018-084/2017 Republika Slovenija, Ministrstvo za finance
Številka: 018-084/2017-8Datum sprejema: 21. 6. 2017
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Razvoj in vzdrževanje informacijskega sistema MFERAC« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki so ga vložili Comtrade d.o.o., Letališka cesta 29B, Ljubljana, RAIS d.o.o., Ljubljana, Teslova ulica 30, Ljubljana, MAOP d.o.o. Ljubljana, Litijska cesta 64, Ljubljana in RRC d.d., Ljubljana, Jadranska ulica 21, Ljubljana, ki jih vse zastopa Avbreht, Zajc in partnerji, odvetniška družba, o. p., d. o. o., Tivolska cesta 50, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 21. 6. 2017
odločila:
1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se:
- razveljavi dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, kjer naročnik zahteva izkazovanje sodelovanja ključnega kadra na referenčnih projektih iz obrazcev REF, tj. v delu točk od a) do vključno g) razdelka »1. Ključni kadri« v podpoglavju »9.1.3.2. Kadrovski pogoji« poglavja »9. UGOTAVLJANJE SPOSOBNOSTI« dokumenta »POVABILO IN NAVODILO GOSPODARSKIM SUBJEKTOM ZA PRIPRAVO PONUDBE ZA JAVNO NAROČILO PO ODPREM POSTOPKU Z OZNAKO ODMFERAC16« (v nadaljevanju: Povabilo);
- razveljavi dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila in pojasnilo naročnika, objavljeno na portalu javnih naročil dne 12. 4. 2017 ob 9:40, v delu, iz katerega izhaja, da naročnik izkazovanja kadrovske sposobnosti ne dopušča z uporabo zmogljivosti drugih subjektov;
- naročniku naloži odprava kršitve na način, da jasno določi, kaj bo štel kot ustrezno stopnjo aktivnega znanja slovenščine za ključne kadre;
- razveljavi dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, kjer naročnik za ključni kader, ki je v času oddaje ponudbe angažiran na drugem projektu, zahteva predložitev posebne izjave naročnika projekta, kjer je ta ključni kader angažiran, tj. v tretjem odstavku razdelka »1. Ključni kadri« v podpoglavju »9.1.3.2. Kadrovski pogoji« poglavja »9. UGOTAVLJANJE SPOSOBNOSTI« Povabila ter v naročnikovem odgovoru, objavljenem na portalu javnih naročil dne 12. 4. 2017 ob 9:40, ki se nanaša na predložitev te izjave.
V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.
2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 2.080,94 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik je dne 15. 12. 2016 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 8. 3. 2017, pod št. objave JN001732/2017-B01, dne 9. 3. 2017 pa pod oznako 2017/S 048-088139 tudi v Uradnem listu Evropske unije. Dne 27. 3. 2017, 5. 4. 2017 in 10. 4. 2017 so bili na portalu javnih naročil objavljeni še popravki (pod št. objav JN001732/2017-K01, JN001732/2017-K02 in JN001732/2017-K03); popravki so bili dne 28. 3. 2017, 6. 4. 2017 in 11. 4. 2017 objavljeni tudi v Uradnem listu Evropske unije (pod. št. objav 2017/S 061-114547, 2017/S 068-128947 in 2017/S 071-135341). Zadnje informacije (odgovore na vprašanja) gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku javnega naročanja, je naročnik posredoval preko portala javnih naročil dne 12. 4. 2017.
Vlagatelj je dne 19. 4. 2017 pravočasno vložil zahtevek za revizijo zoper vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Uvodoma pojasnjuje aktivno legitimacijo in navaja opozorila naročniku preko portala javnih naročil, s katerimi je bil naročnik opozorjen na kršitve. Zatrjuje, da zaradi nezakonite razpisne dokumentacije ne more oddati dopustne in konkurenčne ponudbe, ker so pogoji in zahteve določeni v nasprotju z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) in njegovimi temeljnimi načeli. Meni, da je naročnik celotno javno naročil oblikoval na način, da je napisano na točno določenega ponudnika – IXTLAN TEAM d.o.o. Preostali gospodarski subjekti tudi z medsebojnim povezovanjem ne morejo sestaviti dopustne ponudbe. Družbe RRC d.d, Ljubljana, MAOP d.o.o. Ljubljana in RAIS d.o.o., Ljubljana (ki so trenutni izvajalci razvoja in vzdrževanja sistema MFERAC) niti z dodatno vključeno družbo COMTRADE d.o.o. (kot največjim podjetjem za razvoj programske opreme v državi in širše v regiji) ne morejo zagotoviti izpolnjevanja vseh pogojev in zahtev naročnika, prav tako ne z vključevanjem drugih gospodarskih subjektov. Navedeno jasno kaže na to, da naročnik pri postavljanju pogojev in zahtev predmetnega javnega naročila nikakor ni deloval na način, da bi postavil le potrebne zahteve, ampak je zahteve postavil na način, da so te nesorazmerne, kršijo načela enakopravne obravnave in zagotavljanja konkurence med ponudniki ter onemogočajo sodelovanje ponudnikom, ki so usposobljeni ponudniki. Z določenimi zahtevami naj bi naročnik izključil prav vlagatelja. Vlagatelj v nadaljevanju kot problematično izpostavlja:
- obvezno navezavo med vsemi ključnimi kadri in določenimi referencami ponudnika – gospodarskega subjekta oz. zahtevo po izkazovanju osebnih referenc kadrov le na referenčnih projektih, s katerimi se izkazuje tehnična sposobnost;
- dopuščanje izkazovanja le tehničnih (ne pa tudi kadrovskih) pogojev s podizvajalci;
- omejitev, da morajo biti ključni kadri ves čas trajanja izvedbe projekta s ponudnikom v delovnem razmerju;
- nezakonite zahteve, ki se nanašajo na sistemskega arhitekta (glede zahtevanih referenc, certificiranih znanj s področja informacijske varnosti in dodatnih zahtev);
- zahtevo glede aktivnega znanja slovenskega jezika za ključni kader in s tem povezana dokazila;
- da javno naročilo ni razdeljeno na sklope;
- zahtevo, skladno s katero mora v primeru, ko je določen kader v času oddaje ponudbe angažiran na drugih projektih, ponudnik pred sklenitvijo pogodbe predložiti izjavo naročnika projekta, kjer je kader v času oddaje angažiran, v kateri se ta naročnik strinja z zamenjavo tega kadra v primeru, da bo ponudnik podpisal pogodbo za izvajanje storitev, ki so predmet tega naročila;
- zahteve, da morajo imeti vodilni poslovni analitiki vsaj 5 let delovnih izkušenj v zadnjih 8 letih od objave javnega naročila za zunanje naročnike;
- zahtevo, da mora imeti »PowerBuilder razvijalec na podatkovni bazi Oracle« najmanj 2 leti delovnih izkušenj v zadnjih 5 letih.
Vlagatelj predlaga, da naročnik oz. Državna revizijska komisija razveljavi izpostavljene zahteve, oziroma, da v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva.
Naročnik je dne 26. 4. 2017 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. Meni, da vlagatelj povečini pavšalno zatrjuje, da zaradi navedenih kršitev ni mogel oddati dopustne ponudbe – večina očitkov naj bi bila obrazložena in argumentirana le kot potencialna kršitev pravil ali načel javnega naročanja. Naročnik ob upoštevanju ravnanj vlagatelja sklepa, da vlagatelj sploh ni imel namena oddati ponudbe za ta posel tudi v primeru, če očitanih kršitev ne bi bilo, saj je oddal vsebinsko prazno ponudbo (zgolj kuverto, označeno kot »ponudba«, z navedbo, da je prej na pošti vložil zahtevek za revizijo) ter to zamolčal do odpiranja ponudb, iz oportunističnih razlogov, da bi lahko izvedel za ponujeno ceno konkurenta. Če bi vlagatelj naročnika pošteno obvestil o vloženem zahtevku, bi naročnik odpiranje ponudb preložil vsaj do odločitve o zahtevku vlagatelja za začasno zadržanje postopka. Istega dne je vlagatelj (trije od štirih članov konzorcija, ki že opravljajo vzdrževalna dela na sistemu MFERAC) izrazil interes po podaljšanju obstoječe pogodbe, ki bi se sicer iztekla dne 8. 5. 2017. Naročnik sicer v celoti zavrača vse navedbe vlagatelja in očitane kršitve. Navaja, da je zahteve postavil sorazmerno ter v objektivni povezavi s predmetom naročila (in ne morda glede na reference enega od ponudnikov). Zahteve so bile postavljene na način, ki omogoča sodelovanje največjemu krogu zainteresiranih ponudnikov, ki so dovolj izkušeni in hkrati pripravljeni prevzeti tako pomembno javno naročilo. Vlagatelj naj bi napačno predpostavljal, da so edine možnosti za pridobitev referenc opravljena dela na sistemu MFERAC, ob čemer pozablja na to, da je v obdobju po opravljanju vzdrževanja s strani ponudnika IXTLAN TEAM d.o.o. sam skoraj dve leti opravljal razvoj in vzdrževanje sistema, ter da je to delal tudi pred ponudnikom IXTLAN TEAM d.o.o. (pred letom 2011). Naročnik meni, da je kadrovske pogoje in referenčne zahteve postavil glede na predmet trenutnega javnega naročila, upoštevaje pričakovane potrebe in tveganja, ki so bila identificirana na podlagi dosedanjih izkušenj, ter skladno s Smernicami za javno naročanje informacijskih rešitev. Pri tem ne more biti vezan na svoja prejšnja naročila, ki z obravnavanim niso primerljiva – v zvezi s tem naročnik pojasnjuje razlike glede na prejšnja javna naročila, še zlasti to, da gre v tokratnem primeru za hkratno tehnološko ter vsebinsko prenovo sistema (in ne le za vzdrževanje sistema ter nadgradnjo obstoječega sistema v smislu prilagajanja vsakokratnim zakonodajnim spremembam in poslovnim potrebam naročnika), financirano s sredstvi EU, pri čemer ne bo šlo za klasično prenovo, temveč za vzporedno delovanje sistema (starega in novega). Izvedba predmetnega javnega naročila IT storitev po meri naročnika zaradi svoje storitvene naravnanosti visokotehnološke narave z vidika usposobljenosti ni povezana le s subjektom izvajalca, temveč tudi s fizičnimi osebami (kadri), ki bodo storitve opravljali. Naročnik je v nadaljevanju vsako od zatrjevanih kršitev zavrnil kot neutemeljeno.
Naročnik je z vlogama z dne 10. 5. 2017 in 11. 5. 2017 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.
Vlagatelj se je dne 11. 5. 2017 z vlogo z dne 10. 5. 2017 opredelil do navedb naročnika. Vztraja pri navedbah iz zahtevka za revizijo ter v celoti zavrača kot neutemeljene ugotovitve naročnika. Meni, da je v zahtevku za revizijo jasno in na več mestih navedel, da mu je zaradi neizpolnjevanja vseh pogojev in zahtev onemogočeno oddati dopustno ponudbo. Trditev, da je naročnik celotno javno naročilo napisal na točno določenega ponudnika, se je izkazala za resnično s tem, ko je prav IXTLAN TEAM d.o.o. kot edini ponudnik oddal ponudbo. Zavrača naročnikove očitke glede oportunizma in nenamena oddaje ponudbe. V nadaljevanju se je vlagatelj opredelil tudi do vseh odgovorov naročnika v zvezi z vsakim problematičnim določilom dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.
Dne 1. 6. 2017 je Državna revizijska komisija v zvezi z revizijo obravnavanega postopka oddaje javnega naročila na podlagi prvega odstavka 37. člena ZPVPJN podaljšala rok za odločitev.
Državna revizijska komisija je dne 5. 6. 2017 prejela tudi naročnikovo vlogo »Opredelitev do navajanj vlagatelja v odzivu na sklep o zavrnitvi revizije«, št. 4300-14/2016/40, z dne 1. 6. 2017. Opozarja na nedopustnost dokazovanja očitanih kršitev z bodočimi dejstvi ter na še večjo nedopustnost takšnega dokazovanja, kadar so ta dejstva odvisna od volje vlagatelja (bodoča subjektivna dejstva) ter na prekludiranost vlagatelja glede navajanja novih kršitev, dejstev in predlaganja novih dokazov, saj ni uspel dokazati, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. Naročnik je podal tudi stališča glede nekaterih vlagateljevih navedb v vlogi z dne 10. 5. 2017, pri čemer iz vsebine stališč izhaja, da vztraja pri svojih prejšnjih navedbah.
Državna revizijska komisija je po prejemu zahtevka za revizijo opravila predhodni preizkus v skladu z 31. členom ZPVPJN ter ugotovila, da izpolnjuje vse pogoje iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, zato ga je sprejela v obravnavo.
Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
V obravnavanem primeru je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil zoper vsebino posameznih določil dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.
Vlagatelj najprej zatrjuje, da je naročnik zaradi obvezne navezave med ključnimi kadri (od KADR8.1 do KADR8.7 oz. iz točk a) do f) razdelka »Ključni kadri«) in določenimi referencami ponudnika – gospodarskega subjekta (REF1, REF, REF7.1, REF7.2 in REF7.3) dejansko posegel v oblikovanje ponudbe in sodelovanje med gospodarskimi subjekti ter na nezakonit način omejil način izkazovanja usposobljenosti. Po oceni vlagatelja naj bi bilo problematično to, da morajo navedeni ključni kadri izkazovati osebne reference na referenčnih projektih, s katerimi se izkazuje tehnična sposobnost ponudnika. Takšno omejevanje naj bi bilo nedopustno in naj bi neutemeljeno ožilo možnost imenovanja ključnih kadrov, ki si niso pridobili izkušenj prav na tistem referenčnem projektu, na katerem ponudnik izkazuje svojo usposobljenost, temveč na drugem projektu, ki pa prav tako izpolnjuje vse zahteve. Vlagatelj še pristavlja, da je za kadre kot merilo naročnik izrecno drugače določil pogoje za priznanje dodatnih točk.
Vlagateljeve revizijske navedbe se torej nanašajo na del vsebine razdelka »1. Ključni kadri« v podpoglavju »9.1.3.2. Kadrovski pogoji« poglavja »9. UGOTAVLJANJE SPOSOBNOSTI« Povabila, skladno s katero so morali ponudniki zagotoviti ključne kadre, ki izpolnjuje določene zahteve, za to pa predložiti tudi ustrezna dokazila:
»a) enega (1) »vodjo projekta«,
ki je v vlogi vodje projektov sodeloval na enem izmed referenčnih projektov iz obrazcev REF7.1, REF7.2, REF7.3 in izpolnjuje vse zahteve navedene na obrazcu »KADR8.1 Izjava ponudnika o kadru – Vodja projekta«
DOKAZILA:
Izpolnjen obrazec »ESPD« […]
in
Obrazec »KADR8.1 Izjava ponudnika o kadru – Vodja projekta« skupaj s prilogami (dokazili)
in
vpis kadra v obrazec »REF7.1 Izjava referenčnega naročnika – vsebinsko področje financ in računovodstva« ali »REF7.2 Izjava referenčnega naročnika – vsebinsko področje upravljanja in razvoja kadrov« ali »REF7.3 Izjava referenčnega naročnika – vsebinsko področje plač in drugih stroškov dela«
in
Obrazec »Izjava kadra o izobrazbi«
[…]«.
Na enak način so bili pod istim razdelkom oblikovani tudi pogoji in zahtevana dokazila še za:
- sistemskega arhitekta (v točki b),
- vodilnega razvijalca (v točki c),
- vodilnega razvijalca Oracle (v točki d),
- vodilnega poslovnega analitika za področje financ in računovodstva (v točki e),
- vodilnega poslovnega analitika za področje upravljanja in razvoja kadrov (v točki f) in
- vodilnega poslovnega analitika za področje plač in drugih stroškov dela (v točki g).
