018-095/2017 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 31., 39., 55. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Boruta Smrdela in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup zdravil v skladu z razpisno dokumentacijo«, na podlagi zahtevkov za revizijo, ki so jih vložili ponudnik Pharmamed-Mado, d.o.o., Leskoškova cesta 9e, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj), ponudnik Roche, d.o.o., Vodovodna cesta 109, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Gregor Zupančič, Mala ulica 5, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), ponudnik Bayer, d.o.o., Bravničarjeva ulica 13, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Čeferin in partnerji o.p., d.o.o., Taborska cesta 13, Grosuplje (v nadaljevanju: tretji vlagatelj) in ponudnik Salus, Veletrgovina d.o.o., Litostrojska cesta 46 A, Ljubljana (v nadaljevanju: četrti vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 27.7.2017

odločila:

1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega, drugega, tretjega in četrtega vlagatelja se združi v en revizijski postopek.

2. Zahtevku za revizijo prvega vlagatelja se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev, da za sklop N01-004 ne sklene krovnega okvirnega sporazuma.

3. Zahtevku za revizijo drugega vlagatelja se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev, da za sklope L01-061, L01-069 in L01-071 ne sklene krovnega okvirnega sporazuma.

4. Zahtevek za revizijo tretjega vlagatelja se zavrne kot neutemeljen.

5. Pritožbi četrtega vlagatelja se ugodi tako, da se naročnikova odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo četrtega vlagatelja v delu, ki se nanaša na sklop J02-015, razveljavi, zahtevek za revizijo četrtega vlagatelja pa se v tem delu sprejme v obravnavo.

V preostalem delu se pritožba četrtega vlagatelja zavrne.


6. A. Zahtevku za revizijo četrtega vlagatelja se ugodi tako, da se razveljavi:
– naročnikova odločitev o oddaji posameznega naročila za prvo obdobje za sklop G03-040 na podlagi sklenjenega krovnega okvirnega sporazuma;
– naročnikova odločitev, da zdravilo »VFEND 200 mg prašek za raztopino za infundiranje«, nacionalni identifikator zdravila 024635, izloči iz sklopa J02-015;
– naročnikova odločitev, da za sklope, ki so navedeni v Prilogi 7 odločitve o oddaji naročila in za katere je četrti vlagatelj oddal ponudbo, ne sklene krovnega okvirnega sporazuma.

B. Zahtevek za revizijo četrtega vlagatelja se v delu, ki se nanaša na sklope, ki so navedeni v Prilogi 7 odločitve o oddaji naročila in za katere četrti vlagatelj ni oddal ponudbe, zavrže.

C. V preostalem delu se zahtevek za revizijo četrtega vlagatelja zavrne.

7. Naročnik je dolžan prvemu vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 1.000,00 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva prvega vlagatelja se zavrne.

8. Naročnik je dolžan drugemu vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 2.702,34 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva drugega vlagatelja se zavrne

9. Zahteva tretjega vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

10. Naročnik je dolžan četrtemu vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 500,00 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva četrtega vlagatelja se zavrne.

11. Zahteve naročnika za povrnitev stroškov se zavrnejo.

Obrazložitev:

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 31.7.2015, pod št. objave JN5225/2015, in v Uradnem listu Evropske Unije dne 4.8.2015, pod št. objave 2015/S 148-272932. Naročnik (v sodelovanju z Ministrstvom za zdravje) izvaja javno naročanje v imenu in za račun šestindvajsetih (26) posameznih naročnikov, ki so navedeni v Prilogi 1 razpisne dokumentacije. Naročnik predmetno javno naročilo, katerega je razdelil na sklope, oddaja po odprtem postopku z namenom sklenitve (krovnega) okvirnega sporazuma za posamezni sklop za obdobje 24 mesecev z več ponudniki. Med strankami (krovnega) okvirnega sporazuma bo naročnik za posamezni sklop (ponovno) odpiral konkurenco vsakih 6 mesecev (razen za prvih 6 mesecev).

Naročnik je dne 20.4.2017 sprejel dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. 4301-4/2015/262 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), katerega sestavni del je zgoščenka s štirinajstimi (14) preglednicami v excelovi obliki, med drugim:
– »Priloga 3 – zdravila motnja brez NDC« (v nadaljevanju: Priloga 3), v kateri je naročnik navedel zdravila, ki na dan 5.1.2017 nimajo dovoljenja za promet v Republiki Sloveniji in
veljavne cene, ter zdravila, ki imajo na dan 6.2.2017 sporočeno motnjo v preskrbi z zdravilom ali prijavljeno stalno ali začasno prenehanje prometa z zdravilom pri Javni agenciji Republike Slovenije za zdravila in medicinske pripomočke (v nadaljevanju: JAZMP),
– »Priloga 6 – 1 zdravilo brez ponudb« (v nadaljevanju: Priloga 6), v kateri je naročnik navedel sklope, katerih predmet je eno zdravilo in za katere ni prejel nobene ponudbe,
– »Priloga 7 – 1 zdravilo nesprejemljiva ponudba« (v nadaljevanju: Priloga 7), v kateri je naročnik navedel sklope, katerih predmet je eno zdravilo in za katere je naročnik vse prejete ponudbe izločil kot nesprejemljive,
– »Priloga 8 – 1 zdravilo – merilo« (v nadaljevanju: Priloga 8), iz katere je razvidno, s katerimi ponudniki bo naročnik za sklope, katerih predmet je eno zdravilo, sklenil krovni okvirni sporazum, kateremu ponudniku se (na podlagi sklenjenega krovnega okvirnega sporazuma) v posameznem sklopu odda naročilo za prvo obdobje ter za katere sklope (katerih predmet je eno zdravilo) bo naročnik zaradi enake najnižje ponudbene cene dveh ali več ponudnikov izvedel žreb,
– »Priloga 11 – Izračun M« (v nadaljevanju: Priloga 11), iz katere je razvidno, s katerimi ponudniki bo naročnik za sklope, katerih predmet je več zdravil različnih proizvajalcev, sklenil krovni okvirni sporazum in kateremu ponudniku se (na podlagi sklenjenega krovnega okvirnega sporazuma) v posameznem sklopu odda naročilo za prvo obdobje,
– »Priloga 12 – Več zdravil cena« (v nadaljevanju: Priloga 12), iz katere je razvidno, s katerimi ponudniki bo naročnik za sklope, katerih predmet je več zdravil enega proizvajalca, sklenil krovni okvirni sporazum, in kateremu ponudniku se (na podlagi sklenjenega krovnega okvirnega sporazuma) v posameznem sklopu odda naročilo za prvo obdobje,
– »Priloga 13 – Več nesprejem.« (v nadaljevanju: Priloga 13), v kateri je naročnik navedel sklope, katerih predmet je več zdravil in za katere naročnik ni prejel nobene ponudbe oz. je naročnik vse prejete ponudbe izločil kot nesprejemljive.
Z odločitvijo o oddaji naročila je naročnik odločil, da skladno s Prilogami 8, 11 in 12 sklene krovne okvirne sporazume in odda naročilo za prvo obdobje (1. in 2. točka), da naročila za sklope, navedene v Prilogi 6, 7 in 13, ne odda oz. da za te sklope z nobenim ponudnikom ne sklene krovnega okvirnega sporazuma (3. točka) in da sklopa L01-032 ne odda oz. da za ta sklop z nobenim ponudnikom ne sklene krovnega okvirnega sporazuma (4. točka). V obrazložitvi izpostavljene odločitve je naročnik še navedel, da je ponudbo tretjega vlagatelja zaradi neizpolnjevanja pogoja iz točke 9.1.1.3 Povabila in navodil ponudnikom izločil kot nepravilno.

Prvi vlagatelj je z vlogo z dne 5.5.2017 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila »v tretjem odstavku« (ki se nanaša na odločitev naročnika, da za sklope, navedene v Prilogah 6, 7 in 13, ne sklene krovnega okvirnega sporazuma) in vseh nadaljnjih ravnanj naročnika ter povrnitev stroškov pravnega varstva. Nesprejemljiva in nezakonita je naročnikova odločitev, da je ponudbena cena prvega vlagatelja za sklop N01-004 višja od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu. Če je naročnik izvedel analizo trga, bi moral te podatke navesti najkasneje v odločitvi o oddaji naročila. Naročnik ni preveril tržnih cen in ni preveril zagotovljenih sredstev posameznih naročnikov, kar je razvidno iz odgovorov, objavljenih na Portalu javnih naročil. V odločitvi o oddaji javnega naročila se naročnik ne more sklicevati na podatke oz. razloge, ki jih ni navedel v razpisni dokumentaciji. Naročnik je kršil prvi odstavek 79. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), saj je odločitev o oddaji naročila obrazložil pomanjkljivo in zavajajoče. Zgolj pavšalno navajanje, da ponudbena cena presega tržne cene, ne zdrži in izkazuje naročnikovo diskriminatorno odločanje v nasprotju z razpisno dokumentacijo. Prvi vlagatelj še navaja, da je naročnik sklop N01-003 oddal za višjo ponudbeno ceno, kot jo je ponudil prvi vlagatelj za zdravilo v sklopu N01-004, čeprav je razlika med zdraviloma v sklopu N01-004 in sklopu N01-003 zgolj v embalaži.

Drugi vlagatelj je z vlogo z dne 5.5.2017 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev naročnikove odločitve za sklope L01-061, L01-69 in L01-71 in povrnitev stroškov pravnega varstva. Naročnik odločitve o oddaji naročila 3. točki (ki se nanaša na odločitev naročnika, da za sklope, navedene v Prilogah 6, 7 in 13, ne sklene krovnega okvirnega sporazuma) ni ustrezno in primerno obrazložil, s čemer je kršil 79. člen ZJN-2, načelo transparentnosti in pravico do učinkovitega pravnega varstva. Pavšalna in nekonkretizirana navedba, da »je ponudbena cena višja od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu«, ne omogoča preveritve naročnikove odločitve. Naročnik ni pojasnil, na kakšen način je ugotovil cene na trgu, v razpisni dokumentaciji ni določil predvidene cene za zdravila, niti ni določil postopka in merila za določanje cen na trgu. Drugi vlagatelj nadalje obširno pojasnjuje, na kakšen način se običajno določajo prodajne cene zdravil, ter zatrjuje, da so lahko relevantne le trenutne cene na trgu, ne pa pretekle cene, saj po preteklih cenah v tem trenutku zdravila ni mogoče kupiti. Trenutne cene so določili ponudniki s konkretnimi ponudbami, pri čemer je ponudba drugega vlagatelja za izpodbijane sklope najugodnejša. Drugi vlagatelj še zatrjuje, da zdravil, ki so predmet sklopov L01-061, L01-69 in L01-71, ni nikoli prodajal po nižji ceni od ponujene v tem postopku.

Tretji vlagatelj je z vlogo z dne 9.5.2017 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga, da se mu omogoči vpogled v obvestilo Finančne uprave Republike Slovenije (v nadaljevanju: FURS) in da se mu omogoči dopolnitev zahtevka za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih bo pridobil pri vpogledu. Tretji vlagatelj nadalje predlaga razveljavitev »odločitve o oddaji javnega naročila št. 4301-4/2015/262 z dne 20.4.2017« ter povrnitev stroškov pravnega varstva. Tretji vlagatelj pojasnjuje, da je predložil ponudbo za 10 sklopov (in sicer B01-056, B01-057, B01-059, V08-108, V08-109, V08-116, V08-121, V08-122, V08-123 in V10-001), naročnik pa je njegovo ponudbo izločil, ker naj bi imel na dan oddaje ponudbe zapadle, neplačane obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 evrov ali več. Pri obračunu DDV je prišlo do zamude plačila (zapadlost 31.1.2017, plačilo 3.2.2017). FURS je obračunal obresti in znesek obresti odštel od glavnice. S plačilom je prenehala zamuda tretjega vlagatelja, njegova obveznost pa se je povečala za zamudne obresti, ki so se natekle v času zamude. Tretjemu vlagatelju do dne 18.2.2017, ko je prejel opomin glede neplačanih obresti, ni bil poznan obstoj neplačanih obveznosti, le-te pa je po prejemu opomina poravnal. Tretji vlagatelj s sklicevanjem na 44. člena Zakon o davčnem postopku (Uradni list RS, št. 117/2016 s sprem.; v nadaljevanju: ZDavP-2) in na komentar Obligacijskega zakonika zatrjuje, da zamudne obresti niso davčna obveznost, temveč odškodninska obveznost. Pogoja, da ponudniki na dan oddaje ponudbe ne smejo imeti zapadlih, neplačanih obveznosti v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 evrov ali več, ni mogoče razlagati na način, da zajema tudi odškodninske obveznosti. Tretji vlagatelj opozarja na 74. člen Ustave (Uradni list RS, št. 33I/1991, s sprem.) in zatrjuje, da naročnikova neustavna interpretacija spornega pogoja tretjemu vlagatelju omejuje svoboden vstop na trg in nastopanje na trgu ter predstavlja kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-3) in splošnega načela enakosti pred zakonom (drugi odstavek 14. člena Ustave). Namen zakonodajalca je v izločitvi neplačnikov davkov, ne pa v izločitvi neplačnikov odškodninskih terjatev oz. obresti. Tretji vlagatelj naročniku očita še kršitev 8. in 22. člen ZJN-2, ker mu ni omogočil vpogleda v obvestilo FURS, ki je bilo odločilno za izločitev njegove ponudbe.

Četrti vlagatelj je z vlogo z dne 9.5.2017 vložil zahtevek za revizijo, v katerem pojasnjuje, da je bil za sklop G03-040 izbran kot ekonomsko najugodnejši ponudnik, vendar pa je naročnik določil nižjo ceno od ponujene, s čimer je posegel v bistveni element ponudbe in posledično nepravilno izračunal okvirno vrednost za prvo obdobje. Naročnik odločitve o nesprejemljivosti ponudb za sklope, navedene v Prilogi 7, ni obrazložil. Z razkritjem cen za neizbrana zdravila je naročnik kršil določbe ZJN-2 in določbe Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 36/2008 s sprem.; v nadaljevanju: ZPOmK-1), ponudnikom pa lahko nastane škoda. Naročnik je za nekatere sklope izbral ponudbe, ki presegajo cene na trgu. Naročnik je zdravilo VFEND – prašek 200 mg (sklop J02-015), ki ga je uvrstil v Prilogo 3, izločil iz pregleda ponudb, čeprav ima navedeno zdravilo dovoljenje za promet v Republiki Sloveniji in veljavno ceno, zanj pa tudi ni bila prijavljena motnja. Naročnik je sklop G03-025, za katerega je četrti vlagatelj edini oddal ponudbo, uvrstil v postopek žrebanja. Naročnik je kot ekonomsko najugodnejšega ponudnika izbral ponudnika, ki cene ni oblikoval na zahtevani način. Okvirna količina zdravil za šest mesecev je neustrezno določena. V odločitvi o oddaji naročila so tipkarske napake, napačni izračuni in nelogične napake. Na podlagi navedenega četrti vlagatelj predlaga, da naročnik (1) celotno dokumentacijo, zlasti odločitev o oddaji naročila, ponovno pregleda in odpravi vse napake, (2) odločitev o oddaji naročila za sklop G03-040 popravi, (3) zdravilo VFEND – prašek 200 mg ponovno vključi v postopek izbire in za sklop J02-015 izbere četrtega vlagatelja kot najugodnejšega ponudnika oz. izvede žreb, (4) ponovno pregleda neizbrana zdravila in obrazloži razloge za izločitev oz. če zdravila izpolnjujejo zahtevane pogoje, izvede izbiro in s tem odpravi kršitev razkritja cen za neizbrana zdravila ter (5) četrtemu vlagatelju odda sklop G03-025. Četrti vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva.

Naročnik je dne 18.5.2017 sprejel odločitev o oddaji naročila (v nadaljevanju: odločitev z dne 18.5.2017), iz katere izhaja naročnikova odločitev, s katerimi ponudniki bo za sklope, za katere je dne 12.5.2017 izvedel žreb, sklenil krovne okvirne sporazume in kateremu ponudniku v posameznem sklopu odda naročilo za prvo obdobje. Za nekatere sklope (med njimi ni v tem postopku pravnega varstva spornih sklopov) je naročnik razveljavil odločitev o oddaji naročila, ki jo je sprejel dne 20.4.2017. V obrazložitvi odločitve z dne 18.5.2017 je naročnik še navedel, da bo v nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila sprejel odločitev za sklope, za katere odločitve še ni sprejel.

Naročnik je s sklepom z dne 18.5.2017 zavrnil zahtevek za revizijo prvega vlagatelja in zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva ter prvemu vlagatelju naložil povračilo naročnikovih stroškov. Naročnik navaja, da je, skladno s prvim v povezavi s tretjim odstavkom 79. člena ZJN-2, v odločitev o oddaji naročila vključil vse elemente. Naročnik je obrazložil in navedel ugotovitve ter razloge za odločitev, in sicer da za izpodbijani sklop naročila ne odda, ker ponudba ni sprejemljiva, ker je ponudbena cena višja od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu. Razen s pavšalnim sklicevanjem na Portal javnih naročil, prvi vlagatelj očitkov o (ne)izvedbi analize trga ni konkretiziral. Naročnik pojasnjuje, da je na podlagi analize cen na trgu izračunal ocenjeno vrednost predmetnega naročila (ki je ni objavil, saj ZJN-2 te obveznosti naročniku ne nalaga, poleg tega bi objava cen lahko vodila do izkrivljanja konkurence), pri čemer je podatke o cenah posameznih zdravil pridobil s strani posameznih bolnišnic. Že v okviru zbiranja potreb je naročnik bolnišnice pozval, da podajo podatke o posameznem zdravilu. Tržno analizo tako predstavljajo podatki o cenah zdravil za posamezno zdravilo, pridobljeni s strani posameznih bolnišnic, pri čemer je naročnik kot sprejemljivo uporabil najnižjo ceno. Naročnik ponudbe prvega vlagatelja ni izločil, ker presega ocenjeno vrednost, ampak ker je višja od cen na trgu. Naročnik ni le prost pri sprejemanju ponudbe s previsoko ceno, temveč je takšno ponudbo celo dolžan zavrniti. Vnaprejšnje razkrivanje dopustnih cen bi omejevalo morebitna pogajalska izhodišča naročnika. Z zavrnitvijo vseh ponudb ponudnikom ne more nastati škoda, saj naročnik naročila ni oddal. Naročnik prvemu vlagatelju ni onemogočil pravice do učinkovitega pravnega varstva, kar potrjuje tudi dejstvo, da je vlagatelj zoper naročnikovo odločitev pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem je razvidno, da je seznanjen z razlogom za izločitev njegove ponudbe. Po mnenju naročnika so neutemeljene tudi navedbe prvega vlagatelja v delu, ki se nanašajo na sklop N01-003, saj je razlika med zdravil v sklopu N01-003 in zdravilom v sklopu N01-004 v embalaži.

