupaj z vsemi splošnimi riziki, odgovornostmi in obveznostmi, navedenimi in prikazanimi v Navodilu ponudnikom za izdelavo ponudbe in Vzorcu pogodbe.

Cena efektivne ure napotenega delavca za delo blagajnika mora vključevati:

- strošek iskanja in selekcije kadra,
- opravljanje vseh administrativnih del v zvezi z zaposlovanjem,
- strošek predhodnega preventivnega zdravstvenega pregleda,
- obračun plače in izdelavo vseh drugih poročil, ki jih mora izvajalec pripraviti za napotenega delavca,
- plačo napotenega delavca,
- povračilo stroškov prehrane med delom,
- povračilo stroškov prevoza na delo in z dela,
- vse dodatke v skladu z zakonom, ki ureja delovna razmerja ter kolektivno pogodbo naročnika,
- prevzem rizika in stroškov bolniške odsotnosti napotenega delavca,
- strošek letnega dopusta, nadomestila za z zakonom določene praznike in dela proste dni,
- strošek regresa,
- strošek odpravnine ob zaključku delovnega razmerja v skladu z zakonom,
- strošek invalidske kvote, upoštevajoč dejavnost ponudnika,
- vse davke in prispevke delodajalca,
- prevzem rizikov iz delovno-pravnega odnosa.

Cena efektivne ure napotenega delavca za delovno mesto blagajnika je fiksna ves čas veljavnosti pogodbe in se lahko spremeni le ob zakonskih spremembah (kot npr. Zakon o minimalni plači), spremembi Kolektivne pogodbe Dars d.d. ali internih aktov naročnika. V takem primeru naročnik in izvajalec dela preračunata. Izvajalec obračuna novo ceno v tekočem mesecu za nastalo spremembo v prejšnjem mesecu.«

V zvezi s ceno efektivne ure je bilo tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije postavljenih več vprašanj (vprašanja in naročnikovi odgovori nanje so bili objavljeni na Portalu javnih naročil dne 04.05.2017 in dne 08.05.2017), in sicer:

Vprašanje: »Cena efektivne urne postavke se razlikuje glede na čas (dopoldan, popoldan, ponoči), v katerem delavec opravlja delo. V ponudbi je želena samo ena urna postavka. Ali vam napišemo vse tri, ali jih združimo, prekalkuliramo v eno? Potem je tukaj še dodatek na delovno uspešnost. Nikjer ni omenjen, da je vključen v urno postavko. Ali ga vključimo v ceno, ali se zaračuna po dejanskih stroških?«

Odgovor: »Ponuditi je potrebno samo eno ceno efektivne ure, v katero morajo biti vključeni tudi dodatki, ki izhajajo iz razporeditve delovnega časa (glej točko 14 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe). V ceno efektivne ure mora biti vključen tudi dodatek na delovno uspešnost. V točki 14 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je določeno, da mora cena efektivne ure vključevati tudi vse dodatke v skladu z zakonom, ki ureja delovna razmerja ter kolektivno pogodbo naročnika. Plačilo za delovno uspešnost ureja Kolektivna pogodba DARS d.d. (členi 67 do 73) in Dogovor o spremembah kolektivne pogodbe DARS d.ds. ter Pravilnik o plačah, nadomestilih plače in drugih osebnih prejemkih ter povračilih stroškov v zvezi z delom (3. in 11. člen).«

Vprašanje: »Glede na to, da ponudba predvideva enotno urno postavko vas prosimo, da predložite natančen razpored delovnega časa za posameznega napotenega delavca na delovnem mestu blagajnik v času trajanja razpisa oz. procentualno opredelite delež ur dopoldanskega, popoldanskega, nočnega, nadurnega, nedeljskega in prazničnega dela za napotene delavce na delovnem mestu blagajnik v času trajanja razpisa (glede na pričakovane potrebe).«

Odgovor: »Razpored dela blagajnikov je pripravljen do 25. dne v mesecu za naslednji mesec. Zaradi spreminjajočih prometnih obremenitev in raznovrstnih potreb delavcev je delovni čas razporejen neenakomerno. V obdobju januar - april 2017 so bili deleži naslednji: skupno število ur - 1,000, dopoldansko delo - 0,379, popoldansko delo - 0,323, nočno delo - 0,302, nadurno delo - 0,00, nedeljsko delo - 0,102 in , praznično delo - 0,040.«