Iz pregleda objav na portalu javnih naročil izhaja (objava z dne 12. 4. 2017 ob 9:40), da je bil naročnik na zatrjevano domnevno kršitev opozorjen dvakrat:
- »Nadalje se sodelovanje podizvajalcev tudi sicer pri tehničnih pogojih (9.1.3.1) dejansko onemogoča tudi zaradi obvezne navezave med ključnimi kadri in določenimi referencami/zahtevami od REF1 do REF7.3, kar je tudi v nasprotju z zakonom (ZJN-3). Nedopuščanje izkazovanja vseh omenjenih pogojev s podizvajalci je v nasprotju z ZN-3 in onemogoča sodelovanje gospodarskih subjektov (ponudnikov) s podizvajalci ter subjekte sili le v konzorcijsko sodelovanje in je tudi sicer nesorazmerno ter krši temeljna načela javnega naročanja in uporabo zmogljivosti drugih subjektov (podizvajalcev).[…]« in
- »[…] v zvezi z izkazovanjem tehnične in kadrovske sposobnosti ter izkazovanjem referenc (znanj/izkušenj) izpostavljamo, da nekaj je izkazovanje referenc gospodarskega subjekta (kot to zahtevate preko REF1, REF2… do REF 7.3), drugo pa je izkazovanje referenc (znanj/izkušenj) kadrov (od 8.1 vodje projekta do 8.7.), torej ključnih kadrov. Vaše zahteve, da morajo kadri, poleg vseh pogojev po posameznem obrazcu od 8.1 do 8.7, sodelovati na referenčnih projektih, ki se jih prijavlja v konkretnem javnem naročilu za gospodarske subjekte – ponudnike (izmed tistih od REF1 do REF 7.3), je nesorazmerna in nepovezana s predmetom javnega naročanja. Poleg tega tudi objektivno neopravičljiva in diskriminatorna. Nobenega razloga namreč ni, da ključni kader, ki je izvedel kakšen drug referenčni projekt, ki ni isti kot referenčni projekt, ki se ga navaja za usposobljenost ponudnika (gospodarskega subjekta) skozi točno določene projekte izmed REF1 do REF 7.3, ne bi bil enako usposobljen kot tisti, ki je pač delal na projektu, za katerega se pač ne izkazuje referenca za namene usposobljenosti ponudnika (gospodarskega subjekta). Naročnik nedopustno omejuje konkurenco. Naročnika pozivamo, da navezavo med referencami, ki se zahtevajo za gospodarski subjekt (ponudnika) in kadri, črta oziroma umakne. Kadre naj se tako ne vpisuje v posamezne obrazce od REF1 do REF 7.3, kjer je to sedaj zahtevano, prav tako se v obrazce od kadrov ne vpisuje obrazcev REF. […]«.
Naročnik je na obe citirani opozorili odgovoril s pojasnilom (ki je, skladno z drugim odstavkom 67. člena ZJN-3, postalo del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila):
»Naročnik za izvedbo projekta zahteva kader, ki je ustrezno usposobljen in ima ustrezne izkušnje. Izpolnjevanje kadrovskih pogojev ponudnik izkazuje z osebnimi referencami kadrov. Izkazovanje tehničnih sposobnosti ponudnika ponudnik izkazuje z referenčnimi projekti.«
V sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, naročnik meni, da vlagateljevi očitki izhajajo iz napačne predpostavke, to je, da je naročnik zahteval, da mora biti referenčni projekt, s katerim se na obrazcih REF dokazuje izkušenost kadra, isti projekt, s katerim ponudnik dokazuje reference podjetja. Resda naj bi obstajal samo en posamezen REF obrazec vsake vrste (REF1, REF2 itd.), vendar lahko obrazec ponudnik odda enkrat ali večkrat kot obvezno dokazilo k ponudbi (npr. enega za dokazovanje referenc ponudnika, drugega za dokazovanje referenc oz. izkušenosti kadra). Naročnik izpostavlja razlikovanje med obliko dokazila (obrazec) in samim dokazilom (ustrezno izpolnjen obrazec).
Vendar Državna revizijska komisija na tem mestu soglaša z vlagateljem v tem, da iz zahtev naročnika nedvoumno izhaja, da je za priznanje (kadrovske) sposobnosti iz podpoglavja 9.1.3.2. moral vsak od ključnih kadrov v ustrezajoči vlogi sodelovati na enem izmed referenčnih projektov iz obrazcev REF, ki so bili sicer v podpoglavju »9.1.3.1. Tehnični pogoji« navedeni kot dokazilo v zvezi s posameznimi pogoji za sodelovanje ponudnika. Utemeljen je tudi pomislek vlagatelja, da za kadre kot merilo v 10. poglavju Povabila naročnik ni zahteval sodelovanja kadra na referenčnih projektih ponudnika, temveč zgolj to, da »ima izkušnje na projektu, ki ustreza vsem zahtevam posameznega vsebinskega referenčnega sistema (REF7.1 ali REF7.2 ali REF7.3), torej izrecno drugače kot v primeru pogojev za sodelovanje oz. za ključne kadre. Res je bilo, kot navaja naročnik, na portalu javnih naročil v zvezi s spornimi pogoji pojasnjeno, da se izpolnjevanje kadrovskih pogojev izkazuje z osebnimi referencami kadrov, vendar navedeno pojasnilo ne vpliva na to, da kot pogoj za posamezen ključni kader niso bile zahtevane izkušnje v določeni vlogi na kateremkoli po vsebini in drugih lastnostih ustreznem projektu (kot je bilo npr. določeno pri kadrih v okviru meril), ampak so bili kot ustrezajoči projekti opredeljeni zgolj projekti iz obrazcev REF. Z navedenim pojasnilom naročnik po oceni Državne revizijske komisije ni v ničemer spremenil pogojev za sodelovanje, kot izhajajo iz Povabila, oziroma ni odstopil od problematične določbe, na nezakonitost katere je opozarjal potencialni ponudnik preko portala javnih naročil. Sporne določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ter pojasnilo naročnika s portala javnih naročil torej ne potrjujejo navedb naročnika, ki v postopku pravnega varstva zavzema drugačno razlago pogoja. Državna revizijska komisija pri tem opozarja na določbo drugega odstavka 67. člena ZJN-3, skladno s katero po izteku roka za prejem ponudb naročnik ne sme več spreminjati ali dopolnjevati dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.
Ker naročnik ni podal nikakršnih argumentov, ki bi v smislu presoje tehnične in strokovne sposobnosti (deseti odstavek 76. člena ZJN-3) utemeljevali nujnost in potrebnost omejitve upoštevnih projektov, na katerih je sodeloval ključni kader, zgolj na projekte, kjer je sicer sodeloval ponudnik (iz navedb v sklepu z dne 5. 5. 2017 pa bi utegnilo celo izhajati, da se s stališčem vlagatelja o nedopustnosti tako oblikovanih pogojev strinja), Državna revizijska komisija ugotavlja, da so prepričljive navedbe vlagatelja o tem, da naročnik pogoje določil v nasprotju z načeloma enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) in sorazmernosti (8. člen ZJN-3), saj za obravnavano omejitev ni mogoče ugotoviti, da bi bila smiselno povezana s predmetom naročila. Pogoj v predstavljeni vsebini v neenakopraven položaj postavlja ponudnike, ki nastopajo s ključnim kadrom z izkušnjami, pridobljenimi na referenčnih projektih drugih gospodarskih subjektov. Upoštevaje navedeno je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo v tem delu (v točkah od a do g razdelka »1. Ključni kadri« v podpoglavju »9.1.3.2. Kadrovski pogoji« poglavja »9. UGOTAVLJANJE SPOSOBNOSTI« dokumenta Povabila) ugodila in razveljavila določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki vsebujejo navedeno zahtevo.
Vlagatelj nadalje izpodbija določbo, vsebovano pod točko »11.2.2. Ponudba s podizvajalcem« Povabila:
»[…] Kadrovski pogoj iz točke 9.1.3.1 navodil lahko ponudnik izpolnjuje skupaj s podizvajalcem. […]«
Točka 9.1.3.1, na katero se naročnik sklicuje v citiranem določilu, se ne nanaša na kadrovske pogoje, temveč na tehnično sposobnost ponudnika, ob čemer je mogoče ugotoviti, da so bile zahteve naročnika v tem delu nejasne. Naročnik je bil na navedeno nejasnost ter na potencialno nezakonitost zahteve opozorjen preko portala javnih naročil, na kar se je z odgovorom z dne 12. 4. 2017 ob 9:40 tudi odzval:
»VPRAŠANJE
Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil (točka 11.2.2. Ponudba s podizvajalci), da kadrovski pogoj iz točke 9.1.3.1 navodil lahko ponudnik izpolnjuje skupaj s podizvajalcem. V točki 9.1.3.1 je naveden naslov Tehnični pogoji, medtem ko so v točki 9.1.3.2 navedeni Kadrovski pogoji. Pozivamo naročnika, da se odpravi nejasnost in jasno navede, da omogoča, da se kadrovski pogoj iz točke 9.1.3.2, kjer so navedeni tako ključni kadri kot ostali kadri, lahko izpolnjuje skupaj s podizvajalci. Prav tako seveda naj naročnik dopusti izpolnjevanje tehničnega pogoja iz 9.1.3.1 s podizvajalci. […]
ODGOVOR
Ponudnik lahko skladno z 81. členom ZJN-3 v primeru sodelovanja s podizvajalci uporabi tudi njihove reference za dokazovanje tehnične sposobnosti. Zahteve iz obrazcev REF1 do REF7.3 namreč lahko izpolnijo tudi podizvajalci. Zahteve vsakega referenčnega obrazca so lahko pokrite z drugim referenčnim projektom, ki pokriva vse zahteve iz posameznega obrazca (obrazci REF1 do REF 7.3). […]«
Vlagatelj na podlagi navedenega v zahtevku za revizijo kot problematično izpostavlja, da naročnik ni dopustil izkazovanja kadrovskih pogojev s podizvajalci (za razliko od tehničnih pogojev), zaradi česar ne more oddati dopustne ponudbe. Naročnik se v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, o tej zatrjevani kršitvi ni posebej izjasnil, iz navedb v povezavi s preostalimi obravnavanimi kršitvami pa je mogoče razbrati, da vztraja pri omejitvi možnosti izkazovanja kadrovskih pogojev, kot izhaja iz citiranega določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in pojasnila na portalu javnih naročil. Pri tem gre izpostaviti, da se revizijske navedbe vlagatelja nanašajo na zakonitost pogojev za sodelovanje, ne pa na pogoje za izvedbo javnega naročila, ki bodo z vidika zahteve po zaposlitvi ključnih kadrov pri ponudniku predmet obravnave v nadaljevanju tega sklepa.
Državna revizijska komisija pojasnjuje, da skladno z določbo prvega odstavka 81. člena ZJN‑3 gospodarski subjekt lahko glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami pa lahko gospodarski subjekt uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti. Če želi gospodarski subjekt uporabiti zmogljivosti drugih subjektov, mora naročniku dokazati, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer s predložitvijo zagotovil teh subjektov v ta namen. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagateljev zahtevek za revizijo tudi v tem delu utemeljen, saj je naročnik z izpodbijano določbo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ponudnikom v nasprotju z ZJN-3 brez kakršnekoli upoštevne utemeljitve onemogočil uporabo zmogljivosti drugih subjektov glede pogojev v zvezi s strokovno sposobnostjo (»9.1.3.2. Kadrovski pogoji«) ponudnika. Državna revizijska komisija je zato sporno določilo in pojasnilo razveljavila.
Vlagatelj kot nezakonito izpostavlja zahtevo naročnika, kot izhaja iz pojasnila naročnika, objavljenega na portalu javnih naročil dne 3. 4. 2017 ob 14:37:
»Naročnik spreminja peti odstavek, naveden v točki 9.1.3.2.1. »Ključni kadri« tako, da glasi: »Ključni kadri iz točk a) do f) morajo biti ves čas trajanja izvedbe projekta s ponudnikom v delovnem razmerju. V primeru, da oseba, navedena kot ključni kader, v času oddaje ponudbe s ponudnikom nima sklenjenega delovnega razmerja, mora ponudnik v ponudbi predložiti dokazilo (npr. predpogodbo), iz katerega je razvidna zaveza, da bo, v primeru da bo za predmetno javno naročilo izbran kot najugodnejši, s to osebo sklenil delovno razmerje najkasneje pred sklenitvijo pogodbe o izvedbi javnega naročila ter da bo pogodba o zaposlitvi veljala vsaj ves čas trajanja izvedbe projekta. Ključne naloge, ki jih bo opravljal ključni kader, bo moral v skladu z določili četrtega odstavka 81. člena ZJN-3 neposredno opraviti ponudnik oziroma v primeru predložitve skupne ponudbe sodelujoči v tej skupini ponudnikov.«
Naročnik bo objavil spremembo razpisne dokumentacije.«
Na opozorilo potencialnega ponudnika na nezakonitost citirane zahteve (podane v obliki spremembe prvotno postavljene zahteve) je naročnik na portalu javnih naročil dne 12. 4. 2017 ob 9:40 navedel:
»Naloge, ki jih bodo izvajali ključni kadri, so ključne naloge, ki so pomembne za uspeh projekta, zato naročnik vztraja na zahtevi, da te naloge izvaja ponudnik sam oz. v primeru skupne ponudbe, sodelujoči v skupini ponudnikov. Izvajanje teh nalog s strani oseb, ki bi bile zaposlene pri podizvajalcih ali pogodbenih partnerjih ali kako drugače sodelovale s ponudnikom ali sodelujočimi v skupini ponudnikov za naročnika ni sprejemljivo. Naročnik zato vztraja na predložitvi zahtevanih dokazil.«
Po navedbah vlagatelja naj bi bila zahteva glede zaposlitve ključnih kadrov v času izvajanja pogodbe diskriminatorna in v nasprotju z osmim odstavkom 77. člena ZJN-3 (zlasti točko c), saj onemogoča sklicevanje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, med njimi tudi podizvajalcev. Vlagatelj meni, da lahko ponudnik storitev uspešno izvede tudi s kadri, s katerimi sodeluje na pogodbeni osnovi, upoštevati pa bi bilo potrebno tudi fleksibilnost delovnih razmerij. Pogoj naj zato ne bi bil smiselno povezan s predmetom naročila, omejuje svobodno gospodarsko pobudo in naročniku ne prinaša nikakršnih zagotovil o zanesljivosti in kvaliteti izvedbe storitev. Zahteva oz. pojasnilo naj bi bila tudi v nasprotju z določili četrtega odstavka 81. člena ZJN-3 – vlagatelj meni, da ponudnik neposredno opravi sam naloge, četudi kadri, ki pri tem sodelujejo, niso v delovnem razmerju s ponudnikom, ampak z njim sodelujejo na pogodbeni podlagi. Gospodarski subjekt, ki izvaja dela, je ponudnik in ne kader.
Naročnik meni, da je dopustno omejil in uredil sodelovanje ključnih kadrov na projektu, saj je skladno z ZJN-3 zahteval, da ključne naloge opravijo ključni kadri, zaposleni pri izvajalcu ali skupini izvajalcev (konzorciju). Vlagatelj po oceni naročnika ne ločuje med dokazovanjem referenčnih projektov s podizvajalci (dokazovanje sposobnosti gospodarskega subjekta) in načinom izvajanja same pogodbe (na način, da so ključni kadri zaposleni pri ponudniku ali ponudniku v skupini ponudnikov in ne pri podizvajalcu). Dokazovanje sposobnosti gospodarskega subjekta se dokazuje z dejstvi, ki morajo obstajati v času oddaje ponudbe, izvajanje pogodbe o javnem naročilu pa se dogaja šele kasneje, po pravnomočni oddaji naročila in sklenitvi pogodbe. Neutemeljene naj bi bile tudi navedbe o kršitvi osmega odstavka 77. člena ZJN-3, saj presoje tehničnih pogojev za sposobnost ponudnika z navedbo tehničnega osebja (na kar se nanaša ta določba) ni mogoče enačiti z načinom izvajanja naročila, ki ga je naročnik določil ob upoštevanju določbe četrtega odstavka 81. člena ZJN-3. V zvezi z zahtevo po nujnosti zaposlitve ključnih kadrov pri ponudniku naročnik pojasnjuje, da iz potrebne oz. zahtevane razpoložljivosti kadrov (povprečno 140 ur neto mesečno v štirih letih) izhaja, da bi bila sklenitev podjemne pogodbe v nasprotju s prisilnimi predpisi o zaposlovanju, delu na črno ter plačevanju davkov in prispevkov. Tudi sicer naj bi mu bilo kot naročniku dopustno, da samostojno določi posebne pogoje v zvezi z izvedbo javnega naročila, ki vključujejo zaposlitvene vidike, in zahteva, da določene ključne naloge, ki so pomembne glede na naravo naročila, opravi ponudnik (ali ponudnik v skupini ponudnikov) sam, zlasti upoštevaje okoliščine konkretnega javnega naročila visokozahtevnih in visokotehnoloških (IT) storitev ter ob upoštevanju določitve načina dela s ključnimi kadri (odgovornimi osebami za ključne naloge po posameznih področjih).
Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v ZJN-3 ima podlago za postavitev zahteve, da ključne naloge opravi ponudnik sam. Skladno s četrtim odstavkom 81. člena, na katerega se predvsem sklicuje naročnik, namreč lahko naročnik v zvezi z javnim naročilom gradnje, storitve in blaga, ki vključuje namestitvena ali inštalacijska dela, zahteva, da nekatere ključne naloge opravi neposredno ponudnik sam, če pa ponudbo predloži skupina gospodarskih subjektov, pa sodelujoči v tej skupini. V tem smislu ne morejo biti upoštevne navedbe vlagatelja o kršitvi osmega odstavka 77. člena ZJN-3 (skladno s katerim lahko gospodarski subjekt tehnično sposobnost gospodarskega subjekta, ki jo naročnik preverja v skladu s 76. členom ZJN-3, glede na vrsto, količino ali pomen ter uporabo gradenj, blaga ali storitev izkaže tudi z navedbo tehničnega osebja ali tehničnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, zlasti tistih, ki so odgovorni za nadzor kakovosti, v primeru javnih naročil gradenj pa tistih, od katerih lahko izvajalec zahteva, da izvedejo gradnjo, in sicer ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskem subjektu ali ne), saj se ta določba nanaša na dokazila za izkazovanje sposobnosti ponudnika (v trenutku oddaje ponudbe) in ne na zahtevani način izvedbe javnega naročila. Trenutni zaposlitveni status določene osebe, ki bi jo ponudnik imenoval za ključni kader, torej ne vpliva na način izkazovanja sposobnosti gospodarskega subjekta.
Naročnik je natančno pojasnil, katere so tiste ključne naloge, ki naj jih opravi ponudnik sam – opredelil jih je z navedbo aktivnosti, ki jih bodo izvajali ključni kadri (vodja projekta, sistemski arhitekt, vodilni razvijalec Oracle, vodilni razvijalec Java ali .NET, vodilni poslovni analitiki), v sklepu z dne 5. 5. 2017 pa je tudi natančno opisal naloge in odgovornosti vsakega od teh ključnih kadrov, vključno s predvidenim obsegom njihovega dela, kar po oceni naročnika ob upoštevanju tveganj v povezavi z opravljanjem ključnih nalog in preteklih izkušenj utemeljuje postavitev sporne zahteve in čemur vlagatelj (niti v vlogi z dne 10. 5. 2017) ni argumentirano nasprotoval. Naročnik je s tem po oceni Državne revizijske komisije prepričljivo pojasnil razloge za zahtevo, da opredeljene ključne naloge (ki so naloge ključnih kadrov) izvede neposredno ponudnik sam oziroma v primeru predložitve skupne ponudbe sodelujoči v tej skupini ponudnikov. Pri tem ni mogoče soglašati z vlagateljem v tem, da ponudnik ključne naloge neposredno opravi sam v primeru, ko te ključne naloge (ključnega kadra) izvaja kader, ki ni zaposlen pri ponudniku oziroma v primeru predložitve skupne ponudbe pri sodelujočem v tej skupini ponudnikov. Ob upoštevanju navedenega je Državna revizijska komisija zato kot neutemeljene zavrnila vlagateljeve očitke v delu, ki se nanaša na način izvedbe javnega naročila s ključnimi kadri.
Vlagatelj izpodbija posamezne zahteve, ki se nanašajo na ključni kader sistemskega arhitekta:
- zahtevo za sistemskega arhitekta glede sodelovanja na referenčnem projektu iz obrazca REF1 in na referenčnem projektu iz obrazca REF2;
- zahtevo, da ima sistemski arhitekt certificirana znanja s področja informacijske varnosti, kar izkazuje z vsaj enim pridobljenim certifikatom s področja varnosti IT sistemov;
- zahtevo, da mora sistemski arhitekt izpolnjevati najmanj tri od štirih dodatnih zahtev iz obrazca »KADR8.2 Sistemski arhitekt«.
Naročnik je sporne zahteve navedel pod točko b) razdelka »1. Ključni kadri« v podpoglavju »9.1.3.2. Kadrovski pogoji« poglavja »9. UGOTAVLJANJE SPOSOBNOSTI« Povabila, skladno s katerim mora ponudnik kot enega od ključnih kadrov zagotoviti:
»enega (1) »sistemskega arhitekta«,
ki je v vlogi sistemskega arhitekta ali vodilnega razvijalca sodeloval na referenčnem projektu iz obrazca »REF1 Izjava referenčnega naročnika – tehnično področje referenčna arhitektura« ter izpolnjuje vse zahteve navedene na obrazcu »KADR8.2 Izjava ponudnika o kadru – Sistemski arhitekt«
DOKAZILA
Izpolnjen obrazec »ESPD« […]
In
Obrazec »KADR8.2 Izjava ponudnika o kadru – Sistemski arhitekt« skupaj s prilogami (dokazili)
in
vpis kadra v obrazec »REF1 Izjava referenčnega naročnika – tehnično področje referenčna arhitektura«
in vpis kadra v obrazec »REF2 Izjava referenčnega naročnika – tehnično področje: Oracle podatkovna baza«
in
Obrazec »Izjava kadra o izobrazbi««
Na obrazcu »KADR8.2 Izjava ponudnika o kadru – Sistemski arhitekt« so navedene še naslednje zahteve, relevantne za ta postopek pravnega varstva:
- pod razdelkom »Osnovne/Obvezne zahteve«:
o »1. Sodelovanje na projektu REF1 v vlogi vodilnega razvijalca ali sistemskega arhitekta.«
o »2. Na projektu REF1 je oseba opravljala naslednje aktivnosti:
1. priprava arhitekturnih modelov in
2. priprava delitve aplikacijske rešitve na arhitekturne nivoje in
3. analiza in načrtovanje tehničnih rešitev in
4. priprava funkcionalnih in tehničnih specifikacij in
5. tehnični nadzor razvoja in
6. načrtovanje in nadzor izvedbe kompleksnih testnih scenarijev in
7. revidiranje izdelkov.«
o »7. Oseba ima certificirana znanja s področja informacijske varnosti. Kot dokazilo velja vsaj en pridobljen certifikat s področja varnosti IT sistemov:
1. CISA (Certified Information Systems Auditor) ali
2. CISSP (Certified Information Systems Security Professional) ali
3. CISM (Certified Information Security Manager) ali
4. GIAC – GSSP-JAVA (Global Information Assurance Certification) ali
5. CompTIA Security+ ali
6. ESL IT Security Manager.
Dokazilo: Fotokopija certifikata«
- pod razdelkom »Dodatne zahteve (oseba mora izpolniti najmanj tri (3) od naštetih štirih (4) dodatnih zahtev)«:
8. Oseba ima izkušnje in znanja s področja razvoja Sybase PowerBuilder (SAP PowerBuilder).
9. Oseba ima izkušnje in znanja s področja razvoja z Oracle Forms.
10. Oseba ima izkušnje in znanja s področja razvoja z Microsoft.NET.
11. Oseba ima izkušnje in znanja s področja razvoja z Microsoft BizTalk Server.«
Naročnik je preko portala javnih naročil (objava dne 23. 3. 2017 ob 11:34) v zvezi s 7. točko (razdelek »Osnovne/Obvezne zahteve«) priznal še certifikat »GIAC- GSSP-.NET (Global Information Assurance Certification)«, s tem v zvezi pa je dne 27. 3. 2017 pod št. objave JN001732/2017-K01 na portalu javnih naročil objavil tudi popravek.
Iz pregleda preostalih objav na portalu javnih naročil izhaja (objava z dne 12. 4. 2017 ob 9:40), da je bil naročnik na zatrjevane domnevne kršitve opozorjen, pri čemer je podal naslednje odgovore:
»PRVIČ:
Uvodna zahteva za sistemskega arhitekta je v točki 9.1.3.2 v točki 1. pod b. zapisana nejasno, vendar je iz nadaljevanja te iste točke že jasno razvidno, da naročnik za sistemskega arhitekta pričakuje izpolnjevanje pogojev z dvema osebnima referencama REF1 in REF2, kar je napisano pod naslovom DOKAZILA iste točke. Enako je to vidno tudi iz obeh obrazcev REF1 in REF2, s katerima mora ponudnik dokazati izpolnjevanje pogojev za sistemskega arhitekta, ter obrazca KADR8.2.
Iz trditve ponudnika o neupravičenosti zahteve po osebni referenci REF2 za sistemskega arhitekta naročnik sklepa, da ponudnik ni dovolj natančno preučil tehničnih specifikacij javnega naročila. Predmet prenove so spremembe podatkovne baze, ki se izvaja v eni izmed faz prenove sistema. Spremembe na podatkovni bazi so bistven del prenove sistema, kar je razvidno tudi iz časovnice projekta v poglavju 5 Tehnične specifikacije.
Zahteve referenčnih obrazcev REF1 in REF2 za izpolnjevanje pogojev osebne reference sistemskega arhitekta so lahko pokrite z različnima referenčnima projektoma, ki pokrivata vse zahteve posameznega obrazca.
DRUGIČ:
Varnost informacijskih sistemov je ključen element vsakega sodobnega informacijskega sistema, še posebej to velja za kritične informacijske sisteme države. Posledice vdorov, nedelovanja sistema, kraje podatkov, nepooblaščenega spreminjanja vsebin pomenijo nepopravljivo in nepredstavljivo škodo za celotno državo, državljane in gospodarstvo. Vidiki varnosti morajo biti upoštevani in vgrajeni v vse nivoje informacijskega sistema od najnižjih nivojev infrastrukture, podatkovne baze do uporabniških vmesnikov. Sistemski arhitekt je odgovoren za vse nivoje in elemente sistema, kar posledično pomeni tudi odgovornost za vse varnostne vidike povezane s sistemom. Zaradi velikega pomena varnosti, naročnik namenoma ne ločuje odgovornosti za varnostna vprašanja v ločeno vlogo.
Naročnik zato zahteve iz razpisne dokumentacije ne bo spremenil.
TRETJIČ:
Naročnik je pri osebni referenci (obrazec KADR8.2) za sistemskega arhitekta med dodatnimi zahtevami zahteval poznavanje vsaj treh od štirih tehnologij, ki se uporabljajo v obstoječem sistemu MFERAC. Tehnologija J2EE, ki jo navajate v vprašanju, v obstoječem sistemu ne obstaja in je zato ni v seznamu dodatnih zahtev.
Prenova sistema in vzdrževanje ne bo teklo »dvotirno«. Aktivnosti, ki se bodo izvajale na sistemu MFERAC obsegajo sočasno izgradnjo novega sistema in hkratno nadgrajevanje in vzdrževanje obstoječega sistema. Obstoječi in nov sistem bosta torej morala delovati sočasno nad istimi podatki za vse uporabnike, kar je še pomembneje pa bosta oba sistema hkrati tudi predmet sočasnega dopolnjevanja in sprememb. Naloga sistemskega arhitekta je načrtovanje takšnih rešitev na novem in starem sistemu, da bo zagotovljeno sočasno delovanje obeh sistemov in popolna konsistentnost podatkov.
Naročnik zato zahteve iz razpisne dokumentacije ne bo spremenil.«
Vlagatelj torej zatrjuje, da je zahteva po sodelovanju sistemskega arhitekta za sodelovanje na referenčnem projektu iz REF2 nepovezana s predmetom naročila in je absolutno nesorazmerna zaradi minorne vključitve sistemskega arhitekta v ta del (obstoječi MFERAC), kar naj bi izhajalo tudi iz tega, da naročnik do sedaj za vzdrževanje obstoječega MFERAC sistemskega arhitekta sploh ni zahteval. Vlagatelj še pojasnjuje, da bo na podatkovni bazi, ki je po vsebini predmet REF2, vse spremembe dejansko izvajal kader »d) vodilni razvijalec ORACLE«. V povezavi s prej obravnavanimi navedbami naj bi to vse pomenilo, da mora sistemskega arhitekta in vodilnega razvijalca Oracle zagotavljati en gospodarski subjekt, brez možnosti sklicevanja na zmogljivosti drugih gospodarskih subjektov (npr. soponudnikov). Objektivno neopravičljiva in nepovezana s predmetom javnega naročila naj bi bila po navedbah vlagatelja zahteva, da ima sistemski arhitekt certificirana znanja s področja informacijske varnosti, kar izkazuje z vsaj enim pridobljenim certifikatom s področja varnosti IT sistemov. Vlagatelj pri tem pojasnjuje, kakšna je (tipična) vloga sistemskega arhitekta, za razliko od varnostnega inženirja (kot osebe, ki ima certificirana znanja s področja informacijske varnosti), ki pa opravlja čisto druge naloge kot sistemski arhitekt, saj na projektih načrtovanja arhitekture in razvoja poslovnih aplikacij opravlja aktivnosti s področja varnosti. Meni, da bi moral naročnik dopustiti, da ta dva vidika (oz. ti dve vlogi) pokrivata dve ločeni osebi in tako certificiranih znanj s področja informacijske varnosti ne nujno pogojevati pri vlogi sistemskega arhitekta; to naj bi izhajalo tudi iz Smernic za javno naročanje informacijskih rešitev (v nadaljevanju: Smernice). Problematično naj bi bilo po navedbah vlagatelja tudi kumuliranje različnih vlog v osebi sistemskega arhitekta, in sicer zaradi zahteve po izpolnjevanju treh od štirih dodatnih zahtev, ki so med seboj popolnoma nepovezane, saj vsaka predstavlja povsem ločeno tehnologijo in usposobljenost kadra. Vlagatelj še izpostavlja, da je zahteva »Oseba ima izkušnje in znanja s področja razvoja z Microsoft.NET« objektivno neutemeljena in nepovezana s predmetom naročila ter izključuje usposobljene kadre z znanjem JAVA EE – naročnik sicer tehnologiji JAVA EE in Microsoft.NET obravnava enakovredno, le na tem mestu zahteva (priznava) zgolj izkušnje s tehnologijo Microsoft.NET. Vlagatelj meni, da obsega vključitev sistemskega arhitekta minorno vlogo pri vzdrževanju obstoječega sistema MFERAC in se nanaša bolj na prenovo sistema, zato je povsem nesorazmerno omejevati zahtevo na Microsoft.NET iz razloga, ker v obstoječem sistemu ne obstaja tehnologija JAVA EE. Vlagatelj še meni, da tudi preostale tri sporne dodatne zahteve niso povezane z vlogo sistemskega arhitekta, saj morajo ta znanja in izkušnje glede na naravo dela izkazovati drugi kadri. Končno še meni, da ni namen sistemskega arhitekta, da programira; poznati pa mora tehnologijo in spojiti vsebinske zahteve s tehnično zasnovo ter predvideti posamezne tehnične komponente, implementacija komponent pa ni v njegovem področju dela.