Naročnik je s sklepom z dne 19.5.2017 zavrnil zahtevek za revizijo drugega vlagatelja in zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva ter drugemu vlagatelju naložil povračilo naročnikovih stroškov. Naročnik je očitek drugega vlagatelja v zvezi z obrazložitvijo odločitve o oddajo naročila zavrnil z enako utemeljitvijo kot zahtevek za revizijo prvega vlagatelja. Dodaja pa, da je pri skupnem javnem naročilu pomembna ekonomija obsega, zato že iz tega razloga ponudbene cene ne morejo biti višje od (tržnih) cen, ki jih je imela katerakoli bolnišnica. Z vidika gospodarnosti in smisla (bistva) skupnega naročanja je tržne cene mogoče razumeti kot najnižje cene, ki jih je mogoče doseči na trgu. Revizijske navedbe, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni določil predvidene cene za posamezna zdravila in da ni vnaprej določil postopka ter meril za določanje cen na trgu, se nanašajo na razpisno dokumentacijo. Aktualnih cen zdravil ne določajo ponudniki s svojimi ponudbami, saj bi to pomenilo, da ponudbe sploh ne morejo biti nesprejemljive. Tudi če je drugi vlagatelj v preteklosti dobavljal zdravila po ceni, ki je enaka ali višja ponudbeni ceni, to še ne pomeni, da je njegova ponudba sprejemljiva.

Naročnik je s sklepom z dne 22.5.2017 zavrnil zahtevek za revizijo tretjega vlagatelja in zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva ter tretjemu vlagatelju naložil povračilo naročnikovih stroškov. Naročnik navaja, da se, skladno s petim odstavkom 42. člena ZJN-2, izpolnjevanje pogoja v zvezi s plačili davkov izkaže z dokazilom iz uradne evidence. Iz potrdila FURS z dne 22.2.2017 in iz potrdila FURS z dne 10.3.2017 izhaja, da je imel tretji vlagatelj na dan 6.2.2017 (to je na dan oddaje ponudbe) zapadle, neplačane obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost oz. davki v vrednosti 50 eurov ali več. Na podlagi navedenega je naročnik ugotovil, da ponudba tretjega vlagatelja ni pravilna, zato jo je izločil iz postopka. Pogoja razpisne dokumentacije naročnik, ki ni pristojen organ za vodenje ali tolmačenje uradne evidence, ni interpretiral, saj je na podlagi poizvedbe pri FURS ugotovil, da predmetni pogoj ni izpolnjen. Poleg tega se določba ZJN-2 nanaša na neplačane obveznosti v zvezi z davki in ne na neplačane davke. Tretji vlagatelj s pojasnjevanjem narave dolga ne zanika zapadlih neplačanih obveznosti v zvezi s plačili davkov. V zvezi z očitanimi kršitvami pravice do vpogleda naročnik pojasnjuje, da tretji vlagatelj ni zahteval vpogleda na način, kot je to določeno v sedmem odstavku 22. člena ZJN-2, niti ni izkazal upravičenosti do vpogleda na način, kot to določa ZJN-2.

Naročnik je s sklepom z dne 22.5.2017 zahtevek za revizijo četrtega vlagatelja v delu, ki se nanaša na sklop J02-015 in sklop G03-025, zavrgel, v preostalem delu pa zavrnil. Naročnik je zahtevo četrtega vlagatelja za povrnitev stroškov deloma zavrgel, deloma zavrnil, četrtemu vlagatelju pa je naložil povračilo naročnikovih stroškov. Naročnik navaja, da odločitve o oddaji sklopa J02-15 in sklopa G03-025 še ni sprejel, saj se glede navedenih sklopov ni opredelil v izreku odločitve o oddaji naročila, zato zaradi ravnanja naročnika četrtemu vlagatelju ni mogla nastati škoda. Naročnik nadalje pojasnjuje, da je iz Priloge 11 razvidno, da je naročnik za sklop G03-040 nepravilno izračunal merilo M za izbiro ponudbe. Čeprav je naročnik za četrtega vlagatelja izračunal nižji M, bi bil le-ta ob pravilno izračunanem M še vedno najugodnejši ponudnik. Zaradi napačno izračunanega M in posledično napačno izračunane okvirne vrednosti četrti vlagatelj ni bil oškodovan. Naročnik bo s četrtim vlagateljem sklenil krovni okvirni sporazum, posamezni naročniki pa posamične okvirne sporazume. Naročilo bo v tem sklopu oddano četrtemu vlagatelju po ceni za posamezno farmacevtsko obliko in v skupni predvideni vrednosti, kot izhaja iz Priloge 11. Naročnik ni posegel v ponudbo četrtega vlagatelja. Posamezni naročniki bodo naročali zdravila po ponudbeni ceni glede na svoje potrebe. Zaradi napačno izračunane skupne predvidene vrednosti bo četrti vlagatelj moral predložiti finančno zavarovanje za dobro izvedbo del (ki znaša 3% skupne vrednosti za prvo šestmesečno obdobje) v nižji vrednosti, kot če bi naročnik pravilno izračunal skupno predvideno vrednost. Naročnik nadalje navaja, da iz revizijskih navedb četrtega vlagatelja ni razvidno, na kateri sklop, naveden v Prilogi 7, se zahtevek za revizijo nanaša, poleg tega pa je naročnik obrazložil in navedel razloge za odločitev, da vse ponudbe za sklope, navedene v Prilogi 7, izloči kot nesprejemljive. Z razkritjem ponudbenih cen za zdravila, ki so predmet sklopov, navedenih v Prilogi 7, naročnik ni kršil ZJN-2 niti ZPOmK-1. Cena na enoto je javen podatek, četrti vlagatelj pa se je s ponudbenimi cenami seznanil takoj po odpiranju ponudb. Naročnik nadalje navaja, da se do pavšalnih navedb, da je naročnik izbral ponudbo ponudnika, ki ni oblikoval cen na enoto skladno z zahtevami razpisne dokumentacije, in do navedb, da je za nekatere sklope izbral ponudbe, ki presegajo cene na trgu, ne bo opredeljeval, saj iz zahtevka za revizijo ni razvidno, na kateri sklop se nanašajo. Očitki o domnevno neustrezno določeni ocenjeni okvirni količini zdravil za prvo obdobje se nanašajo na razpisno dokumentacijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 24.5.2017 odstopil dokumentacijo v zvezi z oddajo predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskih postopkov.

Prvi vlagatelj se do navedb naročnika v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo, ki mu je bil vročen dne 19.5.2017 (razvidno iz poštne povratnice), do sprejema predmetne odločitve Državne revizijske komisije ni opredelil.

Drugi vlagatelj v vlogi z dne 26.5.2017, s katero se je opredelil do navedb naročnika, vztraja pri revizijskih navedbah.

Tretji vlagatelj v vlogi z dne 25.5.2017, s katero se je opredelil do navedb naročnika, vztraja pri revizijskih navedbah in dodaja, da naročnikova odločitev o zavrnitvi zahtevka za revizijo ne dosega standarda obrazložene odločitve, kar je v nasprotju z 22. členom Ustave. Naročnik se do zatrjevanega posega v ustavno zavarovano pravico do svobodne gospodarske pobude ni opredelil. Tretji vlagatelj še opozarja, da mu še vedno ni bil omogočen vpogled v dokument FURS, ki se nanaša na tretjega vlagatelja in na katerega se je skliceval naročnik tudi v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo.

Četrti vlagatelj se je z vlogo z dne 26.5.2017 opredelil do naročnikovih navedb, s katerimi je zavrnil zahtevek za revizijo. Četrti vlagatelj vztraja pri revizijskih navedbah.

Četrti vlagatelj je z vlogo z dne 26.5.2017 vložil pritožbo zoper naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo v delu, ki se nanaša na sklopa J02-015 in G03-025. Četrti vlagatelj pojasnjuje, da iz naročnikove navedbe v odločitvi o oddaji naročila, da zdravila iz Priloge 3 izloči iz nadaljnjega pregleda ponudb, izhaja, da »zdravila niso bila uvrščena najprej«. Naročnik tudi ni odločil, da bodo zdravila, navedena v Prilogi 3, predmet nadaljnjih odločitev. Šele v odločitvi z dne 18.5.2017, torej po vložitvi zahtevka za revizijo, je naročnik navedel, da bo za sklope, za katere v postopku odločitev še ni bila sprejeta, sprejel odločitev. Sklop G03-025 je naveden v Prilogi 8, kar pomeni, da je del izreka. Ta sklop ni bil dodan v postopek žreba, ki ga je naročnik izvedel 12.5.2017, niti ni bil predmet odločitve o oddaji naročila z dne 18.5.2017.

Naročnik je kot prilogo dopisu z dne 31.5.2017 Državni revizijski komisiji posredoval pritožbo četrtega vlagatelja.

Državna revizijska komisija je tretjemu vlagatelju v opredelitev posredovala potrdilo FURS z dne 22.2.2017 in potrdilo FURS z dne 10.3.2017, ki se nahajata v odstopljeni spisovni dokumentaciji. Tretji vlagatelj v vlogi z dne 15.6.2017, s katero se je opredelil do posredovanih potrdil, vztraja pri revizijskih navedbah in dodaja, da iz posredovanih potrdil ne izhaja, da je imel tretji vlagatelj zapadle, neplačane obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 EUR ali več, ampak da je imel neplačane obveznosti v vrednosti 50 EUR ali več. Tretji vlagatelj je bil neupravičeno izločen, saj vsebina obveznosti ni pojasnjena.

Državna revizijska komisija je, na podlagi prvega odstavka 32. člena ZPVPJN, JAZMP zaprosila za pojasnilo v zvezi zdravilom »VFEND 200 mg prašek za raztopino za infundiranje«, nacionalni identifikator zdravila 024635. Zahtevano pojasnilo je Državna revizijska komisija prejela dne 7.7.2017 in ga posredovala naročniku in četrtemu vlagatelju. Do pojasnila JAZMP se je četrti vlagatelj opredelil z vlogo z dne 14.7.2017, medtem ko se naročnik po posredovanega pojasnila do sprejema predmetne odločitve Državne revizijske komisije ni opredelil.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu in proučitvi navedb vlagateljev ter naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.


Skladno s prvim odstavkom 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN uporabljajo v revizijskem postopku glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da so vlagatelji vložili zahtevek za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila, zato je, zaradi pospešitve obravnavanja, obravnavanje zahtevkov za revizijo združila v en revizijski postopek in sprejela skupno odločitev.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Skladno s prvim odstavkom 31. člena ZPVPJN je Državna revizijska komisija v okviru predhodnega preizkusa zahtevkov za revizijo preverila tudi, ali so vlagatelji plačali takso za predrevizijski in revizijski postopek v ustrezni višini. Skladno z drugim odstavkom 71. člena ZPVPJN znaša taksa v primerih, ki niso določeni v prvem odstavku 71. člena ZPVPJN, dva odstotka od cene najugodnejše popolne ponudbe z DDV za sklop ali javno naročilo, vendar ne manj kot 500 EUR in ne več kot 25.000 EUR. To pravilo pa ne velja za štiri primere iz tretjega odstavka 71. člena ZPVPJN, med drugim tudi za določitev višine takse za zahtevek za revizijo zoper odločitev o oddaji posameznega naročila na podlagi okvirnega sporazuma, saj je takrat taksa 1.000 EUR. V 71. členu ZPVPJN ni izrecno urejena določitev višine takse za zahtevek za revizijo zoper odločitev o (ne)sklenitvi okvirnega sporazuma. Vendar v primerih, ki niso zajeti v drugem odstavku 71. člena ZPVPJN (torej tudi za določitev višine takse za zahtevek za revizijo zoper naročnikovo odločitev o (ne)izbiri strank okvirnega sporazuma), višino takse določa 76. člen Zakona o izvrševanju proračunov Republike Slovenije za leti 2017 in 2018 (Uradni list RS, št. 80/16; v nadaljevanju: ZIPRS1718), in znaša 1.000 EUR (v tem smislu glej tudi stališče 2. občne seje Državne revizijske komisije v letu 2016 glede odmere takse, objavljeno na spletnih straneh Državne revizijske komisije). Iz 76. člena ZIPRS1718 izhaja, da je višina dolžne takse za zahtevek za revizijo zoper odločitev o (ne)izbiri strank okvirnega sporazuma zamejena s 1.000,00 EUR, zato tudi če naročnik javno naročilo razdeli na sklope in vlagatelj z zahtevkom za revizijo izpodbija odločitev naročnika za več sklopov, znaša višina dolžne takse 1.000,00 EUR (prim. npr. zadevo št. 018-033/2017, kjer je bil takratni naročnik tudi tokratni naročnik).

Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju trditvenih podlag vlagateljev, bi vsak izmed vlagateljev moral plačati takso v višini 1.000,00 EUR. Ker je prvi vlagatelj skladno s pravnim poukom naročnika plačal takso v višini 500,00 EUR, ga je Državna revizijska komisija, skladno s prvo alinejo četrtega odstavka 72. člena ZPVPJN, pozvala na doplačilo takse v manjkajočem znesku, ki jo je prvi vlagatelj doplačal v zahtevanem roku. Drugi, tretji in četrti vlagatelj pa so skladno s pravnim poukom naročnika preplačili zakonsko določeno višino takse za vložitev zahtevka za revizijo, zato bo Državna revizijska komisija, na podlagi druge alineje četrtega odstavka 72. člena ZPVPJN, ministrstvu, pristojnemu za finance, naložila vračilo preveč plačane takse.

Pred vsebinsko obravnavo zahtevkov za revizijo gre v zvezi z vlogo četrtega vlagatelja z dne 29.5.2017, ki jo je v vednost posredoval Državni revizijski komisiji in s katero obvešča naročnika, da njegovega dopisa z dne 26.5.2017 (s katerim je četrtega vlagatelja obvestil o »napačnem pravnem pouku in o pravilnem pravnem pouku« v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo) zaradi načina vročanja (tj. po elektronski pošti) »ne sprejema kot uradni dokument« in zanj »nima pravne veljave«, pojasniti, da se z institutom vročanja pisanj zagotavlja pravica do informacije kot nujni predpogoj pravice do izjave v postopku. Če se je stranka kljub morebitnim napakam pri formalnostih vročanja dejansko seznanila s pisanjem, potem se na kršitve pri vročanju ne more sklicevati, saj je namen vročitve seznanitev s pisanjem in ne zadoščanje formalnim pogojem (prim. zadevo št. 018-343/2013). Da se je četrti vlagatelj v obravnavanem primeru seznanil z naročnikovim dopisom, ki je bil posredovan po elektronski pošti, je razvidno iz samega dopisa četrtega vlagatelja, ki ga je posredoval naročniku in v vednost Državni revizijski komisiji. Ne glede na navedeno pa je v obravnavani zadevi bistveno, da napačno opozorilo naročnika v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo četrtega vlagatelja, ni povzročilo posledic, ki bi kakorkoli vplivale na zagotavljanje pravnega varstva četrtemu vlagatelju ali mu onemogočile oziroma otežile uveljavljanje pravic, ki mu jih daje ZPVPJN. Četrti vlagatelj se je, kot mu to dopušča peti odstavek 29. člena ZPVPJN, kljub napačnemu opozorilu naročnika pravočasno in argumentirano izjavil o navedbah naročnika v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo, prav tako je četrti vlagatelj pravočasno vložil pritožbo zoper naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo v delu, ki se nanaša na sklop J02-015 in sklop G03-025.

Predmet obravnavanega javnega naročila je nakup zdravil. Kot že navedeno, naročnik predmetno javno naročilo, katerega je razdelil na sklope, oddaja po odprtem postopku z namenom sklenitve okvirnega sporazuma za posamezni sklop za obdobje 24 mesecev z več ponudniki. Med strankami okvirnega sporazuma bo naročnik za posamezni sklop ponovno odpiral konkurenco vsakih 6 mesecev (razen za prvih 6 mesecev). Okvirni sporazum je sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več ponudniki, katerega namen je določiti pogoje za naročila, ki se bodo oddajala v določenem obdobju zlasti glede cene in, če je to mogoče, upoštevaje količino (12. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Skladno s prvo povedjo iz prvega odstavka 32. člena ZJN-2 naročnik za namen sklenitve okvirnega sporazuma upošteva postopkovna pravila ZJN-2 za vse faze do oddaje naročil na podlagi tega sporazuma. Glede na razpisno dokumentacijo odprtega postopka za sklenitev okvirnega sporazuma je naročnik oddajo javnega naročila, torej izbiro strank za sklenitev okvirnega sporazuma, vezal na popolnost predloženih ponudb (2. točka Povabila in navodil ponudnikom). Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Naročnik mora ponudbo, ki ni popolna, izločiti (prvi odstavek 80. člen ZJN-2).

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala revizijske navedbe prvega, drugega in četrtega vlagatelja, da naročnik odločitve o oddaji naročila ni obrazložil v skladu z določbami ZJN-2.

V zvezi z zahtevkom za revizijo prvega vlagatelja Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da prvi vlagatelj v pravovarstvenem predlogu predlaga »razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila št. 4301-4/2015/262 z dne 20.4.2017 v 3. odstavku«. Prvi vlagatelj v pravovarstvenem predlogu torej predlaga razveljavitev naročnikove odločitve za sklope, navedene v Prilogah 6, 7 in 13. Ker pa je iz revizijskih navedb prvega vlagatelja razvidno, da prvi vlagatelj po vsebini izpodbija (le) odločitev naročnika za sklop N01-004, ki je naveden v Prilogi 13 (to je tudi edini sklop, za katerega je prvi vlagatelj oddal ponudbo), je Državna revizijska komisija štela, da prvi vlagatelj z zahtevkom za revizijo izpodbija (le) odločitev za sklop N01-004. Dodati gre še, da če bi šteli, da je prvi vlagatelj vložil zahtevek zoper naročnikovo odločitev za vse sklope, navedene v Prilogah 6, 7 in 13, bi bilo potrebno zahtevek za revizijo, razen v delu, ki se nanaša na sklop N01-004, zavreči, saj prvemu vlagatelju, ob upoštevanju, da za te sklope ni predložil ponudbe, v tem delu ne bi bilo mogoče priznati aktivne legitimacije (tretji odstavek 31. člena ZPVPJN, v povezavi s 14. členom ZPVPJN).

Smiselno enako gre ugotoviti v zvezi z zahtevkom drugega vlagatelja. Drugi vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da ga vlaga zoper »tč. 3 izreka«, torej zoper naročnikovo odločitev za sklope, navedene v Prilogah 6, 7 in 13. Ker pa je iz vsebine revizijskih navedb in iz pravovarstvenega predloga drugega vlagatelja razvidno, da drugi vlagatelj naročniku očita kršitve v zvezi z odločitvijo za sklope L01-061, L01-69 in L01-71, ki so navedeni v Prilogi 7, je Državna revizijska komisija štela, da drugi vlagatelj z zahtevkom za revizijo izpodbija (le) odločitev za sklope L01-061, L01-69 in L01-71. Dodati gre še, da če bi šteli, da je drugi vlagatelj vložil zahtevek zoper naročnikovo odločitev za vse sklope, navedene v Prilogah 6, 7 in 13, bi bilo potrebno zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na sklope, navedene v Prilogah 6 in 13, ter na sklope, ki so navedeni v Prilogi 7 in za katere drugi vlagatelj ni predložil ponudbe, zavreči, ker drugemu vlagatelju zaradi nepredložitve ponudb za te sklope ne bi bilo mogoče priznati aktivne legitimacije (tretji odstavek 31. člena ZPVPJN, v povezavi s 14. členom ZPVPJN). Odprto bi tako ostalo vprašanje glede naročnikove odločitve za sklope od B03-046 do B03-054, ki so navedeni v Prilogi 7 in za katere je drugi vlagatelj predložil ponudbo, vendar pa je Državna revizijska komisija s predmetno odločitvijo, iz razlogov navedenih v nadaljevanju, razveljavila (tudi) naročnikovo odločitev za navedene sklope.