Vprašanje: »Prosimo vas, da opredelite višino božičnice za leto 2017.«

Odgovor: »Tega podatka za leto 2017 še ni. Informativno pa podajamo podatek, da je božičnica v letu 2016 znašala 600,00 EUR bruto in je bila izplačana 16.01.2017.«

Vprašanje: »Prosimo vas, da opredelite višino malice.«

Odgovor: »Višina malice trenutno znaša 4,27 EUR na dan.«

Vprašanje: »Glede na zahtevo po enotni urni postavki vas prosimo za določitev maksimalne skupne mesečne nagrade za napotene delavce na delovnem mestu blagajnik. V nasprotnem primeru je zahteva, da enotna urna postavka vsebuje delovno uspešnost nerealna oz. netransparentna, saj je ob izostanku drugačnih navodil edini način, da se ponudnik zavaruje, da v kalkulaciji upošteva maksimalno višino delovne uspešnosti, to je 30 % plače.«

Odgovor: »V Pravilniku o delovni uspešnosti so napisana merila in postopki za ugotavljanje delovne uspešnosti delavcev. Maksimalna višina je 30 % osnovne bruto plače. Dejanska višina izplačane stimulacije pa je odvisna od vsote denarnih sredstev, ki so na ravni družbe namenjena za stimulacijo iz naslova delovne uspešnosti. V prvem kvartalu leta 2017 je bilo zaposlenim na delovnem mestu blagajnik izplačano 11,67 % od osnovne bruto plače kot nagrada za delovno uspešnost. Pri tem je pomembno tudi to, da se za poskusno delo v trajanju dveh mesecev delovna uspešnost ne ocenjuje in ne izplača.«

Iz zgoraj citiranih delov razpisne dokumentacije (in naročnikovih odgovorov) je razvidno, da je naročnik dovolj jasno in podrobno navedel, kateri stroški (materialni in nematerialni) morajo biti vključeni v ceni efektivne ure, ter da je naročnik navedel vse podatke, s katerimi razpolaga. Prav tako je ponudnikom omogočil, da (ob podpisu izjave o prejemu dokumentacije in izjave o varovanju informacij) lahko zahtevajo fotokopije kolektivne pogodbe in vseh internih aktov, ki so potrebni za pripravo ponudbe.

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom o tem, da gre pri razporeditvi delovnega časa za podatke, s katerimi naročnik ne razpolaga. V tem delu gre za dejavnike, ki se bodo sproti spreminjali in niso odvisni od naročnika ter jih zato v razpisni dokumentaciji (še) ni mogoče natančno opredeliti. Kot je navedel tudi naročnik, na razpored delavcev vplivajo številne okoliščine, ki jih ni mogoče vnaprej predvideti. Te okoliščine se nanašajo na spreminjajočo prometno obremenitev ter na raznovrstne potrebe najetih delavcev, kamor sodijo dopusti, bolniške odsotnosti, nosečnost, nega otroka, starega do treh let, starost delavcev itd. Iz navedenih razlogov se, kot je naročnik pojasnil (tudi) na Portalu javnih naročil dne 08.05.2017, razpored delavcev blagajnikov določi vsak mesec posebej, in sicer do 25. dne v mesecu za naslednji mesec.