Naročnik v sklepu z dne 5. 5. 2017 navaja, da vztraja pri pojasnilih, podanih preko portala javnih naročil. Meni, da ni zavezan nekritično slediti Smernicam ter da ni vezan na lastna pretekla javna naročila. Pojasnjuje, kakšna je vloga in odgovornost sistemskega arhitekta. Navaja, da ne bo dvojnega teka, kar pomeni, da se obstoječe aplikacije ne bodo le zamenjale, ampak se bodo ves čas do popolnega prehoda vseh uporabnikov na uporabo novega sistema (predvidoma v roku 4 let) aktivno dopolnjevale in spreminjale na obeh sistemih. Odgovornost sistemskega arhitekta se torej nanaša tako na stare kot na nove aplikacije in se ob tem ne ločuje med podatkovnim in aplikacijskim vidikom celotnega sistema, hkrati pa njegova odgovornost obsega tudi pomembno področje informacijske varnosti. Obstoječe in nove aplikacije so in bodo zgrajene z različnimi tehnologijami, vendar bodo ves čas do popolnega prehoda vseh uporabnikov na uporabo novega sistema delovale nad istimi podatki (ne kopijo) in isto programsko logiko podatkovne sheme. Razlike med uporabo tehnologij je zato potrebno skrbno in natančno obvladovati, v nasprotnem primeru se poveča verjetnost izrednih dogodkov, s tem pa resno ogrozijo cilji projekta in izvajanje procesov na nivoju države, ki jih sistem MFERAC dnevno podpira. Naročnik zatrjuje, da so edini način za obvladovanje tega tveganja združena znanja in izkušnje s teh področji v eni osebi – sistemskem arhitektu. Ocenil je, da je na področju obvladovanja starih tehnologij dovolj, če ima sistemski arhitekt izkušnje s treh od štirih obstoječih tehnologij, ki so uporabljene v sistemu MFERAC. Varnost je ključen element sodobnih informacijskih sistemov, še toliko bolj v primeru kritičnega informacijskega sistema države. Vidiki varnosti morajo biti upoštevani in vgrajeni v vse nivoje informacijskega sistema, od najnižjih nivojev infrastrukture, podatkovne baze, do uporabniških vmesnikov. Odgovornost varnostnega inženirja, ki ga predlaga vlagatelj, je po navedbah naročnika usmerjena v zagotavljanje varnosti produkcijskega okolja sistema in varnega operativnega delovanja sistema, to pa je vloga, ki jo prevzemajo osebe naročnika – naročnik sam skrbi za produkcijsko okolje in delovanje sistema v produkciji. Sistemski arhitekt pa je po drugi strani odgovoren za vse nivoje in elemente sistema v procesu načrtovanja in izdelave, kar vključuje tudi odgovornost za vse varnostne vidike, povezane s sistemom. Naročnik navaja, da zaradi velikega pomena varnosti v načrtovanju in razvoju namenoma ne ločuje odgovornosti za varnostna vprašanja v ločeno vlogo. Dodaja še, da bi prevelika drobitev vlog na še več ključnih kadrov pomenila zelo oteženo komunikacijo, razdrobljenost osebne odgovornosti za rezultate dela in posledično veliko tveganje nekakovostnega, nepravočasnega ali neuspešnega dokončanja nalog.
Vlagatelj v vlogi z dne 10. 5. 2017 nasprotuje vsem predstavljenim navedbam naročnika. Zlasti poudarja, da aktivno dopolnjevanje in spreminjanje obstoječih aplikacij traja le eno leto in pol, nikakor pa ne štiri leta, kot to navaja naročnik ter ponovno izpostavlja prednosti ločenih vlog sistemskega arhitekta in varnostnega inženirja.
Ker je Državna revizijska komisija že ugodila zahtevku za revizijo v delih, ki se nanašajo na način izkazovanja referenc vodilnega kadra le s sodelovanjem na referenčnih projektih ponudnika in na omejitev načina izkazovanja kadrovskih pogojev s podizvajalci, se na tem mestu ni posebej opredeljevala do vlagateljevih navedb o prepletenosti zahtev glede vodilnega kadra in referenc ponudnika in torej tudi ne do navedb vlagatelja o posledični nezmožnosti sklicevanja na kapacitete drugih gospodarskih subjektov (partnerjev in podizvajalcev).
V postopku javnega naročanja naročnik postavi pogoje za sodelovanje z namenom ugotavljanja sposobnosti ponudnikov za izvedbo javnega naročila. Pogoj je element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, in je izključne narave. Pogoje za sodelovanje mora naročnik določiti v skladu s 76. členom ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na:
- ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti;
- ekonomski in finančni položaj;
- tehnično in strokovno sposobnost.
V skladu z drugim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik gospodarskim subjektom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu. Naročnik mora v postopek javnega naročanja vključiti le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila. Glede tehnične in strokovne sposobnosti, katere naj vlagatelj ne bi izkazal na način, kot je bil določen v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Naročnik lahko domneva, da gospodarski subjekt nima zahtevanih strokovnih sposobnosti, če pri gospodarskem subjektu zasledi nasprotje interesov, ki bi lahko negativno vplivali na izvedbo javnega naročila. Dokazila za ugotavljanje sposobnosti gospodarskih subjektov za sodelovanje v javnem naročanju ZJN-3 ureja v 77. členu. Skladno z drugim odstavkom tega člena lahko naročnik zahteva le dokazila, določena v tem in v 78. členu ZJN 3. Tehnične sposobnosti lahko gospodarski subjekt glede na vrsto, količino ali pomen ter uporabo gradenj, blaga ali storitev izkaže na enega ali več od načinov iz osmega odstavka 77. člena ZJN 3 – npr. s seznamom najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov, pri čemer lahko naročnik zaradi zagotovitve ustrezne ravni konkurence po potrebi navede, da bo upošteval dokazila o ustreznih dobavah blaga ali opravljenih storitvah izpred več kot treh let (točka b), z navedbo tehničnega osebja ali tehničnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, zlasti tistih, ki so odgovorni za nadzor kakovosti, v primeru javnih naročil gradenj pa tistih, od katerih lahko izvajalec zahteva, da izvedejo gradnjo, in sicer ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskem subjektu ali ne (točka c), z dokazilom o izobrazbi in strokovni usposobljenosti izvajalca storitev ali gradenj ali vodstvenih delavcev podjetja pod pogojem, da ne štejejo kot merilo za oddajo javnega naročila (točka f) itd.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer navaja, da naj bi bila vključitev sistemskega arhitekta v del naročila, ki sovpada s predmetom referenčnega projekta REF2 (torej spremembe podatkovne baze), »minorna«, saj naj bi vse spremembe na podatkovni bazi izvajal drug kader, vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj navedb o nepomembnosti vloge sistemskega arhitekta ni konkretiziral. Zgolj okoliščina, da naročnik za vzdrževanje obstoječega sistema MFERAC v preteklosti vloge sistemskega arhitekta sploh ni predvidel, na vlogo, ki naj bi jo imel sistemski arhitekt pri tokratni izvedbi javnega naročila, ne more vplivati, še posebej ob upoštevanju, da predmet tokratnega javnega naročila ne obsega zgolj vzdrževanja obstoječega sistema, ampak tudi (predvsem) celovito prenovo sistema ter hkratno delovanje obstoječe in testne različice prenovljenega sistema na enakih podatkovnih bazah, kar naj bi (do popolnega prehoda na novi sistem) trajalo predvidoma do 4 leta. Naročnik je prepričljivo pojasnil vlogo in naloge sistemskega arhitekta, že v citiranem odgovoru na portalu javnih naročil pa je jasno zapisal, da so predmet prenove tudi spremembe podatkovne baze. Tudi morebitna utemeljenost navedbe vlagatelja (iz vloge z dne 10. 5. 2017), da aktivno spreminjanje in dopolnjevanje obstoječih aplikacij traja le leto in pol (ne pa štiri leta), še ne kaže na nepomembnost tega vidika nalog in odgovornosti sistemskega arhitekta.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo zahtevo po tem, da ima sistemski arhitekt certificirana znanja s področja informacijske varnosti, utemeljuje z neskladnostjo nalog s področja informacijske varnosti z vlogo sistemskega arhitekta v povezavi s tem, da bi moral naročnik dopustiti možnost pokrivanja področja varnosti z drugim (ključnim) kadrom – varnostnim inženirjem. Vendar pa Državna revizijska komisija na tem mestu ugotavlja, da je bil naročnik na portalu javnih naročil opozorjen le na neopravičljivost in nesorazmernost citirane zahteve in dokazil, ni pa bil naročnik opozorjen na neustreznost določitve ključnih kadrov ter njihovih vlog (nalog in odgovornosti) pri izvedbi predmetnega javnega naročila (oz. še posebej ne v smislu, da bi moral naročnik v okviru ključnih kadrov poleg sistemskega arhitekta predvideti ali dopustiti še varnostnega inženirja), zaradi česar izpostavljene trditve o neustrezni določitvi nalog in odgovornosti sistemskega arhitekta pri odločanju o zahtevku za revizijo v skladu z drugim odstavkom 14. člena ZPVPJN, v povezavi s petim odstavkom 5. člena ZPVPJN, ni mogoče upoštevati, ne glede na to, da se je naročnik v sklepu z dne 5. 5. 2017 opredelil tudi do tega vidika načina določitve ključnih kadrov. Ob upoštevanju navedenega zato za presojo ni relevantno niti sklicevanje vlagatelja na Smernice, skladno s katerimi naj bi bili (po navedbah vlagatelja) vlogi sistemskega arhitekta in varnostnega inženirja ločeni – Državna revizijska komisija na tem mestu pristavlja, da je tudi sicer naročnik zavezan upoštevati le določbe ZJN 3 in ne tudi Smernic, ki niso zavezujoč pravni akt, ampak imajo naravo priporočila. Ker torej vloga sistemskega arhitekta, kot jo je predvidel naročnik, zajema tudi vidike informacijske varnosti, je naročnik lahko po oceni Državne revizijske komisije upravičeno zahteval predložitev dokazil v zvezi s strokovno usposobljenostjo osebe sistemskega arhitekta tudi za to področje.
V zvezi z zahtevo, da mora sistemski arhitekt izpolnjevati najmanj tri od štirih dodatnih zahtev iz obrazca »KADR8.2 Sistemski arhitekt« Državna revizijska komisija ugotavlja, da med strankama ni sporno, da se vsaka od teh štirih zahtev nanaša na poznavanje posamezne tehnologije, ki se uporablja v obstoječem sistemu MFERAC. Ob upoštevanju, da se sporne dodatne zahteve nanašajo na poznavanje tehnologij obstoječega sistema, po oceni Državne revizijske komisije ni problematično to, da naročnik kot eno od štirih tehnologij navaja tehnologijo Microsoft.NET, ne pa tudi tehnologije JAVA.EE, ki ni tehnologija obstoječega sistema. Vlagatelj sicer navaja, da bi morali glede na naravo dela poznavanje teh tehnologij izkazovati drugi kadri (kakor naj bi naročnik tudi zahteval pod točko »9.1.3.2.2. Ostali kadri« Povabila), pri čemer to utemeljuje z navedbo, da bodo dela sistemskega arhitekta vezana na prenovo sistema in »ne v tolikšni meri tudi na vzdrževanje sistema, ki ima že izdelano arhitekturo […]«. Ne glede na to, da vlagatelj ne pojasni, na podlagi česa je mogoče napraviti tak zaključek, pa iz same navedbe tudi sicer ne izhaja jasna in nedvoumna trditev, da se dela in odgovornosti sistemskega arhitekta v ničemer ne bodo nanašala na vzdrževanje in nadgrajevanje obstoječega sistema MFERAC, osnovanega (tudi) na spornih štirih tehnologijah. Med strankama ni sporno, da aktivnosti, ki se bodo izvajale na sistemu MFERAC, obsegajo sočasno izgradnjo novega sistema in hkratno nadgrajevanje in vzdrževanje obstoječega sistema, da bosta obstoječi in nov sistem morala delovati sočasno nad istimi podatki za vse uporabnike ter da bosta oba sistema hkrati tudi predmet sočasnega dopolnjevanja in sprememb. Ob tem je po oceni Državne revizijske komisije prepričljivo stališče naročnika, da je naloga sistemskega arhitekta načrtovanje takšnih rešitev na novem in starem sistemu, da bo zagotovljeno sočasno delovanje obeh sistemov in popolna konsistentnost podatkov, kar utemeljuje zahtevo po poznavanju (vsaj treh od štirih) tehnologij obstoječega sistema. Naročnikova ocena, da poznavanje že treh od štirih (in ne vseh štirih) tehnologij zadostuje, pa v obravnavanem primeru ne more biti problematična ali kazati na nesmiselnost ali nezakonitost celotnega pogoja, kot gre razumeti vlagateljev očitek. V zvezi s sklicevanjem vlagatelja na Smernice (tj. na kakšen način skladno s Smernicami bi moral naročnik oblikovati svoje zahteve) Državna revizijska komisija ponovno pojasnjuje, da je naročnik pri določitvi pogojev za priznanje sposobnosti zavezan upoštevati določbe ZJN-3 in ne tudi Smernic, ki niso zavezujoči pravni akt, ampak imajo naravo priporočila. Naročnik torej pri oblikovanju pogojev ni zavezan, da jih oblikuje na način oz. v skladu s primeri, vsebovanimi v Smernicah. Državna revizijska komisija posledično presoja, ali je naročnik določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila oblikoval skladno z ZJN-3, ne pa, ali so bila ta določila oblikovana skladno s Smernicami.
Državna revizijska komisija je zavrnila dokazni predlog za imenovanje izvedenca računalniške stroke, saj je ocenila, da ne gre za dokaz, ki je potreben za rešitev konkretne zadeve, zlasti pa zato, ker vlagatelj predlaga, da se z izvedencem rešijo pravna vprašanja, katerih pa ta ne more razreševati, saj pravna vprašanja razrešuje organ, ki odloča v zadevi (v tem primeru je to Državna revizijska komisija) – vlagatelj je namreč predlagal postavitev izvedenca, ki naj bi potrdil, da so sporne (dodatne) zahteve nesorazmerne za vlogo sistemskega arhitekta.
Ob upoštevanju obsega in vsebine dela sistemskega arhitekta Državna revizijska komisija ocenjuje, da je naročnik utemeljeno zahteval izkazovanje določenih izkušenj in znanj za imenovani kader s področja dela, ki naj bi ga ta kader opravljal, ob čemer ni mogoče soglašati z vlagateljem o tem, da bi bile sporne zahteve oz. zahtevana dokazila nepovezana ali nesorazmerna s predmetom javnega naročila.
Vlagatelj v nadaljevanju izpodbija zahtevo v zvezi z aktivnim znanjem slovenščine za ključne kadre, kot izhaja iz vsebine razdelka »1. Ključni kadri« v podpoglavju »9.1.3.2. Kadrovski pogoji« poglavja »9. UGOTAVLJANJE SPOSOBNOSTI« Povabila:
»Ključni kadri iz točk a) do f) bodo v času izvajanja naročila neposredno komunicirali z naročnikom, zato morajo vsi aktivno obvladovati slovenski jezik.
Pojasnilo: Ker je za predmetni kader zahtevana več kot V. raven izobrazbe, se za kadre, ki so izobrazbo dosegli na slovenski šoli šteje, da znajo slovenski jezik. Če kader izobrazbe ni dosegel na slovenski šoli, bo naročnik zahteval predložitev posebnega potrdila uradno pooblaščene izobraževalne ustanove o uspešno opravljenem preizkusu znanja slovenščine po javno veljavnem izobraževalnem programu ustrezne stopnje v Republiki Sloveniji. Lahko pa predmetno listino ponudnik predloži že v ponudbi.«
Iz pregleda objav na portalu javnih naročil izhaja (objava z dne 12. 4. 2017 ob 8:38), da je bilo naročniku v zvezi z navedenim določilom zastavljeno vprašanje, opozorjen pa je bil tudi na domnevno nezakonitost določila:
»VPRAŠANJE
Ali boste priznali aktivno znanje slovenskega jezika kadru ki v vlogi analitika brez težav komunicira v slovenskem jeziku, vendar izobrazbe ni pridobil v Sloveniji in nima ustreznega potrdila. Kakšno potrdilo priložimo za ta kader?