Tudi četrti vlagatelj zatrjuje, da naročnik ni ustrezno obrazložil odločitve za sklope, navedene v Prilogi 7, pri tem pa niti v okviru revizijskih navedb niti v pravovarstvenem predlogu ni konkretno navedel, na kateri(e) sklop(e) iz Priloge 7 se očitki nanašajo. Nasprotno, četrti vlagatelj v vlogi z dne 26.5.2017, s katero se je opredelil do naročnikove zavrnitve zahtevka za revizijo, zatrjuje, da se (domnevne) zatrjevane kršitve naročnika »ponavljajo oziroma veljajo za katerikoli sklop v Prilogi 7«, zato četrti vlagatelj »poimensko ni izpostavljal točno določenega, pač pa kateregakoli/enega od sklopov«. Glede na navedeno je Državna revizijska komisija štela, da je četrti vlagatelj vložil zahtevek za revizijo zoper naročnikovo odločitev za vse sklope, navedene v Prilogi 7. V zvezi z naročnikovimi pomisleki o plačilu ustrezne takse za primer izpodbijanja naročnikovih odločitev za vse sklope, navedene v Prilogi 7, gre ponoviti, da je v obravnavanem primeru zahtevek za revizijo četrtega vlagatelja vložen zoper odločitev naročnika o (ne)izbiri strank okvirnega sporazuma, zato v takšnem primeru znaša taksa 1.000,00 EUR, takso v tolikšni višini pa je četrti vlagatelj tudi plačal.

Vendar pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da četrti vlagatelj ni predložil ponudbe za vse sklope, ki so navedeni v Prilogi 7. Ena izmed procesnih predpostavk, ki morajo biti izpolnjene, da je ponudnik v postopku javnega naročanja upravičen do pravnega varstva, je tudi aktivna legitimacija (tretji odstavek 26. člena ZPVPJN oz. tretji odstavek 31. člena ZPVPJN v povezavi s 14. členom ZPVPJN). Aktivna legitimacija se prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes (med drugim) za sklenitev okvirnega sporazuma in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda, ter zagovorniku javnega interesa (prvi odstavek 14. člena ZPVPJN). Četrti vlagatelj v skladu z določbo 6. člena ZPVPJN ni zagovornik javnega interesa, zato morata biti v njegovem primeru za priznanje aktivne legitimacije kumulativno podana dva elementa: 1. obstoj interesa za dodelitev javnega naročila in 2. nastanek ali možnost nastanka škode zaradi očitane kršitve naročnika. Šteje se, da je interes za sklenitev okvirnega sporazuma izkazala tista oseba, ki je oddala pravočasno ponudbo (drugi odstavek 14. člena ZPVPJN).

Ob upoštevanju navedenega gre ugotoviti, da četrtemu vlagatelju za vložitev zahtevka za revizijo zoper odločitev o (ne)izbiri strank okvirnega sporazuma za sklope, ki so navedeni v Prilogi 7 in za katere četrti vlagatelj ni predložil ponudbe, ni mogoče priznati aktivne legitimacije (14. člen ZPVPJN). Četrti vlagatelj namreč ni izkazal niti interesa za sklenitev okvirnega sporazuma za te sklope, saj za te sklope ni oddal pravočasne ponudbe (drugi odstavek 14. člena ZPVPJN, v povezavi s prvim odstavkom istega člena), niti tega, da mu je ali bi mu lahko glede teh sklopov z domnevno naročnikovo kršitvijo nastala škoda (prvi odstavek 14. člena ZPVPJN). V posledici navedenega je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 31. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo četrtega vlagatelja v delu, ki se nanaša na sklope, ki so navedeni v Prilogi 7 in za katere četrti vlagatelj ni oddal ponudbe, na podlagi tretjega odstavka 31. člena ZPVPJN zavrgla, saj zahtevka za revizijo v izpostavljenem delu ni vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN.

V zvezi z naročnikovimi navedbami, »da z zavrnitvijo vseh ponudb nobenemu ponudniku ne more nastati škoda, saj naročnik naročila ne odda«, gre najprej opozoriti, da naročnik ni zavrnil prejetih ponudb za sporne sklope, kar naročnik sicer iz različnih razlogov na njegovi strani lahko stori (tretji odstavek 80. člena ZJN-2),pač pa je naročnik vse prejete ponudbe za sporne sklope izločil kot nesprejemljive in posledično kot nepopolne. Iz odločitve o oddaji naročila tako izhaja, da je naročnik ponudbo prvega vlagatelja za sklop N01-004, ponudbo drugega vlagatelja za sklope L01-061, L01-69 in L01-7 ter ponudbo četrtega vlagatelja za sklope, ki so navedeni v Prilogi 7 in za katere je četrti vlagatelj oddal ponudbo, izločil kot nepopolne. Vlagatelji so torej vložili zahtevke za revizijo zoper naročnikovo odločitev o izločitvi njihovih ponudb. Nobenega dvoma pa ne more biti, da je potrebno ponudniku, čigar ponudbo je naročnik izločil, priznati aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo zoper izločitev njegove ponudbe.

Med prvim, drugim in četrtim vlagateljem ter naročnikom je tako (najprej) sporno, ali je naročnik odločitev o izločitvi njihovih ponudb ustrezno obrazložil oz. ali je vlagatelje v zadostni meri seznanil z razlogi za izločitev njihovih ponudb. Že na tem mestu gre pojasniti, da zgolj dejstvo, da je naročnik v obrazložitvi odločitve o oddaji naročila po navedbi razlogov za odločitev za sklope, navedene v Prilogi 13, zapisal, da je »v skladu z navedenim […] sprejel odločitev iz 4. točke izreka te odločitve«, čeprav naročnikova odločitev za izpostavljene sklope izhaja 3. točke odločitve o oddaji naročila, še ne utemeljuje razveljavitve naročnikove odločitve za sklop N01-004, kot to smiselno zatrjuje prvi vlagatelj. Iz preostale vsebine odločitve o oddaji naročila je namreč razvidno, da gre pri izpostavljenem naročnikovem zapisu za očitno (pisno) napako. Bistveno je, da je prvi vlagatelj kljub napačnemu naročnikovem sklicevanju seznanjen, da je naročnik njegovo ponudbo za sklop N01-004 izločil kot nesprejemljivo. Da se je prvi vlagatelj z navedenim seznanil, izhaja iz navedb prvega vlagatelja, ko zatrjuje, da je »kljub izredno nepregledni odločitvi (predvsem v delu obrazložitve) naročnika […] uspel ugotoviti«, da je naročnik njegovo ponudbo izločil iz razloga nesprejemljivosti.

Naročnik mora tudi v fazi izbire ponudb in obveščanja ponudnikov upoštevati temeljna načela, na katerih temelji javno naročanje, med drugim tudi načelo transparentnosti javnega naročanja (8. člena ZJN-2), iz katerega izhaja zahteva, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. Navedena zahteva je ena od ključnih zahtev ZJN-2, ki je konkretizirana (in implementirana) med drugim tudi v osmem odstavku 32. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik o sklenitvi okvirnega sporazuma obvestiti ponudnike in jim omogočiti uveljavljanje pravnega varstva v skladu z ZPVPJN. Ker za namen sklenitve okvirnega sporazuma naročnik upošteva postopkovna pravila ZJN-2 za vse faze do oddaje naročila na podlagi tega sporazuma, je za rešitev predmetnega spora relevantna tudi druga poved iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2, kjer je določeno, da mora naročnik v odločitvi, s katero ponudnika izloči iz postopka oddaje javnega naročila, navesti podatke iz prvega odstavka 79. člena ZJN-2, vključno z razlogi za izločitev. Skladno s prvim odstavkom 79. člena ZJN-2 mora naročnik odločitev o oddaji naročila obrazložiti in navesti ugotovitve ter razloge zanjo.

Četudi predpisi s področja javnega naročanja ne določajo, kako natančna in poglobljena mora biti naročnikova obrazložitev izločitve nepopolne ponudbe, pa mora v skladu z ustaljeno prakso Državne revizijske komisije (prim. npr. zadeve št. 018-139/2012, 018-237/2013, 018-263/2015, 018-096/2016, itd.) odločitev naročnika vsebovati jasne ter nedvoumne razloge do te mere, da se lahko ponudniki seznanijo z utemeljitvijo odločitve, preverijo njeno pravilnost oziroma zakonitost ter po potrebi zaščitijo svoje pravice. Naročnik namreč z navedbo jasnih ter nedvoumnih razlogov omogoči ponudniku, da učinkovito uveljavlja pravno varstvo po ZPVPJN, saj bo ponudnik (kot vlagatelj) v zahtevku za revizijo lahko navajal dejstva in predlagal dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo (6. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN), le, če bo tudi seznanjen z razlogi, zaradi katerih je naročnik zaključil, da njegova ponudba ni popolna in jo je treba izločiti. Da je seznanitev ponudnikov z razlogi za izločitev njihovih ponudb pomembna za učinkovito pravno varstvo, izhaja tudi iz prakse Sodišče Evropske unije (npr. sodba Sodišča Evropske unije z dne 28. 1. 2010, Uniplex (UK), ECLI:EU:C:2010:45, točka 31). Zahteva iz 79. in 80. člena ZJN-2 je tako ključnega pomena za zagotavljanje učinkovitega pravnega varstva (9. člen ZPVPJN) ter dostopnosti do slednjega (10. člen ZPVPJN). (Šele) izpolnjena dolžnost naročnika, da obrazloži svojo odločitev o (ne)oddaji javnega naročila oz. o izločitvi ponudb, zagotovi ponudnikom možnost uresničitve pravice do učinkovitega pravnega sredstva, saj jim omogoči, da se seznanijo s poglavitnimi razlogi naročnikove odločitve, preverijo njihovo logično in pravno vzdržnost ter se na podlagi omenjene odločitve po lastni presoji odločijo, ali jo bodo morebiti izpodbijali v postopku pravnega varstva. Da pa bi mogli ponudniki sprejeti odločitev o (ne)uveljavljanju pravnega varstva, morajo biti v zadostni meri seznanjeni s konkretnimi ter jasnimi (in ne le z abstraktnimi ter pavšalnimi) razlogi, ki so naročnika vodili pri sprejemu njegove odločitve. Ali je povzetek ustreznih razlogov v odločitvi o oddaji naročila zadosten, je potrebno presojati v vsakem konkretnem primeru posebej in sicer glede na vse okoliščine primera.

V obravnavanem primeru je naročnik v odločitvi o oddaji naročila v zvezi s prejetimi ponudbami (torej tudi v zvezi s ponudbami vlagateljev) za sporne sklope navedel, da ponudbe »v skladu z 21. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 niso sprejemljive, ker je ponudbena cena višja od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu. Naročnik je vse ponudbe v teh sklopih, ker v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 niso popolne, v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 izločil«.

Nesprejemljiva je tista ponudba, katere ponudbena cena presega naročnikova zagotovljena sredstva, ali ponudba, katere cena je višja od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu (21. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Kot že navedeno, takšna ponudba ni popolna ponudba (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), naročnik pa jo mora izločiti iz postopka (prvi odstavek 80. člen ZJN-2) oz. naročnik v obravnavanem primeru, upoštevajoč določbe obstoječe razpisne dokumentacije, ne more skleniti krovnega okvirnega sporazuma s ponudnikom, ki je oddal nesprejemljivo ponudbo. Iz naročnikove obrazložitve izhaja, da so ponudbene cene vlagateljev za sporne sklope višje od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu, zato je glede na navedeno potrebno pri presoji pravilnosti naročnikovega ravnanja v zvezi z izločitvijo ponudb vlagateljev ugotoviti, ali njihove ponudbene cene res presegajo tržne cene. Ker naročnik v obrazložitvi ni navajal, da ponudbene cene vlagateljev presegajo zagotovljena sredstva posameznih naročnikov (v imenu katerih predmetni naročnik izvaja javno naročilo), ni potrebna presoja ponudbenih cen v razmerju do zagotovljenih sredstev posameznih naročnikov. Posledično navedbe prvega vlagatelja, da naročnik ni preveril, ali imajo posamezni naročniki zagotovljena finančna sredstva, niso pravno relevantne za rešitev predmetnega spora.

Da bi naročnik posamezno ponudbo lahko ocenil kot nesprejemljivo iz razloga, ker ponudbene cene presegajo tržne cene, in jo kot nepopolno izločil iz nadaljnjega postopka javnega naročila, mora glede na določilo 21. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 najprej opraviti analizo trga in pri tem upoštevati ustrezen vzorec tržnih cen, ki veljajo v različnih okoliščinah in na različnih območjih ter tako vsebinsko kot vrednostno zajemajo glavne elemente predmeta javnega naročila (prim. zadevo št. 018-263/2015, kjer je bil takratni naročnik tudi tokratni naročnik). V obravnavanem primeru, ko naročnik naroča točno določena zdravila, so za ugotavljanje tržnih cen posameznega zdravila relevantne cene točno tega zdravila, in ne, kot to smiselno zatrjuje prvi vlagatelj, podobnega zdravila, ki je npr. v drugačni embalaži. Iz določb ZJN-2 ne izhaja, da bi naročnik moral že v razpisni dokumentaciji navesti ugotovljene tržne cene za predmet javnega naročila (torej za posamezna zdravila) oz. da bi moral naročnik že v razpisni dokumentaciji ponudnikom predstaviti, na kakšen način bo izvedel analizo trga oz. na kakšen način bo presojal (ne)sprejemljivost ponudb. Zato niti prvi vlagatelj z navedbami, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni »objavil tržnih cen« oz. da se »naročnik v odločitvi o oddaji naročila ne more sklicevati na podatke, ki jih ni navedel v lastni razpisni dokumentaciji«, niti drugi vlagatelj z navedbami, da »naročnik v razpisni dokumentaciji ni določil predvidene cene za posamezno zdravilo, hkrati pa tudi ni vnaprej določil postopka in meril za določanje cen na trgu«, ne moreta izkazati naročnikovih kršitev pri sprejemu izpodbijane odločitve.

Pritrditi pa gre navedbam prvega vlagatelja, da bi naročnik moral podatke v zvezi z izvedeno analizo trga določno navesti v odločitvi o oddaji naročila, in navedbam drugega vlagatelja, da bi naročnik moral v odločitvi o oddaji naročila predstaviti, »na kateri podlagi oz. iz katerega vira je ugotovil cene, ki veljajo za predmet naročila na trgu oz. drugače kateri podatki dokazujejo, da ponudbena cena za posamezna zdravila ne predstavlja cene na trgu«. Glede na zakonsko definicijo nesprejemljive ponudbe bi namreč moral naročnik v obravnavani zadevi v odločitvi o izločitvi ponudb vlagateljev za sporne sklope v okviru bistvenih razlogov navesti konkretne podatke, ki izhajajo iz primerjave tržnih cen s ponudbenimi cenami vlagateljev, na podlagi katerih bi bilo mogoče zaključiti, da ponudbene cene vlagateljev za zdravila, ki so predmet izpodbijanih sklopov, presegajo tržne cene teh zdravil (primer. zadevo št. 018-263/2015). Šele na ta način bi Državna revizijska komisija lahko presodila, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je ponudbe vlagateljev ocenil za nesprejemljive in jih izločil iz postopka oddaje javnega naročila. Nesprejemljivost ponudbe namreč predstavlja pravni standard, ki je odvisen od vsakokratnih okoliščin konkretnega primera in ga je potrebno v vsakem primeru posebej napolniti s konkretno vsebino.

Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju predstavljenega dela obrazložitve odločitve o oddaji naročila Državna revizijska komisija ne more slediti navedbam naročnika, da je odločitev v spornem delu »obrazložil in navedel ugotovitve ter razloge za odločitev«. Pri obrazložitvi bistvenih razlogov odločitve namreč ne zadošča zgolj golo navajanje oziroma prepis posameznih elementov zakonske definicije nesprejemljive ponudbe, temveč je, kot že navedeno, slednje potrebno napolniti z dejanskimi okoliščinami konkretnega primera. Iz izpodbijane naročnikove odločitve izhaja, da je naročnik pri utemeljevanju razlogov za odločitev o izločitvi ponudb vlagateljev zgolj pavšalno navajal posamezne zakonske elemente instituta nesprejemljive ponudbe (»ponudbena cena je višja od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu«), ne da bi slednjim dal konkretno vsebino. Naročnik v odločitvi o oddaji naročila ni pojasnil, na kakšen način je izvedel analizo trga, ni navedel, kakšne so cene posameznih zdravil (ki so predmet izpodbijanih sklopov) na trgu in posledično v obrazložitvi odločitve o oddaji naročila ni primerjal (ugotovljenih) tržnih cen s ponudbenimi cenami vlagateljev. Ker naročnik omenjenih okoliščin, ki v obravnavani zadevi glede na določbo 21. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 predstavljajo pravno relevantna dejstva, ni navedel v odločitvi o oddaji naročila, gre ugotoviti, da so utemeljene navedbe prvega, drugega in četrtega vlagatelja, da naročnik odločitve o tem, da z vlagatelji ne sklene okvirnega sporazuma za izpodbijane sklope, »ni obrazložil in navedel ugotovitev ter razlogov zanjo«. Posledično so utemeljene tudi navedbe drugega vlagatelja, da naročnikov zaključek o preseganju cen na trgu ne omogoča preveritve oz. da izpodbijane odločitve za sporne sklope ni mogoče preizkusiti. Naročnik namreč v izpodbijani odločitvi ni navedel konkretnih razlogov o pravno relevantnih dejstvih, na podlagi katerih bi bilo mogoče presoditi, ali je postopal pravilno, ko je ponudbe vlagateljev za sporne sklope označil za nesprejemljive in jih zato kot nepopolne izločil iz postopka.

Navedenega ne morejo spremeniti navedbe naročnika, da bi »(vnaprejšnje) razkrivanje dopustnih cen omejevalo morebitna pogajalska izhodišča naročnika«. Naročnik mora pri izvedbi postopka oddaje javnega naročila (med drugim) zagotoviti spoštovanje vseh temeljnih načel javnega naročanja (glej 5. člen ZJN-2), in ne le načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2). Naročnik se s sklicevanjem na načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti ne more razbremeniti obveznosti spoštovanja načela transparentnosti javnega naročanja in spoštovanja druge povedi 80. člena ZJN-2, v povezavi z 79. členom ZJN-2. Prav tako naročnik s sklicevanjem na načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti ne sme onemogočiti uresničevanja pravice ponudnikov do učinkovitega pravnega varstva.

Ni mogoče slediti navedbam naročnika, da že zgolj dejstvo, da sta prvi in drugi vlagatelj vložila zahtevka za revizijo, iz katerih izhaja, da sta seznanjena z naročnikovim zaključkom o nesprejemljivosti njunih ponudb, pomeni, da jima je bilo zagotovljeno učinkovito pravno varstvo. Pravice do pravnega varstva namreč ni dovolj razumeti le kot formalno pravico ali kot teoretično možnost vložitve zahtevka za revizijo, pač pa mora biti zagotovljeno dejansko in učinkovito pravno varstvo, kar pa je mogoče le, če ima vlagatelj dejansko, realno možnost za izpodbijanje naročnikovih razlogov za sprejem odločitve o oddaji naročila, kar pa predpostavlja, da je z njimi seznanjen.

