018-103/2017 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo

Sklep

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, ter mag. Mateje Škabar in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izdelava Izvedbenih načrtov za nadgradnjo medpostajnih odsekov Ljubljana-Brezovica-Preserje-Borovnica in Rakek-Postojna«, na podlagi zahtevka za revizijo družbe SUDOP BRNO, spol. s r. o., Kounicova 26, Brno, Češka republika, ki jo zastopa Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o.p, d.o.o., Ajdovščina 4, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 22.6.2017

odločila:

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev:

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 28.2.2017, pod št. objave JN001488/2017, in v Uradnem listu EU dne 1.3.2017, pod št. objave 2017/S 042-076927. Naročnik predmetno javno naročilo, ki ga je razdelil na štiri sklope, oddaja po odprtem postopku.

Vlagatelj je z vlogo z dne 19.5.2017 (pred potekom roka za predložitev ponudb) vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev točke 3.2.3.2 Navodil za pripravo ponudbe v delu, v katerem naročnik zahteva, da odgovorni vodja projekta in koordinator delovne skupine aktivno govori slovenski jezik, ter v delu, ki se nanaša na dokazovanje navedene zahteve, in sicer da ponudniki predložijo dokazilo, izdano s strani ustrezno pooblaščene institucije o znanju slovenskega jezika na nivoju B2, v skladu s CEFRL. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj zatrjuje, da je izpodbijana zahteva nezakonita, v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov, načelom sorazmernosti, načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki in z veljavno zakonodajo v Republiki Sloveniji ter v Evropski uniji in predstavlja neposredno kršitev pravil pogodbe Skupnosti ter določil svetovne trgovske organizacije glede svobodne trgovine in storitev. Naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni natančno opredelil nalog posameznih strokovnjakov, zato je, glede na točko 1.4. Projektne naloge, naloga odgovornega vodje projekta, ki je hkrati koordinator delovne skupine, organizirati delo tako, da bo izdelana projektna dokumentacija skladna z veljavno zakonodajo, razpisno dokumentacijo, projektno nalogo ter navodili naročnika in upravljavca JŽI. Za predložitev izjave k izdelani projektni dokumentaciji, ki jo je potrebno predložiti v slovenskem jeziku, odgovorni vodja projekta ne potrebuje znanja slovenskega jezika na nivoju B2, saj lahko to izjavo zagotovi ob pomoči prevajalca. Temeljna naloga odgovornega vodja projekta je poskrbeti za organizacijo dela vseh strokovnjakov, pri tem pa jezik spornega kadra ni pomemben. Iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne izhaja, da bo naročnik zahteval hitro, učinkovito in neposredno komunikacijo med njim in ostalimi deležniki, da bodo obveznosti izvajalca povezane s komunikacijo med njegovimi strokovnjaki in drugimi deležniki, da se od odgovornega vodje projekta pričakuje strokovno zahtevna intenzivna in obsežna komunikacija z javnostmi... Naročnik tudi ni predvidel ustne komunikacije, ampak pisno komunikacijo. Če komunikacija poteka ob pomoči prevajalca oz. ustna komunikacija ob pomoči tolmača, to ne pomeni da komunikacija ni hitra in učinkovita. Vlagatelj opozarja, da je naročnik sporno zahtevo določil naknadno (po prejemu poziva potencialnega ponudnika), ne da bi spremenil druge dele dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, kar kaže, da je naročnik sporno zahtevo dodal le zato, da bi diskriminiral ponudnike in dajal prednost ponudniku, ki je vprašanje zastavil. Znanje slovenskega jezika ne izkazuje usposobljenosti kadra, katerega usposobljenost se lahko preverja le z referencami, in ne more vplivati na strokovnost izvedbe javnega naročila. Direktiva Evropskega parlamenta in Sveta 2005/36/ES z dne 7. septembra 2005 o priznavanju poklicnih kvalifikacij (UL L št. 255 z dne 30.9.2005), zadnjič spremenjena z Direktivo 2013/55/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 20. novembra 2013 o spremembi Direktive 2005/36/ES o priznavanju poklicnih kvalifikacij in Uredbe (EU) št. 1024/2012 o upravnem sodelovanju prek informacijskega sistema za notranji trg (uredba IMI) (UL L št. 354 z dne 28.12.2013; nadaljevanju: Direktiva 2005/36/ES) določa obveznost preverjanja znanja jezika samo pri poklicih, ki delujejo z bolniki, za vse ostale poklice pa lahko državna članica (v sorazmernem obsegu) predpiše preverjanje znanja jezika. Ker Zakon o postopku priznavanja poklicnih kvalifikacij za opravljanje reguliranih poklicev (Uradni list RS, št. 39/2016, v nadaljevanju: ZPPPK) in Zakon o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/2002 s sprem.; v nadaljevanju: ZGO-1) ne predpisujeta znanja slovenskega jezika, se je naročnik s sporno zahtevo postavil nad zakonodajalca in zahteva več, kot dovoljuje veljavna zakonodaja. Tudi iz predloženega mnenja Ministrstva za okolje in prostor izhaja, da Republika Slovenija ni predpisala, da bi morali regulirani poklici s področja gradbeništva znati slovenski jezik. Vlagatelj nadalje navaja, da odgovorni vodja projekta ni uvrščen v evidenco reguliranih poklicev, prav tako ne gre za poklic, ki vpliva na zdravje pacientov, zato pri odgovornem vodji projekta ne gre za poklic, za katerega bi bila zahteva po znanju slovenskega jezika utemeljena. Naročnikova zahteva je poskus prilagoditve javnega naročila točno določenemu ponudniku in neopravičeno omejuje konkurenco. Vlagatelj še dodaja, da je pri njem zaposlen J.P., ki je državljan Češke in ki nima potrdila o znanju slovenskega jezika na nivoju B2, z njim pa je vlagatelj že uspešno opravljal projekte v Republiki Sloveniji.