VPRAŠANJE
Spoštovani,
kot naročnik ste določili: »Ključni kadri iz točk a) do f) bodo v času izvajanj naročila neposredno komunicirali z naročnikom, zato morajo vsi aktivno obvladovati slovenski jezik«. in k temu je dano pojasnilo v nadaljevanju. Prav tako zahtevate aktivno znanje slovenskega jezika za ostale kadre. Taka zahteva je nesorazmerna, ni objektivno opravičljiva in neenakopravno obravnava ponudnike (diskriminacija glede na jezik).
V zvezi z zahtevanim aktivnim obvladovanjem slovenskega jezika je že zavzeto stališče Državne revizijske komisije (na primer 018-340/2010) in SMERNIC ZA JAVNO NAROČANJE INFORMACIJSKIH REŠITEV, da v zvezi z znanjem slovenskega jezika v razpisni dokumentaciji naročnik opredeli možnost uporabe prevajalca ali tolmača: »Za namen komunikacije izvajalec lahko nastopa z usposobljenim prevajalcem ali tolmačem, ki je strošek ponudnika.«
V skladu z navedenim opustite naročnikovo zahtevo po aktivnem znanju slovenskega jezika ključnih kadrov oziroma dopustite sledeče: »V kolikor ključni kadri iz točk a) do f) nimajo ustreznega znanja slovenskega jezika (ga ne aktivno obvladajo), mora ponudnik zagotoviti komunikacijo na projektu v slovenskem jeziku (na primer preko prevajalca na sestankih, prevajanja korespondence ipd.). Stroške in breme dokazovanja znanja jezika v primeru spora v času izvedbe pogodbe oziroma stroške zagotavljanja komunikacije med naročnikom in prijavljenimi kadri (na primer preko prevajalca na sestankih, prevajanja korespondence ipd.) nosi izvajalec. Naročnik v fazi priprave ponudbe ne zahteva dokazil o znanju slovenskega jezika.«
Pozivamo naročnika, da črta uvodoma citirano zahtevo s pojasnilom (in vse zahteve glede znanja slovenskega jezika po posameznem obrazcu glede kadrov, pri vseh kadrih, prav tako v osnutku pogodbe) oziroma zahtevo jasno dopolni na tak način, da v kolikor ključni kadri iz točk a) do f) nimajo ustreznega znanja slovenskega jezika (ga ne aktivno obvladajo), mora ponudnik zagotoviti komunikacijo na projektu v slovenskem jeziku (na primer preko prevajalca na sestankih, prevajanja korespondence ipd.), sicer bomo svoj položaj zavarovali z vložitvijo pravnega sredstva.«
Naročnik je na oboje citirano odgovoril s pojasnilom:
»Naročnik je za zagotovitev nediskriminatornosti in enakopravne obravnave vseh ponudnikov v razpisni dokumentaciji določil za vse ponudnike enake pogoje, in sicer tako, da je v dokumentu »Povabilo in navodilo gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe za javno naročilo po odprtem postopku z oznako ODMFERAC16« v točki 9.1.3.2.1. - Ključni kadri, v sedmem odstavku navedel »Pojasnilo« v zvezi z dokazovanjem znanja slovenskega jezika za ključne kadre. V skladu z navedenim, ponudniki za ključni kader priložijo dokazilo kot zahteva razpisna dokumentacija, za ostale kadre pa naročnik ni zahteval dokazila.
Naloge, ki jih bodo izvajali ključni kadri, so kritične za uspeh projekta, zato naročnik vztraja na zahtevi po aktivnem znanju slovenskega jezika. Naročnik pričakuje, da bodo ključni kadri ponudnika / izvajalca v nenehnem stiku s kadri naročnika v vseh oblikah komuniciranja (sestanki, telefon, pisno). Poleg tega bodo ključni kadri morali delati tudi z obstoječim sistemom, dokumentacijo sistema, podatkovno bazo, ter ogromno količino zakonodaje in druge regulative vezane na sistem in njegovo delovanje, ki je v celoti v slovenskem jeziku. Naloge ključnih kadrov vključujejo tudi izdelavo mnogih pomembnih izdelkov projekta (analize, specifikacije, načrte, poslovno korespondenco,…) za katere naročnik zahteva, da bodo izdelani v slovenskem jeziku.
Ključni kadri ponudnika / izvajalca bodo na projektu angažirani v mnogih aktivnostih skupaj s kadri naročnika. V primeru, da bi pri teh aktivnostih morali sodelovati prevajalci oz. tolmači, bi se trajanje teh aktivnosti bistveno povečalo, kar bi posledično pomenilo dodatne stroške projekta na strani naročnika, vprašljivost pravočasne izvedbe v primeru nujnosti, ko so postavljeni izredno kratki roki.
Naročnik se zaradi predhodno navedenih razlogov ni odločil za možnost uporabe prevajalca ali tolmača.«
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je zahteva po aktivnem znanju slovenščine za vse ključne kadre (ne glede na njihov obseg nalog in potrebe po komunikaciji z naročnikom) nezakonita, vlagatelju pa ne omogoča sodelovanja v postopku javnega naročanja. Cilj zahteve naj bi bil, da komunikacija med naročnikom in izvajalčevim ključnim osebjem poteka v slovenskem jeziku, ta cilj pa je enako dosežen, če kateri od ključnih kadrov pri komuniciranju sodeluje s prevajalcem oz. tolmačem – enako naj bi izhajalo tudi iz Smernic. Vlagatelj še izpostavlja, da naročnik za postavitev take zahteve niti nima podlage v 76. in 77. členu ZJN-3, problematizira pa tudi zahtevano dokazilo, ki naj se predloži za kader – s tem, ko naročnik ne dopušča izkazovanja izpolnjevanja pogoja na drugačen način, kot ga je določil, zagotovo krši načela enakopravne obravnave ponudnikov, sorazmernosti in zagotavljanja konkurence med ponudniki. Kot primer vlagatelj navaja osebo A. A. brez pridobljene izobrazbe na slovenski šoli in brez zahtevanega potrdila, ki v vlogi analitika že zdaj (preko obstoječe pogodbe) sodeluje z naročnikom in komunicira v slovenskem jeziku. Vlagatelj problematizira tudi to, da naročnik ni določil, kakšna naj bi bila ustrezna stopnja znanja slovenskega jezika – ali za naročnika zadostuje osnovna raven ali srednja raven ali celo visoka raven aktivnega znanja slovenščine. Meni še, da je zahteva po aktivnem znanju slovenščine še zlasti nesorazmerna za vodilnega razvijalca in vodilnega razvijalca Oracle, saj glede na naravo dela in predmet javnega naročila delo navedenih dveh oseb terja minimalne stike z naročnikom, prav tako pa njuno delo ni odvisno od »ogromne količine dokumentacije, ki je v slovenskem jeziku«, kot to navaja naročnik.
Naročnik v sklepu z dne 5. 5. 2017 navaja, da vztraja pri pojasnilih, podanih preko portala javnih naročil. Navaja, da je zahteva navedena predvsem zaradi predmeta javnega naročila in okoliščin njegove izvedbe (intenzivno sodelovanje z ekipo naročnika, ki govori le slovenski jezik kot jezik organa, projekt s hkratnim vzdrževanjem in razvojem obstoječega sistema na eni strani ter prenovo in razvojem novega sistema na drugi strani, zaradi visokih tveganj je predvideno intenzivnejše komuniciranje z naročnikom). Meni, da je zahteva sorazmerna, nujna in objektivno povezana s predmetom javnega naročila zaradi časovnega okvira in visoke delovne intenzivnosti projekta. Posledično ne more dopustiti časovnega podaljšanja komunikacije z uporabo prevajalcev in tolmačev, ker od ključnega kadra pričakuje visoko stopnjo samostojnosti, razgledanosti in načitanosti na področju poslovnih zahteva naročnika; zaradi velike količine gradiva bi se lahko hitro kaj izgubilo s prevodom, to pa bi imelo težke posledice. Naročnik še poudarja, da sam ni pooblaščen in usposobljen objektivno ocenjevati in preverjati znanj slovenskega jezika, na drugi strani pa mora vse ponudnike obravnavati enakopravno, zato ne sme biti hkrati presojevalec in priča (dokaz) v postopku presoje – ne more biti priča vlagatelju, da njegov kader res dovolj dobro zna slovenski jezik. Poimensko navedeni kader z visokim znanjen slovenskega jezika (kot zatrjuje vlagatelj) bi takšno dokazilo zelo enostavno pridobil v nekaj dneh pri enem od pooblaščenih izvajalcev v različnih krajih Slovenije.
Državna revizijska komisija ne more pritrditi vlagatelju v tem, da naročnik v ZJN-3 ni imel podlage za postavitev sporne zahteve: kot že pojasnjeno, lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške (in tehnične) vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti (deseti odstavek 76. člena ZJN-3). Naročnik torej lahko kot pogoj za sodelovanje zahteva ključne kadre z ustreznimi izkušnjami in znanji (npr. jezika), ki so potrebne za izvedbo javnega naročila. Res je, da lahko naročnik (skladno z drugim odstavkom 77. člena ZJN-3) zahteva le dokazila, določena v 77. in 78. členu ZJN-3, vendar pa je izbira posameznih dokazil ter natančnejša opredelitev konkretnih zahtev prepuščena naročniku. Zahtevanih dokazil v zvezi s tehnično in strokovno sposobnostjo iz osmega odstavka 77. člena ZJN-3 tako ne gre interpretirati le na način, kot to izhaja iz navedb vlagatelja. Ne glede na drugačno zatrjevanje vlagatelja je v konkretnem primeru zahtevano dokazilo v zvezi z aktivnim znanjem slovenskega jezika po oceni Državne revizijske komisije mogoče uvrstiti pod točko f) omenjenega odstavka, ki se nanaša na dokazila o izobrazbi in strokovni usposobljenosti izvajalca storitev ali gradenj ali vodstvenih delavcev podjetja. Že iz samega besedila spornega pogoja namreč izhaja, da je znanje slovenskega jezika lahko rezultat pridobljene izobrazbe na slovenski šoli, po drugi strani pa je mogoče ustrezno obvladovanje komunikacije in terminologije s področja dela kadra šteti za del njegove strokovne usposobljenosti, ki je v zvezi s predmetom konkretnega javnega naročila.
Vlagatelj naročniku ne oporeka potrebe po komunikaciji med ključnimi kadri izvajalca in naročnika v slovenskem jeziku, kot problematično pa izpostavlja predvsem to, da naročnik ne dopušča možnosti vključitve prevajalcev in tolmačev. Glede vlagateljevega sklicevanja na Smernice, skladno s katerimi »[v] zvezi z znanjem slovenskega jezika v razpisni dokumentaciji naročnik opredeli možnost uporabe prevajalca ali tolmača […]«, Državna revizijska komisija tudi na tem mestu pojasnjuje, da je naročnik pri določitvi pogojev za priznanje sposobnosti zavezan upoštevati določbe ZJN-3 in ne tudi Smernic, ki niso zavezujoči pravni akt, ampak imajo naravo priporočila.
Naročnik je po oceni Državne revizijske komisije izrazil upravičene zadržke glede sporazumevanja s pomočjo prevajalcev ali tolmačev – kot pojasnjuje, v obravnavanem primeru tako ni relevantna le komunikacija s kadri naročnika in izdelava različnih izdelkov projekta v slovenskem jeziku, ampak tudi delo z obstoječim sistemom, dokumentacijo sistema, podatkovno bazo ter zakonodajo in drugo regulativo, vezano na sistem in njegovo delovanje, ki pa je v celoti v slovenskem jeziku. Pri tem Državna revizijska komisija sprejema naročnikove argumente o tem, da sodelovanje tolmačev ali prevajalcev v konkretnem primeru ne pomeni enakovrednega načina dela, še posebej iz vidika daljšega trajanja posameznih aktivnosti (pri čemer to vpliva na kadre naročnika, s katerimi bo izvajalec sodeloval, posledično pa tudi na stroške naročnika) in možnosti pojava napak pri prevodih, kar bi lahko rezultiralo v težkih posledicah za naročnika. Iz naročnikovih argumentov je razvidno, da naročnik izpostavlja prednosti neposredne komunikacije v slovenskem jeziku zaradi operativnih razlogov, vlagatelj pa tem naročnikovim argumentom niti ne oporeka, saj se o njih ni opredelil (gl. peti odstavek 29. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija posledično ugotavlja, da je naročnik sporno zahtevo postavil na podlagi objektivno opravičljivih in strokovno utemeljenih razlogov, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila.
Na navedeno ugotovitev ne vplivajo navedbe vlagatelja, da je za dva od ključnih kadrov (vodilnega razvijalca in vodilnega razvijalca Oracle) zahteva še toliko bolj neutemeljena iz razloga, ker bodo stiki teh kadrov z naročnikom minimalni, njuno delo pa naj ne bi bilo v tolikšni meri odvisno od velikih količin dokumentov v slovenskem jeziku. Že iz samih navedb vlagatelja izhaja, da naj bi tudi ta dva kadra v določeni meri komunicirala z naročnikom in da bo njuno delo v določeni meri vseeno odvisno od dokumentacije v slovenskem jeziku. Državna revizijska komisija je posledično zavrnila dokazni predlog za imenovanje izvedenca računalniške stroke, ki naj bi potrdil navedbe vlagatelja o takšnem obsegu dela in vsebini nalog obeh vodilnih razvijalcev. Tudi sicer vlagatelj navedbo utemeljuje z naštevanjem aktivnosti, ki jih je bilo potrebno za priznanje sposobnosti teh dveh kadrov izkazati z njunim sodelovanjem na ustreznih referenčnih projektih, kar pa ne utemeljuje navedbe o nepomembnosti njune komunikacije z naročnikom oz. dela z dokumentacijo v slovenskem jeziku.
Državna revizijska komisija ne more pritrditi vlagatelju niti v tem, da način določitve dokazila (posebnega potrdila uradno pooblaščene izobraževalne ustanove) postavlja v neenakopraven položaj kader, ki že sedaj uspešno sodeluje z naročnikom in komunicira z njim, nima pa zahtevanega dokazila. Zahtevano dokazilo za ključni kader, ki izobrazbe ni dosegel na slovenski šoli, je enako za vse ključne kadre, ne glede na njihovo preteklo sodelovanje z naročnikom. Kot gre razumeti iz navedb naročnika (ki jim vlagatelj ni nasprotoval), je zahtevano pojasnilo mogoče zelo enostavno pridobiti. V kolikor gre vlagateljevo problematiziranje nepriznavanja drugih možnih dokazil za izpolnjevanje spornega pogoja razumeti na način, da bi za določen kader moral kar sam naročnik potrditi ali priznati izpolnjevanje pogoja, pa je potrebno dodati, da – ne glede na vprašanje skladnosti takšnega dokazila z desetim odstavkom 77. člena ZJN-3 – naročnik (kot navaja sam) ni pooblaščen in usposobljen objektivno ocenjevati in preverjati znanja slovenskega jezika. V nasprotnem primeru bi se utemeljeno porajalo vprašanje enakopravne obravnave ponudnikov (oz. kadrov), saj ne bi bili jasni kriteriji, po katerih bi naročnik posameznim osebam izdal dokazilo o izpolnjevanju pogoja. Razlaga, za katero se zavzema vlagatelj, bi pomenila povsem subjektivno ocenjevanje znanja, ki bi temeljilo na naročnikovem poznavanju določenega ponudnika oz. kadra.