Ker lahko vlagatelj uveljavlja učinkovito pravno varstvo le v primeru, če je seznanjen z razlogi naročnika za sprejem odločitve o oddaji naročila v trenutku vložitve zahtevka za revizijo, naročnik kasneje, ko vlagatelj že zahteva pravno varstvo zoper naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila, ne more pojasnjevati oz. obrazložiti svoje (predhodno sprejete) odločitve o oddaji naročila. Vlagatelj je namreč časovno in vsebinsko omejen z uveljavljanjem novot v revizijskem postopku (gl. peti odstavek 29. člena ZPVPJN), zato je treba upoštevati, da je naročnikova dolžnost informiranja ponudnikov pomembna še pred začetkom pravnega varstva po ZPVPJN. Ob upoštevanju navedenega v predmetnem postopku pravnega varstva ne morejo biti pravno relevantne navedbe naročnika, da je izračunal ocenjeno vrednost naročila tako, da je izvedel analizo cen na trgu, in sicer jo je izvedel na način, da je v okviru zbiranja potreb posamezne naročnike pozval, da podajo podatke o posameznem zdravilu (med drugim tudi podatke o cenah posameznih zdravil) in da zaradi obsega naročila in namena skupnega javnega naročanja kot »ceno, ki velja za predmet javnega naročila na trgu« šteje najnižjo ceno, po kateri je katerikoli posamezni naročnik naročal posamezno zdravilo. Navedenega naročnik ni predstavil vlagateljem v odločitvi o oddaji naročila, ampak šele v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo prvega vlagatelja, in v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo drugega vlagatelja (ne pa tudi v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo četrtega vlagatelja), poleg tega naročnik vlagateljem še vedno ni predstavil konkretno ugotovljenih tržnih cen za posamezno zdravilo.

Ne glede na navedeno pa gre še dodati, da sicer presoja ocene o (ne)sprejemljivosti ponudb iz razloga preseganja tržnih cen (praviloma) ni odvisna od ocenjene vrednosti. Pravila o ocenjeni vrednosti so namreč pomembna zaradi vprašanja uporabe zakona (tretji odstavek 14. člena ZJN-2) in s tem povezane pravilne izbire postopka oddaje javnega naročila (prim. prvi odstavek 14. člena ZJN-2). Kot je razvidno iz naročnikovih navedb, je v obravnavanem primeru ugotovljena tržna cena za posamezna zdravila povezana z ocenjeno vrednostjo predmetnega javnega naročila, saj so podatki o ceni posameznih zdravil, ki so jih posredovali posamezni naročniki, naročniku služili za določitev ocenjene vrednosti predmeta naročila in za ugotavljanje cen, ki veljajo za posamezno zdravilo na trgu. Ne glede na odgovor na vprašanje, ali so lahko podatki o cenah, ki jih je naročnik pridobil ob začetku postopka, relevantni tudi ob sprejemu odločitve o oddaji naročila, gre pritrditi naročniku, da pri ugotavljanju, kakšne cene veljajo za predmet javnega naročila na trgu, ni mogoče upoštevati (samo) ponudbenih cen, pridobljenih v postopku oddaje javnega naročila, kot to smiselno zatrjuje drugi vlagatelj (prim. zadeve št. 018-140/2011 in 018-045/2014). Utemeljeno pa drugi vlagatelj izpostavlja, da pri ugotavljanju cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu, ni mogoče upoštevati samo ene, najnižje cene. Že dejstvo, da ZJN-2 v 21. točki prvega odstavka 2. člena govori o cenah (v množini), kaže na to, da je bil namen zakonodajalca naročnika zavezati, da pri ugotavljanju tržnih cen upošteva več različnih cen za predmet javnega naročila, danih v različnih okoliščinah in območjih. Posamezna cena ne more biti podlaga za sklepanje o razmerah na trgu, saj lahko vsaka cena odstopa od povprečnih vrednosti (navzgor ali navzdol) zaradi različnih razlogov. Pri ugotavljanju tržnih cen v smislu ugotavljanja nesprejemljivosti ponudbe mora naročnik v skladu z 21. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 in po naravi stvari upoštevati različne cene na različnih območjih za enak predmet naročila in s pomočjo povprečnih izračunov različnih cen ugotoviti stanje na trgu (prim. zadeve št. 018-095/2010, 018-140/2011, 018-132/2014, 018-45/2014). Kot gre razumeti naročnika, naročnik kot »cene, ki veljajo na posamezno zdravilo na trgu« šteje najnižjo ceno, po kateri je katerikoli posamezni naročnik (pred dvema letoma) kupoval to zdravilo. Ta cena pa je lahko (bila) nižja od ostalih cen, po katerih so posamezni naročniki naročali zdravila, zaradi objektivnih okoliščin na strani posameznega dobavitelja oz. konkurenčnih prednosti posameznega dobavitelja. Slediti naročniku, ki je kot izhodišče za ugotavljanje cen, ki za posamezno zdravilo veljajo na trgu, upošteval le najnižjo ceno, po kateri je posamezni naročnik naročal posamezno zdravilo, bi tudi pomenilo, da se cena zdravil (oz. predmeta javnega naročila) na trgu sploh ne bi mogla zvišati. Navedenega ne more spremeniti dejstvo, da gre v obravnavanem primeru za skupno javno naročanje oz. da je obseg količine zdravil večji, kot v primerih, ko so zdravila nabavljali posamezni naročniki sami le za svoje potrebe. Iz določb ZJN-2 namreč ne izhaja, da je potrebno oz. da se sme 21. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 razlagati drugače v primeru nakupa večjih količin oz. v primeru skupnega javnega naročanja.

Poudariti gre, da navedeno ne pomeni, da je naročnik ne glede na višino ponudbene cene zavezan s ponudniki skleniti okvirni sporazum in oddati naročilo za prvo obdobje. Državna revizijska komisija je že večkrat pojasnila, da lahko naročnik vedno prekine postopek oddaje javnega naročila in ga zaključi brez izbire najugodnejše ponudbe, celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi njegove lastne napake, pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil prava Evropske unije o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave (primer. zadeve št. 017/018-76/2016, 018-191/2015, 018-371/2013). Odločitev naročnika, koliko je pripravljen plačati za predmet javnega naročila oz. za posamezno zdravilo, je naročnikova poslovna odločitev, ki sodi v sfero njegove odgovornosti za lastno poslovanje, v katero niti Državna revizijska komisija niti ponudnik ne moreta posegati. Če namreč naročnikova predpostavka o primernem plačilu za posamezno zdravilo ne ustreza razmeram na trgu, naročnik tudi v ponovljenem postopku ne bo mogel skleniti krovnega okvirnega sporazuma, posledično pa posamezni naročniki tega zdravila ne bodo mogli naročati. Vendar pa mora v tem primeru naročnik ravnati skladno z načelom transparentnosti javnega naročanja in načelom enakopravne obravnave ponudnikov. Naročnikova odločitev, koliko je pripravljen plačati za posamezno zdravilo, mora zato temeljiti na okoliščinah oz. dejstvih, ki jih je mogoče (naknadno) objektivno preveriti. Preprečiti je namreč potrebno možnost, da bi naročnik potem, ko se je že seznanil s ponudniki in njihovimi ponudbenimi cenami, arbitrarno opredelil, koliko je pripravljen za posamezno zdravilo (oz. predmet javnega naročila) plačati.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik s tem, ko v izpodbijani odločitvi ni navedel konkretnih razlogov o pravno relevantnih dejstvih za izločitev ponudb vlagateljev za sporne sklope, ravnal v nasprotju s prvim odstavkom 80. člena, v povezavi z 79. členom ZJN-2, ter načelom transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2). Posledično je bilo vlagateljem onemogočeno uveljavljanje učinkovitega pravnega varstva, Državni revizijski komisiji pa preizkus naročnikove odločitve za sporne sklope. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN:
– ugodila zahtevku za revizijo prvega vlagatelja in razveljavila naročnikovo odločitev, da za sklop N01-004 ne sklene krovnega okvirnega sporazuma (oz. da naročila za ta sklop ne odda),
– ugodila zahtevku za revizijo drugega vlagatelja in razveljavila naročnikovo odločitev, da za sklope L01-061, l01-069 in L01-071 ne sklene krovnega okvirnega sporazuma (oz. da naročila za te sklope ne odda) in
– ugodila zahtevku za revizijo četrtega vlagatelja v delu, ki se nanaša na sklope, navedene v Prilogi 7, tako, da je razveljavila naročnikovo odločitev, da za sklope, ki so navedeni v Prilogi 7 in za katere je četrti vlagatelj oddal ponudbo, ne sklene okvirnega sporazuma (oz. da naročila za te sklope ne odda).

Kot že navedeno, je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo četrtega vlagatelja v delu, ki se nanaša na sklope, ki so navedeni v Prilogi 7 in za katere četrti vlagatelj ni oddal ponudbe, zavrgla, saj zahtevka za revizijo v izpostavljenem delu ni vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN

Ker se z razveljavitvijo odločitve o (ne)izbiri strank krovnega okvirnega sporazuma za izpostavljene sklope postopek oddaje javnega naročila za te sklope vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2 v povezavi z drugo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN), Državna revizijska komisija naročnika (z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen), na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, napotuje, da v nadaljevanju postopka oddaje predmetnega javnega naročila za sporne sklope sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-2, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa. Če se bo naročnik odločil, da za izpostavljene sklope ne sklene (krovnega) okvirnega sporazuma, mora razloge za to odločitev jasno in konkretno predstaviti vsem sodelujočim ponudnikom in jim na ta način omogočiti uveljavljanje učinkovitega pravnega varstva.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2., 3., tretje alineje 6.A. in 6.B. točke izreka tega sklepa.


V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala zahtevek za revizijo tretjega vlagatelja, ki v pravovarstvenem predlogu predlaga »razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila št. 4301-4/2015/262 z dne 20.4.2017«, torej razveljavitev naročnikove odločitve za vse sklope. Ker je iz revizijskih navedb tretjega vlagatelja razvidno, da tretji vlagatelj po vsebini izpodbija le odločitev naročnika za sklope, za katere je oddal ponudbo (in sicer B01-056, B01-057, B01-059, V08-108, V08-109, V08-116, V08-121, V08-122, V08-123 in V10-001), je Državna revizijska komisija štela, da tretji vlagatelj z zahtevkom za revizijo izpodbija (le) odločitev za izpostavljene sklope. Če bi bilo potrebno šteti, da je tretji vlagatelj vložil zahtevek zoper naročnikovo odločitev za vse sklope, bi bilo potrebno zahtevek za revizijo, razen v delu, ki se nanaša na izpostavljene sklope, zavreči, saj tretjemu vlagatelju, ob upoštevanju, da za te sklope ni predložil ponudbe, v tem delu ne bi bilo mogoče priznati aktivne legitimacije (tretji odstavek 31. člena ZPVPJN v povezavi s 14. členom ZPVPJN).

Tretji vlagatelj v vlogi z dne 25.5.2017 zatrjuje, da naročnik ni ravnal skladno z drugim odstavkom 28. člena ZPVPJN, ker se je do revizijskih navedb opredelil zgolj v »3 stavkih«, posledično pa sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo ne dosega standarda obrazložene odločitve. Izpostavljenim navedbam ni mogoče slediti, saj gre na podlagi vpogleda v sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo tretjega vlagatelja ugotoviti, da je naročnik vsebinsko presojal revizijske navedbe tretjega vlagatelja in da se je do bistvenih (nosilnih) argumentov in dejstev opredelil in zavzel stališče. Pritrditi gre sicer tretjemu vlagatelju, da se naročnik do očitkov o zatrjevani kršitvi pravice do svobodne gospodarske pobude ni opredelil, vendar pa pri tem ne gre spregledati, da tretji vlagatelj izpostavljene očitke utemeljuje na predpostavki, da je na dan 6.2.2017 dolgoval zamudne obresti (in ne davčne obveznosti), naročnik pa je v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo zavzel stališče (katerega je utemeljil na dokazilu, ki ga je tretji vlagatelj priložil zahtevku za revizijo), da je tretji vlagatelj dolgoval davčno obveznost in ne zamudnih obresti.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene pri odločanju o zahtevku za revizijo tretjega vlagatelja vpogledala v odstopljeno spisovno dokumentacijo in listinsko dokumentacijo, ki jo je priložil tretji vlagatelj zahtevku za revizijo. Dokazni predlog tretjega vlagatelja z zaslišanjem zakonitega zastopnika tretjega vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila kot nepotrebnega. Izpostavljeni dokazni predlog sicer ni substanciran (stranka mora namreč konkretno navesti pravno pomembna dejstva, ki naj se s pomočjo določenega dokaza ugotovijo), vendar pa bi tretji vlagatelj lahko s predlaganim dokazom dokazoval (zgolj) zatrjevano dejansko stanje, saj tretji vlagatelj z njim ne more razreševati pravnih vprašanj. Zatrjevanemu dejanskemu stanju je Državna revizijska komisija, kot bo to razvidno v nadaljevanju, sledila (zato njegovo dodatno dokazovanje ni potrebno), ni pa mogla Državna revizijska komisija slediti zatrjevani pravni opredelitvi (pravni kvalifikaciji) dejanskega stanja.

Tretji vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita kršitve pri presoji popolnosti njegove ponudbe. Iz odločitve o oddaji naročila izhaja, da je naročnik na podlagi ugotovitve, da tretji vlagatelj na dan oddaje ponudbe (tj. dne 6.2.2017) ni imel poravnanih zapadlih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost in v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 EUR ali več, ponudbo tretjega vlagatelja za sporne sklope izločil kot nepopolno in posledično odločil, da s tretjim vlagateljem za sporne sklope ne sklene krovnega okvirnega sporazuma. Tretji vlagatelj naročniku očita tudi kršitev pravice do vpogleda v dokumentacijo, na podlagi katere je naročnik zaključil, da tretji vlagatelj na dan 6.2.2017 ni imel poravnanih zapadlih obveznosti v zvezi s plačili davkov.

Ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, je nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in posledično nepopolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), naročnik pa jo mora izločiti iz postopka (prvi odstavek 80. člen ZJN-2). Skladno s tretjim odstavkom 42. člena ZJN-2 (osnovna sposobnost kandidata ali ponudnika) mora naročnik iz postopka javnega naročanja izločiti ponudnika, če ima na dan, ko je bila oddana ponudba, v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika zapadle, neplačane obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost in v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 EUR ali več. Izpolnjevanje pogojev iz tretjega odstavka 42. člena ZJN-2 se izkaže z dokazilom iz uradne evidence (peti odstavek 42. člena ZJN-2). Ponudniku ni potrebno predložiti nobenega dokazila o podatku, o katerem državni organ, organ lokalne skupnosti ali nosilec javnega pooblastila vodi uradno evidenco; namesto dokazila ponudnik poda izjavo o podatkih, ki jih mora vsebovati ponudba. Podatke iz uradnih evidenc naročnik pridobi sam (šesti odstavek 41. člena ZJN-2).

Naročnik je citirano določbo tretjega odstavka 42. člena ZJN-2 v smiselno enaki vsebini povzel v točki 9 »Pogoji« Povabila in navodil ponudnikom, v kateri je naročnik določil pogoje, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila. V točki 9.1.1.3. Povabila in navodila ponudnikom je naročnik zapisal:
»Ponudnik na dan, ko je bila oddana ponudba, v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež ali predpisi državne naročnika, nima zapadlih neplačanih obveznosti s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 eurov ali več.
Dokazila:
Izpolnjen obrazec Izjava za ponudnika«.

S podpisom obrazca »Izjava za ponudnika«, ki ga je vnaprej pripravil naročnik v razpisni dokumentaciji, so ponudniki (med drugim) izjavili, da na dan, ko je bila oddana ponudba, v skladu s predpisi države, v kateri imajo sedež, ali predpisi države naročnika, nimajo zapadlih, neplačanih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 EUR ali več.

V ponudbeni dokumentaciji tretjega vlagatelja se nahaja podpisan obrazec »Izjava za ponudnika«. Kot izhaja iz spisovne dokumentacije, je naročnik vsebino navedene izjave preveril pri pristojnem finančnem uradu in pridobil potrdilo, št. DT 0211-7556/2017-4 02-110-13, izdano dne 22.2.2017. Naročnik je pridobljene podatke še enkrat preveril pri pristojnem finančnem uradu in pridobil potrdilo, št. DT 0211-9696/2017-4 02-110-13, izdano dne 9.3.2017. Iz navedb naročnika izhaja, da je na podlagi izpostavljenih potrdil FURS zaključil, da tretji vlagatelj pogoja, določenega v točki 9.1.1.3 Povabila in navodil ponudnikom, ne izpolnjuje.

Tretji vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita kršitev pravice do vpogleda, ker mu naročnik kljub zahtevi za vpogled ni omogočil vpogleda v potrdilo FURS, ki je bilo odločilno za izločitev njegove ponudbe iz postopka oddaje javnega naročila. Med strankama ni sporno, da naročnik tretjemu vlagatelju vpogleda v potrdilo FURS ni omogočil, sporno pa je, ali je bil naročnik na podlagi posredovanih zahtev za vpogled (tretji vlagatelj je namreč na naročnika naslovil dve zahtevi za vpogled) dolžan tretjemu vlagatelju omogočiti vpogled v potrdili FURS, ki se nahajata v spisovni dokumentaciji.

Po sprejemu odločitve o oddaji naročila mora naročnik ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, razen v tiste dele, ki upoštevaje prvi in drugi odstavek 22. člena ZJN-2 predstavljajo poslovno skrivnost ali tajne podatke (sedmi odstavek 22. člena ZJN-2). Eden od namenov instituta vpogleda v ponudbeno in drugo dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila je seznanitev ponudnika z dejstvi, potrebnimi za učinkovito uveljavljanje pravnega varstva v postopku oddaje javnega naročila. Kot to zatrjuje tudi tretji vlagatelj, je namen uveljavljanja kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo razviden iz petega odstavka 31. člena ZPVPJN, ki določa, da če vlagatelj dejstev in dokazov, s katerimi se kršitve dokazujejo, ne more navesti ali predlagati, ker meni, da mu je naročnik kršil pravico do vpogleda v dokumentacijo, mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti dejstva in dokaze v zvezi z zatrjevano kršitvijo pravice do vpogleda v dokumentacijo. Namen uveljavljanja kršitve pravice do vpogleda je torej v tem, da lahko vlagatelj pripravi zahtevek za revizijo tudi z dejstvi in dokazi (6. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN), da bi lahko utemeljil in dokazal trditev o naročnikovih kršitvah pri sprejemu odločitve o oddaji naročila (prim. npr. zadeve št. 018-275/2014, 018-142/2015, 018-176/2015 in 018-78/2016).