Naročnik je s sklepom z dne 1.6.2017 zavrnil zahtevek za revizijo in vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov. Naročnik zatrjuje, da je zahteva, da odgovorni vodja projekta aktivno govori slovenski jezik, utemeljena in nujno potrebna iz operativnih razlogov, saj gre pri izdelavi izvedbenih načrtov za strokovno zahteven, vsebinsko in časovno obsežen projekt, v katerega bo vključenih veliko število strokovnjakov z različnih področij in z različnimi nalogami, komunicirali in sodelovali pa bodo s strokovno in z laično javnostjo ter organi na različnih ravneh in v različnih pravnih postopkih. Strokovnjaki bodo načrte usklajevali z naročnikom in soglasodajalci (npr. DARS, ELES, …) in morajo biti v vsakem trenutku sposobni za usklajevanja in za podajo pojasnil, prav tako morajo biti strokovnjaki sposobni jasno razumeti pogoje soglasodajalcev in ostalih deležnikov. Stopnja znanja slovenskega jezika B2 ni pretirana in omogoča nemoteno komunikacijo z vsemi deležniki. Uporaba slovenskega jezika v slovenskem prostoru je pravica, ki izhaja iz Listine Evropske unije o temeljnih pravicah. Naročnik navaja, da za določitev sporne zahteve obstajajo objektivno opravičljivi in strokovno utemeljeni razlogi, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila, in obširno navaja naloge izvajalca oz. njegovega ključnega kadra oz. odgovornega vodje projekta. Sporna zahteva ni v nasprotju z zakonodajo, saj je odgovorni projektant reguliran poklic, za katerega je poznavanje slovenskega jezika obvezno po zakonu. Državna revizijska komisija je že v zadevi, št. 018-2/2017-5, pojasnila, da je zahteva po aktivnem znanju slovenskega jezika na nivoju B2 smiselno povezana in sorazmerna s predmetom javnega naročila. Komunikacija s konsekutivnim tolmačenjem ima za naročnika več slabosti; komunikacija je dvakrat daljša, naročnik ima slabe izkušnje iz preteklih poslov, takšen način je dražji (stroški storitev inženirja, revidenta in recenzenta). Naročnik pričakuje, da bo kader s prizadetimi osebami vzpostavili neposreden stik in jim na prepričljiv način pojasnil in utemeljil rešitve, ki jih prizadeta oseba stežka sprejme. To zaupanje je veliko težje vzpostaviti preko tolmača. Naročnik tako zahteva nivo znanja, ki je potreben, da strokovni kader pri izvajanju nalog suvereno komunicira z naročnikom in ostalimi deležniki, da je sposoben argumentirano in utemeljeno pojasniti rešitve in stališča in jih na razumljiv način predstaviti, kar je nujno potrebno za kvalitetno izvedbo predmetnega javnega naročila.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 6.6.2017 odstopil dokumentacijo v zvezi z oddajo predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj v vlogi z dne 8.6.2017, s katero se je opredelil do naročnikovih navedb, vztraja pri revizijskih navedbah in dodaja, da iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne izhajajo obveznosti odgovornega vodje projekta, ki jih navaja naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo, poleg tega bi bilo mogoče vse te obveznosti izvesti s pomočjo prevajalca oz. tolmača. Naročnik tudi ni zahteval, da bi komunikacija potekala ustno. Vlagatelj ponavlja, da dejstvo, da je v evidenco reguliranih poklicev uvrščen odgovorni projektant, ne pomeni, da je odgovorni vodja projekta regulirani poklic. Odgovorni vodja projekta ni poklic, za katerega bi bila zahteva po znanju slovenskega jezika utemeljena.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.


Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je naročnik postavil nezakonit pogoj, vezan na znanje slovenskega jezika imenovanega odgovornega vodje projekta, katerega vlagatelj, ki bi pri predmetnem javnem naročilu sodeloval s kadrom iz Češke, ne izpolnjuje. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnikova zahteva v zvezi z znanjem slovenskega jezika v nasprotju z evropsko in slovensko zakonodajo, načelom enakopravne obravnave ponudnikov, načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki in načelom sorazmernosti.