Pritrditi pa je potrebno očitku vlagatelja, da v sporni zahtevi naročnik ni na ustrezen način določil zahtevanega nivoja aktivnega znanja slovenščine, saj zgolj ob zahtevi po predložitvi potrdila o uspešno opravljenem preizkusu znanja slovenščine po javno veljavnem izobraževalnem programu »ustrezne stopnje« v Republiki Sloveniji še ni mogoče ugotoviti, katero stopnjo naročnik šteje kot tako. O navedenem se naročnik ni nedvoumno izrekel niti v sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo. Ker posledično ni mogoče ugotoviti, da sta sporna zahteva in dokazilo določeni na transparenten način (6. člen ZJN-3), ki bi omogoča enakopravno obravnavo ponudnikov (7. člen ZJN-3), je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo v tem delu ugodila in naložila naročniku odpravo kršitve na način, da jasno določi, kaj bo štel kot ustrezno stopnjo aktivnega znanja slovenščine.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo kot naslednje zatrjuje, da bi moral naročnik javno naročilo glede na določbo prvega odstavka 73. člena ZJN-3 razdeliti na najmanj dva sklopa – (1) vzdrževanje in nadgradnja obstoječega sistema MFERAC ter ostale s tem povezane storitve in (2) razvoj novega sistema MFERAC –, saj predmet naročila to dopušča, delitev na sklope pa naj bi prispevala k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila.
Iz pregleda objav na portalu javnih naročil (objava z dne 31. 3. 2017 ob 12:23) izhaja, da je bil naročnik na zatrjevano nezakonitost opozorjen, na kar se je tudi odzval:
»VPRAŠANJE
Spoštovani
V predmetnem javnem naročilu razpisujete 2 storitvi: Vzdrževanje obstoječega sistema in razvoj novega sistema. Ker gre za dve ločeni nalogi bi morali naročilo razdeliti v sklope upoštevaje 73. člen ZJN-3, ki v prvem odstavku tega člena navaja sledeče:
»Če predmet javnega naročila dopušča in če to prispeva k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila, mora naročnik javno naročilo oddati po ločenih sklopih ter določiti velikost in predmet takšnih sklopov. Pri tem mora zagotoviti nediskriminatorno obravnavo in s tem večjo dostopnost javnega naročila gospodarskim subjektom.« Tako ste pa celotno javno naročilo združili v en sklop in zahtevate enake reference in kadre za vzdrževanje kot jih zahtevate za razvoj novega sistema, ki se tehnološko razlikuje od obstoječega sistema. S tem omejujete konkurenco, saj je glede na zahteve, ki jih ste jih postavili pričakovati le eno ponudbo.
Prosimo, da skladno z veljavno zakonodajo spremenite zahteve razpisne dokumentacije.
ODGOVOR
Naročnik zahtev (pogojev), ki so predmet vprašanja ponudnika, ne bo spreminjal. ZJN-3 v prvem odstavku določa, da mora naročnik javno naročilo oddati po ločenih sklopih, če predmet javnega naročila to dopušča IN če to prispeva k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila. V skladu z zakonom torej ni dovolj, da je naročilo mogoče razdeliti, takšna delitev mora imeti tudi pozitivne učinke na gospodarnost in učinkovitost javnega naročila. Naročnik je na podlagi analize možnosti izvedbe projekta ugotovil, da je najgospodarneje, najučinkoviteje in najmanj tvegano izvesti vzdrževanje in dopolnitve starega sistema vzporedno s prenovo sistema z uporabo iste podatkovne baze. Oddaja projekta po sklopih bi pomenila večji strošek za naročnika ter ogrozila njegovo učinkovito, gospodarno in pravočasno izvedbo. Izbran način izvedbe projekta je nedeljiv tudi iz tehničnih in organizacijskih razlogov. Naročnik je ponudnikom tudi omogočil sodelovanje v obliki skupne ponudbe (konzorcijev) ali v vlogi podizvajalcev, s čimer ti nimajo onemogočenih možnosti za učinkovito konkuriranje pri pridobitvi naročila.«
Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da iz zahtevka za revizijo ne izhaja nedvoumno, kako bi vlagatelju zaradi nedelitve predmetnega naročila na sklope lahko nastala škoda oz. kako bi to lahko vplivalo na njegov položaj. Vlagatelj namreč v nobenem delu zahtevka za revizijo ne navaja, da mu enovito javno naročilo onemogoča oddajo ponudbe, in niti ne tega, da (in zakaj) bi bil zaradi možnosti konkuriranja po ločenih sklopih morebiti v boljšem položaju.
Ne glede na navedeno pa z vlagateljem v obravnavanem primeru ni mogoče soglašati, da je naročnik ravnal v nasprotju z ZJN-3 s tem, ko javnega naročila ni razdelil na sklope. Ker med strankama ni sporno, da je predmet mogoče vsaj v tehničnem smislu deliti na (najmanj) dva sklopa (naročnik temu pritrjuje v sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo), se Državna revizijska komisija posledično ne izreka o tozadevnih obširnih navedbah vlagatelja.
V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da je v konkretnem primeru izpolnjen tudi drugi pogoj, saj naj bi delitev na sklope prispevala k večji gospodarnosti in učinkovitosti izvedbe javnega naročila. S tem v zvezi vlagatelj pojasnjuje, da je sistem MFERAC že precej star informacijski sistem in kot tak podvržen številnim nadgradnjam, ki pa niso ravno prispevale k najbolj optimalnemu delovanju informacijskega sistema in njegovemu lažjemu vzdrževanju. Posledično naj bi temeljita prenova, ki bi se izvajala ločeno s kontroliranim preklopom in migracijo podatkov iz obstoječega sistema MFERAC na nov sistem MFERAC, celo povečala gospodarnost in učinkovitost izvedbe javnega naročila in uporabe informacijskega sistema. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj prvenstveno navaja pozitivne posledice prenove informacijskega sistema v smislu izboljšanja delovanja in uporabe prenovljenega sistema v primerjavi z obstoječim, čemur ne gre oporekati. Vendar pa iz vlagateljevih navedb ni mogoče razbrati, kako naj bi razdelitev javnega naročila na sklope vplivala na gospodarnost in učinkovitost izvedbe tega dela javnega naročila; zgolj pavšalne navedbe o tem, da bi delitev na sklope prispevala k večji gospodarnosti in učinkovitosti, niso zadostne za ugotovitev, da je naročnik ravnal nezakonito s tem, ko je oblikoval enotno javno naročilo. Ob upoštevanju navedenih ugotovitev je Državna revizijska komisija zavrnila izvedbo dokaza z izvedencem računalniške stroke, saj njegova izvedba ni potrebna za rešitev zadeve – izvedenec ne more nadomestiti vlagateljeve trditvene podlage, ki je v konkretnem primeru v predstavljeni vsebini izostala. Upošteven je tudi pomislek naročnika glede ustreznosti postavitve izvedenca računalniške stroke, ki naj ne bi imel potrebnih znanj za opredelitev do potreb naročnika glede oblikovanja predmeta javnega naročila ter gospodarnosti izvedbe javnega naročila z vidika notranjih stroškov naročnika, povezanih z izvedbo, spremljanjem in nadzorovanjem izvajanja na strani naročnika. Državna revizijska komisija ob tem pristavlja, da je naročnik v sklepu z dne 5. 5. 2017 prepričljivo pojasnil razloge v prid utemeljenosti enovitega javnega naročila z vidikov notranjih stroškov naročnika kot vidika gospodarnosti in tveganj pri izvedbi kot vidika učinkovitosti – naročnik je navedel, da bi v primeru razdelitve že tako kompleksnega javnega naročila na sklope (in sodelovanja različnih izvajalcev) v izogib težavam zaradi sklicevanja enega izvajalca na napake drugega moral angažirati dodatne kadre, ki bi spremljali in nadzirali več izvajalcev po posameznih sklopih (čemur je vlagatelj v vlogi z dne 10. 5. 2017 zgolj neargumentirano ugovarjal).
Ker vlagatelj ni uspel izkazati, da bi naročnik ravnal v nasprotju pravili ZJN-3, ko predmetnega javnega naročila ni razdelil na ločene sklope, Državna revizijska komisija vlagateljevemu očitku v tem delu zahtevka ni sledila.
Vlagatelj v nadaljevanju kot nezakonito izpodbija zahtevo, navedeno v tretjem odstavku razdelka »1. Ključni kadri« v podpoglavju »9.1.3.2. Kadrovski pogoji« poglavja »9. UGOTAVLJANJE SPOSOBNOSTI« Povabila:
»V primeru, da je prijavljen kader v času oddaje ponudbe angažiran na drugih projektih, mora ponudnik za tak kader oddati posebno izjavo, ki jo potrdi tudi naročnik projekta kjer je kader v času oddaje ponudbe angažiran. V izjavi se ta naročnik strinja z zamenjavo tega kadra v primeru, da bo ponudnik podpisal pogodbo za izvajanje storitev, ki so predmet tega naročila.
Iz pregleda objav na portalu javnih naročil (objava z dne 12. 4. 2017 ob 9:40) izhaja, da je bil naročnik na zatrjevano nezakonitost citiranega določila opozorjen, na kar se je tudi odzval:
»VPRAŠANJE
Spoštovani naročnik,
v razpisni dokumentaciji imate navedeno:
»V primeru, da je prijavljeni kader v času oddaje ponudbe angažiran na drugih projektih, mora ponudnik za tak kader oddati posebno izjavo, ki jo potrdi naročnik projekta, kjer je kader v času oddaje angažiran. V izjavi se ta naročnik strinja z zamenjavo tega kadra v primeru, da bo ponudnik podpisal pogodbo za izvajanje storitev, ki so predmet tega naročila.«
Naročnik ne more in ne sme določati pogojev v zvezi s tehnično in strokovno sposobnostjo mimo 76., 77. in 78. člena ZJN-3. Naročnik lahko zahteva le pogoje in dokazila, določena v 76., 77. in 78. členu ZJN-3. Zgoraj citiran naročnikov kadrovski pogoj pa nima podlage ne v 76. členu (niti katerem drugem členu) ZJN-3 niti dokazilo nima podlage v dokazilih iz 77./78. člena ZJN-3 in je neskladen z zakonom. Naročnika pozivamo, da omenjeni pogoj črta. Naveden naročnikov pogoj pa je tudi nesorazmeren in ni objektivno upravičljiv, saj posega v ponudnikov položaj na način, da posega v razmerja z drugimi pogodbenimi partnerji ponudnika. Naročnik ne more s svojimi zahtevami zahtevati spremembe drugih pogodbenih odnosov. Še več, ponudnikovo sodelovanje je odvisno celo od samovolje drugih naročnikov. Naveden pogoj je nesorazmeren, netransparenten in tudi diskriminatoren tudi iz razloga, ker lahko nekateri ponudniki v tem trenutku oddajajo ponudbo z istimi ključnimi kadri za več poslov in jih tudi pridobijo, pa niso deležni nobenih omejitev. Prav tako se lahko na primer ponudnik tekom izvedbene faze z istimi kadri prijavi na nova javna naročila ali sklepa pogodbe z novimi naročniki in bo tako tudi angažiral ključne kadre na drugih projektih vendar kasneje. Opozarjamo, da tudi prepovedi ravnanja ponudnikov kot primeroma predstavljeno ne more biti prepovedano, ker je to absolutno nesorazmerno in v nasprotju z ZJN-3.
Pozivamo naročnika, da črta uvodoma citirano zahtevo, sicer bomo svoj položaj zavarovali z vložitvijo pravnega sredstva.
ODGOVOR
Naročnik pričakuje, da bo zahtevana izjava o zamenjavi kadra predložena pred podpisom pogodbe za vse ključne kadre, ki so v času oddaje ponudbe angažirani na drugih projektih.«
Vlagatelj v zahtevku za revizijo podaja vsebinsko enake argumente, kot so bili navedeni že v vprašanju oz. opozorilu naročniku, posredovanim preko portala javnih naročil. Dodaja še, da naročnik z odgovorom oz. pojasnilom ni odpravil nezakonitosti pogoja, predložitev zahtevane izjave pa naj bi bila tudi popolnoma nesmiselna, saj se nanaša na vse ponudnike in ne le na izbranega ter na trenutek oddaje ponudbe in ne kasnejši čas pred podpisom pogodbe. Zahteva naj bi predstavljala tudi izogibanje naročnika obvezni preveritvi, ki jo je potrebno izvesti pred oddajo naročila. Kot problematično vlagatelj izpostavlja še širjenje zakonsko določenih pogojev odstopa od izvedbe javnega naročila, ki izhaja iz sporne zahteve.
Naročnik v sklepu z dne 5. 5. 2017 navaja, da je predložitev sporne izjave zahteval kot posebno obliko režima izvajanja javnega naročila v fazi priprave na izvajanje del (predpogodbena faza po pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila), kar je storil zato, da bi se zavaroval pred rizikom nenapovedane menjave ali odsotnosti kadrov iz razlogov, ki niso na strani ponudnika ali naročnika. Zahteva naj bi torej sodila v pogodbeno pravo in ne med dokazila ali pogoje za oddajo dopustne ponudbe. Meni še, da nepredložitev predmetne izjave ali siceršnja naknadna nezmožnost zagotovitve kadrov pred podpisom pogodbe predstavlja izredno okoliščino iz osmega odstavka 90. člena ZJN-3 in s tem predviden nepodpis pogodbe, čemur vlagatelj v vlogi z dne 10. 5. 2017 nasprotuje in meni, da lahko naročnik predvidi okoliščino nepredložitve izjave že sedaj, prav tako pa naj izvedba javnega naročila zaradi nepredložitve izjave ne bi postala nemogoča.
Ne glede na to, ali je zahtevo po predložitvi sporne posebne izjave mogoče šteti kot eno od dokazil za izkazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti ponudnika (osmi odstavek 77. člena ZJN-3 v povezavi z desetim odstavkom 76. člena ZJN-3) ali kot vnaprej določen način preverjanja obstoja in vsebine podatkov oziroma drugih navedb iz ponudbe ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo (drugi odstavek 89. člena ZJN-3), Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da postavljena zahteva ni v smiselni povezavi s predmetom naročila in je določena v nasprotju z načelom sorazmernosti, skladno s katerim se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev, zahtev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila (8. člen ZJN-3). Zahtevana izjava se namreč nanaša na ključni kader, ki je v času oddaje ponudbe angažiran na drugih projektih, pri čemer ni mogoče ugotoviti, v kakšnem smislu naj bi okoliščina angažmaja ključnega kadra v času oddaje ponudbe vplivala na kasnejšo razpoložljivost kadra med izvedbo konkretnega javnega naročila. Tudi ob upoštevanju naročnikovega pojasnila, da je bil namen postavitve take zahteve vnaprejšnje »zavarovanje pred rizikom nenapovedane menjave ali odsotnosti kadrov, ki niso na strani naročnika«, Državna revizijska komisija ugotavlja, da zahteva po predložitvi izjave, ki jo potrdi naročnik, na katerega projektu so bili v času oddaje ponudbe angažirani ključni kadri, ni primeren način za dosego namena, ki ga zasleduje naročnik. Utemeljen je namreč pomislek vlagatelja o tem, da je predložitev zahtevane posebne izjave odvisna od volje drugih subjektov, pri čemer Državna revizijska komisija poudarja, da je navedeno zlasti problematično v primeru, ko ključni kader v trenutku, ko naj bi ponudnik predložil zahtevano izjavo (torej »pred podpisom pogodbe«, kot izhaja iz pojasnila naročnika na portalu javnih naročil) na drugem projektu sploh ni več angažiran – v takem primeru je zato zahtevana izjava povsem brezpredmetna. V obravnavanem primeru niti ni jasno, ali in na kakšen način naj bi bil naročnik projekta, ki bi izjavo dal, sploh zavezan nasproti naročniku (npr. v primeru, ko bi gospodarski subjekt – ne glede na svojo izjavo – ključni kader vseeno zadržal, kar bi povzročilo nerazpoložljivost kadra za izvedbo predmetnega javnega naročila).
Ob upoštevanju navedenega je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo vlagatelja ugodila tako, da je razveljavila izpostavljeno določbo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in pojasnilo naročnika v zvezi s to določbo, objavljeno na portalu javnih naročil dne 12. 4. 2017 ob 9:40.