Državna revizijska komisija je tretjemu vlagatelju z namenom zagotovitve načela kontradiktornosti (11. člen ZPVPJN) posredovala obe potrdili FURS, ki se nahajata v spisovni dokumentaciji in na podlagi katerih je naročnik presodil, da tretji vlagatelj spornega pogoja ne izpolnjuje. Državna revizijska komisija je tretjemu vlagatelju tudi omogočila, da se izreče o posredovani dokumentaciji, kar je tretji vlagatelj tudi storil z vlogo z dne 15.6.2017. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju namena uveljavljanja kršitve pravice do vpogleda Država revizijska komisija v nadaljevanju ni vsebinsko presojala revizijskih očitkov o (domnevni) naročnikovi kršitvi 8. in 22. člena ZJN-2. Če bi se izpostavljeni očitki tretjega vlagatelja izkazali za utemeljene, bi bilo mogoče ugotovljeno kršitev naročnika odpraviti na način, da bi se tretjemu vlagatelju omogočil vpogled v izpostavljeni potrdili in da bi se mu omogočila opredelitev do podatkov, navedenih v potrdilih FURS. V predmetnem postopku pravnega varstva pa se je tretji vlagatelj (že) seznanil s spornima potrdiloma, prav tako je tretji vlagatelj (že) imel možnost, da se do njiju opredeli, zato je bila naročnikova morebitna kršitev pravice do vpogleda (že) odpravljena s posredovanjem spornih potrdil. Zgolj (formalna) ugotovitev Državne revizijske komisije o naročnikovi kršitvi pravice do vpogleda pa ne bi niti vplivala na pravni položaj tretjega vlagatelja v konkretnem postopku pravnega varstva niti ne bi mogla imeti za posledico razveljavitev naročnikove odločitve o izločitvi ponudbe tretjega vlagatelja.

Ni mogoče slediti navedbam tretjega vlagatelja v vlogi z dne 15.6.2017 (s katero se je opredelil do posredovanih potrdil FURS), da iz potrdil FURS ne izhaja, da je imel tretji vlagatelj na dan 6.2.2017 zapadle, neplačane obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 EUR ali več, ampak da izhaja, da je imel (le) neplačane obveznosti v vrednosti 50 EUR ali več. Sicer je res, da iz preglednice v potrdilu FURS izhaja, da je imel tretji vlagatelj na dan 6.2.2017 »neplačane obveznosti v vrednosti 50 EUR ali več«, vendar je navedeno potrebno razlagati ob upoštevanju vsebine celotnega potrdila FURS. V potrdilu FURS je navedeno, da »davčni organ na podlagi tretjega odstavka 19. člena ZDavP-2 […] za kandidate oziroma ponudnike, navedene v preglednici, ugotavlja, ali imajo na dan, ko so oddali prijavo oziroma ponudbo […] evidentirane zapadle, neplačane obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti 50 EUR ali več« in da so bili pri pripravi potrdila v zvezi s plačanimi obveznimi dajatvami vključeni vsi poslovni dogodki, ki so bili do izdaje tega potrdila evidentirani v uradnih knjigovodskih evidencah FURS. Besedna zveza »neplačane obveznosti« iz preglednice spornega potrdila je torej opredeljena z drugim delom spornega potrdila in jo je zato potrebno razumeti kot »evidentirane zapadle, neplačane obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov«. Iz obeh potrdil FURS tako izhaja, da je imel tretji vlagatelj na dan 6.2.2017 v uradnih knjigovodskih evidencah FURS evidentirane, neplačane, zapadle obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov v vrednosti več kot 50 EUR.

Potrdilo FURS na podlagi prvega odstavka 224. člena ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, šteje za javno listino, ki dokazuje resničnost tistega, kar se v njej potrjuje ali določa (prim. npr. zadevo št. 018-8/2016). Javna listina vsebuje dvoje (izpodbojnih) dokaznih pravil. Prvo (izpodbojno) dokazno pravilo je pravilo o pristnosti, ki pomeni, da je javno listino izdal tisti, ki je na njej označen kot izdajatelj. Drugo (izpodbojno) dokazno pravilo je pravilo o resničnosti njene vsebine, torej tistega, kar se v njej potrjuje ali določa (224. člen ZPP). Tretji vlagatelj v zahtevku za revizijo prvega (izpodbojnega) dokaznega pravila o pristnosti ne izpodbija, izpodbija pa drugo (izpodbojno) dokazno pravilo o resničnosti vsebine potrdila FURS, in sicer zatrjuje, da (njegova) neplačana obveznost ne predstavlja obveznosti »v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost ali v zvezi s plačili davkov«.

Tretji vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da ponudbe morebiti ni oddal dne 6.2.2017, niti ne zatrjuje, da navedenega dne ni obstajala njegova (denarna) obveznost do FURS v vrednosti 50 EUR ali več. Pač pa tretji vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje:
- da je bil dolžan plačati davek na dodano vrednost (v nadaljevanju: DDV) do dne 31.3.2017,
- da je to obveznost izpolnil z zamudo oz. da je plačal DDV (šele) dne 3.2.2017, v posledici pa je začel tek zamudnih obresti,
- da obveznost tretjega vlagatelja na dan 6.2.2017 predstavlja višino natečenih zamudnih obresti za čas zamude (od poteka roka za izpolnitev obveznosti plačila DDV do dejanskega plačila z zamudo),
- da (posledično) njegova obveznost na dan 6.2.2017 predstavlja odškodninsko obveznost in ne davčno obveznost v smislu 44. člena ZDavP-2,
- da je šele dne 18.2.2017 prejel opomin glede neplačanih obresti in da je po prejemu opomina svoje obveznosti nemudoma poravnal.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da tretji vlagatelj z izpostavljenimi revizijskimi navedbami ne more izkazati, da na dan 6.2.2017 ni imel zapadle, neplačane obveznosti v zvezi s plačili davkov v višini 50 EUR ali več. Tretji vlagatelj navaja, da je imel obveznost plačila DDV, katere rok izpolnitve je bil določen na dan 31.1.2017. Pri tem tretji vlagatelj ne zatrjuje, da obveznost plačila DDV ne predstavlja davčne obveznosti v smislu 44. člena ZDavP-2, ki določa, da je davčna obveznost dolžnost zavezanca za davek, da plača na podlagi zakona določen znesek davka pod pogoji in na način, določen z zakonom o obdavčenju in z ZDavP-2. Prav tako tretji vlagatelj ne zatrjuje, da obveznost plačila DDV ne predstavlja obveznosti v zvezi s plačili davkov v smislu tretjega odstavka 42. člena ZJN-2 oz. v smislu 9.1.1.3. točke Povabila in navodil ponudnikom.

Tretji vlagatelj nadalje navaja, da je davčno obveznost (tj. obveznost plačila DDV) plačal z zamudo dne 3.2.2017 in da je FURS po prejemu plačila »vlagatelju zahtevka za revizijo obračunal obresti in odštel znesek obresti v višini X od glavnice« (natančna višina obveznosti ni pomembna, saj je v obravnavani zadevi relevantno zgolj to, da je le-ta 50 EUR ali več). Iz izpostavljenih navedb tretjega vlagatelja tako izhaja, da znesek, ki ga je tretji vlagatelj plačal dne 3.2.2017, ni zadostoval za poplačilo DDV in natečenih zamudnih obresti (ki so začele teči zaradi zamude pri plačilu DDV) in da je FURS s prejetim zneskom najprej poplačal natečene zamudne obresti, z ostankom prejetega plačila pa je poplačal DDV. Navedeno je skladno s 93. člen ZDavP-2, ki določa vrstni red plačila davkov in pripadajočih dajatev, če plačani znesek ne zadošča za poplačilo vseh obveznosti. Če pobrani znesek ne zadostuje za poplačilo posamezne vrste davka s pripadajočimi dajatvami, se davek in pripadajoče dajatve plačajo po naslednjem vrstnem redu: 1. stroški postopka pobiranja davka, 2. obresti, 3. davek, 4. denarne kazni in globe in stroški tega postopka (tretji odstavek 93. člena ZDavP-2). Ker znesek, plačan dne 3.2.2017, ni zadostoval za poplačilo davka in pripadajočih dajatev (DDV in natečene zamudne obresti), so se najprej poplačale (natečene) zamudne obresti, nato pa DDV, posledično se DDV ni poplačal v celoti, tretji vlagatelj pa je na dan plačila (tj. 3.2.2017) dolgoval še (nepoplačani del) DDV oz. (nepoplačani del) davčne obveznosti, ki je zapadla že dne 31.1.2017.

Iz navedb tretjega vlagatelja nadalje izhaja, da izpostavljene davčne obveznosti ni plačal do prejema opomina dne 18.2.2017. Če torej tretji vlagatelj davčne obveznosti, ki je zapadla dne 31.1.2017, ni izpolnil do dne 18.2.2017, je ta (zapadla, neplačana) davčna obveznost obstajala tudi dne 6.2.2017. Tudi če je tretji vlagatelj izpostavljeno obveznost v preostali višini poravnal naknadno, to je po 6.2.2017, to ne pomeni, da tretji vlagatelj davčne obveznost ni imel na dan 6.2.2017, ki je v obravnavanem primeru presečni datum preverjanja obstoja obveznosti v zvezi s plačili davkov. Navedeno pa pomeni, da je imel tretji vlagatelj na dan 6.2.2017 zapadlo, neplačano obveznost plačila davka oz. davčno obveznost v višini 50 EUR ali več.

Tretji vlagatelj tudi z dokumentom »Opomin«, št. DT 42902-12/2017-14821, z dne 18.2.2017 (v nadaljevanju: Opomin), ki ga je izdal finančni urad in ki ga je tretji vlagatelj priložil zahtevku za revizijo, ne more izkazati, da na dan 6.2.2017 ni imel zapadle, neplačane obveznosti plačila davka oz. davčne obveznosti v višini 50 EUR ali več. Iz opomina namreč izhaja, da tretji vlagatelj zamuja s plačilom davčne obveznosti. V opominu je davčna obveznost, s plačilom katere zamuja tretji vlagatelj, natančneje opredeljena, in sicer kot DDV-o terjatev (vrsta obveznosti) z zapadlostjo dne 31.1.2017. Iz opomina nadalje izhaja, da je dolgovani znesek glavnice (DDV-o terjatve) višji od 50 EUR ali več, medtem ko je dolgovani znesek zamudnih obresti do vključno 18.2.2017 minimalen. Že na tem mestu gre poudariti, da je višina dolgovanih zamudnih obresti v opominu navedena ločeno od višine dolgovane glavnice (DDV-o terjatve) in da iz opomina torej ne izhaja, da bi tretji vlagatelj dolgoval zamudne obresti v višini 50 EUR ali več, kot to zatrjuje tretji vlagatelj. Pač pa iz izpostavljenega opomina izhaja, da tretji vlagatelj obveznosti plačila DDV (torej davčne obveznosti) v višini 50 EUR ali več, ki je zapadla 31.1.2017, ni izpolnil do dne 17.2.2017. Če pa obveznost plačila DDV, ki je zapadla 31.1.2017 ni bila izpolnjena do dne 17.2.2017, potem gre ugotoviti, da je izpostavljena (zapadla) obveznost tretjega vlagatelja obstajala tudi v vmesnem obdobju (od 31.1.2017 do 17.2.2017), torej tudi na dan oddaje ponudbe, oz. da je imel tretji vlagatelj na dan 6.2.2017 zapadlo, neplačano davčno obveznost v višini 50 EUR ali več.

Ne glede na navedeno pa gre pojasniti, da tudi če bi šteli, da obveznost tretjega vlagatelja na dan 6.2.2017 predstavlja natečene zamudne obresti, kot to zatrjuje tretji vlagatelj, in ne (neplačanega dela) DDV, bi bilo potrebno zahtevek za revizijo tretjega vlagatelja zavrniti. Pritrditi gre sicer (smiselnim) navedbam tretjega vlagatelja, da so zamudne obresti civilna sankcija za kršitev nepravočasne izpolnitve denarne obveznosti. Zamudne obresti so namreč po svoji funkciji v prvi vrsti plačilo za neupravičeno uporabo tujega denarja, do katere praviloma pride zaradi zamude pri plačilu denarne obveznosti, poleg tega pa zamudne obresti prek svoje kazenske funkcije dolžnika silijo k plačilu (zamuda je namreč v sferi dolžnika, ki nanjo lahko vpliva – če pravočasno plača dolg, zamuda sploh ne nastane); prej ko bo dolžnik dolg plačal, nižji bo znesek zamudnih obresti (prim. odločitev Ustavnega sodišča U-I-267/06-41 z dne 15.3.2007). Pravni temelj nastanka obveznosti, da se poleg glavnice plačajo tudi obresti, je nastop zamude z izpolnitvijo glavne obveznosti. Zamudne obresti namreč začnejo teči le, če (veljavno) obstoji tudi glavna denarna obveznost, ki ni bila izpolnjena v roku (primerjaj 378. člen Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001 in sprem.) in 96. člen ZDavP-2). Zato glede nastanka zamudne obresti nimajo samostojne narave, ampak so stranska terjatev glavne denarne obveznosti in je zanje značilna njihova akcesornost, torej odvisnost od glavne terjatve (prim. sklep VS RS II Ips 78/2007 in sklep VSL II Cp 604/2011). Zaradi odvisnosti zamudne obresti delijo usodo glavne stvari in so vezane na pravni temelj oz. na naravo glavne terjatve. Tudi če dolžnik dolguje le še zamudne obresti, se njihova narava ne spremeni in ohranijo odvisnost od glavne terjatve (prim. sklep VS RS II Ips 558/2003 in sklep VS RS I R 125/2004). V obravnavanem primeru to pomeni, da zamudne obresti niso mogle začeti teči, ne da bi obstajala davčna obveznost oz. »obveznost v zvezi s plačili davkov« v smislu tretjega odstavka 42. člena ZJN-2 in 9.1.1.3 točke Povabila in navodil ponudnikom, ki ni bila izpolnjena v roku. Zaradi odvisnosti zamudnih obresti od glavne terjatve (tj. davčna obveznost oz. »obveznost v zvezi s plačili davkov«) pa je potrebno natečene zamudne obresti od obveznosti v zvezi s plačili davkov šteti kot »obveznost v zvezi s plačilom davka«, in ne kot samostojne »odškodninske obveznosti«, kot to zatrjuje tretji vlagatelj.

Pritrditi gre tudi naročniku, da niti ZJN-2 niti točka 9.1.1.3 Povabila in navodil ponudnikom ne določata, da naročnik izloči ponudnika, ki ima na dan oddaje ponudbe, neplačane »davčne obveznosti« oz. zapadle, neplačane »davke«, kot to želi predstaviti tretji vlagatelj, ampak določata, da naročnik izloči ponudnika, ki ima na dan oddaje ponudbe zapadle, neplačane »obveznosti v zvezi s plačili davkov«. Pojem »obveznosti v zvezi s plačili davkov« je širši pojem kot »davčna obveznost«, kot je opredeljen v 44. člen ZDavP-2, in zajema ne le zgolj obveznost plačila davkov, ampak tudi obveznost plačila pripadajočih dajatev oz. obveznosti, ki so v zvezi s plačilom davka. Zato je tudi obveznost plačila zamudnih obresti, ki so se natekle zaradi zamude pri plačilu davkov, obveznost v zvezi s plačili davkov v smislu tretjega odstavka 42. člena ZJN-2 in 9.1.1.3 točke Povabila in navodil ponudnikom. V kolikor je (bil) namen zakonodajalca zgolj »v izločitvi neplačnikov davkov in prispevkov in ne neplačnikov odškodninskih terjatev oziroma obresti«, kot to zatrjuje tretji vlagatelj, bi zakonodajalec lahko (in moral) to jasno določiti v ZJN-2. Pri tem pa gre še dodati, da ZJN-2 ne nalaga izločitve ponudnikov, ki obveznosti v zvezi s plačili davkov ne poravnajo pravočasno, kar pomeni, da lahko vsak ponudnik, če je pri plačilu davka v zamudi, pred oddajo ponudbe plača tako natekle zamudne obresti, kot tudi davek, in na ta način izpolni sporno zahtevo.

Tretji vlagatelj zatrjuje tudi kršitev njegove z ustavo zagotovljene pravico do svobodne gospodarske pobude. Čeprav tretji vlagatelj izpostavljene očitke utemeljuje na neizkazani predpostavki, da je imel na presečni datum zapadle, neplačane zamudne obresti, gre pojasniti, kot je to Državna revizijska komisija že večkrat pojasnila (npr. zadeve št. 018-244/2014, 018-248/2015, 018-29/2016), da je Ustavno sodišče že odločilo (Odločba št. U-I-211/11-26 z dne 24. 5. 2012, točka 12), da pri položaju ponudnikov pri javnem naročanju ne gre za položaj, ki bi bil varovan s svobodno gospodarsko pobudo iz prvega odstavka 74. člena Ustave, ker nosilec oblasti na trgu ne nastopa kot oblast, temveč kot udeleženec na trgu na strani povpraševanja. Državna revizijska komisija zato navedbe četrtega vlagatelja glede poseganja naročnika v ustavno zagotovljeno pravico do svobodne gospodarske pobude zavrača kot neutemeljene.

Tudi očitke o kršitvi načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) in o kršitvi načela enakosti pred zakonom iz drugega odstavka 14. člena Ustave tretji vlagatelj utemeljuje na neizkazani predpostavki, da je imel na presečni datum zapadle, neplačane zamudne obresti. Da bi tudi izločitev ponudnikov, ki imajo na dan oddaje ponudbe zapadle, neplačane davčne obveznosti oziroma obveznosti v zvezi s plačili davkov, predstavljala kršitev izpostavljenih načel, tretji vlagatelj ne zatrjuje. Pri tem gre poudariti, da vsako neenako obravnavanje ponudnikov še ne pomeni nedopustne neenakosti, saj je potrebno bistveno enake položaje obravnavati enako, bistveno različne pa različno. V obravnavanem primeru so ponudniki različno obravnavani glede na to, ali imajo na dan oddaje ponudbe plačane zapadle obveznosti v zvezi s plačili davkov. Tretji vlagatelj ne zatrjuje, da bi v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, sodeloval ponudnik, ki bi bil v enakem ali podobnem dejanskem položaju kot tretji vlagatelj in ki bi ga naročnik izbral za stranko (krovnega) okvirnega sporazuma, medtem ko je tretjega vlagatelja izločil iz postopka.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da tretji vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila pri tem, ko je na podlagi dokazila iz uradne evidence ugotovil, da tretji vlagatelj na dan oddaje ponudbe ni imel plačanih zapadlih obveznosti v zvezi s plačili davkov, in posledično ponudbo tretjega vlagatelja izločil kot nepravilno in nepopolno. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo tretjega vlagatelja kot neutemeljen zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.


V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala pritožbo četrtega vlagatelja.

Naročnik je zahtevek za revizijo četrtega vlagatelja v delu, ki se nanaša na sklop J02-015 in sklop G03-025, zavrgel s sklepom z dne 22.5.2017, in sicer z utemeljitvijo, da četrtemu vlagatelju zaradi očitanih (domnevnih) kršitev ni mogla nastati škoda.