Naročnik je v dokumentu Navodila za pripravo ponudbe, ki je del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, zahteval, da ponudniki za vsak sklop imenujejo 7 oz. 8 članov delovne skupine, med drugim tudi odgovornega vodjo projekta in koordinatorja delovne skupine (v nadaljevanju: odgovorni vodja projekta), ki izpolnjujejo vnaprej določene referenčne zahteve (točka 3.2.3 »Tehnične in strokovne sposobnosti« Navodil za pripravo ponudbe). V zvezi z odgovornim vodjo projekta je naročnik na Portalu javnih naročil (dne 24.3.2017 ob 11:11 uri) na podlagi poziva potencialnega ponudnika zapisal:
»Navedeni kader mora aktivno govoriti slovenski jezik. Šteje se, da oseba aktivno govori slovenski jezik, če je državljan Republike Slovenije ali je zahtevano formalno izobrazbo pridobila v Republiki Sloveniji. V nasprotnem primeru mora ponudbi priložiti dokazilo, izdano s strani ustrezno pooblaščene institucije o znanju slovenskega jezika na nivoju B2, v skladu s Common European Framework of Reference for Languages – CEFRL«.
Kot dokazilo za izpolnjevanje navedenega pogoja je naročnik določil:
»Za odgovornega vodjo projekta je potrebno v ponudbi podati lastno izjavo, ali je predlagani kader državljan Republike Slovenije oz. če je zahtevano formalno izobrazbo pridobil v Republiki Sloveniji. V kolikor ni, je potrebno za ta kader priložiti dokazilo izdano s strani ustrezno pooblaščene institucije o znanju slovenskega jezika na nivoju B2, v skladu s Common European Framework of Reference for Languages – CEFRL«.

Na podlagi navedenega in ob upoštevanju drugega odstavka 67. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) gre ugotoviti, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila zahteval, da ima nominirani odgovorni vodja projekta (tudi) znanje slovenskega jezika na ravni B2, kar ponudnik oz. nominirani kadar izkaže bodisi z lastno izjavo (če je nominirani kader državljan Republike Slovenije ali če je nominirani kader pridobil formalno izobrazbo v Republiki Sloveniji) bodisi z dokazilom ustrezne pooblaščene institucije.

V postopku javnega naročanja naročnik postavi pogoje za sodelovanje z namenom ugotavljanja sposobnosti ponudnikov za izvedbo javnega naročila. Pogoje za sodelovanje mora naročnik določiti v skladu s 76. členom ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na: a) ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, b) ekonomski in finančni položaj in c) tehnično in strokovno sposobnost. Konkretne vsebine pogojev za sodelovanje ZJN-3 ne določa, pač pa zahteve za sodelovanje konkretno opredeli naročnik. Pri tem naročnik ni povsem avtonomen, saj mora pri določitvi zahtev upoštevati temeljna načela javnega naročanja. Skladno z drugim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima kandidat ali ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnično in strokovno sposobnost za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila.

Glede tehnične in strokovne sposobnosti lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti (deseti odstavek 76. člena ZJN-3). Naročnik lahko torej kot pogoj za sodelovanje zahteva imenovanje ključnih kadrov z ustreznimi izkušnjami in znanji (npr. jezika), ki so potrebna za izvedbo javnega naročila. Naročnik lahko kot dokaz izpolnjevanja pogojev za sodelovanje, ki se nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost, zahteva dokazila, ki so navedena v osmem odstavku 77. člena ZJN-3, pri čemer lahko naročnik sposobnost preverja na enega ali več načinov (drugi in osmi odstavek 77. člena ZJN-3). Naročnik lahko tako tehnično sposobnost gospodarskih subjektov (med drugim) preveri z dokazilom o izobrazbi in strokovni usposobljenosti izvajalca storitev ali gradenj ali vodstvenih delavcev podjetja (točka f) osmega odstavka 77. člena ZJN-3). Že iz samega besedila izpodbijane zahteve izhaja, da je znanje slovenskega jezika lahko rezultat pridobljene izobrazbe na slovenski šoli (iz sporne zahteve namreč izhaja, da se, če je nominirani kader pridobil formalno izobrazbo v Republiki Sloveniji, šteje, da zna slovenski jezik), po drugi strani pa je mogoče ustrezno obvladovanje komunikacije in terminologije s področja dela kadra šteti za del njegove strokovne usposobljenosti, ki je v zvezi s predmetom javnega naročila. Zato lahko ponudnik oz. njegov kader z znanjem slovenskega jezika, če je znanje slovenskega jezika potrebno za pravilno, strokovno in pravočasno izvedbo naročila, dokaže, da ima strokovno znanje, potrebno za pravilno in pravočasno izvedbo predmeta naročila oziroma da je ponudnik oziroma njegov kader strokovno usposobljen za uspešno izvedbo naročila. Državna revizijska komisija je zato navedbe vlagatelja, da naročnik nima podlage v določbah ZJN-3 za postavitev zahteve v zvezi z znanjem slovenskega jezika nominiranega kadra in da lahko naročnik strokovnost in usposobljenost imenovanega odgovornega vodje projekta oz. imenovanega kadra preverja le z referencami imenovanega kadra, zavrnila kot neutemeljene.

Vlagatelj nadalje s sklicevanjem na Direktivo 2005/36/ES, ZPPPK in ZGO-1 zatrjuje, da naročnik za določitev sporne zahteve nima podlage v (drugi) slovenski in evropski zakonodaji. Vlagatelj tudi zatrjuje, da odgovorni vodja projekta in koordinator delovne skupine ni reguliran poklic.