Ni pa Državna revizijska komisija sledila vlagateljevemu pravovarstvenemu predlogu (str. 51 in str. 61 zahtevka za revizijo), naj se razveljavi še določilo četrtega odstavka razdelka »1. Ključni kadri« v podpoglavju »9.1.3.2. Kadrovski pogoji« poglavja »9. UGOTAVLJANJE SPOSOBNOSTI« Povabila (»Razpoložljivost kadrov bo preverjena pred podpisom pogodbe. V primeru, da ponudnik ne bo zagotovil ponujene kadrovske zasedbe in dokazal njene predvidene razpoložljivosti, mu bo še pred podpisom pogodbe omogočena zamenjava kadrov, ki ne izpolnjujejo pogojev z vidika razpoložljivosti z drugimi kadri. Nadomestne osebe morajo izpolnjevati vse pogoje glede kadrovske usposobljenosti za posamezno vlogo. V primeru, da ponudnik ne bo našel ustreznih zamenjav, naročnik pogodbe ne bo sklenil, ponudniku pa bo v tem primeru unovčena tudi bančna garancija za resnost ponudbe.«). Vlagatelj kot razlog za nezakonitost citiranega določila izpostavlja zgolj to, da naročnik nedopustno širi zakonsko določene pogoje odstopa od izvedbe javnega naročila. Ker naročnik na to kršitev (oz. na nezakonitost citiranega četrtega odstavka) skladno s petim odstavkom 5. člena ZPVPJN ni bil opozorjen preko portala javnih naročil, obravnava s tem povezanih revizijskih navedb ni dopustna. Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija pristavlja, da situacija, v kateri izbrani ponudnik (tudi po omogočeni zamenjavi kadrov) ne bi mogel zagotoviti ključnih kadrov, potrebnih za izvedbo javnega naročila, lahko predstavlja drugo izredno okoliščino, na katere naročnik ne more vplivati in jih predvideti ter zaradi katerih je postala izvedba javnega naročila nemogoča, kot enega od utemeljenih razlogov, zaradi katerih ima naročnik skladno z osmim odstavkom 90. člena ZJN-3 po pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila do sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila možnost odstopiti od izvedbe javnega naročila.
Kljub temu, da vlagatelj v pravovarstvenem predlogu (na str. 61 zahtevka za revizijo, ki pa je drugačen od pravovarstvenega predloga na str. 51 zahtevka za revizijo) predlaga tudi razveljavitev določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki se glasi: »Ključni kadri v vlogah opisanih v točkah a) do f) so za izvedbo projekta kritičnega pomena in morajo biti za projekt na razpolago 100% svojega časa, torej celotnih povprečnih 140 ur na mesec. Kadri, ki tega pogoja ne bodo izpolnili, bodo izločeni.« (drugi odstavek razdelka »1. Ključni kadri« v podpoglavju »9.1.3.2. Kadrovski pogoji« poglavja »9. UGOTAVLJANJE SPOSOBNOSTI« Povabila), pa iz siceršnje vsebine zahtevka za revizijo ne izhaja, da vlagatelj morebiti izpodbija tudi to določilo. Vlagatelj je tisti, ki mora skladno z razpravnim načelom, določenim v 7. in 212. členu Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, zatrjevati dejstva, iz katerih izvirajo domnevne kršitve naročnika, ponuditi pa mora tudi dokaze, na podlagi katerih je taka dejstva mogoče ugotoviti. Zahtevek za revizijo je namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju (pravno relevantnih) dejstev in predlaganju (pravno relevantnih) dokazov. Skladno s pravilom o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena morajo biti trditve jasne, določne (konkretizirane) in dokazane, tista stranka, ki določeno dejstvo zatrjuje, pa mora to dejstvo tudi dokazati. Gre za tako imenovano pravilo o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena, v zvezi s katerim posledice nedokazanosti nekega dejstva prizadenejo tisto stranko, ki mora dejstvo, glede na normo materialnega prava, zatrjevati in dokazati (primerjaj tudi 5. in 6. točko prvega odstavka 15. člena ZPVPJN). Vlagatelj je torej tisti, ki bi moral v konkretnem primeru ob upoštevanju trditvenega in dokaznega bremena, ki je na njem, v zahtevku za revizijo zatrjevati in (zlasti) dokazati nezakonitost določila, ki ga (poleg ostalih) omenja v pravovarstvenem predlogu. V obravnavanem primeru se vlagatelj na citirano določbo sklicuje zgolj v smislu pojasnjevanja nezakonitosti zahteve po predložitvi posebne izjave, potrjene (tudi) s strani naročnika projekta, kjer je kader v času oddaje ponudbe angažiran – torej v delu, kjer je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo že spoznala za utemeljenega in razveljavila to sporno določilo. Niti iz zahtevka za revizijo niti iz vloge z dne 10. 5. 2017 (ne glede na vprašanje pravočasnosti v tej vlogi podanih novih kršitev, dejstev in predlaganih dokazov glede na določbo petega odstavka 29. člena ZPVPJN) pa ni razvidno, ali vlagatelj sploh izpodbija tudi določilo glede razpoložljivosti ključnega kadra; v tej smeri ne navaja relevantnih dejstev in ne predlaga izvedbe dokazov. Državna revizijska komisija posledično predlogu vlagatelja tudi v tem delu ni sledila.
Vlagatelj v nadaljevanju izpodbija zahteve, skladno s katerimi morajo imeti vodilni poslovni analitiki na projektih razvoja ali vzdrževanja zahtevnejših poslovnih informacijskih sistemov za zunanje naročnike vsaj 5 let delovnih izkušenj v zadnjih 8 letih od objave javnega naročila.
Naročnik je zahteve za tri vodilne poslovne analitike navedel pod točkami e), f) in g) razdelka »1. Ključni kadri« v podpoglavju »9.1.3.2. Kadrovski pogoji« poglavja »9. UGOTAVLJANJE SPOSOBNOSTI« Povabila, skladno s katerimi mora vsak od posameznih analitikov izpolnjevati vse zahteve, navedene na ustrezajočem obrazcu (»KADR8.5 Izjava ponudnika o kadru – Vodilni poslovni analitik za področje financ in računovodstva«, »KADR8.6 Izjava ponudnika o kadru – Vodilni poslovni analitik za področje upravljanja in razvoja kadrov« ali »KADR8.7 Izjava ponudnika o kadru – Vodili poslovni analitik za področje plač in drugih stroškov dela«), med drugim tudi zahtevo, ki je na vsakem od teh treh obrazcev vsebovana pod 6. točko razdelka »Osnovne/Obvezne zahteve«:
»Oseba je izkušeni poslovni analitik, kar pomeni, da ima vsaj pet (5) let izkušenj v zadnjih osmih (8) letih od dneva objave tega javnega naročila na projektih razvoja ali vzdrževanja zahtevnejših poslovnih informacijskih sistemov za zunanje naročnike. Projekti obsegajo […].«
Iz pregleda objav na portalu javnih naročil (objava z dne 12. 4. 2017 ob 9:40) izhaja, da je bil naročnik na zatrjevano nezakonitost zahteve iz vidika kriterija razvoja za zunanje naročnike opozorjen, na kar se je tudi odzval:
»VPRAŠANJE
Med ključnimi kadri zahtevate tudi vodilnega poslovnega analitika za področje financ in računovodstva, vodilnega poslovnega analitika za področje upravljanja in razvoja kadrov in vodilnega poslovnega analitika za področje plač in drugih stroškov dela, pri katerih zahtevate delovne izkušnje na projektih razvoja ali vzdrževanja zahtevnejših poslovnih informacijskih sistemov za zunanje naročnike. Zahteva, da mora imeti kader izkušnje za zunanje naročnike je nesorazmerna in posega v enakopravno obravnavno ponudnikov. Taka zahteva ni skladna z drugim odstavkom 76. člena ZJN-3. Enako so usposobljeni kadri, ki imajo izkušnje na projektih razvoja ali vzdrževanja zahtevnejših poslovnih informacijskih sistemov znotraj posameznega subjekta (ponudnika informacijskih rešitev - na primer ponudnika, podizvajalca). Gre torej za usposobljenost, ki ni odvisna od tega, ali se dela za nekega zunanjega naročnika ali pa je predmet razvoja ali vzdrževanja zahtevnejših poslovnih informacijskih sistemov znotraj posameznega subjekta, ki ponuja oziroma nudi informacijske rešitve. Pozivamo vas da črtate zahtevo za zunanje naročnike.
ODGOVOR
Usposobljenost kadra, ki opravlja vlogo poslovnega analitika na področju internega razvoja informacijskih sistemov ni enaka usposobljenosti kadra, ki opravlja vlogo poslovnega analitika na projektu razvoja informacijskih sistemov po naročilu za zunanjega naročnika. Naročnik ne bo priznal izkušenj na internih projektih razvoja informacijskih sistemov za trg (produkt).
Zaradi navedenega naročnik v skladu z 10. odstavkom 76. člena ZJN-3 zahteva, da ponudniki zadostne izkušnje kadra izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil.«
Vlagatelj v zahtevku za revizijo vztraja pri vsebinsko enakih navedbah, kot izhajajo iz objavljenega opozorila na portalu javnih naročil. Dodaja še, da izkazovanje referenc za zunanjega naročnika ne predstavlja vsebinskega kriterija reference, naročnik pa nima nobenega objektivnega in opravičljivega razloga za postavitev takega (formalnega) kriterija. Obvladovanje določenih tehnologij ter posedovanje določenega znanja naj namreč ne bi smelo biti odvisno od tega, ali se produkt izdeluje za vnaprej znanega kupca ali za splošno trženje na trgu.
Naročnik v sklepu z dne 5. 5. 2017 pojasnjuje kompleksnost sistema MFERAC, ki vključuje izgradnjo sistema na podlagi zakonodaje, ki se za različne organe drugače tolmači, kar pomeni, da mora analitik zajeti vse specifike poslovanja v javni upravi, posledično pa biti sposoben sodelovati z različnimi subjekti, ki imajo različne interese in zahteve, pri tem pa pripraviti analize in rešitve, ki bodo ustrezale tako enim kot drugim. Vse to pomeni dodatne osebnostne kompetence, ki jih kader ne more pridobiti na internih projektih razvoja informacijskih sistemov za trg. Naročnik nadalje navaja, da so vodilni poslovni analitiki odgovorni za vsebinsko področje in izvajajo vodenje celotne ekipe oz. vseh članov skupine in morebitnih podizvajalcev z vidika vsebine, kot tudi s člani projektne ekipe naročnika ter ključnimi uporabniki sistema. Priprava in nadzor načrtov, dnevna koordinacija dela, priprava ukrepov, predlogov, poročil, aktivnosti obvladovanja tveganj, reševanje vsebinskih neskladij in podobno naj bi zahtevalo od poslovnega analitika znanje in izkušnje, ki presegajo izkušnje, ki jih je mogoče pridobiti pri internem razvoju. Vsemu navedenemu vlagatelj v vlogi z dne 10. 5. 2017 oporeka in meni, da je potrebno tudi pri internih projektih razvoja za trg potrebno upoštevati specifiko trga in zahteve; v tem pogledu je lahko interni projekt še celo bistveno bolj kompleksen od razvoja za točno določenega naročnika, saj je potrebno v produkt vgraditi specifike ne le različnih organov javne uprave, ampak tudi specifike več zakonov in potreb vsakega podjetja oz. določene poslovne panoge. Projekt se lahko povezuje na bistveno več drugih sistemov, aplikacija pa deluje v odprtem okolju (internetu) kot varnostno bolj zahtevnem okolju od omrežja HKOM. Zahtevnejše je tudi svetovanje, izobraževanje, izdelava priročnikov in testiranje takih rešitev, saj ima vsaka stranka svoj sistem dela ter svoja interna pravila. Od analitikov to zahteva bistveno širši nabor znanj in izkušenj, kar bi moral vsak naročnik prepoznati kot neko dodano vrednost.
Med strankama je torej sporno, ali naročnik zahtevane izkušnje treh vodilnih analitikov lahko veže izključno na delovne izkušnje, pridobljene na (vsebinsko ustreznih) projektih za zunanje naročnike. Nesporno pri tem med projekte za zunanje naročnike niso vključeni interni projekti oz. (licenčni) projekti za trg. Glede na navedeno je mogoče v obravnavanem primeru predmetni razvoj in vzdrževanje informacijskega sistema MFERAC opredeliti kot projekt za zunanjega naročnika – Republiko Slovenijo, Ministrstvo za finance. Vlagatelj nasprotuje navedbam naročnika o kompleksnosti sistema MFERAC, pri čemer se (tako v zahtevku za revizijo kot v vlogi z dne 10. 5. 2017) osredotoča na primerjavo zahtevnosti in kompleksnosti projektov za trg v primerjavi s projekti za zunanje naročnike. Z vlagateljem bi sicer bilo mogoče soglašati v tem, da obvladovanje določenih tehnologij ter posedovanje s tem povezanega znanja nista toliko odvisna od tega, ali se produkt izdeluje za trg ali za točno določenega naročnika. Vendar po drugi strani iz navedb naročnika izhaja, da zahtevnost projekta v tehničnem oz. vsebinskem smislu ter obvladovanje določenih tehnologij in posedovanje določenega znanja za vprašanje sposobnosti iz vidika spornega določila nista edina relevantna; naročnik je namreč prepričljiv v svojem pojasnjevanju, da sodelovanje pri projektih za zunanje naročnike, za razliko od internih projektov, od kadra zahteva dodatne osebnostne kompetence, saj tak način dela, poleg vodenja ekipe izvajalca, zajema tudi sodelovanje s člani projektne ekipe naročnika ter ključnimi uporabniki sistema, česar pri internih projektih ni – tudi iz navedb vlagatelja ne izhaja drugače. Posledično Državna revizijska komisija ne more soglašati z vlagateljem v tem, da naj bi bil sporni kriterij razmejitve ustreznih delovnih izkušenj od neustreznih izključno formalni kriterij, ter ugotavlja, da je naročnik glede na kompleksnost predmeta javnega naročila in glede na predviden način izvedbe javnega naročila kot ustrezen izkaz delovnih izkušenj postavil tak kriterij razmejitve ustreznih delovnih izkušenj od neustreznih za ključne kadre vodilnih analitikov, ki upošteva specifiko dela z zunanjimi naročniki.
Iz pregleda objav na portalu javnih naročil (objava z dne 12. 4. 2017 ob 9:40) izhaja, da je bil naročnik opozorjen tudi na zatrjevano nezakonitost zahteve po petih letih izkušenj v zadnjih osmih letih od dneva objave javnega naročila, na kar se je tudi odzval:
»VPRAŠANJE
Spoštovani naročnik,
med ključnimi kadri zahtevate tudi vodilnega poslovnega analitika za področje financ in računovodstva, vodilnega poslovnega analitika za področje upravljanje in razvoja kadrov in vodilnega poslovnega analitika za področje plač in drugih stroškov dela.
V obrazcih REF 7.1, v REF 7.2 in REF 7.3, kjer so Izjave referenčnega naročnika – na dotičnih vsebinskih področjih: finance in računovodstvo, upravljanje in razvoj kadrov in plače in drugi stroški dela je navedeno: »Izvajalec je storitve na referenčnem sistemu opravljal v obdobju najmanj 18 mesecev v zadnjih petih (5) letih šteto od dneva objave tega javnega naročila na portalu JN, ..«
medtem ko pa od same osebe – vodilne poslovne analitike, ki se jih navede v obrazcu obrazcih REF 7.1, v REF 7.2 in REF 7.3, zahtevate bistveno več:
»Oseba je izkušeni poslovni analitik, kar pomeni, da ima vsaj pet (5) let izkušenj v zadnjih osmih (8) letih od dneva objave tega javnega naročila na projektih razvoja ali vzdrževanja zahtevnejših poslovnih informacijskih sistemov za zunanje naročnike.«
Taka zahteva pa je nesorazmerna in dejansko izključuje usposobljene ponudnike, ki lahko izkazujejo REF 7.1, v REF 7.2 in REF 7.3, ker za osebo vodilnega poslovnega analitika za področje plač in drugih stroškov dela zahtevate bistveno več.