Naročnikovo procesno ravnanje v zvezi z zahtevkom za revizijo četrtega vlagatelja v delu, ki se nanaša na sklop J02-015 in sklop G03-025, je potrebno presojati z vidika 26. člena ZPVPJN, ki v prvem odstavku določa, da mora naročnik po prejemu zahtevka za revizijo najprej preveriti obstoj procesnih predpostavk, med drugim preveri tudi, ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN (tretja alineja prvega odstavka 26. člena ZPVPJN). Kot že navedeno, četrti vlagatelj ni zagovornik javnega interesa (drugi odstavek 6. člena ZPVPJN), zato morata biti v njegovem primeru za priznanje aktivne legitimacije kumulativno podana dva elementa: 1. obstoj interesa za dodelitev javnega naročila oz. za sklenitev okvirnega sporazuma in 2. nastanek ali možnost nastanka škode zaradi očitane kršitve naročnika. Interes za dodelitev naročila oz. za sklenitev okvirnega sporazuma je izkazan, saj je četrti vlagatelj pravočasno predložil ponudbo tako za sklop J02-015, kot tudi za sklop G03-025 (prim. prva poved iz drugega odstavka 14. člena ZPVPJN), priznanja tega elementa aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN pa naročnik četrtemu vlagatelju sicer niti ni odrekel. Vprašanje pa je, ali je izkazan tudi drugi element aktivne legitimacije iz prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, torej ali bi četrtemu vlagatelju zaradi ravnanja naročnika, ki ga v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev, lahko nastala škoda.

Ponudnik z zahtevkom za revizijo, vloženim v skladu s prvim odstavkom 14. člena ZPVPJN, ščiti svoj pravni položaj v postopku oddaje javnega naročila. Pravno varstvo ponudnikov namreč ni namenjeno uveljavljanju objektivnih kršitev v postopku, ki ne morejo biti vzrok za nastanek škode vlagatelju, temveč je namenjeno le uveljavljanju takšnih kršitev, ki neposredno posegajo v položaj ponudnika v postopku oddaje javnega naročila tako, da mu onemogočajo oz. otežujejo sodelovanje v postopku ali imajo za posledico nezakonito zavrnitev njegove ponudbe. Z drugimi besedami: kršitev, ki jo zatrjuje vlagatelj v zahtevku za revizijo, mora imeti za posledico verjeten nastanek škode, ki se kaže kot posledica nezakonitega onemogočanja pri pridobitvi konkretnega javnega naročila. Možnost nastanka škode je treba v vsakem postopku pravnega varstva ugotavljati ob upoštevanju danih okoliščin posameznega primera (na primer predmeta naročila, vrste postopka, faze postopka, konkretnih trditev, ki so predmet zahtevka za revizijo, itd.).

V zahtevku za revizijo četrti vlagatelj navaja, da kljub temu, da je edini ponudnik, ki je oddal ponudbo za sklop G03-025, naročnik njegove ponudbe ni izbral, ampak je izpostavljeni sklop (oz. njegovo ponudbo za sklop G03-025) uvrstil v žreb. Naročnik zavrženje zahtevka za revizijo v izpostavljenem delu utemeljuje z navedbami, da za izpostavljeni sklop še ni sprejel odločitve, saj se glede njega ni izrekel »v izreku« odločitve o oddaji naročila. Naročnik še pojasnjuje, da je uvrstitev izpostavljenega sklopa (oz. uvrstitev ponudbe četrtega vlagatelja za sklop G03-025) v žreb očitna napaka in da bo v primeru izvedbe žreba četrti vlagatelj kot edini ponudnik izžreban. V pritožbi četrti vlagatelj zatrjuje, da je sklop G03-025 naveden v Prilogi 8, ki je del »izreka« odločitve o oddaji naročila, da je naročnik 12.5.2017 že izvedel žreb, vendar ne tudi za sporni sklop, in da je bil tako v izpodbijani odločitvi kot tudi v odločitvi z dne 18.5.2017 »izvzet kot najugodnejši ponudnik«.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz zahtevka za revizijo četrtega vlagatelja ni razvidno, kako naj bi izpostavljeno ravnanje naročnika vplivalo na položaj četrtega vlagatelja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila oziroma na kakšen način naj bi onemogočalo in oteževalo njegovo sodelovanje v tem postopku. Navedeno tudi ni razvidno iz pritožbe, saj četrti vlagatelj v pritožbi zgolj pavšalno navaja, da »zavrača navedbe naročnika, da škoda še ni nastala«, »da mu je nastala škoda« in »da bi mu lahko nastala škoda«, ne da bi pri tem konkretno pojasnil zakaj oz. na kakšen način bi lahko naročnikovo sporno ravnanje (tj. uvrstitev njegove ponudbe za sklop G03-025 v žreb) vplivalo na njegov pravni položaj v predmetnem postopku. Ob upoštevanju navedenega in okoliščin obravnavane zadeve gre pritrditi zaključku naročnika, da uvrstitev ponudbe četrtega vlagatelja za sklop G03-025 v žreb ni vplivala oz. ni mogla vplivati na pravni položaj četrtega vlagatelja. V obravnavani zadevi je namreč potrebno upoštevati troje:

Prvič, ZJN-2 okvirnih sporazumov ne uvršča med posamezne vrste postopkov za oddajo javnih naročil (prvi odstavek 24. člena ZJN-2), temveč jih umešča med posebne tehnike javnega naročanja (drugi odstavek 31. člena ZJN-2). Pri okvirnih sporazumih gre torej le za tehniko naročanja, katere namen je poenostaviti naročanje v določenem časovnem obdobju. Osnovni namen ureditve okvirnih sporazumov je omogočiti naročnikom, da za primere stalnih, ponavljajočih se nabav, že vnaprej izberejo ponudnika (ponudnike), ki se bo(do) v določenem časovnem obdobju odzval(i) na njihovo povpraševanje. Iz 32. člena ZJN-2 je razvidno, da sklepanja okvirnega sporazuma ne gre enačiti z izvajanjem okvirnega sporazuma. Za sklenitev okvirnega sporazuma do oddaje naročil na podlagi tega sporazuma veljajo postopkovna pravila iz ZJN-2 (prvi odstavek 32. člena ZJN-2), izvajanje okvirnega sporazuma pa poteka ob upoštevanju postopkov, ki jih določajo peti, šesti in sedmi odstavek 32. člena ZJN-2 (druga poved iz četrtega odstavka 32. člena ZJN-2). Posamezni postopki za oddajo naročila se izvajajo le med naročniki in ponudniki, s katerimi je sklenjen okvirni sporazum (četrti odstavek 32. člena ZJN-2), kar pomeni, da se posamezne nabave izvajajo na podlagi že sklenjenega okvirnega sporazuma. Iz navedenega izhaja, da naročnik najprej sprejme odločitev o sklenitvi okvirnega sporazuma, po poteku obdobja mirovanja sklene okvirni sporazum (smiselno 13.a točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), po sklenitvi okvirnega sporazuma pa naročnik odda posamezno naročilo na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma (prim. zadeve št. 018-212/2012, 018-295/2012, 018-335/2013, 018-177/2015).

Drugič, naročnik je, kot že navedeno, določil, da bo sklenil krovni okvirni sporazum z vsemi ponudniki, ki bodo oddali popolne ponudbe (2. točka Povabila in navodil ponudnikom). Merilo »popolnost ponudbe« služi torej izbiri strank (krovnega) okvirnega sporazuma. Kot merilo za oddajo posameznega naročila na podlagi sklenjenega (krovnega) okvirnega sporazuma je naročnik za sklope, katerih predmet je le eno zdravilo (med njimi tudi sklop G03-025), določil najnižjo ponudbeno ceno za posamezno osnovo farmacevtsko enoto, pri čemer je naročnik določil, da bo v primeru enakih (najnižjih) ponudbenih cen najugodnejši ponudnik izbran z žrebom (točka 10 »Merila« Povabila in navodil ponudnikom). Merilo najnižja ponudbena cena in izvedba žreba torej nista namenjana izbiri strank okvirnega sporazuma, temveč sta namenjena izbiri ponudb v času izvajanja okvirnega sporazuma in torej oddaji posameznih naročil (prim. šesti odstavek 32. člena ZJN-2, zlasti četrto alineo iz tretje povedi).

Tretjič, iz odločitve o oddaji naročila je razvidno, da naročnik odločitve o (ne)sklenitvi krovnega okvirnega sporazuma za sklop G03-025 še ni sprejel. Iz odločitve o oddaji naročila namreč izhaja, da bo naročnik za posamezni sklop sklenil krovni okvirni sporazum s ponudniki, ki imajo v Prilogi 8 odločitve o oddaji naročila za ta sklop vpisano ponudbeno ceno, razen če je sklop »oranžno obarvan«, za te sklope bo naročnik izvedel žreb in nato sprejel ločeno odločitev. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da je sklop G03-025 v Prilogi 8 »oranžno obarvan«, gre ugotoviti, da naročnik za izpostavljeni sklop odločitve o izbiri strank okvirnega sporazuma še ni sprejel.

Ob upoštevanju izpostavljenih izhodišč je potrebno presoditi, ali bi ravnanje naročnika, ki ga četrti vlagatelj zatrjuje v zahtevku za revizijo kot kršitev, vplivalo na pravni položaj četrtega vlagatelja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila.

Iz revizijskih navedb četrtega vlagatelja, da je naročnik, ob upoštevanju, da je četrti vlagatelj edini ponudnik, ki je oddal ponudbo za sklop G03-025, z uvrstitvijo njegove ponudbe za G03-025 v žreb, »prekršil določbe iz razpisne dokumentacije, kjer določa, da je merilo za izbor najnižja cena, s tem pa kršil načelo transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2), sorazmernosti (10. člen ZJN-2) in načelo enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2)«, izhaja, da četrti vlagatelj naročniku očita kršitve pri oddaji posameznega naročila na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma. Merilo najnižja ponudbena cena in izvedba žreba sta namreč, upoštevajoč določbe obstoječe razpisne dokumentacije, namenjena oddaji posameznega naročila za prvo obdobje. Ker pa naročnik strank okvirnega sporazuma še ni izbral, do kršitev pri oddaji posameznega naročila na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma še ni moglo priti, zato se izpostavljeni očitki četrtega vlagatelja izkažejo za preuranjene. Zgolj napoved izvedbe žreba ne more pomeniti že kršitve ZJN-2. Utemeljeno pa naročnik opozarja, da bi bil četrti vlagatelj (če bi bil izbran kot stranka krovnega okvirnega sporazuma in bi bil z njim sklenjen krovni okvirni sporazum) v primeru izvedbe žreba tudi (prvi) izžreban, saj bi bil, ob upoštevanju, da bi bil edini ponudnik, s katerim bi bil sklenjen okvirni sporazum za ta sklop (oz. edini ponudnik, ki je oddal ponudbo za ta sklop), prvi in edini ponudnik, ki bi ga bilo mogoče izžrebati, v posledici navedenega pa bi bilo naročilo za prvo obdobje oddano prav njemu. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da četrtemu vlagatelju zaradi napovedi žreba ponudb za sklop G03-025 ni nastala oz. ni mogla nastati škoda.

Podobno gre ugotoviti tudi, če bi bilo potrebno izpostavljene revizijske navedbe razumeti na način, da četrti vlagatelj naročniku očita kršitve, ker ga ni izbral za stranko okvirnega sporazuma za sklop G03-025 in ker mu ni (kot edinemu sklenitelju okvirnega sporazuma) brez žreba oddal posameznega naročila za prvo obdobje. Ponoviti gre, da naročnik odločitve o (ne)sklenitvi okvirnega sporazuma še ni sprejel, pri tem pa je bistveno, da iz odločitve o oddaji naročila ne izhaja naročnikova ocena o nepopolnosti ponudbe četrtega vlagatelja. Ker naročnik ponudbi četrtega vlagatelja za sporni sklop torej ne očita nobenih pomanjkljivosti, so neutemeljene navedbe četrtega vlagatelja, da je bil z izpodbijano odločitvijo o oddaji naročila »izvzet kot najugodnejši ponudnik«. Sporno ravnanje naročnika, tj. nesprejem odločitve o sklenitvi okvirnega sporazuma, ne more vplivati na pravni položaj četrtega vlagatelja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, saj bo moral naročnik v nadaljevanju postopka za sklop G03-025 sprejeti eno izmed odločitev, ki jih dopušča ZJN-2. Ponudniki (in torej tudi četrti vlagatelj) lahko skladno z ZJN-2 sodelujejo v postopku oddaje javnega naročila s predložitvijo ponudbe in se v konkurenčnem okolju potegujejo za pridobitev javnega naročila v izvedbo. Iz določb ZJN-2 pa ne izhaja pravica ponudnika, da je njegova ponudba izbrana (gl. institute iz 80. člena ZJN-2, ki naročniku omogočajo ali celo zahtevajo, da zaključi postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe). Pri tem gre še dodati, da ima Državna revizijska komisija v revizijskem postopku zgolj kasatorična pooblastila in ne reformatoričnih pooblastil, kar pomeni, da lahko naročnikova ravnanja v primeru ugotovljenih kršitev le razveljavi, ne more pa namesto naročnika sprejemati odločitev (o izbiri strank okvirnega sporazuma) v postopku oddaje javnega naročila. Zato Državna revizijska komisija ne more (oz. ne bi mogla) naložiti naročniku, da s četrtim vlagateljem sklene krovni okvirni sporazum, kot to predlaga četrti vlagatelj v pravovarstvenem predlogu v zahtevku za revizijo. Navedenega ne morejo spremeniti pritožbene navedbe četrtega vlagatelja, da je naročnik po sprejemu odločitve o oddaji naročila in po vložitvi zahtevka za revizijo četrtega vlagatelja izvedel žreb, pri tem pa naročnik za sklop G03-025 ni izvedel žreba, niti ni za ta sklop sprejel naknadne odločitve o (ne)sklenitvi okvirnega sporazuma in oddal posameznega naročila za prvo obdobje. Navedeno namreč ne pomeni, da je naročnik odstopil od sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila (to je skladno s petim odstavkom 80. člena ZJN-2 mogoče šele po sprejemu odločitve o sklenitvi okvirnega sporazuma), ampak pomeni, da bo odločitev za izpostavljeni sklop sprejel v nadaljevanju postopka, kot je to naročnik tudi pojasnil v izpodbijani odločitvi o oddaji naročila.

Glede na predstavljeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da četrti vlagatelj ni uspel izkazati, da mu je oz. bi mu lahko zaradi naročnikovega ravnanja v zvezi s sklopom G03-025, nastala škoda v smislu prve alineje prvega odstavka 14. člena ZPVPJN. Posledično Državna revizijska komisija ugotavlja, da četrti vlagatelj ni uspel izkazati, da je naročnik v nasprotju z določbami ZPVPJN zavrgel zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na sklop G03-025, zato je pritožbo četrtega vlagatelja v delu, ki se nanaša na sklop G03-025, na podlagi prvega odstavka 55. člena ZPVPJN zavrnila.

Kot že navedeno, je naročnik zahtevek za revizijo četrtega vlagatelja zavrgel tudi v delu, ki se nanaša na sklop J02-015, katerega predmet je zdravilo »VFEND 200 mg prašek za raztopino za infundiranje«, nacionalni identifikator zdravila 024635 (v nadaljevanju: zdravilo VFEND). Četrti vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je naročnik izpostavljeno zdravilo neupravičeno uvrstil v Prilogo 3, v kateri je naročnik navedel zdravila, ki na dan 5.1.2017 nimajo dovoljenja za promet v Republiki Sloveniji in/ali veljavne cene, in zdravila, ki imajo na dan 6.2.2017 sporočeno motnjo v preskrbi z zdravilom ali prijavljeno stalno ali začasno prenehanje prometa z zdravilom pri JAZMP. Naročnik je zahtevek za revizijo četrtega vlagatelja v izpostavljenem delu zavrgel z utemeljitvijo, da odločitve za sklop J02-015 še ni sprejel, posledično pa četrtemu vlagatelju še ni mogla nastati škoda.

Pritrditi gre navedbam naročnika, da odločitve o (ne)izbiri strank okvirnega sporazuma za sklop J02-015 še ni sprejel, vendar navedeno dejstvo samo po sebi še ne omogoča sklepa, da četrtemu vlagatelju zaradi ravnanja naročnika, ki ga v zahtevku za revizijo izpostavlja kot kršitev, ni nastala oz. ni mogla nastati škoda. Skladno s prvim odstavkom 5. člena ZPVPJN se lahko zahteva za pravno varstvo v postopkih javnega naročanja vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila zoper vsako ravnanje naročnika (prvi odstavek 5. člena ZPVPJN). Pri uveljavljanju pravnega varstva četrti vlagatelj torej ni dolžan počakati na naročnikovo odločitev o (ne)sklenitvi okvirnega sporazuma za izpostavljeni sklop, ampak lahko svoj položaj v postopku zavaruje z vložitvijo zahtevka za revizijo zoper (domneve) kršitve naročnika takoj, ko se z njimi seznani. V nadaljevanju je zato potrebno presoditi, ali ravnanje naročnik, ki ga četrti vlagatelj v zahtevku za revizijo izpostavlja kot kršitev, vpliva oz. bi lahko vplivalo na pravni položaj četrtega vlagatelja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila.

Kot je razvidno iz odločitve o oddaji naročila, je naročnik zdravilo VFEND, ki je (bilo) predmet sklopa J02-015, uvrstil v Prilogo 3, pri čemer je naročnik v obrazložitvi zapisal »zdravila iz Priloge 3 je naročnik izločil iz nadaljnjega pregleda ponudb«. Iz izpostavljenega naročnikovega zapisa po vsebini izhaja, da zdravilo VFEND ni več predmet sklopa J02-015 (pač pa so predmet navedenega sklopa zdravila, ki so jih ponudniki skladno z razpisno dokumentacijo dodali naknadno), ker to zdravilo na dan 5.1.2017 nima dovoljenja za promet v Republiki Sloveniji oz. nima veljavne cene oz. ima na dan 6.2.2017 sporočeno motnjo v preskrbi z zdravilom ali prijavljeno stalno ali začasno prenehanje prometa z zdravilom pri JAZMP. Smiselno enako izhaja tudi iz Priloge 4 odločitve o oddaji naročila (v kateri je naročnik vpisal zdravila, ki so »predmet naročila«, in sicer razpisana zdravila, ki jih ni uvrstil v Prilogo 3, in dodatna zdravila, ki so jih ponudili ponudniki), saj sta kot predmet sklopa J02-015 navedeni dve zdravili, nobeno izmed njiju pa ni zdravilo VFEND. Iz navedenega izhaja naročnikova odločitev, da zdravilo VFEND ni več predmet sklopa J02-015, posledično pa naročnik tega zdravila ne bo upošteval niti pri uporabi merila za izbiro strank okvirnega sporazuma niti pri uporabi meril(a) za oddajo posameznega naročila za prvo obdobje. Posledično posamezni naročniki, ne glede na odločitev o izbiri strank krovnega okvirnega sporazuma za sklop J02-015, izpostavljenega zdravila tekom izvajanja krovnega okvirnega sporazuma za sklop J02-015 ne bodo naročali. Četrti vlagatelj, ki je skladno s ponudbenim predračunom oddal ponudbo tudi za izpostavljeno zdravilo, v zahtevku za revizijo zatrjuje, da naročnik spornega zdravila ne bi smel izločiti iz sklopa J02-015 oz. da je zaradi napačne odločitve naročnika sklop J02-015 »nepopoln«. Če bi se navedbe četrtega vlagatelja v izpostavljenem delu izkazale za utemeljene, bi bilo četrtemu vlagatelju omogočeno, da v predmetnem postopku s predloženo ponudbo konkurira za sklenitev krovnega okvirnega sporazuma za sklop J02-015, katerega predmet bo tudi zdravilo VFEND, in posledično za pridobitev posameznega naročila za prvo obdobje, katerega predmet bo tudi zdravilo VFEND.