V zvezi z izpostavljenimi navedbami vlagatelja Državna revizijska komisija najprej ugotovlja, da so same s seboj v nasprotju. Vlagatelj namreč na eni strani zatrjuje, da odgovorni vodja projekta ni reguliran poklic, po drugi strani na naročniku očita kršitev določb, ki se nanašajo na postopek priznavanja poklicnih kvalifikacij za opravljanje reguliranih poklicev. Pojasniti gre, da ZPPPK, s katerim je bila v slovenski pravni red prenesena Direktiva 2005/36/ES, ureja postopek priznavanja poklicnih kvalifikacij, pridobljenih v državah članicah Evropske unije, Evropskega gospodarskega prostora ali Švicarski konfederaciji, za opravljanje reguliranih poklicev v Republiki Sloveniji, za delni dostop do reguliranih poklicev in za priznavanje poklicnega usposabljanja, opravljenega v drugi državi pogodbenici, ter določa organe, ki vodijo ta postopek (1. člen ZPPPK). Namen priznavanja poklicnih kvalifikacij za opravljanje reguliranih poklicev je posamezniku omogočiti dostop do tistega poklica v državi članici gostiteljici, za katerega je usposobljen v svoji državi članici izvora, in njegovo opravljanje v državi članici gostiteljici pod enakimi pogoji, kot veljajo za njene državljane (v tem smislu glej npr. 1 in 3 uvodno izjavo ter 1., 2. in 4. člen Direktive 2005/36 in Predlog Zakona o postopku priznavanja poklicnih kvalifikacij za opravljanje reguliranih poklicev, EVA:2014-2611-0059). Reguliran poklic je poklicna dejavnost ali skupina poklicnih dejavnosti, za katere dostop do opravljanja, opravljanje ali enega od načinov opravljanja poklica neposredno ali posredno določajo zakoni ali drugi predpisi glede posebnih poklicnih kvalifikacij, zlasti v zvezi z uporabo poklicnega naziva, ki je z zakonom ali drugimi predpisi omejen na imetnike določene poklicne kvalifikacije (15. točka 13. člena ZPPPK).

V zvezi z navedbami vlagatelja, da odgovorni vodja projekta ni reguliran poklic v Republiki Sloveniji, gre sicer pritrditi vlagatelju, da poklic oz. poklicna dejavnost »odgovorni vodja projekta in koordinator delovne skupine« ni naveden v Evidenci reguliranih poklicev oziroma reguliranih poklicnih dejavnosti v Republiki Sloveniji (Uradni list RS, št. 50/06; v nadaljevanju: Evidenca), vendar pa gre ugotoviti, da iz Seznama 1 Evidence, v katerem so navedeni poklici oziroma dejavnosti, za opravljanje katerih se zahteva univerzitetna ali visokošolska diploma, pridobljena po izobraževanju in usposabljanju, ki je trajalo vsaj tri leta, izhaja, da je kot regulirani poklic oziroma dejavnost določen »odgovorni projektant« (glej točko 35 Seznama 1 Evidence). Ob upoštevanju, da je poklic »odgovorni projektant« v Republiki Sloveniji reguliran in ob upoštevanju, da skladno s tretjim odstavkom 45. člena ZGO-1 kot odgovorni vodja projekta nastopa odgovorni projektant (iz stroke, ki pri nameravani gradnji glede na namen objekta prevladuje), gre ugotoviti, da mora biti posameznik, ki želi nastopati v vlogi odgovornega vodje projekta, vpisan v ustrezni imenik Zbornice za arhitekturo ali Inženirske zbornice Slovenije, in sicer kot odgovorni projektant. Pristojni organ pri reguliranem poklicu »odgovorni projektant« pred prvim opravljanjem storitev preveri poklicno kvalifikacijo posameznika po določbah ZPPPK in skladno z določbami 34.č oz. 34.d člena ZGO-1. Niti ZPPPK niti ZGO-1 ne predvidevata, da bi bilo znanje slovenskega jezila pogoj za pridobitev odločbe o priznanju poklicnih kvalifikacij oz. za vpis v ustrezni imenik.