Čeprav naročnik ne razpolaga s podatki, ki se nanašajo na natančnejšo razporeditev delovnega časa posameznega delavca, pa je v obravnavanem primeru zagotovil vse tiste informacije, ki jih je imel. V 1. točki Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe je navedel, da delo delavcev blagajnikov poteka vsak dan, poleg delovnih dni tudi ob sobotah nedeljah in praznikih. Delo poteka v treh izmenah. Delavci morajo biti razporejeni na delo vsaj 4 dni v tednu. Blagajniki, glede na obseg prometa vozil, opravljajo delo v okviru prerazporejenega oziroma neenakomerno razporejenega delovnega časa, praviloma po 8 delovnih ur, in sicer med 5.00 in 14.00 uro, 13.00 in 22.00 uro ter 21.00 uro in 6.00 uro. Delavce bo naročnik potreboval na devetih cestninskih področjih (Postojna, Slovenske Konjice, Ljubljana, Kozina, Hrušica, Vransko, Maribor, Novo mesto in Murska Sobota). Naročnik je ponudnike seznanil s predvidenim številom blagajnikov (naročnik naj bi potreboval 140 blagajnikov) ter tudi s predvideno dinamiko zaposlovanja blagajnikov po cestninskih postajah posameznih območij (Štajerska, Primorska, Dolenjska, Gorenjska in Ljubljana). Iz priložene tabele je razvidno, da bo naročnik največ blagajnikov potreboval v obdobju od 01.08.2017 do 01.11.2017 (predvidoma 75 delavcev), 40 delavcev naj bi potreboval v obdobju od 15.07.2017 do 01.08.2017, najmanj blagajnikov pa od 01.11.2017 dalje (25 delavcev). Poleg tega je naročnik tudi navedel, da je blagajnik razporejen v IV. tarifni in 14. plačilni razred in prejema izhodiščno mesečno osnovno bruto plačo v višini 853,78 EUR, ter ponudnike tudi opozoril, da so osnovna bruto plača blagajnika, kakor tudi dodatki, do katerih je upravičen, in vsa morebitna druga izplačila določeni v njegovi kolektivni pogodbi in internih aktih. Po pozivu enega izmed potencialnih ponudnikov, naj naročnik procentualno opredeli delež ur dopoldanskega, popoldanskega, nočnega, nadurnega, nedeljskega in prazničnega dela, je naročnik ponudnike seznanil še z deleži, ki se nanašajo na obdobje (tik) pred začetkom postopka oddaje predmetnega javnega naročila (na obdobje med januarjem in aprilom 2017). Iz navedenih podatkov je razvidno, da največji delež ur odpade na dopoldansko delo, sledita popoldansko in nočno delo ter nato nedeljsko in praznično delo.

Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku tudi v tem, da je oblikovanje ponudbene cene avtonomna pravica vsakega ponudnika, ki ponudbeno ceno oblikuje v skladu s svojimi poslovnimi odločitvami tako, da doseže konkurenčno ponudbeno ceno, ki zagotavlja izvedbo javnega naročila. Vlagatelj ima torej možnost, da v ponudbeno ceno vkalkulira tudi tveganje, ki se nanaša na zgolj predviden obseg deleža ur in s takšno ceno konkurira na razpisu. Kot je zapisala Državna revizijska komisija že v svojih številnih odločitvah, je svobodno določanje cen ena temeljnih značilnosti konkurence na prostem trgu, kjer praviloma velja, da lahko ponudnik ponudi poljubno visoko ceno, če jo trg le sprejme, lahko pa tudi poljubno nizko, če mu takšna cena (še) zagotavlja obstoj na trgu. Vlagatelj se torej sam, poznavajoč zahteve iz razpisne dokumentacije in relevantni trg, prosto odloči za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila, pri čemer nase prevzame tudi določeno poslovno tveganje. S stališča pravil javnega naročanja pa je pomembno le to, da določila razpisne dokumentacije ne postavljajo neupravičenih oziroma diskriminatornih zahtev, ki bi določenemu krogu ponudnikov onemogočale predložitev ponudbe oziroma bi jim neupravičeno omogočale predložitev ponudbe pod slabšimi pogoji, kot bi veljali za preostale ponudnike. Kot ugotavlja Državna revizijska komisija, imajo informacije, posredovane v razpisni dokumentaciji predmetnega naročila (kamor, skladno s prvim odstavkom 67. člena ZJN-3, sodijo tudi vsi naročnikovi odgovori, ki jih je objavil na Portalu javnih naročil), enak učinek na vse potencialne ponudnike in ne diskriminirajo nobenega izmed njih - vsi sodelujoči ponudniki so bili seznanjeni z enakimi podatki, zato sporni del razpisne dokumentacije ne diskriminira (niti privilegira) nikogar izmed njih.

Iz smiselno enakih razlogov je Državna revizijska komisija zavrnila tudi očitke, ki se nanašajo na višino božičnice (v letu 2017) in mesečne nagrade napotenih delavcev.