Iz navedenega je razvidno, da četrti vlagatelj uveljavlja kršitve, zaradi katerih bi mu lahko nastala škoda, če bi se ugotovilo, da so podane, zato je Državna revizijska komisija zaključila, da je izkazan tudi drugi element aktivne legitimacije iz prvega odstavka 14. člena ZPVPJN. Ker so izpolnjeni tudi vsi drugi pogoji iz prvega odstavka 26. člena ZPVPJN, bi moral naročnik zahtevek za revizijo prvega vlagatelja sprejeti v (vsebinsko, meritorno) obravnavo (prva poved iz drugega odstavka 26. člena ZPVPJN). Naročnik tega ni storil, ampak ga je zavrgel (tretji odstavek 26. člena ZPVPJN), zato je Državna revizijska komisija ugotovila kršitev tretjega odstavka 26. člena ZPVPJN in skladno z drugim odstavkom 55. člena ZPVPJN pritožbi v tem delu ugodila in razveljavila odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo v delu, ki se nanaša na sklop J02-015.

Ob upoštevanju, da je Državna revizijska komisija v zvezi s spornim zdravilom pridobila tudi pojasnilo JAZMP, ki ga je posredovala tako naročniku kot četrtemu vlagatelju v opredelitev, s čimer je bilo naročniku omogočeno, da se opredeli do revizijskih navedb in pojasnila v zvezi s spornim zdravilom, in ob upoštevanju načela hitrosti (9. člen ZPVPJN), je Državna revizijska komisija, skladno z drugim odstavkom 55. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na sklop J02-015, sprejela v obravnavo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 5. točke izreka tega sklepa.
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala še preostale revizijske navedbe četrtega vlagatelja. Že na tem mestu gre poudariti, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti tako očitane kršitve, kot tudi dejstva in dokaze, s katerimi se zatrjevane kršitve dokazujejo (5. in 6. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN). Zahtevek za revizijo je namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju pravno relevantnih dejstev, ki substancirajo njegov zahtevek, in pri predlaganju pravno relevantnih dokazov o teh dejstvih (če niso priznana ali splošno znana). Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN), zato so lahko, skladno s pravilom o trditvenem in dokaznem bremenu, ki izhaja iz 7. in 212. člena ZPP, v povezavi s 13. členom ZPVPJN, predmet njene meritorne presoje le konkretizirane kršitve, za katere vlagatelj navede dejstva in predloži dokaze. Navedbam, iz katerih ni mogoče jasno razbrati kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila oziroma katerih namen je zgolj namigovanje na določena dejstva, v revizijskem postopku ni mogoče slediti. Državna revizijska komisija zato v nadaljevanju ni presojala, ali »se v Prilogah odločitve, na podlagi katerih je bila odločitev sprejeta, nahaja ogromno tipkarskih napak, napačnih izračunov in nelogičnih napak ter drugih kršitev«, kot to zatrjuje četrti vlagatelj, ampak je vsebinsko presojala le (domnevne) kršitve naročnika, katere četrti vlagatelj konkretizirano zatrjuje v zahtevku za revizijo.

Četrti vlagatelj naročniku najprej očita kršitve v zvezi s sklopom G03-040. Iz odločitve o oddaji naročila izhaja, da bo naročnik sklenil krovni okvirni sporazum za sklop G03-040 s tremi ponudniki, in sicer s četrtim vlagateljem, ponudnikom Kemofarmacija, d.d., in ponudnikom Sanolabor, d.d., ter da naročilo za prvo obdobje na podlagi sklenjenega krovnega okvirnega sporazuma odda četrtemu vlagatelju. Četrti vlagatelj naročniku ne očita kršitev pri izbiri strank (krovnega) okvirnega sporazuma, pač pa mu očita kršitve v zvezi z oddajo posameznega naročila za prvo obdobje, in sicer zatrjuje, da ga naročnik ni oddal na podlagi vnaprej določenih meril in da je naročnik nedopustno spreminjal ponudbene cene četrtega vlagatelja.

Iz razpisne dokumentacije je razvidno, da so predmet sklopa G03-040 zdravila različnih proizvajalcev (Merck Serono in Finox Biotech). V točki 10 »Merilo« Povabila in navodil ponudnikom je naročnik določil, da se posamezno naročilo na podlagi sklenjenega okvirnega sporazuma za sklope, ki vsebujejo zdravila (vsaj) dveh različnih proizvajalcev, odda na podlagi (izračuna) formule M = (0,7*C1) + (0,3*C2), pri čemer C1 predstavlja najnižjo ponudbeno cena za ponujeno zdravilo (enega) proizvajalca, C2 pa drugo najnižjo ponudbeno ceno za ponujeno zdravilo (drugega) proizvajalca. V izpostavljeni točki razpisne dokumentacije je naročnik tudi določil, da bo v primeru, če so predmet sklopa zdravila različnih proizvajalcev in ponudnik ponudi zdravilo tretjega, četrtega ali petega proizvajalca po različnih cenah, ponudnik moral dobavljati tudi ta zdravila po ponudbeni ceni C2. Posamezni naročniki bodo naročali do 70% ali več zdravil po nižji ceni in do 30% zdravil po višji ceni (5. člen Vzorca krovnega okvirnega sporazuma).

Med strankama ni sporno, razvidno pa je tudi iz odstopljene spisovne dokumentacije, da je četrti vlagatelj ponudil različni ceni za zdravila proizvajalca Merck Serono in za zdravila proizvajalca Finox Biotech. Med strankama nadalje ni sporno, razvidno pa je tudi iz Priloge 11 odločitve o oddaji naročila, da je naročnik pri izračunu M (oz. merila) za četrtega vlagatelja kot C1 in kot C2 upošteval najnižjo ponudbeno ceno, namesto da bi, skladno z 10. točko Povabila in navodil ponudnikom, kot C2 upošteval drugo najnižjo ponudbeno ceno oz. višjo ponudbeno ceno. V posledici navedenega je naročnik nepravilno izračunal M (oz. merilo) in na podlagi nepravilno izračunanega M sprejel odločitev o oddaji posameznega naročila. Glede na navedeno gre pritrditi navedbam četrtega vlagatelja, da naročnik posameznega naročila za prvo obdobje ni oddal na podlagi vnaprej določenega merila, s čimer je naročnik kršil določbe razpisne dokumentacije in načelo transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2).

Med strankama nadalje ni sporno, da je naročnik glede na ponudbeni ceni četrtega vlagatelja nepravilno izračunal skupno ponudbeno vrednost za predvideno količino zdravil za prvo obdobje za sklop G03-040. Sporno pa je, ali je naročnik z navedenim nedopustno posegel v ponudbo četrtega vlagatelja. Naročnik zatrjuje, da je nepravilen izračun skupne ponudbene vrednosti posledica nepravilno izračunanega M (oz. merila), medtem ko četrti vlagatelj zatrjuje, da je naročnik nedopustno posegel v njegovi ponudbeni ceni. Državna revizijska komisija je že večkrat pojasnila, da naročnik ni upravičen sooblikovati oziroma nadomestiti volje ponudnika, za kakšno ceno ponudi izvedbo predmeta javnega naročila (oz. zdravila), saj predmet in ceno ponudi ponudnik, naročnik pa ponudbo v okviru predložene vsebine zgolj pregleda in oceni. Pritrditi gre sicer naročniku, da je skupna ponudbena vrednost za prvo obdobje izračunana glede na predvidene okvirne količine zdravil in da posamezni naročniki, ob upoštevanju določb obstoječe razpisne dokumentacije, niso dolžni naročiti celotne količine zdravil, saj bodo zdravila naročili glede na svoje dejanske potrebe. Vendar pa ne gre spregledati, da iz odločitve o oddaji naročila izhaja, da se posamezno naročilo za prvo obdobje odda »po ceni za posamezno farmacevtsko obliko in v skupni predvideni vrednosti«, kot izhaja iz Priloge 11 (v kateri je naročnik glede na ponudbeni ceni četrtega vlagatelja nepravilno izračunal skupno ponudbeno vrednost za predvideno količino zdravil za prvo obdobje za sklop G03-040). Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da bodo posamezni naročniki naročali do 70% ali več zdravil po nižji ceni in do 30% zdravil po višji cen, pa se je po presoji Državne revizijske komisije četrtemu vlagatelju upravičeno vzbudil dvom, da bo ne glede na različni ponudbeni ceni moral dobavljati zdravila obeh proizvajalcev po nižji ceni (tako kot bi bil dolžan dobavljati zdravila po ceni C2, če bi bila predmet sklopa tudi zdravila tretjega, četrtega ali petega proizvajalca) oz. da bodo posamezni naročniki zdravila obeh proizvajalcev naročali po nižji ponudbeni ceni in ne 70% po nižji ponudbeni ceni in 30% po višji ponudbeni ceni. Navedenega ne morejo spremeniti navedbe naročnika, da bi četrti vlagatelj lahko v primeru nejasnosti vložil zahtevo za dodatno obrazložitev, posledično pa mu ne bi nastali stroški, povezani z zahtevkom za revizijo. Ponudnik ima skladno z 79. členom ZJN-2 pravico, in ne dolžnost, zahtevati dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, saj je namreč dolžnost naročnika, da odločitev o oddaji naročila vsebuje vse relevantne podatke, tako da ponudniku dodatne obrazložitve niti ne bo potrebno zahtevati.

Dodati še gre, da naročnik sicer pravilno opozarja, da bodo ponudniki dolžni predložiti finančno zavarovanje za dobro izvedbo del v višini 3% skupne vrednosti naročila za prvo obdobje z DDV (20. člen Vzorca krovnega okvirnega sporazuma). Ni pa mogoče slediti stališču naročnika, da bi bil četrti vlagatelj zaradi napačnega naročnikovega izračuna skupne pogodbene vrednosti za prvo obdobje upravičen predložiti finančno zavarovanje za dobro izvedbo del v nižji vrednosti, kot če bi naročnik pravilno izračunal skupno pogodbeno vrednost za prvo obdobje. Takšna razlaga bi bila v nasprotju z vnaprej določenimi zahtevami, predstavljala pa bi tudi kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov 9. člen ZJN-2), saj bi bili ponudniki (za druge sklope) zavezani predložiti finančno zavarovanje za dobro izvedbo del v zahtevani višini, medtem ko bi bil četrti vlagatelj zaradi naročnikove napake upravičen predložili finančno zavarovanje za dobro izvedbo del v nižji višini od zahtevane.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je četrti vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo uspel izkazati, da je naročnik pri sprejemu odločitve o oddaji posameznega naročila za prvo obdobje na podlagi (sklenjenega) krovnega okvirnega sporazuma za sklop G03-040 kršil točko 10. Povabila in navodil ponudnikom in načelo transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2).

Državna revizijska komisija je nadalje presojala revizijske navedbe četrtega vlagatelja v zvezi s sklopom J02-015. Kot že navedeno, je naročnik zdravilo VFEND izločil iz nadaljnjega pregleda ponudb, ker to zdravilo na dan 5.1.2017 nima dovoljenja za promet v Republiki Sloveniji oz. nima veljavne cene oz. ima na dan 6.2.2017 sporočeno motnjo v preskrbi z zdravilom ali prijavljeno stalno ali začasno prenehanje prometa z zdravilom pri JAZMP.

Naročnik je v točki 11.2.3 Povabila in navodil ponudnikom določil: »Ponudnik predloži ponudbo za registrirana zdravila, ki so dostopna na trgu (v prometu) v Sloveniji in imajo na dan 5.1.2017 na podlagi določb prvega ali drugega odstavka 158. člena Zakona o zdravilih (Ur. l. RS št. 17/14) določeno najvišjo dovoljeno ceno oziroma izredno višjo dovoljeno ceno«.

Četrti vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da naročnik za uvrstitev zdravil v Prilogo 3 (oz. za izločitev zdravil iz postopka) nima podlage, pač pa zatrjuje, da je sporno zdravilo imelo na dan 5.1.2017 dovoljenje za promet v Republiki Sloveniji in veljavno ceno in da za sporno zdravilo na dan 6.2.2017 pri JAZMP ni bila sporočena motnja v preskrbi z zdravilom ali prijavljeno stalno ali začasno prenehanje prometa z zdravilom. V zvezi z izpostavljenimi navedbami je Državna revizijska komisija pridobila tudi pojasnila JAZMP, ki jih je posredovala v opredelitev naročniku in četrtemu vlagatelju.

Skladno s prvim odstavkom 20. člena Zakona o zdravilih (Uradni list RS, št. 17/14; v nadaljevanju: ZZdr-2) je lahko zdravilo v prometu v Republiki Sloveniji, če ima dovoljenje za promet (prvi odstavek 20. člena ZZdr-2). Zdravilo, ki je dovoljenje za promet pridobilo po centraliziranem postopku, je lahko v prometu v Republiki Sloveniji, ko na podlagi vloge imetnika dovoljenja za promet z zdravilom JAZMP zanj določi nacionalni identifikator zdravil in podatke iz 13. člena ZZdr-2 (drugi odstavek 20. člena ZZdr-2). Skladno s prvo točko 187. člena ZZdr-2 JAZMP vodi uradno evidenco podatkov o zdravilih iz dovoljenja za promet z zdravilom (ime, farmacevtska oblika, jakost, pakiranje, razvrstitev zdravila glede na predpisovanje in izdajanje, imetnik dovoljenja za promet, najvišja dovoljena cena in izredna višja dovoljena cena). Ti podatki se vodijo tudi v centralni bazi zdravil (katere upravljavec je nosilec OZZ), posreduje pa jih JAZMP (prva alineja sedmega odstavka in prva alineja osmega odstavka 163. člena ZZdr-2). Veljavna cena zdravila za uporabo v humani medicini je (med drugim tudi) najvišja dovoljena cena (druga alineja drugega odstavka 163. člena ZZdr-2).

Iz pojasnila JAZMP izhaja, da je zdravilo VFEND pridobilo dovoljenje za promet z zdravilom dne 19.3.2002 po centraliziranem postopku, ki je postopek pridobitve dovoljenja za promet z zdravilom v Evropski uniji, kakor ga določa Uredba 726/2004/ES (glej 3. točka 6. člena ZZdr-2). Tako imenovano centralizirano dovoljenje za promet z zdravilom velja v vseh državah članicah, državi članici pa ni potrebno uvesti dodatnega postopka v smislu pridobitve dovoljenja za promet z zdravilom. Iz pojasnila JAZMP nadalje izhaja, da je sporno zdravilo imelo na dan 5.1.2017 veljavno dovoljenje za promet z zdravilom in veljavno ceno. Navedeno je potrjeno z pogledom v podatke, ki so objavljeni na spletni strani Evropske komisije (http://ec.europa.eu/health/documents/community-register/html/h212.htm), izhaja pa tudi iz podatkov, ki so objavljeni v Centralni bazi zdravil za sporno zdravilo (http://www.cbz.si). Iz slednjih podatkov je tudi razvidno, da ima izpostavljeno zdravilo (oz. je imelo na dan 5.1.2017) določen nacionalni identifikator zdravil in podatke iz 13. člena ZZdr-2. Državna revizijska komisija je vpogledala tudi v podatke, objavljene na spletni strani JAZMP (http://www.jazmp.si/fileadmin/datoteke/seznami/SFE/Cene/cene_2007hist.html), iz katerih izhaja, da je bila za sporno zdravilo določena najvišja dovoljena cena, ki je začela veljati 16.12.2006 in je veljala tudi dne 5.1.2017. Na podlagi navedenega gre ugotoviti, da je zdravilo VFEND imelo na dan 5.1.2017 dovoljenje za promet v Republiki Sloveniji in veljavno ceno.

V nadaljevanju je zato potrebno presoditi še, ali je naročnik upravičeno presodil, da je bila za sporno zdravilo na dan 6.2.2017 pri JAZMP sporočena motnja v preskrbi z zdravilom ali prijavljeno stalno ali začasno prenehanje prometa z zdravilom. Motnja v preskrbi z zdravilom je stanje na trgu, kjer poslovni subjekti, odgovorni za preskrbo trga Republike Slovenije, ne uspejo zagotoviti potrebnih količin zdravila v ustreznem času (38. točka 2. člena ZZdr-2). O začasnem ali stalnem prenehanju opravljanja prometa z zdravilom ali motnjah v preskrbi z zdravilom imetnik iz prvega odstavka 24. člena ZZDr-2 obvesti JAZMP (drugi odstavek 24. člena ZZdr-2). Kadar gre za zdravila za uporabo v humani medicini, JAZMP v petih delovnih dneh od prejema obvestila iz prvega in drugega odstavka tega člena o tem seznani nosilca OZZ in podatke o tem objavi na svoji spletni strani (tretji odstavek 24. člena ZZdr-2). V zvezi z izpostavljenimi podatki JAZMP ne vodi uradne evidence (prim. člen 187. ZZdr-2). V centralni bazi zdravil se vodijo tudi podatki o prisotnosti zdravila na trgu (sedmi odstavek 163. člena ZZdr-2), te podatke v centralno bazo zdravil posreduje JAZMP (prva alineja osmega odstavka 163. člena ZZdr-2).

Iz pojasnila JAZMP izhaja, da je bila za sporno zdravilo javljena motnja v preskrbi z začetkom 11.6.2012 in koncem 6.2.2012 ter da po poteku motnje ponovni prihod zdravila na trg ni bil javljen. Iz pojasnila JAZMP nadalje izhaja, da sicer večina zavezancev po prenehanju motnje sporoči tudi datum ponovnega prihoda zdravila na trg, vendar zakonodaja, ki je bila v veljavi leta 2012 (tj. ko je bila sporočena motnja), tega ni izrecno zahtevala. JAZMP je tudi pojasnila, da je sporno zdravilo imelo več čas veljavno ceno, ki jo zavezanec redno usklajuje, zato je lahko bilo zdravilo tudi po predvidenem koncu motnje na trgu v Republiki Sloveniji.

Iz seznama »Podatki o napovedanih prihodih zdravil na trg, motnjah v preskrbi z zdravilo, začasnih ali stalnih prenehanjih opravljanja prometa z zdravilom za uporabo v humani medicini« (v nadaljevanju: seznam), ki je objavljen na spletnih straneh JAZMP (http://www.jazmp.si/fileadmin/datoteke/seznami/SFE/Prisotnost/Seznam_44_HUM_prenehanja_motnje.pdf), izhaja, da vsebuje informacijo na podlagi 24. člena ZZdr-2 o prisotnosti zdravil na trgu, da je informacija skladna s podatki, ki jih je JAZMP prejela od fizičnih in pravnih oseb, in da seznam vsebuje samo zadnje sporočilo. Iz seznama nadalje izhaja, da je JAZMP (kot zadnjo informacijo o prisotnosti spornega zdravila) od imetnika dovoljenja za zdravilo dne 27.6.2012 prejela sporočilo o prijavi motnje v preskrbi z začetkom dne 22.6.2012 in napovedanim koncem dne 6.7.2012. Informacije o morebitnem ponovnem prihodu po prenehanju motnje JAZMP torej ni prejela, prav tako pa JAZMP ni prejela sporočila o začasnem ali stalnem prenehanju opravljanja prometa s spornim zdravilom.