Vendar pa gre ponoviti, da se izpostavljena zakonodaja nanaša na postopek oz. pogoje za priznavanje poklicnih kvalifikacij za regulirane poklice in ne na vprašanje oblikovanja zahtev v postopku oddaje javnega naročila. Vprašanje, katere zahteve mora izpolnjevati posameznik, da mu je mogoče v Republiki Sloveniji omogočiti dostop do tistega poklica, za katerega je usposobljen v svoji državi članici, je potrebno ločevati od vprašanja, katere zahteve mora izpolnjevati ponudnik oz. kader, da bi mu bilo mogoče priznati tehnično in strokovno usposobljenost za izvedbo posameznega konkretnega javnega naročila. V predmetnem postopku tako ni vprašanje, ali odgovorni vodja projekta skladno z določbami ZPPPK in ZGO-1 izpolnjuje pogoje za priznanje poklicnih kvalifikacij za odgovornega projektanta (tudi) brez znanja slovenskega jezika oz. brez izvedbe preverjanja znanja slovenskega jezika. Sporna naročnikova zahteva posamezniku ne onemogoča pridobitve odločbe o priznanju poklicne kvalifikacije za odgovornega projektanta oz. vpisa v ustrezni register, zato naročniku ni mogoče očitati, da se je »postavil v vlogo zakonodajalca oz. v vlogo zakonodajalca oz. v vlogo osebe, ki lahko določa potrebno stopnjo znanja slovenskega jezika, brez da bi za to imel izrecno zakonsko ali kakršnokoli drugo pooblastilo«, da »ureja obveznosti preverjanja znanja jezika drugače ali strožje, kot to določa nacionalna zakonodaja in kot so cilji direktive« in da »zahteva več, kot veljavna zakonodaja dovoljuje«, kot to zatrjuje vlagatelj. Tudi če pristojni organ v postopku priznavanja poklicne kvalifikacije ne sme zahtevati, da posameznik zna slovenski jezik in tudi ni upravičen preverjati posameznikovega znanja slovenskega jezika, to še ne pomeni, da zahteve v zvezi z znanjem slovenskega jezika ni upravičen postaviti naročnik v postopku oddaje javnega naročila. S sporno zahtevo naročnik namreč razlikuje med odgovornimi projektanti (torej med posamezniki, ki so že vpisani v ustrezni imenik oz. izpolnjujejo pogoje za vpis), ki so (po mnenju naročnika) usposobljeni za uspešno, pravočasno in kvalitetno izvedbo konkretnega javnega naročila, in med tistimi, ki (po mnenju naročnika) niso. Upravičena je zato naročnikova primerjava sporne zahteve z zahtevo v zvezi z referencami nominiranih kadrov. Naročnik lahko namreč v postopku oddaje javnega naročila zahteva izkazovanje točno določene izkušnje nominiranega kadra (npr. glede vrste del, vrednosti del…), medtem ko pristojni organ v postopku priznavanja poklicnih kvalifikacij od posameznika izkazovanja takšnih točno določenih izkušenj ni upravičen zahtevati.

Pri tem gre še dodati, da prvi odstavek 7. člena ZZZPK (ki prenaša 53. člen Direktive 2005/36/ES), na katerega se sklicuje tudi vlagatelj, določa, da mora strokovnjak, ki mu je v Republiki Sloveniji priznana poklicna kvalifikacija za opravljanje reguliranega poklica, za potrebe opravljanja reguliranega poklica znati slovenski jezik. To pomeni, da že zakon določa, da mora posameznik, ki želi v Republiki Sloveniji opravljati regulirani poklic odgovorni projektant, za potrebe opravljanja reguliranega poklica znati slovenski jezik, kar ob upoštevanju, da je kot odgovorni vodja projekta lahko imenovan zgolj odgovorni projektant, pomeni, da mora posameznik, ki je imenovan za odgovornega vodjo projekta, znati slovenski jezik za potrebe opravljanja poklica odgovorni projektant.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presojala navedbe vlagatelja, da je glede na konkretne okoliščine predmetnega javnega naročila naročnikova zahteva, da odgovorni vodja projekta zna slovenski jezik v nasprotju z načelom sorazmernosti (8. člen ZJN-3), načelom enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) in načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3). Kot že navedeno, naročnik pogoje oziroma zahteve za sodelovanje postavi upoštevajoč temeljna načela javnega naročanja. Iz temeljnih načel javnega naročanja izhaja, da morajo biti pogoji za sodelovanje oblikovani na način, ki zagotavlja enakopravno obravnavo vseh ponudnikov in pošteno konkurenco v postopku pridobivanja naročila, zlasti pa morajo biti oblikovani v skladu z načelom sorazmernosti – naročnik mora glede na vrsto, količino ali pomembnost predmeta naročila določiti take zahteve, ki so z njim povezane in katerih izpolnjevanje izkazuje takšno stopnjo ponudnikove sposobnosti za izvedbo naročila, ki je sorazmerna s kompleksnostjo predmeta. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje gospodarske subjekte, še ne pomeni, da bi bila takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi samega pogoja oziroma zahteve je, da ponudnike razvršča na tiste, ki pogoje izpolnjujejo in zato lahko sodelujejo v postopku, ter tiste, ki enega ali več posameznih pogojev ne izpolnjujejo in zato v postopku ne morejo sodelovati. Vendar pa, kot to smiselno zatrjujete tudi vlagatelj, mora naročnik za takšno razlikovanje ponudnikov imeti objektivno utemeljene in opravičljive razloge, povezane s predmetom javnega naročila. Ni namreč dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi.

Ponoviti gre, da je skladnost posameznih naročnikovih zahtev s temeljnimi načeli javnega naročanja potrebno presojati glede na okoliščine konkretnega primera, zlasti ob upoštevanju vrste, količine ali pomembnosti predmeta naročila. Zato dejstvo, da je Državna revizijska komisija v odločitvi, št. 018-002/2017-5, ugotovila, da takratni vlagatelj ni izkazal naročnikovih kršitev pri oblikovanju takratne zahteve v zvezi z znanjem slovenskega jezika, še ne pomeni, da ima naročnik tudi v obravnavanem primeru objektivno opravičljive razloge za določitev sporne zahteve. Prav tako tudi navedbe vlagatelja, da je s kadrom, s katerim želi nastopati v predmetnem javnem naročilu, v Republiki Sloveniji že uspešno izvedel projekte, ki so bili istovrstni predmetnemu naročilu, še ne morejo pripeljati do zaključka, da je naročnikova zahteva v konkretnem primeru nedopustna. Državna revizijska komisija je zato dokazni predlog vlagatelja, da Državna revizijska komisija pridobi vlagateljevo ponudbeno dokumentacijo za izvedbo nekega drugega naročila, zavrnila, saj bi izvedba predlaganega dokaza služila ugotovitvi dejstva, ki je pravno nerelevantno za rešitev konkretnega spora.