V skladu z navedenim vas pozivamo, da to odpravite in upoštevaje načelo sorazmernosti in zagotavljanja konkurence ter upoštevaje drugi odstavek 76. člena ZJN-3 navedeno zahtevo spremenite za vodilnega poslovnega analitika za področje financ in računovodstva, vodilnega poslovnega analitika za področje upravljanje in razvoja kadrov in vodilnega analitika za področje plač in drugih stroškov dela na način, da se glasi:
»Oseba je izkušeni poslovni analitik, kar pomeni, da ima vsaj 18 mesecev izkušenj v zadnjih petih (5) letih od dneva objave tega javnega naročila na projektih razvoja ali vzdrževanja zahtevnejših poslovnih informacijskih sistemov za zunanje naročnike.«
V nasprotnem primeru bomo vložili pravno sredstvo zoper nezakonito določbo razpisne dokumentacije.
ODGOVOR
Zahteve za vse tri vodilne poslovne analitike so uravnotežene, sorazmerne in povezane s predmetom naročila, enake so tudi z vidika obdobja izkušenj.
Z obrazci KADR8.5, KADR8.6 in KADR8.7 mora ponudnik v točki 6 dokazati, da so vpisane osebe izkušeni poslovni analitiki, kar pomeni, da imajo vsaj pet (5) let izkušenj v zadnjih osmih (8) letih od dneva objave tega javnega naročila na projektih razvoja ali vzdrževanja zahtevnejših poslovnih informacijskih sistemov za zunanje naročnike na projektih, ki obsegajo aktivnosti navedene na obrazcih. To lahko dokazuje z navedbo več različnih projektov (neomejeno), da zadosti časovni zahtevi.
Z obrazci REF7.1, REF7.2, REF7.3 pa mora ponudnik pod naslovom »Kadrovska zasedba« navesti (vse) zahtevane kadre, ki so sodelovali na referenčnem projektu.
Naročnik zato zahteve iz razpisne dokumentacije ne bo spremenil.«
V zahtevku za revizijo vlagatelj nesorazmernost zahteve po petletnih izkušnjah utemeljuje na primerjavi zahtevanega obdobja za priznanje sposobnosti kadra s krajšim zahtevanim obdobjem, ki ga mora za izkazovanje vsebinsko istega področja izkazovati izvajalec, ter na neskladnosti zahteve s točko b) osnega odstavka 77. člena ZJN-3, ki naj bi že določala mejo sorazmernosti za postavitev pogoja glede tehnične in kadrovske sposobnosti iz 76. člena ZJN 3 – vlagatelj zagovarja stališče, da je s tem določilom meja sorazmernosti postavljena na največ tri leta izkušenj.
Naročnik v sklepu z dne 5. 5. 2017 meni, da je glede na predvideno tehnološko in vsebinsko prenovo sistema zahteva po petih letih izkušenj sorazmerna s kompleksnostjo predmet javnega naročila. Že iz zakonodaje, ki ureja zaposlovanje v javnem sektorju, izhaja, da so za kader, ki opravlja zahtevnejša in odgovornejša dela, zahtevane daljše delovne izkušnje.
Kot že pojasnjeno, lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške (in tehnične) vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti (deseti odstavek 76. člena ZJN-3). Naročnik torej lahko kot pogoj za sodelovanje zahteva ključne kadre z ustreznimi (delovnimi) izkušnjami, ki so potrebne za izvedbo javnega naročila, pri čemer je izbira posameznih dokazil iz osmega odstavka 77. člena ZJN-3 ter natančnejša opredelitev konkretnih zahtev prepuščena naročniku.
V obravnavanem primeru zahtevana navedba, ali posamezen ključni kader izpolnjuje pogoj zadostnih delovnih izkušenj, skupaj z zahtevanimi navedbami projektov, na katerih je ta kader sodeloval, predstavlja dokazilo o strokovni usposobljenosti izvajalca storitev iz točke f) osmega odstavka 77. člena ZJN-3, zato ni relevantno vlagateljevo sklicevanje na točko b) osmega odstavka istega člena, ki se nanaša na reference ponudnika iz prejšnjih naročil (»seznam[…] najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov. Zaradi zagotovitve ustrezne ravni konkurence lahko naročnik po potrebi navede, da bo upošteval dokazila o ustreznih dobavah blaga ali opravljenih storitvah izpred več kot treh let«). Posledično ni mogoče pritrditi vlagatelju v tem, da že sam ZJN 3 v točki b) osmega odstavka 77. člena postavlja mejo sorazmernosti za pogoj, ki se nanaša na zahtevane delovne izkušnje kadra, na nesorazmernost pogoja pa ob navedenem ne more kazati niti dejstvo, da je naročnik v okviru referenčnih pogojev za ponudnika opredelil pogoj, da je izvajalec storitve na referenčnem sistemu opravljal v obdobju 18 mesecev v zadnjih petih letih. Tudi v kolikor bi bilo mogoče slediti vlagatelju v tem, da se na pogoj delovnih izkušenj kadra nanaša dokazilo iz točke b) osmega odstavka 77. člena ZJN-3, pa je potrebno pojasniti, da ta določba ureja najkrajše možno obdobje, ki ga naročnik še lahko določi kot referenčno obdobje in iz katerega mora dopustiti izkazovanje najpomembnejših opravljenih storitev, ne nanaša pa se na vsebinski vidik teh opravljenih storitev – torej tudi ne na vprašanje lastnosti ali obsežnosti referenčnega projekta (npr. z vidika časa trajanja takega projekta). Tudi sicer lahko naročnik po potrebi navede, da bo upošteval dokazila o ustreznih dobavah blaga ali opravljenih storitvah izpred več kot treh let, posledično pa določi pogoje skladno s tem določilom.
Državna revizijska komisija ob vsem navedenem zaključuje, da niso utemeljene navedbe vlagatelja o tem, da je naročnik nezakonito zahteval strokovni kader z več kot tremi leti izkušenj.
Vlagatelj navsezadnje izpodbija še zahtevo glede delovnih izkušenj kadra »PowerBuilder razvijalec na podatkovni bazi Oracle«, kot to izhaja iz vsebine točke d) razdelka »2. Ostali kadri« v podpoglavju »9.1.3.2. Kadrovski pogoji« poglavja »9. UGOTAVLJANJE SPOSOBNOSTI« Povabila:
»Dodatna zahteva:
- Najmanj dve (2) leti delovnih izkušenj v zadnji petih (5) letih na projektu razvoja/vzdrževanja programske opreme z uporabljeno tehnologijo PowerBuilder in Oracle podatkovno bazo v vlogi PowerBuilder razvijalca.«
Iz pregleda objav na portalu javnih naročil (objava z dne 12. 4. 2017 ob 9:28) izhaja, da je bil naročnik na domnevno nezakonitost določila opozorjen, na kar se je tudi odzval:
»VPRAŠANJE
V točki 9.1.3.2.2.d. »POWER BUILDER razvijalec na podatkovni bazi Oracle« zahtevate najmanj 2 leti delovnih izkušenj v zadnjih 5 letih. Glede na to, da gre za zastarelo tehnologijo, ki se uporablja le na redkih projektih in se verzija ni spremenila že zadnjih 10 let, vas pozivamo, da zahtevo glede delovnih izkušenj spremenite v najmanj 2 leti delovnih izkušenj v zadnjih 10 letih. Le tako boste določili sorazmeren pogoj, saj je zahteva po najmanj 2 letih delovnih izkušenj v zadnjih 5 letih nesorazmerna s predmetom javnega naročanja in izključuje ponudnike, ki so ravno tako usposobljeni oziroma imajo ravno tako usposobljen kader.
ODGOVOR
Naročnik vztraja na zahtevi. Oseba, ki je s katerokoli tehnologijo razvijala informacijske sisteme pred več kot petimi leti ni usposobljena za uporabo te tehnologije na kompleksnem informacijskem sistemu kot je MFERAC.
Ne glede na starost tehnologije znanja in izkušnje s časom zbledijo, kar bistveno negativno vpliva na kvaliteto izdelkov tako s stališča zanesljivosti kakor varnosti informacijskega sistema, pri tem pa tudi časovna komponenta ni zamerljiva.«
Vlagatelj v zahtevku za revizijo vztraja pri vsebinsko enakih navedbah, kot izhajajo iz objavljenega opozorila na portalu javnih naročil. Dodatno še meni, da naročnik s tako zahtevo dejansko le izloča vlagatelja (obstoječega izvajalca), ki zagotavlja dve osebi z 22-mesečnimi izkušnjami v vlogi ključnih kadrov na projektu MFERAC. Ti dve osebi bi izpolnjevali pogoje, v kolikor bi naročnik bodisi podaljšal časovno komponento, v kateri bi priznaval dvoletne izkušnje, na več kot pet (npr. na deset let, z možnostjo omejitve, da mora biti glavnina delovnih izkušenj od zahtevanih dveh let pridobljena v obdobju zadnjih petih let) bodisi znižal dvoletne izkušnje prav v zadnjih petih letih na manj kot dvoletne izkušnje (22-mesečne ali manj). Vlagatelj se ne strinja z navedbami naročnika o tem, da oseba, ki je s katerokoli tehnologijo razvijala informacijske sisteme pred več kot petimi leti, ni usposobljena za uporabo te tehnologije na kompleksnem informacijskem sistemu kot je MFERAC in da bi to lahko imelo negativen vpliv na kvaliteto izdelkov, navaja pa še, da v predhodnem postopku javnega naročanja omejitev glede časovnega obdobja pridobivanja izkušenj ni bilo.
Naročnik v sklepu z dne 5. 5. 2017 navaja, da je za vse kadre enako določal stopnjo zahtevanih izkušenj, zahteve pa oblikoval glede na svoje potrebe, ki so bistveno različne kot pri prejšnjih javnih naročilih. Pojasnjuje, da je velik del ključnih aplikacij sistema MFERAC izdelan s tehnologijo PowerBuilder in podatkovno bazo Oracle, takojšen odzivni čas razvijalca pri vzdrževanju pa je bistven ravno na poslovnih segmentih, ki so razviti s to tehnologijo. Poudarja še, da lahko ponudniki izkušenost kadra dokazujejo tudi s sodelovanjem na drugih projektih in ne le s preteklim sodelovanjem z naročnikom. V zvezi z navedenim vlagatelj v vlogi z dne 10. 5. 2017 odgovarja in ponovno opozarja, da so projekti, ki še uporabljajo tehnologijo PowerBuilder, zaradi zastarelosti tehnologije redki, kadrov s takšnimi izkušnjami pa posledično ni.
Med strankama ni sporno, da je velik del ključnih aplikacij sistema MFERAC izdelan s tehnologijo PowerBuilder in podatkovno bazo Oracle, ob čemer lahko naročnik utemeljeno pričakuje in zahteva sodelovanje osebe, ki ima ustrezna znanja in izkušnje za del izvedbe javnega naročila, ki se nanaša na ti tehnologiji (prim. deseti odstavek 76. člena ZJN-3). Soglašati je mogoče z naročnikovo oceno, navedeno na portalu javnih naročil, da »znanja in izkušnje s časom zbledijo« (vlagatelj je temu zgolj neargumentirano oporekal); iz navedb vlagatelja niti ni mogoče razbrati, kako naj bi na to vplivala zastarelost oz. aktualnost tehnologij. Ob upoštevanju navedenega je naročnik časovno obdobje, iz katerega bo še priznal delovne izkušnje, po oceni Državne revizijske komisije utemeljeno omejil na obdobje zadnjih petih let. Vlagatelj nezakonitost zahteve glede dvoletnih izkušenj – razen s pavšalnim zatrjevanjem nesorazmernosti pogoja – utemeljuje zgolj na tem, da kadru, ki bi ga sam priglasil, manjka za dva meseca izkušenj v zadnjih petih letih, vendar pa okoliščina, da en od ponudnikov zahtevanega kadra ne more zagotoviti, sama po sebi še ne more predstavljati razloga, ki bi utemeljeval nesorazmernosti in nezakonitost pogoja. V zvezi z vlagateljevimi navedbami o drugačnih zahtevah za enakovrsten kader v predhodnem postopku Državna revizijska komisija ponovno pojasnjuje, da prejšnja javna naročila v zvezi z MFERAC niso ključna za presojo aktualnih naročnikovih potreb in zahtev, še posebej ob upoštevanju okoliščine, da predmet tega javnega naročila obsega ne le vzdrževanje, ampak tudi nadgradnjo – torej (nesporno) več oz. drugače kot v prejšnjih javnih naročilih. Tudi sicer je utemeljeno pričakovati, da naročnik na podlagi preteklih izkušenj presodi, na kakšen način bo lahko zagotovil optimalno izvedbo naročila, ter določi (potencialno) drugačne pogoje za sodelovanje kot v prejšnjem postopku oddaje javnega naročila.
Državna revizijska komisija ob vsem navedenem zaključuje, da niso utemeljene navedbe vlagatelja o nesorazmernosti izpodbijane zahteve glede delovnih izkušenj kadra »PowerBuilder razvijalec na podatkovni bazi Oracle«.
Ker je vlagatelj v zahtevku za revizijo uspel izkazati, da je naročnik s postavitvijo nekaterih od spornih določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ravnal neskladno z določbami ZJN-3, je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN v teh delih ugodila in razveljavila sporna določila oz. naročniku naložila odpravo kršitve, kot to izhaja iz izreka tega sklepa. V preostalih delih je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega.
V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Ker je Državna revizijska komisija razveljavila posamezne dele dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, naročnika napotuje, naj v primeru, da bo s postopkom oddaje zadevnega javnega naročila nadaljeval, dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije ustrezno spremeni, spremembe pa objavi v skladu z določbami ZJN-3.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in vlogi z dne 10. 5. 2017 zahteval povrnitev priglašenih stroškov pravnega varstva – za stroške odvetniškega zastopanja in za materialne stroške po tretjem odstavku 11. člena Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa), vse povečano za 22% DDV, ter za strošek plačane takse.
Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija je vlagatelju (upoštevaje zlasti 70. člen ZPVPJN) priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
- strošek odvetniških storitev za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3.000 točk (prva točka tar. št. 40 Odvetniške tarife), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 1.679,94 EUR;
- izdatke v pavšalnem znesku v višini 40 točk (in sicer 2 % od 1.000 točk ter 1 % od 2.000 točk), ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena Odvetniške tarife (ker vlagatelj v postopku pravnega varstva ni specificiral in izkazal dejanskih materialnih stroškov oziroma izdatkov v dejanski višini je Državna revizijska komisija vlagatelju priznala izdatke v pavšalnem znesku), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 22,40 EUR;
- strošek plačane takse za zahtevek za revizijo v višini 3.500,00 EUR.
Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 5.202,34 EUR. Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel delno, je Državna revizijska komisija odločila, da se vlagatelju, v skladu z doseženim uspehom v postopku, ki ga glede na postavljeni zahtevek ocenjuje na 4/10, povrne 2.080,94 EUR potrebnih stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, višja stroškovna zahteva pa se zavrne.
Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala presežka priglašenega stroška odvetniške storitve za sestavo vloge z dne 10. 5. 2017, saj v konkretnem primeru ta strošek ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN, v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena Odvetniške tarife). Navedbe v vlagateljevi vlogi z dne 10. 5. 2017 niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Prav tako Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala presežka izdatkov v pavšalnem znesku, za katerih priznanje glede na vrednost spora v Odvetniški tarifi ni podlage.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.
V Ljubljani, 21. 6. 2017
Predsednica senata:
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
- Avbreht, Zajc in partnerji, odvetniška družba, o. p., d. o. o., Tivolska cesta 50, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.
Vložiti:
- v spis zadeve, tu.