Naročnik namreč tudi s podatki o višini božičnice za tekoče leto (še) ne razpolaga. Kot je pojasnil naročnik, je višina božičnice odvisna od poslovanja družbe (v 9. členu Pravilnika o plačah, nadomestilih plače in drugih osebnih prejemkih ter povračilih stroškov je določeno, da o izplačilu božičnice in njene višine določi Uprava s sklepom, božičnico prejmejo vsi delavci, ki imajo sklenjeno delovno razmerje do 30. novembra v letu, za katerega se božičnica izplačuje, delavci prejmejo božičnico v višini, ki je sorazmerna s trajanjem zaposlitve v letu, za katerega se božičnica izplačuje, pri čemer se šteje en dan zaposlitve v posameznem mesecu kot polna prisotnost v tem mesecu) in dogovora med naročnikom in reprezentativnimi sindikati. Naročnik je tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije (dne 08.05.2017) potencialne ponudnike seznanil tudi s podatkom o višini božičnice, ki je bila izplačana v letu 2016 (600,00 EUR bruto) ter z informacijo o dnevu njenega izplačila.

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom tudi v tem, da med podatke, ki jih ni mogoče vnaprej opredeliti, sodi tudi delovna uspešnost. Že po naravi stvari je takšna nagrada odvisna od vsakega posameznega delavca (njegove delovne uspešnosti), zato teh podatkov ni mogoče opredeliti vnaprej. Naročnik pa je tudi v tem segmentu (tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije dne 08.05.2017) navedel vse podatke, ki jih ima v zvezi z izplačilom delovne uspešnosti. Pojasnil je, da pravila in postopke v zvezi z ugotavljanjem delovne uspešnosti ureja Pravilnik o delovni uspešnosti, da znaša maksimalna višina 30 % osnovne bruto plače ter da je dejanska višina izplačane stimulacije odvisna od vsote denarnih sredstev, ki so na ravni družbe namenjena za stimulacijo iz naslova delovne uspešnosti. Navedel je tudi podatek o višini delovne uspešnosti, ki je bila izplačana v prvem kvartalu leta 2017, in sicer je bilo zaposlenim na delovnem mestu blagajnik v povprečju izplačano 11,67 % od osnovne bruto plače. Ponudnike pa je ob tem tudi opozoril, da se v poskusnem obdobju (v trajanju dveh mesecev) delovna uspešnost ne ocenjuje in ne izplača.

Poleg tega je naročnik tudi dovolj prepričljivo pojasnil, zakaj se je odločil za obračunavanje storitve po ceni efektivne ure. Kot je navedel, je eden izmed razlogov v tem, da bo izbrani izvajalec stimuliran nadomeščati odsotne delavce z novimi, saj bo za več obračunanih ur prejel tudi večje plačilo. Drugi razlog je v vzpostavitvi enostavnega obračuna, saj želi naročnik čim manj obremeniti svoj lasten kader, ki ima zaradi uvajanja novega elektronskega cestninskega sistema in vzporedne reorganizacije že tako (pre)več dela.

Naročnik je v obravnavanem primeru prejel štiri ponudbe, vključno z vlagateljevo, od katerih v zvezi s ponujeno ceno efektivne ure (navzgor) odstopa le vlagateljeva. Iz Zapisnika o odpiranju ponudb (dokument z dne 19.05.2017) namreč izhaja, da se ponudbene cene efektivne ure preostalih treh ponudnikov medsebojno razlikujejo za manj kot 1 EUR (najugodnejša ponudbena cena efektivne ure znaša 15,78 EUR brez DDV, druga najugodnejša 16,30 EUR, tretja pa 16,56 EUR brez DDV). Državna revizijska komisija se sicer strinja z vlagateljem, da se zahtevek za revizijo, ki je vložen zoper razpisno dokumentacijo, presoja neodvisno od prejetih ponudb (kar je bilo v obravnavanem primeru tudi storjeno). Prav tako vlagatelj pravilno opozarja, da ni nujno, da so vse prejete ponudbe tudi dopustne (v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3). Kljub temu pa navedena udeležba kaže na to, da so se ponudniki, vključno z vlagateljem, kljub domnevno nedorečeni razpisni dokumentaciji, vendarle odzvali na naročnikovo povpraševanje.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 28.06.2017



Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije










Vročiti:

- DARS d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje,
- Odvetniška družba Potočnik in Prebil o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana.


Vložiti:

- v spis zadeve, tu.

Natisni stran