Predmet konkretnega javnega naročila, ki ga je naročnik natančneje opisal v Projektni nalogi, ki je del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, je izdelava izvedbenega načrta, torej izdelava projektne dokumentacije, ki se pripravi za načrtovana vzdrževalna dela v javno korist. Pritrditi gre navedbam naročnika, da izvedba predmetnega javnega naročila predstavlja strokovno zahteven, vsebinsko in časovno obsežen projekt, v katerega bo vključenih veliko število strokovnjakov z različnih področij in z različnimi nalogami. Izpostavljene navedbe naročnika, ki jim vlagatelj ne nasprotuje, so potrjene z vpogledom v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila.

Pritrditi gre sicer navedbam vlagatelja, da naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni izrecno opredelil obveznosti odgovornega vodje projekta, vendar navedeno ne pomeni, da je ob upoštevanju 4.2.2. točke prvega odstavka 32. člena ZGO-1 (ki določa, da je odgovorni vodja projekta posameznik, ki investitorju (torej naročniku) odgovarja za medsebojno usklajenost vseh načrtov, ki sestavljajo projektno dokumentacijo) naloga imenovanega kadra (zgolj) uspešno izdelati usklajene načrte, ki bodo v skladu z veljavno zakonodajo, razpisno dokumentacijo, projektno nalogo ter navodili naročnika in upravljavca JŽI (točka 1.4.b Projektne naloge), ter uspešno koordinirati delovno skupino, kot to zatrjuje vlagatelj.

Naročnik je namreč v osnutkih (bodočih) pogodb o izvedbi javnega naročila (kot že navedeno, je predmetno javno naročilo razdeljeno na 4 sklope, pri čemer vsak sklop predstavlja izdelavo izvedbenih načrtov za geografsko zaključeno celoto), določil obveznosti izvajalca, med drugim, da:
– prevzeta dela izvrši po projektni nalogi in utemeljenih zahtevah naročnika, ob sodelovanju z naročnikom in upoštevanju njegovih ekonomskih in tehničnih pogojev,
– vsa komunikacija in korespondenca z naročnikom poteka v slovenskem jeziku,
– bo naročniku kadarkoli omogočil vpogled v izvajanje pogodbenih del in bo upošteval njegova navodila o posameznih vprašanjih,
– bo obveščal in se usklajeval z inženirjem o predlaganih rešitvah,
– bo sodeloval pri reviziji oz. recenziji projektne dokumentacije, v vseh morebitnih upravnih postopkih za izdajo upravnih dovoljenj ter izvršil vse korekcije projektne dokumentacije po utemeljenih zahtevah,
– bo na pobudo naročnika v vsaki fazi izdelave projektne dokumentacije dajal pojasnila v zvezi z njeno izdelavo,
– bo naročnika sproti obveščal o vsem, kar bi lahko vplivalo na izvršitev prevzetih obveznosti,
– bo za vsak predlog spremembe projektne dokumentacije, za katerega misli, da je smotrn in ni v skladu s projektno nalogo, priskrbel soglasje naročnika,
– bo, v primeru gradnje po tej pogodbi projektiranega objekta, izvajal projektantski nadzor ter potrjeval utemeljene spremembe in dopolnitve projekta za izvedbo.
Prav tako je naročnik v osnutku bodoče pogodbe opredelil svoje obveznosti, med drugim, da bo tekoče spremljal in nadziral projektiranje in po potrebi potrjeval projektne rešitve (6. člen osnutka pogodb). V osnutku pogodbe je naročnik nadalje predvidel, da ponudniki v osnutek pogodb vpišejo odgovornega vodjo projekta (9. člen osnutka pogodbe).

Naročnik je nadalje v Projektni nalogi določil, da:
– mora projektant pridobiti projektne pogoje in soglasja vseh prisojnih soglasodajalcev, kot to predvideva ZGO-1 (točki 6.a in 8.p Projektne naloge),
– mora projektant zahtevam soglasodajalcev po povečanju kapacitete naprav ali izgradnje novih oporekati v dogovoru z naročnikom oz. če izstavljeni projektni pogoji niso v skladu z zakonodajo, je projektant dolžan soglasodajalca pozvati, da jih korigira ali dopolni (točka 6.d Projektne naloge),
– mora projektant na izdelan izvedbeni načrt pridobiti sklep o uspešno izvedeni reviziji projektne dokumentacije s strani upravljavca JŽI (točka 6.e Projektne dokumentacije),
– mora projektant v vseh fazah izdelave načrtov takoj obvestiti naročnika in upravljavca JŽI, če ugotovi, da vseh predvidenih del ni možno izvesti skladno s predpisi oz. projektno nalogo. Pri tem mora naročniku in upravljavcu JŽI predlagati ustrezne tehnične rešitve, ki bodo v največji možni meri izpolnjevala pričakovanja naročnika (točki 1.5.b in 8.d Projektne naloge),
– je izvajalec v fazi izdelave izvedbenega načrta v primeru nejasnosti dolžan pravočasno zahtevati pojasnila s strani naročnika in upravljavca. Izvajalec je dolžan opozoriti naročnika in upravljavca na vse morebitne pomanjkljivosti v zvezi s potrebnimi izhodišči za izdelavo načrta in izdelati načrt v skladu s pravili stroke (točka 8.c Projektne naloge),
– mora projektant upoštevati navodila naročnika in upravljavcev pri sprotnem spremljanju izdelave izvedbenega načrta (točka 8.f Projektne naloge),
– mora projektant v primeru utemeljenih pripomb revidentov ali pregledovalcev načrta ter zahtev soglasodajalcev in upravljavca, izvesti dopolnitve in popravke načrta za isto ceno (točka 8.g Projektne naloge),
– mora izdelovalec projektne dokumentacije v primeru izvajanja del na zemljišču oziroma objektih, ki niso v lasti RS s statusom JŽI, pridobiti ustrezna soglasja lastnikov (točka 8.k Projektne naloge),
– mora projektant času izdelave projekta izvesti mikrolokacijski ogled terena skupaj s predstavniki upravljavca in naročnika (točka 5.1.m Projektne naloge).