Državna revizijska komisija je vpogledala tudi v podatke, ki so objavljeni v Centralni bazi zdravil za sporno zdravilo (http://www.cbz.si). Kot že navedeno, se v Centralni bazi zdravil vodijo tudi podatki o prisotnosti zdravila na trgu, ki jih posreduje JAZMP. Iz teh podatkov je razvidno, da je zdravilo prisotno na trgu oz. iz njih ne izhaja, da bi bile v zvezi s spornim zdravilom motnje v preskrbi ali prijavljeno stalno ali začasno prenehanje prometa. Tudi v seznamu vseh zdravil, ki ga je mogoče pridobiti na spletni strani centralne baze zdravil v excelovi obliki, je kot naziv prisotnosti na trgu navedeno »prejet podatek o prihodu na trgu«, tako kot tudi za mnogo drugih zdravil, ki so predmet sklopov, za katere je naročnik sklenil okvirni sporazum.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz nobene od omenjenih evidenc ne izhaja, da bi bilo na dan 6.2.2017 prijavljeno stalno ali začasno prenehanje prometa s spornim zdravilom. V zvezi z motnjo v preskrbi pa gre ugotoviti, da bi bilo mogoče seznam, ki ga vodi JAZMP, razumeti tudi na način, da (ob upoštevanju, da je bila za sporno zdravilo prijavljena motnja v preskrbi in da ponovni prihod ni bil prijavljen) je pri spornem zdravilu še vedno prijavljena motnja v preskrbi. Vendar pa ne gre spregledati, da iz seznama izhaja, da je bila prijavljena motnja v preskrbi zgolj za določeno časovno obdobje, in sicer od 22.6.2012 do 6.7.2012, ne pa tudi na dan 6.2.2017. Poleg tega tudi JAZMP dopušča možnost, da je sporno zdravilo dejansko na trgu, oz. da za sporno zdravilo ne obstoji motnja v preskrbi zaradi posledice spremembe zakonodaje. Prav tako ne gre spregledati, da je iz podatkov, objavljenih v Centralni bazi zdravil, razvidno, da je sporno zdravilo prisotno na trgu oz. da v zvezi s spornim zdravilo ni motenj v preskrbi. Ker je torej v obravnavanem primeru glede vprašanja motenj v preskrbi z zdravilom VFEND na dan 6.2.2017 obstajajo različni podatki, gre ugotoviti, da je naročnik vsaj preuranjeno zaključil, da je za sporno zdravilo obstoji motnja v preskrbi, s čimer je naročnik kršil načelo transparentnosti (8. člen ZJN-2).

Očitki četrtega vlagatelja, da je naročnik z razkritjem cen za neizbrana zdravila kršil temeljna načela javnega naročanja in določbe ZPOmK-1, se nanašajo na odločitev naročnika, da za sklope, navedene v Prilogi 7, ne sklene krovnega okvirnega sporazuma. Čeprav je četrti vlagatelj z zahtevkom za revizijo v delu, ki se nanaša na naročnikovo odločitev za sklope, navedene v Prilogi 7, že uspel (v delu, v katerem mu je bilo mogoče priznati aktivno legitimacijo), gre pojasniti, da naročniku zaradi navedbe ponudbenih cen ponudnikov v odločitvi o oddaji naročila ni mogoče očitati kršitev. Četrti vlagatelj sicer pravilno opozarja, da sme naročnik skladno s četrtim odstavkom 79. člena ZJN-2 zavrniti zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve, če bi bilo lahko razkritje takih podatkov v nasprotju s predpisi ali bi lahko s tem razkril poslovno skrivnost ponudnika ali če bi lahko sporočeni podatki vplivali na pošteno konkurenco med ponudniki ali drugimi udeleženci v postopku, skladno z določili tega zakona o varstvu podatkov. To, ob upoštevanju, da se sme zahtevati dodatno obrazložitev le, če odločitev o oddaji naročila ne vsebuje vseh zakonsko določenih elementov, pomeni, da naročnik takšnih podatkov tudi ne posreduje v odločitvi o oddaji naročila. Vendar pa četrti vlagatelj spregleda, da so, skladno z drugim odstavkom 22. členom ZJN-2, ki ureja varstvo podatkov, javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. S tem, ko je naročnik z odločitvijo o oddaji naročila vse sodelujoče ponudnike seznanil s ponudbenimi cenami za posamezno zdravilo, je naročnik razkril podatke, ki (skladno z drugim odstavkom 22. člena ZJN-2) predstavljajo javni podatek. Pri tem tudi ne gre spregledati, da naročnik, skladno s 76. členom ZJN-2, v zapisniku o odpiranju ponudb, ki ga posreduje sodelujočim ponudnikom, navede ponudbeno ceno. Ob upoštevanju, da so predmet sklopov, navedenih v Prilogi 7, posamezna zdravila, je bil naročnik dolžan že v zapisniku o odpiranju ponudb navesti sporne cene in nato ta zapisnik posredovati sodelujočim ponudnikom, kar je naročnik v obravnavanem primeru tudi storil. Glede na navedeno je potrebno revizijske očitke v zvezi z razkritjem cen za neizbrana zdravila, ki so predmet sklopov navedenih v Prilogi 7, zavrniti kot neutemeljene.

Četrti vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi navaja, da je naročnik kršil načelo sorazmernosti (10. člen ZJN-2), načelo transparentnosti javnega naročila (8. člen ZJN-2) in načelo enakopravne obravnave ponudnikov (9. ZJN-2), ker je »nekatera zdravila izločil z obrazložitvijo, da je ponudbena cena višja od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila, na drugi strani pa nekatera zdravila izbral, kljub temu, da so cene zdravil višje od cen, ki veljajo za ta zdravila na trgu«. V kolikor četrti vlagatelj z izpostavljenimi navedbami utemeljuje kršitve naročnika pri sprejemu odločitve za sklope, navedene v Prilogi 7, gre ponoviti, da je četrti vlagatelj z zahtevkom za revizijo v delu, ki se nanaša na naročnikovo odločitev za sklope, navedene v Prilogi 7, že uspel (v delu, v katerem mu je bilo mogoče priznati aktivno legitimacijo). V kolikor pa četrti vlagatelj z izpostavljenimi navedbami očita naročniku, da je za nekatere sklope odločil, da sklene okvirni sporazum s ponudniki, ki so predložili nesprejemljive ponudbe (in posledično nepopolne ponudbe), pa gre pojasniti, da so navedbe četrtega vlagatelja v izpostavljenem delu povsem splošne trditve, s katerimi nedoločno ugovarja naročnikovemu ravnanju. Iz navedb četrtega vlagatelja namreč ni razvidno, na kateri sklop oz. na katere sklope se očitki nanašajo niti katerega ponudnika naj bi naročnik kljub (po mnenju četrtega vlagatelja) nesprejemljivi ponudbi izbral kot stranko krovnega okvirnega sporazuma. Prav tako četrti vlagatelj ne konkretizira cen za zdravila, ki veljajo na trgu. Ker četrti vlagatelj zgolj pavšalno zatrjuje naročnikove kršitve, izpostavljeni revizijski očitki skladno s trditveno-dokaznim bremenom niso sposobni vsebinske obravnave.

Četrti vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je naročnik »kljub pogojem iz razpisne dokumentacije o najnižji ceni izbral ponudnika, ki je pri izračunu spregledal, da mora deliti ceno na enoto, naročnik pa ga je izbral kot najugodnejšega, čeprav je bila ponudbena cena za večkratnik višja od ostalih, vendar je bil edini, ki je ponudil zdravilo 2 različnih proizvajalcev«, v posledici pa naročniku očita kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2) in načela sorazmernosti (10. člen ZJN-2). Državna revizijska komisija ugotavlja, da so izpostavljene navedbe vlagatelja popolnoma pavšalne in nekonkretizirane in kot take niso sposobne vsebinske obravnave. Iz revizijskih navedb ni razvidno niti na kateri sklop se nanašajo niti kateri ponudnik (v predmetnem postopku je 19 ponudnikov predložilo ponudbo - razvidno iz Zapisnika o odpiranju ponudb z dne 7.2.2017) naj bi oblikoval ponudbeno ceno v nasprotju z vnaprej določenimi zahtevami naročnika. Iz navedb četrtega vlagatelja sicer izhaja, da naj bi se izpostavljeni očitki nanašali na ravnanje naročnika v sklopu, ki je naveden v Prilogi 11 (v tej prilogi so namreč navedeni sklopi, katerih predmet so različna zdravila različnih proizvajalcev, ponudniki pa so bili dolžni ponuditi zdravila oz. določiti ponudbeno ceno zdravil vsaj dveh proizvajalcev), vendar pa je v izpostavljeni prilogi navedenih 210 sklopov. Izpostavljene revizijske navedbe so tako pavšalne, da ni mogoče niti ugotoviti, ali bi bil četrti vlagatelj v izpostavljenem delu upravičen do pravnega varstva, saj iz njegovih navedb ni razvidno, ali je predložil ponudbo za sklop, v zvezi s katerim naročniku očita kršitev, kot tudi ne, kako bi lahko očitana (domnevna) kršitev naročnika vplivala na njegov položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Ker torej četrti vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navedel konkretnih in določnih pravno relevantnih dejstev, na podlagi katerih bi bilo mogoče presojati zatrjevane (domnevne) kršitve naročnika, je potrebno izpostavljene očitke četrtega vlagatelja ob upoštevanju trditveno-dokaznega bremena zavrniti kot neutemeljene.

V zvezi z navedbami četrtega vlagatelja, da je naročnik nepravilno ocenil okvirno količino zdravil za prvo obdobje, gre opozoriti, da vlagatelj, skladno s četrtim odstavkom 25. člena ZPVPJN, po poteku roka, ki je določen za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ZPVPJN in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. Ravnanje v nasprotju s citirano določbo je sankcionirano s prekluzijo, kar pomeni, da (naročnik in) Državna revizijska komisija takšnih prepozno očitanih (domnevnih) kršitev vsebinsko ne obravnavata. Pritrditi gre naročniku, da se revizijski očitki četrtega vlagatelja o (domnevno) nepravilno ocenjeni okvirni količini zdravil za prvo obdobje nanašajo na razpisno dokumentacijo, oz. da se je četrti vlagatelj z ocenjeno količino zdravil za prvo obdobje seznanil že pred potekom roka za oddajo ponudb. Naročnik je namreč ocenjeno okvirno količino zdravil za prvo obdobje navedel v ponudbenem predračunu, ki ga je objavil na Portalu javnih naročil in katerega je četrti vlagatelj (izpolnjenega) tudi predložil v ponudbeni dokumentaciji. V obravnavanem primeru zato ne more biti nobenega dvoma, da se je četrti vlagatelj z domnevnimi kršitvami naročnika pri določanju okvirnih količin zdravil za prvo obdobje seznanil že pred potekom roka za oddajo ponudb. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da so izpostavljene navedbe četrtega vlagatelja ob upoštevanju četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN prepozne, zato njihova vsebinska presoja ni (več) dopustna.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, ugodila zahtevku za revizijo četrtega vlagatelja še tako, da je razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji posameznega naročila za prvo obdobje za sklop G03-040, na podlagi sklenjenega krovnega okvirnega sporazuma, in naročnikovo odločitev, da zdravilo »VFEND 200 mg prašek za raztopino za infundiranje«, nacionalni identifikator zdravila 024635, izloči iz sklopa J02-015. V preostalem delu (razen v izpostavljenem delu in v delu, ki se nanaša na naročnikovo odločitev za sklope, navedene v Prilogi 7) je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo četrtega vlagatelja zavrnila kot neutemeljen.

Državna revizijska komisija naročnika (z namenom pravilne izvedbe postopka v delu, ki je bil razveljavljen), na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, napotuje, da o oddaji posameznega naročila za prvo obdobje na podlagi sklenjenega krovnega okvirnega sporazuma za sklop G03-040 odloči na podlagi vnaprej določenih meril in da ponovno presodi, ali je za zdravilo »VFEND 200 mg prašek za raztopino za infundiranje«, nacionalni identifikator zdravila 024635, na relevanten presečni datum obstajala motnja v preskrbi. Pri tem naj naročnik še pretehta, ali (odvzemanje in) dodajanje zdravil za sklop J02-015 po poteku roka za oddajo ponudb ne predstavlja nedopustne spremembe razpisne dokumentacije v delu, ki se nanaša na predmet in merila za oddajo posameznega naročila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz prve in druge alineje 6.A. in 6.C. točke izreka tega sklepa.


Prvi vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija je prvemu vlagatelju kot potreben priznala priglašen strošek dolžne takse za postopek pravnega varstva, in sicer v višini 1.000,00 EUR. Ni pa Državna revizijska komisija vlagatelju priznala »morebitno dodatno nastale stroške, ki nastanejo v nadaljnjem postopku odločanja o vlagateljevemu zahtevku za revizijo«, saj vlagatelj izpostavljenih stroškov v zahtevku za revizijo ni opredeljeno navedel, kot to določa 70. člen ZPVPJN. Priglašeni stroški morajo namreč biti specificirani po vrsti in višini, vlagatelj pa ni navedel niti vrste stroškov niti njihove višine.

Državna revizijska komisija je skladno s 313. členom ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, določila 15-dnevni rok za plačilo priznanih stroškov, ki teče od vročitve (prejema) tega sklepa naročniku (in ne 15-dnevni rok od pravnomočnosti odločitve o zahtevku za revizijo, kot je to predlagal prvi vlagatelj) ter posledično priznala obrestni del stroškovnega zahtevka od izteka navedenega roka.

Državna revizijska komisija je tako prvemu vlagatelju kot potrebne stroške priznala stroške v višini 1.000,00 EUR, ki mu jih je dolžan povrniti naročnik v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višjo stroškovno zahtevo prvega vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 7. točke izreka tega sklepa.


Tudi drugi vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je drugi vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva. Državna revizijska komisija je drugemu vlagatelju, skladno s 70. členom ZPVPJN in skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: OT), kot potrebne priznala naslednje priglašene stroške:
– strošek dolžne plačane takse za postopek pravnega varstva v višini 1.000,00 EUR,
– strošek odvetniške storitve za zahtevek za revizijo v višini 1.679,94 EUR (3.000 točk), ki ga je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju ocenjene vrednosti izpodbijanih sklopov, kot izhaja iz spisovne dokumentacije, 1. točke tarifne številke 40 OT, vrednosti točke in 22% DDV,
– izdatke po 11. členu OT v višini 22,40 EUR (40 točk), ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena OT, ob upoštevanju vrednosti točke in ob upoštevanju 22% DDV.

Državna revizijska komisija drugemu vlagatelju ni priznala priglašenega presežka nad priznanimi stroški za plačilo takse, saj ni zakonske podlage, da bi moral naročnik drugemu vlagatelju vrniti tudi stroške, ki niso bili potrebni (kot že navedeno, bo Državna revizijska komisija ministrstvu, pristojnemu za finance, naložila vračilo razlike med dejansko plačano in dolžno takso). Državna revizijska komisija drugemu vlagatelju tudi ni priznala priglašenega stroška odvetniške storitve za opredelitev do navedb naročnika (vloga z dne 25.5.2017), saj ta v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena OT). Navedbe drugega vlagatelja v izpostavljeni vlogi niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Državna revizijska komisija drugemu vlagatelju tudi ni priznala priglašenega presežka nad priznanimi stroški za izdatke v pavšalnem znesku po 11. členu OT, saj za njihovo priznanje ni podlage v OT.

Državna revizijska komisija je tako drugemu vlagatelju kot potrebne stroške priznala stroške v višini 2.702,34 EUR, ki mu jih je dolžan povrniti naročnik v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višjo stroškovno zahtevo drugega vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 8. točke izreka tega sklepa.


Povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, zahteva tudi tretji vlagatelj. Ker tretji vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zahtevo tretjega vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva zavrnila. Vračilo razlike med dejansko plačano in dolžno takso bo, kot že navedeno, Državna revizijska komisija naložila ministrstvu, pristojnemu za finance.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 9. točke izreka tega sklepa.


Tudi četrti vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Državna revizijska komisija je četrtemu vlagatelju, skladno s 70. členom ZPVPJN, kot potreben priznala strošek dolžne plačane takse za postopek pravnega varstva v višini 1.000,00 EUR, medtem ko ni priznala priglašenega presežka nad priznanimi stroški za plačilo takse, saj ni zakonske podlage, da bi moral naročnik četrtemu vlagatelju vrniti tudi stroške, ki niso bili potrebni (kot že navedeno, bo Državna revizijska komisija ministrstvu, pristojnemu za finance, naložila vračilo razlike med dejansko plačano in dolžno takso). Državna revizijska komisija ugotavlja, da je četrti vlagatelj v sorazmerju z doseženim uspehom v tem postopku pravnega varstva, ki ga Državna revizijska komisija ocenjuje na eno polovico, upravičen do povračila stroškov v znesku 500,00 EUR (drugi odstavek 154. člen ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je skladno s 313. členom ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, določila 15-dnevni rok za plačilo priznanih stroškov, ki teče od vročitve (prejema) tega sklepa naročniku (in ne 5-dnevni rok od prejema zahtevka za revizijo, kot je to predlagal četrti vlagatelj) ter posledično priznala obrestni del stroškovnega zahtevka od izteka navedenega roka.

Državna revizijska komisija je tako četrtemu vlagatelju kot potrebne stroške priznala stroške v višini 500,00 EUR, ki mu jih je dolžan povrniti naročnik v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višjo stroškovno zahtevo četrtega vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 10. točke izreka tega sklepa.


Naročnik je s sklepi, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, odločil, da mu mora vsak vlagatelj povrniti stroške v višini 318,60 EUR. Ker pa je (končna) odločitev o stroških odvisna od odločitve o zahtevku za revizijo (njegove (ne)utemeljenosti), o čemer v primeru nadaljevanja postopka pravnega varstva v revizijskem postopku (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN) odloča Državna revizijska komisija (ki posledično odloči tudi o stroških postopka), je Državna revizijska komisija v tem primeru naročnikove odločitve o stroških štela kot priglasitev stroškov naročnika.

Naročnik uveljavlja stroške, ki so mu nastali zaradi odločanja o zahtevkih za revizijo. Naročnik do povrnitve priglašenih stroškov ni upravičen že iz razloga, ker naročnik v predrevizijskem postopku na podlagi določb ZPVPJN sprejema odločitve v vlogi organa odločanja oziroma pravnega varstva (1. alineja 2. člena ZPVPJN, v povezavi z 28. členom ZPVPJN), ne pa v vlogi stranke predrevizijskega postopka (prvi odstavek 3. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija je zato zahteve naročnika za povrnitev priglašenih stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 11. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 27.7.2017


Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik,
član Državne revizijske komisije










Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana,
- Pharmamed-Mado, d.o.o., Leskoškova cesta 9e, 1000 Ljubljana,
- odvetnik Gregor Zupančič, Mala ulica 5, 1000 Ljubljana,
- Odvetniška družba Čeferin in partnerji o.p., d.o.o., Taborska cesta 13, 1290 Grosuplje
- Salus, Veletrgovina d.o.o., Litostrojska cesta 46 A, 1000 Ljubljana.

V vednost:
- finančno-računovodska služba Državne revizijske komisije, tu.

Vložiti:
- v spis zadeve.

Natisni stran