Iz izpostavljenega dela dokumentacije o oddaji javnega naročila jasno izhaja, da naročnik ne zahteva zgolj izdelave izvedbenega načrta po Projektni nalogi, ampak zahteva, da izvajalec oz. projektant izvedbene načrte izdela ob sodelovanju z naročnikom. Naročnik torej namerava ohraniti aktivno vlogo pri izdelavi izvedbenih načrtov, saj na eni strani zahteva, da izvajalec oz. projektant v izvedbeni fazi upošteva njegova navodila o posameznih vprašanjih, na drugi strani pa zahteva, da izvajalec oz. projektant o morebitnem (potrebnem) odstopanju od Projektne naloge obvestiti naročnika ter predlagala ustrezne tehnične rešitve, ki bodo v največji možni meri izpolnjevala pričakovanja naročnika. Prav tako mora izvajalec oz. projektant zahtevam soglasodajalcev po povečanju kapacitete naprav ali izgradnje novih oporekati v dogovoru z naročnikom. Naročnik je tudi predvidel, da bo nadziral izvajanje pogodbenih del, izvajalec oz. projektant pa mu mora omogočiti vpogled v izvajanje in naročniku dajati pojasnila v zvezi z izdelavo izvedbenega načrta. Iz navedenega izhaja, da bo med naročnikom in izvajalcem oz. projektantom v fazi izvajanja javnega naročila potekala obsežna komunikacija.

Čeprav iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja, da bo ta komunikacija potekala med naročnikom in izvajalcem (torej izbranim ponudnikom) oz. projektantom (torej pravno ali fizično osebo, ki kot gospodarsko dejavnost opravlja storitve pri projektiranju; glej točko 4.2. prvega odstavka 2. člena ZGO-1), pa že iz same narave stvari izhaja, da bo naročnik komuniciral z odgovornim vodjem projekta. Odgovorni vodja projekta ima namreč najpomembnejšo vlogo pri izvedbi javnega naročila in je ključen za pravilno in strokovno izvedbo predmetnega javnega naročila. Naročniku odgovarja za skladnost vseh načrtov in ima celovit oz. globalen pregled nad izvajanjem celotnega projekta, saj izvaja nadzor nad celotnim projektom in s tem zagotavlja učinkovito, homogeno in strokovno vodenje projekta. Po presoji Državne revizijske komisije je zato logično, da bo naročnik navodila o posameznih vprašanjih dajal odgovornemu vodji projekta ter obratno, da bo odgovorni vodja projekta naročniku dajal pojasnila v zvezi z izdelavo izvedbenega načrta in pojasnjeval, v katerem delu (in zakaj) je potreben odstop od Projektne naloge ter predlagal ustrezne tehnične rešitve, ki bodo v največji možni meri izpolnjevala pričakovanja naročnika.

Nadalje gre ugotoviti, da iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja, da izvajalec oz. projektant ne bo komuniciral zgolj z naročnikom, ampak tudi z drugimi subjekti, saj bo strokovni nadzor izvajala družba DRI upravljanje investicij, Družba za razvoj infrastrukture, d.o.o. (glej 9. člen osnutka pogodbe), poleg tega mora izvajalec oz. projektant pridobiti potrebna soglasja soglasodajalcev ter prizadetih fizičnih oseb in pravnih oseb (tj. lastnikov zemljišč), sodelovati pri reviziji oz. recenziji projektne dokumentacije in izvajati projektantski nadzor. Tudi v tem delu naročnik ni izrecno predvidel, da bo ta dela izvedel imenovani odgovorni vodja projekta, vendar ob upoštevanju, da navedeni naročniku odgovarja za medsebojno skladnost vseh načrtov in da ta oseba tudi koordinira oz. organizira delo tako, da bo izveden celotni izvedbeni načrt strokovno in skladno z zahtevami naročnika, je logično, da je ravno odgovorni vodja projekta tisti, ki bo presojal skladnost soglasij, sodeloval z odgovorno vodjo revidiranja (navedeno izhaja tudi iz 53. člena ZGO-1) in pri izvajanju gradnje komuniciral z izvajalcem gradbenih del, saj bo potrebno potrjevati utemeljene spremembe in dopolnitve projekta za izvedbo. Ne navsezadnje je naloga odgovornega vodje projekta, da pri izvajanju gradnje objekta nadzoruje, ali se gradnja objekta izvaja v skladu s projektom za pridobitev gradbenega dovoljenja (glej tretji odstavek 45. člena ZGO-1).

Na podlagi navedenega gre pritrditi navedbam naročnika, da bo v obravnavanem primeru med naročnikom in odgovornim vodjo projekta ter drugimi deležniki potekala obsežna komunikacija, od katere je odvisna uspešnost izvedbe predmetnega javnega naročila. Da je za učinkovito, strokovno, kvalitetno in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti bistveno, da izvajalec razume naročnika in njegove zahteve ter zahteve drugih deležnikov, zatrjuje tudi vlagatelj. Zgolj dejstvo, da je naročnik predvidel, da je »izvajalec dolžan vso pisno korespondenco pošiljati naročniku« (9. člen osnutka pogodbe) in da je potrebno kopije vročilnic vlog za pridobitev projektnih pogojev/soglasjev dostaviti naročniku po elektronski pošti, pridobljene projektne pogoje/soglasja pa sproti dostavljati naročniku po elektronski pošti (točka 6.b Projektne naloge), ne pomeni, da bo med naročnikom in odgovornim vodjo projekta potekala zgolj pisna komunikacija. Naročnik sicer v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni izrecno navedel, da bo potekala tudi ustna komunikacija, vendar pa to po presoji Državne revizijske komisije izhaja iz narave same stvari. Pritrditi gre naročniku, da je predvidel, da se vse rešitve v že izdelani projektni dokumentaciji po potrebi spremenijo in optimizirajo in da pot do novih rešitev vodi skozi nova zahtevana usklajevanja in pogajanja z vsemi deležniki, ki morajo biti osebno prisotni in aktivno vključeni v komunikacijo. Prav tako gre, ob upoštevanju, da so mogoči (potrebni) odstopi od Projektne naloge in da bo naročnik tudi dajal navodila v zvezi s posameznimi vprašanji, pritrditi naročniku, da bo moral odgovorni vodja projekta v izvedbeni fazi suvereno komunicirati z naročnikom in ostalimi deležniki ter argumentirano in na razumljiv način pojasniti stališča in predlagana rešitve. Zgolj pisna komunikacija po presoji Državne revizijske komisije ne more nadomestiti neposrednega, živega dialoga med naročnikom in odgovornim vodjo projekta. Včasih lahko šele sosledje vprašanj in odgovorov, ki ga omogoča le usten dialog, odgovori na pomisleke in odpravi (ali potrdi) dvome v strokovno in za naročnika najbolj optimalno izdelan izvedbeni načrt.

Vlagatelj še zatrjuje, da bi naročnik moral dopustiti, da bi komunikacija potekala s tolmačem, katerega bi zagotovil ponudnik. Naročnik je prepričljivo pojasnil, da je komunikacija s konsekutivnim tolmačenjem, ki je po presoji Državne revizijske komisije bolj omejujoča kot neposredna komunikacija med naročnikom in odgovornim vodjo projekta, dvakrat daljša kot neposredna komunikacija oz. da bi komuniciranje s tolmačem vplivalo na časovni potek izmenjave stališč, saj bi bilo potrebno prevajanje iz tujega jezika v slovenski jezik in obratno. Posledično bi takšen način komunikacije, tudi če stroške samega tolmačenja nosi ponudnik (oz. jih vključi v ponudbeno ceno, s katero konkurira v postopku oddaje javnega naročila), za naročnika predstavljal večje stroške kot neposredna komunikacija, saj bi bil zaradi dalj časa trajajoče komunikacije njegov kader dalj časa odsoten, takšna komunikacija pa bi tudi vplivala na stroške ostalih deležnikov, ki so oz. bodo vpeti v projekt in ki jih bo v končni fazi nosil naročnik, npr. stroški strokovnega nadzora, stroški izvajalcev gradbenih del, stroški revidenta.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v konkretnem primeru in ob upoštevanju vseh okoliščin, ki so neločljivo povezane z predmetom zadevnega javnega naročila, naročnik uspel prepričljivo izkazati, da ima objektivno opravičljive in strokovno utemeljene razloge, povezane s predmetom javnega naročila, za določitev zahteve, da mora odgovorni vodja projekta znati slovenski jezik na stopnji B2. Posledično gre tudi ugotoviti, da vlagatelj ni izkazal, da naročnik z določitvijo sporne zahteve kršil načelo sorazmernosti, načelo enakopravne obravnave ponudnikov ter načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki. V zvezi z navedbami vlagatelja, da je naročnik s sporno zahtevo določil naknadno z namenom diskriminiranja ponudnikov oz. z namenom dajanja prednosti točno določenemu ponudniku, gre še pojasniti, da vlagatelj zgolj na podlagi dejstva, da naročnik sporne zahteve ni vključil v prvotno dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, ampak jo je na podlagi poziva potencialnega ponudnika določil naknadno, ne more izkazati kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov. Dodati še gre, da določba 67. člena ZJN-3 ne določa, da je naročnik upravičen dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila spremeniti ali dopolniti le v določenih primerih oz. da naročnik na predlog potencialnega ponudnika ne sme določiti strožjih zahtev od prvotno določenih zahtev.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 22.6.2017

Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije








Vročiti:
- Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o.p, d.o.o., Ajdovščina 4, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

Natisni stran